ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Σελ. ΠΡΟΛΟΓΟΣ 3 Β ΕΝΟΤΗΤΑ. Το αρ. 281 ΑΚ α)τα κριτήρια διάγνωσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος, κατά το αρ. 281

Transcript

1 1 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Σελ. ΠΡΟΛΟΓΟΣ 3 Α ΕΝΟΤΗΤΑ Ι) ηµόσιο και ιδιωτικός δίκαιο (διάκριση).. ΙΙ) Η σύγχρονη έννοια του δικαιώµατος. ΙΙΙ) Η έννοια ης καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος IV) Β ΕΝΟΤΗΤΑ Το αρ. 281 ΑΚ α)τα κριτήρια διάγνωσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος, κατά το αρ. 281 ΑΚ β) Καλή Πίστη... γ) Τα Χρηστά ήθη.. δ) Κοινωνικός και οικονοµικός σκοπός. ε) Το αρ. 281 και η εφαρµογή του στο δηµόσιο δίκαιο. Α. Ουσιαστικές συνέπειες.. Β. ικονοµικές συνθήκες... Γ ΕΝΟΤΗΤΑ V) Α) Το άρθρο 25 3Σ, µια γενικότερη προσέγγισή του... Β) Καταχρηστική άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων... Β 1 ) Κυρώσεις επί καταχρηστικής άσκησης θεµελιωδών δικαιωµάτων. Γ) Η καταχρηστική άσκηση των ατοµικών δικαιωµάτων. Γ 1 ) Κυρώσεις επί καταχρηστικής άσκησης ατοµικών δικαιωµάτων

2 2 VI) Το αρ.25 3Σ στην νοµολογία 28 VII) ΕΠΙΛΟΓΟΣ 31 ΠΕΡΙΛΗΨΗ 32 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 34 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 39

3 3 ΠΡΟΛΟΓΟΣ Οι ανθρώπινες κοινωνίες µέσα απ την πάροδο του χρόνου εξελίχθηκαν και προσαρµοστήκανε στις νέες συνταγµατικοπολιτικές συνθήκες. Ο συντακτικός νοµοθέτης θέσπισε εκείνους τους κανόνες δικαίου που θα πραγµάτωνε σύµφωνα µε το ΑΡ. 25 2Σ κοινωνική πρόοδο µέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη. Για την επίτευξη αυτού του ιερού σκοπού αναγκαία ήταν η παροχή δικαιωµάτων στους πολίτες, ώστε να αναπτύξουν ελεύθερα την προσωπικότητά τους και να συµµετέχουν στην κοινωνικά, οικονοµική και πολιτική ζωή της χώρας ΑΡ.25 2Σ. Σ αυτό συνέβαλε σαφώς δραστικά και η Γαλλική Επανάσταση που αντικατέστησε το παλαιό απολυταρχικό καθεστώς, που αποτελούσε τροχοπέδη τόσο στην ελευθερία όσο και στην πρόοδο. Το συνταγµατικό αυτό άνοιγµα όµως έπρεπε να µπορεί ταυτόχρονα να επέµβει, κάθε φορά που θα έπρεπε να εξοµαλύνει την σύγκρουση αυτών των δικαιωµάτων. Και αυτό το σκοπό έρχονται να εξυπηρετήσουν οι δυο επιµέρους διατάξεις του ιδιωτικού και του δηµοσίου δικαίου, η ΑΚ. 281 και Α25 3Σ αντίστοιχα, οι οποίες οριοθετούν τα δικαιώµατα, αν και η δεύτερη διαφέρει λόγω της αυξηµένης τυπικής ισχύος της.

4 4 ΕΝΟΤΗΤΑ Α Ι) Προτού προχωρήσουµε στην προσπάθεια προσέγγισης του φαινοµένου της καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος, απαραίτητο είναι να πούµε λίγα λόγια για το δίκαιο, και αυτό διότι το δίκαιο είναι πηγή κάθε δικαιώµατος. Οι δύο διατάξεις που κατ εξοχήν θα µας απασχολήσουν στο πόνηµα αυτό είναι οι: ΑΚ 281 και 25 3Σ. Από τη πρώτη κιόλας στιγµή προκύπτει ανάγκη να τις διακρίνουµε, λέγοντας για το γενικότερο σύνολο από το οποίο προέρχονται για να ρυθµίσουν το αυτό αντικείµενο. Η ΑΚ 281 είναι διάταξη ιδιωτικού δικαίου. Η 25 3Σ είναι διάταξη δηµοσίου δικαίου, µε αυξηµένη τυπική ισχύ σε σχέση µε την ΑΚ Αποκαλούµε δε ιδιωτικό δίκαιο το σύνολο των κανόνων δικαίου που ρυθµίζουν τις σχέσεις µεταξύ υποκειµένων (φυσικών ή νοµικών προσώπων), τα οποία δεν ασκούν στη συγκεκριµένη περίπτωση δηµόσια εξουσία. Αντίθετα, δηµόσιο δίκαιο είναι το σύνολο των κανόνων δικαίου που ρυθµίζουν αφ ενός την οργάνωση και λειτουργία του Κράτους και των άλλων φορέων δηµόσιας εξουσίας (ΝΠ, δηµόσ. οργανισµών ακόµα και φυσικών προσώπων εφ όσον και στην έκταση που αυτά ασκούν δηµόσια εξουσία) και αφ ετέρου τις σχέσεις των φορέων αυτών µεταξύ τους ή µε τους ιδιώτες 1. Η διάκριση αυτή έχει πρακτική σηµασία, καθώς το Σύνταγµα προϋποθέτει την ανωτέρω διάκριση του δικαίου σε δηµόσιο και ιδιωτικό, αφού µιλάει για «ιδιωτικές» και «διοικητικές» διαφορές (Σ ) ή για σχέσεις «ιδιωτικού δικαίου» (Σ 94 1, α ). 1 Βλ. Αποστ. Γεωργιάδη, Γεν. Αρχές Αστικού ικαίου, σελ.32, Σάκουλας, Αθήνα Κοµοτηνή, 1997.

5 5 Στον Κωδ. Πολ. ικονοµίας, επίσης γίνεται διάκριση του δικαίου σε δηµόσιο και ιδιωτικό, όταν αναφέρεται στην δικαιοδοσία των τακτικών δικαστηρίων 2. ΙΙ) Η έννοια του δικαιώµατος Αρχικά, και υπό την επίδραση του ρωµαϊκού δικαίου υποστηρίχθηκε (WindsCheid 3 ) ότι το δικαίωµα είναι η δύναµη ή κυριαρχία βούλησης που απονέµεται από την ενν. τάξη. Ο Jhering συνέδεσε το δικαίωµα προς το σκοπό που αυτό εξυπηρετεί και το όρισε ως το συµφέρον που προστατεύεται από το νόµο 4. Απόπειρα να δώσει έναν πληρέστερο ορισµό της έννοιας του δικαιώµατος έκανε και ο Regelsberger. Έτσι όρισε το δικαίωµα ως την εξουσία, που αναγνωρίζεται από το δίκαιο σ έναν άνθρωπο, για να ικανοποιεί ένα συµφέρον που προστατεύεται από το νόµο. Ο Regelsberger, όντως κατάφερε να συνθέσει αυτά που οι δύο προηγούµενοι είχαν πει και συνδύασε δύο στοιχεία αντιµαχόµενα: Την ελευθερία της βούλησης αφ ενός και τον σεβασµό των νοµικών πλαισίων, που υπαγορεύει η κοινωνική συµβίωση. Η σύγχρονη αντίληψη για το τι είναι δικαίωµα παρατίθεται διαφορετικά. Το άτοµο δεν είναι µόνο ένα αυτοτελές ον και ανθυπόσπαστο αλλά αποτελεί και µέρος του γενικότερου συνόλου, δηλαδή της κοινωνίας στην οποία ζει και προάγεται. Η ύπαρξη αυτή του ατόµου µέσα στο σύνολό του δηµιουργεί την υποχρέωση να σέβεται τα δικαιώµατα των συν κοινωνών του και να δρα κατά τρόπο ώστε να µην τα προσβάλλει. Έτσι το άτοµο θα πρέπει, για να λειτουργήσει οµαλά 2 Βλ. Κώδ. Πολ. ικ. 1 (στοιχ. γ ) 3,4 Βλ. Νεστ. Κουράκη Η Κατάχρηση δικαιώµατος κατά το δηµόσιου και ιδιωτικού δικαίου εκδ. Αντ. Σακουλα, Αθήνα 78. σελ.21,επ.

6 6 αυτός ο συλλογικός µηχανισµός, να αποβλέπει ταυτόχρονα «προς το της πόλεως όλης συµφέρον και προς το κοινόν το των πολιτών» 5. Έτσι ο ορισµός που θα µπορούσαµε να δώσουµε σήµερα για το τι είναι δικαίωµα, θα µπορούσε να έχει το εξής περιεχόµενο: «ικαίωµα είναι η εξουσία βουλήσεως που αναγνωρίζεται από την ενν. τάξη προς όφελος κάποιου προσώπου, είτε ατοµικά είτε ως µέλους µιας κοινωνίας και που αποσκοπεί στην ανάπτυξη από αυτό δραστηριότητας χρήσιµης, στο ίδιο το πρόσωπο όσο και σε όλη την κοινότητας µέλος της οποίας είναι αυτό 6. ΙΙΙ) Η έννοια της καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος Όπως προκύπτει από τον ορισµό του δικαιώµατος που δώσαµε ανωτέρω, το δικαίωµα φαίνεται να είναι µία εξουσία που απονέµεται σ ένα πρόσωπο από το νόµο, δηλαδή από ένα ρυθµιστικό εργαλείο της έννοµης τάξης. Ο νόµος όπως γνωρίζουµε δεν είναι µόνο ένα γραπτό κείµενο, αντιθέτως εκτός από το γράµµα του νόµου εξίσου σηµαντικό είναι και το πνεύµα του νόµου, του σκοπού δηλαδή του νόµου, στον οποίο (σκοπό) η συγκεκριµένη διάταξη και η ενν. τάξη γενικότερα αποβλέπουν. Το πνεύµα και το γράµµα του νόµου αφορούν κυρίως στον τρόπο µε τον οποίο κάποιος θα ερµηνεύσει το νόµο για να τον χρησιµοποιήσει υπάγοντας σ αυτόν τα πραγµατικά περιστατικά που προκύπτουν από την βιοτική του εµπειρία. Μεταξύ του σκοπού δηλαδή του πνεύµατος και του γράµµατος όµως είναι δυνατό να υπάρξουν χάσµατα και κατά την άσκηση των δικαιωµάτων. Επειδή ο νοµοθέτης δεν είναι δυνατό να θέτει ειδικό κανόνα για κάθε ενδεχόµενη και µελλοντική κατάσταση, περιορίζεται στο να 5 Αριστοτέλους Πολιτ. ΙΙΙ. VII β 40 6 Βλ. Μιχαηλίδη Νουάρου, ικαίου και Κοινωνική Συνείδηση, Αθ. 1972,σελ.60

7 7 ρυθµίζει γενικά προσδιορίζοντας τα στατικά όρια κάθε δικαιώµατος, δηλαδή ένα maximum του πλαισίου, στα οποία µπορεί να εξουσιάζει κάποιος µε τη βούλησή του 7. Τα επιτρεπτά όρια για την άσκηση του δικαιώµατος, λόγω του ότι δεν είναι δυνατόν να προσδιοριστούν εκ των προτέρων από το νόµο, ποικίλουν ανάλογα µε το παραδεκτό ή µη του τρόπου δια του οποίου ασκούνται και ανάλογα µε τη σπουδαιότητα των συµφερόντων που τίθενται σε κίνδυνο από την άσκηση αυτή. Αυτός που τελικά θα εκτιµήσει τα ανωτέρω είναι τελικά, ο δικαστής, υπ όψη του οποίου ο νόµος θέτει απλώς ορισµένα γενικά κριτήρια ως γνώµονα. Από την άποψη αυτή, η παρέκκλιση από τα όρια ασκήσεως του δικαιώµατος δεν συνιστά άµεση αλλά έµµεση παραβίαση νόµου στο ποσοστό που παραβιάζονται τα όρια που θέτει ο νόµος. Γι αυτό και η παρέκκλιση αυτή, επειδή δεν συνιστά παρανοµία, αντιµετωπίζεται ως κατάχρηση δικαιώµατος. Έτσι π.χ., η καταγγελία συµβάσεως εργασίας χωρίς να έχουν τηρηθεί οι νόµιµες προϋποθέσεις (όρια που θέτει ο νόµος) είναι παράνοµη. Αντίθετα, αν µία σύµβαση εργασίας καταγγελθεί, έχοντας τηρηθεί οι νόµιµες προϋποθέσεις, αλλά γίνεται για λόγους εκδίκησης, τότε προφανώς υφίσταται καταχρηστική άσκηση του δικαιώµατος της ελευθερίας σύναψης συµβάσεων, εκ µέρους του καταγγέλωντος. Συνεπώς από τεχνική άποψη, καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος, είναι η παρέκκλιση από τα επιτρεπτά ανεκτά από την ενν. τάξη ορίων άσκησης του δικαιώµατος όπως αυτά προσδιορίζονται µε γενικά κριτήρια από το νόµο. Έτσι µε τον περιορισµό αυτό που θέτει ο νόµος, µπαίνει φραγµός σε κάθε τάση για εγωιστική ή ανήθικη άσκηση δικαιώµατος 8 7 Τα όρια αυτά βέβαια είναι δυνατόν να παραβιάζονται υπό ανώµαλες συνθήκες όπως λ.χ. καταστ. ανάγκης, άµυνα (Π.Κ, ΑΚ.) 8,9 Βλ. Νεστ. Κουράκη, όπου παραπάνω σηµ. 3,4 Ενοτ. ΑΙΙ.

8 8 και ταυτόχρονα γίνεται προσπάθεια να εξισορροπηθεί η ατοµική πρωτοβουλία και οι κοινωνικές επιδιώξεις των δικαιωµάτων 9. ιαφαίνεται από τα ανωτέρω, πως η ρήτρα περί µη καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος, έχει περιεχόµενο ηθικό και κοινωνικό. Ηθικό µεν διότι επιδιώκει την αποφυγή συγκρούσεων µεταξύ του ικαίου και της Ηθικής, χωρίς όµως να υποκαθιστά την ηθική στη θέση του δικαίου, κάτι εξάλλου που θα µετέβαλε συλλήβδην τον ρόλο του δικαστού. Κοινωνικό δε διότι επιδιώκει τη γεφύρωση του ατοµικού µε το κοινωνικό συµφέρον. Β ΕΝΟΤΗΤΑ IV) Το αρ.281ακ Κατάχρησις δικαιώµατος. Η άσκηση του δικαιώµατος απαγορεύεται εάν αυτή υπερβαίνει προφανώς τα όρια τα επιβαλλόµενα από την καλή πίστη ή από τα χρηστά ήθη ή από τον κοινωνικό ή οικονοµικό σκοπό του δικαιώµατος 10. Στις πηγές του Ρωµαϊκού δικαίου, παρά την αρχή ότι, όποιος ασκεί το δικαίωµά του, κανέναν δεν βλάπτει, υπάρχουν εντούτοις χωρία που απαγορεύουν την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος, από τα οποία είναι δυνατόν να συναγάγει κανείς έναν κανόνα γενικής απαγόρευσής τους. Οι Πανδεκτιστές αντίθετα, πίστευαν ότι πρόκειται για ειδικές εξαιρέσεις στην αρχή της απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος ή τουλάχιστον για άσκηση του δικαιώµατος χωρίς κανένα συµφέρον και αποκλειστικά για βλάβη του άλλου. Στην τελευταία αυτή σκέψη, των Πανδεκτιστών, βασίστηκαν οι συντάκτες του Γερµανικού Αστ. Κώδικα και κατέληξαν στη διατύπωση του αρ.226 Γερµ. Α.Κ. που ορίζει: «Η άσκηση δικαιώµατος δεν 10 Σπυριδάκης, Αστ. Κώδικας και Εισαγωγικός, εκδ. Αντ. Σακούλα, Αθήνα Κοµοτηνή.

9 9 επιτρέπεται αν µπορεί να έχει µόνο το σκοπό να προξενήσει ζηµιά σε άλλον». Όµως η νοµολογία στη Γερµανία δεν στάθηκε µόνο στο στενής αντίληψης περιεχόµενο του αρ.226 Γερµαν. Α.Κ., αλλά προχώρησε στη θέσπιση µίας γενικότερης απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος επικαλούµενοι, πέρα από το αρ.226 διατάξεις για την Καλή πίστη (παρ.137, 242 Γερµ. Α.Κ.) ή και τα Χρηστά ήθη (παρ.138, παρ.826 Γερµαν. Α.Κ.), αλλά βασιζόµενοι και στον οικονοµικό και κοινωνικό σκοπό του δικαιώµατος. Για αντιµετώπιση της καταχρηστική άσκησης δικαιώµατος, επιφυλάσσουν και άλλοι Αστικοί Κώδικες Ευρωπαϊκών Χωρών, όπως λ.χ. στον Γαλλικό Α.Κ., Ελβετικό, καθώς και στον Σοβιετικό Α.Κ. που ορίζει ότι: «Τα αστικά δικαιώµατα προστατεύονται από το νόµο, εκτός στις περιπτώσεις που ασκούνται µε έννοια αντίθετη προς τον προορισµό τους, κοινωνικό και οικονοµικό» 11. Την οδό των ευρωπαϊκών εννόµων τάξεων ακολούθησε και ο Έλληνας νοµοθέτης, καταλήγοντας στην θέσπιση του αρ.281ακ, για την απαγόρευση άσκησης δικαιώµατος, όταν αυτή η άσκηση γίνεται καθ υπέρβαση ορισµένων ορίων, δηλαδή των ορίων της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και επιπρόσθετων σ αυτά του οικονοµικού και κοινωνικού σκοπού του δικαιώµατος. Έτσι στον ελληνικό Α.Κ. η άσκηση δικαιώµατος οριοθετείται από τις αρχές της καλής πίστης, των χρηστών ηθών, του σκοπού του δικαιώµατος (οικονοµικό και κοινωνικό) 12. α) Κριτήρια διάγνωσης καταχρηστικής άσκησης δικ/τος. Το πώς εµφανίζεται κάθε φορά η καταχρηστική άσκηση ενός δικαιώµατος και εξαρτάται από στοιχεία υποκειµενικά (όταν πρόκειται για συµπεριφορά αντιφατική προς την διάταξη του αρ.281 ΑΚ) και αντικειµενικά άλλες φορές (προκειµένου για περιπτώσεις όπου ένα 11 Βλ. Αλεξ. Α. Λιποβατς, Η απαγόρευση κατάχρησης δικαιώµατος βασική αρχή του ικαίου µε συνταγµατική ισχύ και διεθνή αναγνώριση, Νοµ. Βήµα, Τόµος 37, τευχ. 7, σελ Βλ. όπου ανωτέρω σηµ. 11

10 10 δικαίωµα αποδυναµώνεται εξαιτίας της µη άσκησής του, πράγµα που επαφίεται στην ευχέρεια του δικαιούχου αν και πότε θα το ασκήσει. Συνήθως τα στοιχεία αυτά αναµιγνύονται έτσι ώστε χρειάζεται ο δικαστής να προσφεύγει σε µία στάθµιση των εκατέρωθεν συµφερόντων, δηλαδή των συµφερόντων αφενός του καταχρηστικώς ασκούντος το δικαίωµα και αφετέρου του αδικουµένου από την καταχρηστική αυτή άσκηση δικαιώµατος. Η εκτίµηση επιτυγχάνεται µε γνώµονα την κοινωνική σπουδαιότητα των εκατέρωθεν συµφερόντων. Για την εκτίµηση δε της κοινωνικής αυτής σπουδαιότητας χρησιµοποιούνται τα κριτήρια που θέτει το αρ.281 ΑΚ δηλαδή: Η καλή πίστη, που καταπολεµά πράξεις που συγκρούονται µε το πνεύµα των συναλλαγών. τα χρηστά ήθη, που ρυθµίζουν συγκρούσεις πράξεων µε την κοινωνική ηθική. ο σκοπός (κοινωνικός και οικονοµικός) του δικαιώµατος, που καταπολεµά πράξεις που οδηγούν σε εκτροπή από τον συγκεκριµένο σκοπό, χάριν του οποίου το συγκεκριµένο δικαίωµα αναγνωρίστηκε απ το νόµο. Ειδικότερα για τα κριτήρια του αρ.281 ΑΚ µπορούν να ειπωθούν τα εξής: β) Η καλή πίστη: Είναι η αόριστη έννοια, η οποία λαµβάνεται εδώ ως κριτήριο συµπεριφοράς και όχι ως ενδιάθετη κατάσταση 13, που καθορίζει τα όρια µεταξύ υποχρεώσεων του οφειλέτη και δικαιωµάτων του δανειστή, ώστε να µην εµφανίζεται υπέρµετρη έννοια του οφειλέτη σε βάρος του δανειστή και αντιστρόφως. Άρα, η καλή πίστη συνίσταται σε µία αµερόληπτη αξιολόγηση και στάθµιση των συµφερόντων των συναλλασσοµένων. Επιτάσσει η καλή πίστη στους συναλλασσοµένους να εκπληρώνουν τις έννοµες

11 11 υποχρεώσεις τους και να ασκούν α δικαιώµατά τους ως συνετοί και εχέφρονες άνθρωποι,, λαµβάνοντας υπ όψη τους τα συµφέροντα και τις προσδοκίες των άλλων, καθώς και το πνεύµα της έννοµης σχέσης από την οποία διέπονται. γ) Τα χρηστά ήθη: Είναι στενότερη έννοια από την καλή πίστη και εκφράζουν την απαιτούµενη στην κοινωνία ηθική συµπεριφορά 14, δηλαδή τις απόψεις του χρηστώς και δικαίως σκεπτόµενου ανθρώπου. Έτσι λ.χ. καταχρηστική, ως αντικείµενη στα χρηστά ήθη είναι η απόλυση νεαρής υπαλλήλου, επειδή αυτή δεν υπέκυψε στις ανήθικες προτάσεις του εργοδότη της. (Πρωτ. Αθ. 5401/46) δ) Κοινωνικός και Οικονοµικός σκοπός: Όπως προαναφέρθηκε ανωτέρω ( ΙΙ) το δικαίωµα αναγνωρίζεται από το νόµο σε ορισµένο άτοµο και αποσκοπεί στην ανάπτυξη κάποιας δραστηριότητας απ αυτό (το πρόσωπο) για ωφέλεια. Άρα η αξιοποίηση της ωφέλειας ενός εννόµου αγαθού κατά τον πρέποντα τρόπο, συνιστά εκπλήρωση του σκοπού του εννόµου αυτού αγαθού τόσο για τον δικαιούχο όσο και για την κοινωνία, µέλος της οποίας είναι ο δικαιούχος. Οπότε η διάκριση του σκοπού σε κοινωνικό, δηλαδή αναφερόµενο στην ωφέλεια που αντλεί από την άσκησή του το κοινωνικό σύνολο, και οικονοµικό δηλαδή στο αναφερόµενο στο οικονοµικό συµφέρον του δικαιούχου, µάλλον περιττεύει, καθώς όλα αυτά συνάγονται και από τον ίδιο τον ορισµό που δόθηκε Βλ. ΑΚ 1036, επίσης βλ. Γ. Κουµάντου, Η υποκειµενική καλή πίστη. Συµβολή εις τα περί γνώσεως και αγνοίας εν τω Αστικό ικαίω, Αθήνα Για άλλον ορισµό των Χρηστών Ηθών Βλ. Αποστ. Γεωργιάδη, Γεν. Αρχές Αστ. ικαίου όπου ανωτέρω σηµ Βλ. ανωτ. κεφ. ΙΙ

12 12 Έτσι λ.χ. το δικαίωµα της επίσχεσης ασκείται σύµφωνα µε το σκοπό για τον οποίο θεσπίστηκε, όταν ο δικαιούχος προβαίνει σ αυτήν για να ικανοποιήσει ήδη ληξιπρόθεσµη αξίωσή του, και µάλιστα µη εξασφαλισµένη 16. Εάν αντίθετα το δικαίωµα της επίσχεσης ασκηθεί π.χ. χάριν εκδίκησης ή εκβιασµού, τότε πρόκειται προφανώς για εκτροπή από τον σκοπό που πρέπει να εξυπηρετείται, δηλαδή µε άλλα λόγια, πρόκειται για καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. ε) Το αρ.281 και η εφαρµογή του στο δηµόσιο δίκαιο Η έλλειψη διάταξης στο δηµόσιο δίκαιο, έλλειψη η οποία θεραπεύτηκε µε την διάταξη του 25 3Σ του 1975, η οποία να απαγορεύει ρητώς την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος, δηµιούργησε εύφορο έδαφος για επιστηµονικές αναζητήσεις και έθεσε επί τάπητος το ζήτηµα αν είναι δυνατή η εφαρµογή του 281 ΑΚ σε δικαιώµατα του δηµοσίου δικαίου. Οι απόψεις που εκφράστηκαν στον ελληνικό νοµικό κόσµο, ήταν οι εξής: - Η νοµολογία του ΣτΕ ρητά απέκρουσε µία τέτοια εφαρµογή του αρ.281 ΑΚ σε δικαιώµατα του δηµοσίου δικαίου, ένα χαρακτηριστικό παράδειγµα της πρακτικής αυτής του ΣτΕ είναι η Σ.Ε.1434/48 17 απόφαση που αναφέρει χαρακτηριστικά: «Η διάταξη αυτή (του αρ.281 ΑΚ) αναγοµένη εις τα της ασκήσεως των ιδιωτικών δικαιωµάτων, δεν δύναται να έχει εφαρµογήν εν τη ασκήσει υπό της διοικήσεως, του εκ τας δηµοσίου δικαίου, δικαιώµατος της εποπτείας εν σχέσει προς την τήρησιν των νόµων και των υπό ρύθµισιν τελούντων επαγγελµάτων» Παράβολο και αρ. 325ΑΚ. 17 Βλ. Βουζίκας, «Μελέται Αστικού ικαίου», 1968, σηµ Βλ. όπου σηµ. 16, και άλλα τέτοια παραδείγµατα νοµολογίας του ΣτΕ

13 13 Αντίθετα η νοµολογία του Αρείου Πάγου (αναφερόµαστε στην νοµολογία του Α.Π. πριν το Σ.1975) φαίνεται να υποστηρίζει την εφαρµογή του αρ.281 ΑΚ στο χώρο του δηµοσίου δικαίου. Η πρακτική αυτή του Α.Π. βρίσκει έρεισµα στη θεωρία που είχε αναπτυχθεί σχετικά µε την εφαρµογή του αρ.281ακ στον τοµέα του δηµοσίου δικαίου. Ο Αστικός Κώδικας, υπαγορεύοντας την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος µε µία γενική διάταξη (281 ΑΚ) βασίζεται στο γεγονός ότι ο νόµος αδυνατεί να ρυθµίσει ορθά µία κατάσταση µελλοντική, εξαιτίας στη µελλοντικότητα και συνάµα αβεβαιότητα που ενέχει ατή, για την επέλευση του αποτελέσµατος. Για το λόγο αυτό, ο νόµος αφήνει το έργο αυτό στα χέρια του νοµοθέτη και κατά κύριο λόγο, στα χέρια του δικαστή, να κρίνει µε βάση, τη βούληση του νοµοθέτη, που εκφράζεται από τις αρχές της καλής πίστης, χρηστών ηθών και του σκοπού του δικαιώµατος. Αν θεωρήσουµε δεδοµένο αυτό, τότε βλέπουµε ότι υπάρχει µία αντίφαση προς την αρχή της ενότητας της έννοµης τάξης, γιατί δεν είναι δυνατόν το ιδιωτικό δίκαιο να µην ανέχεται την κατ άρθρο 281 ΑΚ καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος ενώ το δηµόσιο να την ανέχεται. Αφού η έννοµη τάξη αποτελεί πηγή κάθε δικαιώµατος, πρέπει να δεχθούµε ότι οι διατάξεις του 281ΑΚ, που απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος, πρέπει να εφαρµόζεται αναλογικά και στον τοµέα του δηµοσίου δικαίου. Η αναλογική αυτή εφαρµογή επιβάλλεται από το πνεύµα της εύρυθµης κοινωνική λειτουργίας ου ενυπάρχει στο 281 ΑΚ, και συνεπώς το αποτέλεσµα είναι το δηµόσιο συµφέρον που προκύπτει από την (καλή) άσκηση του δικαιώµατος. Αυτή η ιδέα ου δηµοσίου συµφέροντος όµως, ταιριάζει κατεξοχήν στο δηµόσιο δίκαιο, το οποίο είναι κοιτίδα του δηµοσίου συµφέροντος

14 14 και όπου κυριαρχεί η έννοια του «δικαιώµατος λειτουργίας», του ταγµένου για την εξυπηρέτηση του δηµοσίου συµφέροντος 19. Υπέρ της αναλογικής αυτής εφαρµογής συνηγορούσε και το υπόµνηµα του καθηγητού Γ. Μπαλή στο τελικό σχέδιο του Αστικού Κώδικα, εκέµβριος 1939, όπου τονίζεται ότι οι διατάξεις των γενικών αρχών, ή του ενοχικού δικαίου ή άλλου µέρους του ΑΚ, προορίζονται για εφαρµογή όχι µόνο στις καθαρά αστικής φύσεως σχέσεις, αλλά και στις εµπορικές συναλλαγές και ιδιαίτερα σε σχέσεις του δηµοσίου δικαίου 20. Η θέση αυτή δικαιολογείται από τον καθηγητή Γ. Μπαλή και πάλι από το γεγονός ότι δεν υπήρχε ειδική διάταξη στο δηµόσιο δίκαιο, οπότε λόγω της ελλείψεως αυτής αναγκαστικά ο ερµηνευτής του νόµου, για να καλύψει το κενό του νόµου, αναγκαστικά θα κατέφευγε στην αναλογική εφαρµογή του 281 ΑΚ και στις σχέσεις δηµοσίου δικαίου (εφόσον όµως συνέτρεχαν οι όροι του 281 ΑΚ). Οι υποστηρικτές της αναλογικής εφαρµογής του 281 ΑΚ στο δηµόσιο δίκαιο, έβλεπαν ότι ατή είναι προτιµητέα γιατί θεµελιώνεται στην καλή πίστη ως γενική αρχή του δικαίου (ιδιωτικού και δηµοσίου), πρώτα διότι περιορίζεται η ύπαρξη καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος, που να υπερβαίνει το όριο της προφανούς καλής πίστης πως ορίζει το 281 ΑΚ στο ιδιωτικό δίκαιο και δεύτερον διότι, επεκτείνεται η ύπαρξη κατάχρησης δικαιώµατος και στην προφανή αντίθετη άσκηση του δικαιώµατος προς το σκοπό αυτό, χωρίς να απαιτείται έρευνα για να διαπιστωθεί αντίθεση µε την αρχή της καλής πίστης. Πρέπει πάντως να σηµειωθεί ότι η αναλογική εφαρµογή του αρ.281 ΑΚ στο δηµόσιο δίκαιο δεν εθίγη από την θέση σε ισχύ του 25 3Σ του 1975 (κατά την οποία, «κατάχρηση δικαιώµατος δεν επιτρέπεται»), διότι από την ανωτέρω διάταξη του Συντάγµατος συνάγεται απλά µία γενική 19 Βλ. Μηχαηλίδη Νουάρυ, ίκαιου και Κοινωνική συνείδηση, σελ. 9επ. 20 Βλ. Εµµ. Βουζίκα, Μελέται Αστικού ικαίου, 1968,σελ. 55

15 15 αρχή του δικαίου για απαγόρευση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώµατος, αρχή που διατρέχει και το δηµόσιο και το ιδιωτικό δίκαιο, σαν συνέπεια της αυξηµένης τυπικής ισχύος του 25 3Σ, και αυτή η απαγόρευση αφορά οποιαδήποτε κατάχρηση δικαιώµατος τόσο από µέρος του κράτους ή άλλου δηµοσίου φορέα όσο και από το µέρος των ατόµων. Επίσης τόσο το αρ. 25 3Σ όσο και το αρ της σύµβασης της Ρώµης (προϊόν του οποίου υπήρξε το 25 3Σ/75) αφήνουν κενό όσον αφορά τις προϋποθέσεις και το µέτρο της καταχρηστικής άσκησης ενός δικαιώµατος. Γι αυτόν ακριβώς το λόγο και σύµφωνα µε την αρχή της πλήρωσης των κενών του δηµοσίου δικαίου από το ιδιωτικό καθώς επίσης και για το λόγο ότι η διάταξη του αρ.281 ΑΚ είναι πλήρης, αναφορικά µε τις προϋποθέσεις και το µέτρο της καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος, φαίνεται να είναι δικαιολογηµένη η αναλογική εφαρµογή του αρ.281 ΑΚ στο δηµόσιο δίκαιο. Αλλά η αναλογική αυτή εφαρµογή δεν είναι δυνατό να γίνεται στο ίδιο µέτρο που το 281 ΑΚ εφαρµόζεται στο ιδιωτικό δίκαιο, αντίθετα θα πρέπει να λαµβάνονται υπ όψη οι ιδιοτυπίες που διέπουν τις σχέσεις το δηµόσιο δίκαιο και ιδιαίτερα το γεγονός ότι εδώ 21 στο δηµόσιο δίκαιο πρυτανεύει η αρχή του δηµοσίου συµφέροντος 22. Έτσι, παρά την εισαγωγή ειδικής διατάξεως στο δηµόσιο δίκαιο, δηλαδή το προαναφερθέν άρθρο 25 3Σ/75/2001, επικράτησε στη νοµολογιακή πρακτική του Αρείου Πάγου η αναλογική εφαρµογή του αρ.281 ΑΚ και επί σχέσεων δηµοσίου δικαίου 23. Α) Ουσιαστικές συνέπειες Η εφαρµογή του αρ.281 ΑΚ, αναλογικά και στο δηµόσιο δίκαιο έχει ως συνέπεια λόγω του έντονου δηµοσίας τάξεως χαρακτήρα της, να 21 Βλ. λ.χ. ένδιας ιοικητικού δικαίου Α, Ε εκδ Βλ. Εφηµερίς των Ελλήνων Νοµικών, 1989, σελ. 565επ. 23 ΑΠ ολοµ. 17/1978, ΑΠτµΑ 1730/1983 (βλ. πίσω µέρος αναλυτική παράθεση νοµολογίας).

16 16 εφαρµόζεται σύµφωνα µε το αρ.19 εισ. ΝΑΚ και επί δικαιωµάτων που γεννήθηκαν πριν από την εισαγωγή του Αστ. Κώδικα (δηλαδή πριν από την 23/2/1946) αρκεί βέβαια, η άσκηση αυτών των δικαιωµάτων να γίνεται ισχύοντος του Α.Κ. Έτσι το αρ.281 ΑΚ εφαρµόζεται και σε δικαιώµατα που απορρέουν από νόµους δηµοσίας τάξεως (λ.χ. ο παλαιότερος ν.516/ 48 περί νοµοφροσύνης υπαλλήλων) κάθε που φορά διαπιστώνεται έντονη παράβαση των αρχών της καλής πίστης και υπερακόντιση του κοινωνικού σκοπού του δικαιώµατος, ύστερα από στάθµιση συµφερόντων. Τέτοια είναι λ.χ. τα δικαιώµατα που πηγάζουν από διατάξεις δηµοσίας τάξης π.χ. όταν έχουµε επιδίωξη αξιώσεως από συλλογική σύµβαση εργασίας και περιβάλλεται ακυρότητα της σύµβασης αυτής, που έχει συσταθεί χωρίς να τηρούνται οι προϋποθέσεις που επιβάλλει ο νόµος, κατά του έχοντος την αξίωση αυτή. Ακόµη και η ανάκληση εντολής (αρ. 724 Α ) παρά τον εµπιστευτικό της χαρακτήρα και την ελευθερία ανάκλησης από τον εντολέα, υπόκειται στον κατ αρ. 281 ΑΚ έλεγχο. Β) ικονοµικές συνέπειες Στο χώρο του οικονοµικού δικαίου, που εντάσσεται στον τοµέα του δηµοσίου δικαίου, και κυρίως στον Κώδικα Πολιτικής ικονοµίας, εµφανίζονται κάποιες συνέπειες εξαιτίας της εφαρµογής (αναλογικής) του αρ. 281 ΑΚ, στο δηµόσιο δίκαιο. Τέτοια συνέπεια είναι λ.χ. το απαράδεκτο του λόγου αναιρέσεως ενώπιον του Α.Π. που εισάγε το αρ. 562 Κ. Πολ.. 2, γ, και αυτή η περίπτωση εµπίπτει στον έλεγχο του 281 ΑΚ, ως καταχρηστική άσκηση του συγκεκριµένου δικαιώµατος (προβολής ισχυρισµών σε κάθε στάση

17 της δίκης, ακόµη και ενώπιον του ΑΠ, εφόσον όµως τα πραγµατικά περιστατικά προβλήθηκαν εµπρόθεσµα και κατά προσήκοντα τρόπο) Γ ΕΝΟΤΗΤΑ V) Α) Το αρ Συντ. Α 1 ) Μια γενικότερη προσέγγιση του αρ Συντ. «Η καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος δεν επιτρέπεται». Το Σύνταγµα 75 για πρώτη φορά ρητά απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος 25. Από τη θέση στην οποία βρίσκεται, µέσα στο κείµενο του Συντ/τος, το αρ.25 δηλαδή στο δεύτερο µέρος που αναφέρεται στα «ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα», καθώς και από το γεγονός ότι η κατάχρηση απλών (όχι συνταγµατικών) δικαιωµάτων απαγορευόταν ήδη προ του Συντάγµατος του 1975, από το αρ. 281 ΑΚ, προκύπτει απ αυτό ότι τα δικαιώµατα των οποίων το Σύντ/µα απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση είναι τα «ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα» 26. Όπως προκύπτει και από την δικαστηριακή πρακτική λ.χ. µε την απόφαση του Εφετείου ωδεκανήσου 30/81 η οποία αφορά στην κτήση κυριότητας επί ακινήτου σε παραµεθόριο περιοχή, σύγκρουση δύο ισοδύναµων κανόνων δικαίου, επικρατέστερος αυτός που υπερασπίζει υπέρτερο συµφέρον, δηλαδή ο ν.3250/1924, που απαγορεύει κτήση ακινήτων από αλλοδαπούς σε παραµεθόριους περιοχές. Το Σύνταγµα εξάλλου, που κατοχυρώνει τα ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα είναι και το µόνο που µπορεί να απαγορεύσει την καταχρηστική άσκησή τους. Αν και προϋπήρχε το 281 ΑΚ, ωστόσο, 24 Βλ. Νεστ. Κουράκη, οπ. ανωτ., σελ. 87,επ., Παράβαλε ΑΠ 448/ Βλ. & αρι.17 1 ιδιοκτησία & ιδιωτ. οκονοµ. πρωτοβουλία 26 Βλ. & εφ. ωδ/νήσου 30/81

18 18 επειδή είναι απλή νοµοθετική διάταξη (χωρίς την αυξηµένη δηλαδή τυπική ισχύ του 25 3Σ) δεν ήταν αρκετή 27. Ο συντακτικός νοµοθέτης ωστόσο δεν δίνει σαφή εκτενή ορισµό της έννοιας της κατάχρησης δικαιώµατος την οποία (έννοια) θεωρεί δεδοµένη. Ο συντακτικός νοµοθέτης δια της διατάξεως του αρ θέτει βασικό αξίωµα, µία γενικότερη αρχή του δικαίου. Έτσι απαγορεύεται η καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος στις σχέσεις που αναπτύσσονται µεταξύ Κράτους και πολιτών, αλλά και στο πλαίσιο των διαπροσωπικών σχέσεων. Ο κανόνας του Σ ως αντικειµενικός κανόνας δικαίου, διατρέχει σύνολη την έννοµη τάξη και εφαρµόζεται τόσο στον δηµόσιο τοµέα του δικαίου, όσο και στο ιδιωτικό. Αυτό που καταλαβαίνει κανείς, διαβάζοντας το αρ. 25 3Σ, είναι ότι η απαγόρευση καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος αφορά στην άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Όµως το αντικειµενικό νόηµα της διατάξεως είναι πολύ ευρύτερο και περιλαµβάνει και την έννοια της κατάχρησης εξουσίας, αναφερόµενη και στην αντισυνταγµατικότητα της καταχρηστικής άσκησης είτε εκ µέρους των φορέων δηµόσιας εξουσίας είτε αυτή προέρχεται εκ µέρους των φορέων των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Η διάταξη του αρ. 25 3Σ, ως συνταγµατική διάταξη αναφέρεται και ρυθµίζει όλα τα δικαιώµατα δηµόσια και ιδιωτικά 28, ως εκ τούτου η διάταξη του αρ. 281 ΑΚ, δεν είναι παρά µια εξειδίκευση της ιεραρχικά ανώτερης διάταξης Βλ. Νοµ. Βήµα Τοµ.38, Τευχ.2, Μάρτιος 1990, «Κατάχρηση Ατοµικών ικαιωµάτων» Π.. αγτόγλου 28 Το αρ δηλαδή είναι µια γενική διάταξη (lex generalis) 29 Βλ. Ανδρ. Γ. ηµητρόπουλου Παραδόσεις Συνταγµατικού ικαίου, Τοµ. ΙΙΙ, θ εκδ./απρ.2001 σελ.898

19 19 Β) Καταχρηστική άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων Κάθε οργανωµένη οµάδα ανθρώπων χαράσσει όρια εντός των οποίων µπορούν τα άτοµα να ασκούν τα δικαιώµατά τους. Αυτό έχει ως σκοπό την αυτοάµυνα της κοινωνίας από, τις εκάστοτε προσβολές, από τις οποίες απειλείται και είναι φαινόµενο που εµφανίστηκε σχεδόν ταυτόχρονα µε την οργάνωση των οµάδων σε κοινωνίες διεπόµενες από νόµους (οι οποίοι αποτελούν και το ανωτέρω όριο). Ανακύπτει όµως πρόβληµα, σχετικά µε τα όρια αυτά, όταν οι κοινωνίες και ιδίως οι πολιτείες στην προσπάθειά τους για αυτοάµυνα χρησιµοποιούν όρια, ως µέσα, τα οποία καταλήγουν να καταδυναστεύουν τους πολίτες. Το πρόβληµα βέβαια, αναφύεται στις πολιτείες τις δηµοκρατικά οργανωµένες. Τότε το ως άνω πρόβληµα κατατείνει να αναιρέσει το δηµοκρατικό χαρακτήρα τους. Τα δηµοκρατικά πολιτεύµατα αναγνωρίζουν στους πολίτες θεµελιώδη δικαιώµατα και ελευθερίες και µάλιστα κατοχυρωµένα στον υπέρτατο νόµο τους, το Σύνταγµα. Είναι πάντως αδύνατο να νοηθεί δηµοκρατικό πολίτευµα, που να µην είναι φιλελεύθερο, να µην αναγνωρίζει δηλαδή δικαιώµατα και ελευθερίες στους ανθρώπους. Βέβαια, η κατοχύρωση των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο Σύνταγµα δεν εξασφαλίζει αυτοµάτως και το σεβασµό του στην πράξη. εν είναι φυσικά απίθανο, παραβιάσεις των θεµελιωδών δικαιωµάτων να γίνονται όχι µόνο από τους φορείς τους (πολίτες), αλλά και από αυτό το ίδιο το δηµοκρατικό κράτος, δηλαδή τον φύλακα και τηρητή των δικαιωµάτων αυτών της ορθής χρήσης και απονοµής τους. εν αναφερόµαστε βέβαια σε περιπτώσεις όπου αυτή η «παραβίαση» δικαιολογείται από σπουδαίους λόγους ή καταστάσεις ανάγκης λ.χ. Σ Εξαιρουµένων όµως των λόγων που αναφέρονται στο Σ.48 1, τέτοιες παραβιάσεις της δηµόσιας εξουσίας, όχι µόνο αποτελούν αντισυνταγµατική συµπεριφορά αλλά αποτελούν ταυτόχρονα και απειλή για το δηµοκρατικό χαρακτήρα

20 20 της πολιτείας προερχόµενη «εκ των άνω», δηλαδή την δηµόσια εξουσία 30. Ας παρατηρήσουµε όµως ότι κάθε κατάχρηση θεµελιωδών δικαιωµάτων από τους φορείς τους, δεν στρέφεται αναγκαία κατά του δηµοκρατικού πολιτεύµατος, ούτε κλονίζουν αναγκαία τη δηµοκρατία. Τα διάφορα Συντάγµατα ρυθµίζουν ρητά ή επιτρέπουν λήψη µέτρων για την προστασία και άµυνα του δηµοκρατικού πολιτεύµατος, όπως αυτά το προσδιορίζουν ως τέτοιο. Στο κείµενο του δικού µας Συντάγµατος, 75/20 ούτε καθορίζεται πότε συντρέχει κατάχρηση θεµελιωδών δικαιωµάτων, παρά µόνο εµπεριέχεται κάποια γενική ρήτρα, στο αρ. 25 3Σ, η οποία ορίζει ότι: «η καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος δεν επιτρέπεται». Βλέπουµε ότι η διάταξη αυτή του Συντάγµατός µας είναι µια γενική διάταξη 31 και απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος γενικά, ανεξάρτητα από το σκοπό ή το αποτέλεσµα που ενδεχοµένως να έχει η κατάχρηση, το οποίο µπορεί να µην έχει καµία συνέπεια γα το δηµοκρατικό πολίτευµα. Η δυσκολία εποµένως, που συναντάει ο ερµηνευτής ή εφαρµοστής του συνταγµατικού αυτού κανόνα, αφορά τον προσδιορισµό του πότε η άσκηση ενός (συνταγµατικού δικαιώµατος) είναι καταχρηστική. Εν πάση περιπτώσει, θα πρέπει να θεωρήσουµε ως καταχρηστική την επίκληση ή χρήση συνταγµατικού δικαιώµατος, που να γίνεται µε σκοπό την κατάλυση οποιουδήποτε θεµελιώδους δικαιώµατος που κατοχυρώνει το Σύνταγµα ή τον περιορισµό τους σε µεγαλύτερο βαθµό απ αυτόν που προβλέπεται από το ίδιο το Σύνταγµα, καθώς επίσης και την χρήση ή επίκληση (του συνταγµατικού δικαιώµατος) για σκοπό διάφορο απ αυτόν για τον οποίο έχει καθιερωθεί η συνταγµατική προστασία. Και βέβαια δεν θα πρέπει να παραλειφθεί η διαπίστωση κατάχρησης συνταγµατικού δικαιώµατος, όταν θεµελιώδη δικαιώµατα και ελευθερίες 30 Βλ. Τζούλια Στράγγα, Κατάχρηση Θεµελιωδών ικαιωµάτων, Εφηµερίς των Ελλήνων Νοµικών, 1989, σελ Βλ. Ανδρέα Γ. ηµητρόπουλου, Παραδόσεις Συντ. ικαίου, τόµος ΙΙΙ, όπου ανωτέρω σηµ.29

21 21 χρησιµοποιούνται µε σκοπό την κατάλυση του Συντάγµατος και ειδικότερα τον κλονισµό του δηµοκρατικού πολιτεύµατος, το οποίο είναι ένα αγαθό που προστατεύεται από το Σύνταγµα 32. Οι δυσκολίες που ανακύπτουν, λόγω της γενικότητας της διατάξεως Σ. 25 3, ως προς τον ορισµό της καταχρηστικής άσκησης των συνταγµατικών δικαιωµάτων, εξοµαλύνονται στις ειδικές περιπτώσεις εκείνες, όπου το ίδιο το Σύνταγµά µας, ταυτόχρονα µε την κατοχύρωση ορισµένων θεµελιωδών δικαιωµάτων, προσδιορίζει και τα όρια εντός των οποίων αυτά µπορούν να ασκούνται από τα άτοµα. Σ αυτές τις περιπτώσεις ο συντακτικός νοµοθέτης ορίζει ρητά, ποια θεωρεί καταχρηστική άσκηση (θεµελιώδους) δικαιώµατος και πάλι ρητά απαγορεύει την τέτοιου είδους άσκησή τους. Χαρακτηριστικές περιπτώσεις είναι αυτές των άρθρων: Σ.17 1, που αφορά στην ιδιοκτησία, ορίζοντας ότι «τα δικαιώµατα που απορρέουν από αυτήν δεν µπορούν να ασκούνται σε βάρος του γενικού συµφέροντος», καθώς επίσης του άρθρου 106 2Σ, που αφορά στην ιδιωτική οικονοµική πρωτοβουλία, η οποία «δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται σε βάρος της ελευθερίας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ή σε βάρος της εθνικής οικονοµίας». Έτσι ο συντακτικός νοµοθέτης ρητά θέτει κριτήρια βάσει των οποίων διαγιγνώσκεται κατάχρηση δικαιώµατος συντακτικού. Στον µεν αρ. 17 1Σ, τα όρια είναι το γενικό συµφέρον, στο δε αρ Σ, η ελευθερία, η ανθρώπινη αξιοπρέπεια και η εθνική οικονοµία. 32 Βλ. αρ Συντάγµατος 2001

22 22 Β 1 ) ΚΥΡΩΣΕΙΣ ΕΠΙ ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΘΕΜΕΛΙΩ ΟΥΣ ΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ Όπως είδαµε και πιο πάνω, ο συντακτικός νοµοθέτης στο αρ. 25 3Σ, απαγορεύει µεν την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος, πλην όµως πουθενά δεν κάνει λόγο για κυρώσεις που επαπειλούντο κατά του πολίτη που δεν θα συµµορφωθεί προς την επιταγή αυτή του Συντάγµατος. Η έλλειψη διατάξεων που να αναφέρουν τέτοιες κυρώσεις, είναι εµφανής και στο αρ. 25 3Σ, καθώς και σε άλλες διατάξεις όπως οι προαναφερθείσες 17 1Σ και 106 2Σ. Από αυτό όµως δεν συνάγεται αναγκαία ότι η διάταξη του αρ. 25 3Σ είναι ένας νόµος ατελής (lex imperfecta), καθώς από την λογική προσέγγιση του θέµατος προκύπτει ότι, ο καταχρηστικά ασκών ένα συνταγµατικό του δικαίωµα κοινωνικό, ατοµικό ή πολφικό ενεργεί αντισυνταγµατικά και συνεπώς δεν µπορεί, αν όντως ενεργεί καταχρηστικά, να επικαλείται την συνταγµατική προστασία του δικαιώµατός του, το οποίο ασκεί καταχρηστικά, καθώς δια της καταχρηστικής ασκήσεως αυτός δρα πλέον πέρα από το πεδίο προστασίας µε το οποίο το Σύνταγµα προστατεύει τα δικαιώµατα που αναγνωρίζει. Ως εκ τούτου, καθόλου δεν είναι lex imperfecta το αρ. 25 3Σ, και η συνέπεια που προέρχεται από την παράβασή του, όπως είδαµε είναι η αποστέρηση της ίδιας της προστασίας που παρέχει το Σύνταγµα. Ούτως εχόντων των πραγµάτων και αφού είδαµε ότι τελικά το 25 3 του Συντάγµατος δεν είναι κατά κυριολεξία «ατελής νόµος» (lex imperfecta), και ότι για τους καταχρηστικούς ασκούντας τα συνταγµατικά τους δικαιώµατα προβλέπονται κυρώσεις. Λόγω όµως του γεγονότος ότι η επιβολή κυρώσεων προϋποθέτει µία κυριαρχική σχέση µεταξύ του επιβάλλοντος την κύρωση και του τιµωρουµένου δι αυτής, ανακύπτει ένα πρόβληµα. Ένα πρόβληµα που

23 23 τυγχάνει να είναι υψίστης σπουδαιότητας και αφορά στον φόβο που υπάρχει µήπως τελικά το Κράτος στην προσπάθειά του να προστατεύσει το γενικό συµφέρον και το δηµοκρατικό πολίτευµα, τελικά καταφύγει σε καταχρηστική άσκηση αυτού του δικαιώµατός του (το οποίο µάλλον είναι υποχρέωση, παρά δικαίωµα). Έτσι η κατάχρηση θεµελιωδών δικαιωµάτων από τους φορείς τους, ακόµα και όταν αυτή στρέφεται κατά του δηµοκρατικού πολιτεύµατος, σε δηµοκρατικά πολιτεύµατα η κρατική εξουσία δεν µπορεί να αποδεσµευτεί από την πρωταρχική της υποχρέωση να σέβεται τα δικαιώµατα και τις ελευθερίες των πολιτών και να εξασφαλίζει την ακώλυτη άσκησή τους. Αντίθετα τα δηµοκρατικά κράτη οφείλουν, κατά την αντιµετώπιση τέτοιων καταχρήσεων, να τηρούν µε σχολαστικότητα την δηµοκρατική αρχή και τη αρχή του Κράτους ικαίου 33. Εποµένως θα πρέπει οι κυρώσεις για καταχρήσεις των θεµελιωδών δικαιωµάτων, όταν αυτές δεν προβλέπονται απευθείας και ρητά από το Σύνταγµα όπως είδαµε πιο πάνω 34 πρέπει κατά το δυνατόν να αποφασίζονται επ ακριβώς και µε αντικειµενικά κριτήρια, από τον ίδιο το νοµοθέτη που είναι πολιτικά υπεύθυνος και δηµοκρατικά νοµιµοποιηµένος προς τούτο και να µην αφήνονται στην ευχέρεια και διάκριση της διοίκησης, η οποία ενδέχεται να καταφύγει σε κατάχρηση εξουσίας 35. Η διοίκηση θα πρέπει να περιορίζεται στην επιβολή µόνο των κυρώσεων, τα δε δικαστήρια στον έλεγχο της διοίκησης και του ίδιου του νοµοθέτη ως προς τη συνταγµατικότητα των µέτρων που επιβάλλονται. Ακόµα, κατά την επιλογή, και τον ακριβή καθορισµό και επιβολή των κυρώσεων για καταχρηστική άσκηση θεµελιωδών δικαιωµάτων θα πρέπει να 33 βλ. Εφηµερίς Ελλήνων Νοµικών, έτος 1989, Η κατάχρηση θεµελιωδών δικαιωµάτων, Τζούλιας Ηλιοπούλου Στράγγα, σελ.93 iv. 34 Βλ. Ενότητα Γ, κεφ. Ι, Α. 35 βλ. Ανδρ. Γ. ηµητρόπουλου, Παραδόσεις Συνταγµατικού ικαίου ΙΙΙ, Απρ Επίσης Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα, Πρόδρ. άρτογλου. Επίσης ιοικητικό ίκαιο Επαµεινώνδα Σπηλιοτόπουλου, Εκδ. Σάκουλας, Αθ

24 24 εφαρµόζεται η βασική στο χώρο του δικαίου αρχή της αναλογικότητας, να αποδίδεται δηλαδή: «ενί εκάστω το προσήκον». Θα πρέπει δηλαδή η πολιτεία σε κάθε περίπτωση κατάχρησης θεµελιώδους δικαιώµατος και ελευθερίας να χρησιµοποιεί µέσα τα οποία είναι πρόσφορα και αναγκαία απολύτως για να επιτευχθεί ο σκοπός που εξυπηρετούν τα δικαιώµατα αυτά. Τα δε µέσα και ο εν λόγω σκοπός η προστασία του δηµοκρατικού πολιτεύµατος να τελούν σε αναλογία. Γ ) Η καταχρηστική άσκηση των ατοµικών δικαιωµάτων Το Σύνταγµα, για πρώτη φορά ρητώς, το 1975 µε την θέση σε ισχύ του αρ. 25 3Σ, απαγορεύει την «καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος». Από τη θέση που κατέχει η εν λόγω διάταξη στο κείµενο του Συντάγµατός µας στο β µέρος του για τα ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, προκύπτει ότι τα «δικαιώµατα «στα οποία το 25 3Σ αναφέρεται και των οποίων την καταχρηστική άσκηση είναι τα «ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα». Το γεγονός ότι αυτά τα δικαιώµατα κατοχυρώνονται από το Σύνταγµα, αυτονόητο ότι αυτό το ίδιο το Σύνταγµα είναι το µόνο που µπορεί να απαγορεύσει και την κατάχρησή τους. Όπως προείπαµε και σε προηγούµενα σηµεία η έννοια της καταχρήσεως δεν προσδιορίζεται ρητά από το Σύνταγµα του 1975 και , όπως συµβαίνει µε το αρ. 281 ΑΚ. Και εδώ όµως, στο χώρο των ατοµικών δικαιωµάτων, ισχύουν mutatis mutandis, τα όρια ανάµεσα στη θεµιτή χρήση και αθέµιτη κατάχρηση προκύπτουν από τη σύνολη συνταγµατική τάξη και ειδικότερα από το σκοπό του εκάστοτε δικαιώµατος το οποίο υπερακοντίζει ή και αντιστρατεύεται ο κατοχυρωµένος. Υπό το πρίσµα αυτό, η χρήση του δικαιώµατος κατά 36 Σε αντίθεση µε το αρ του Κυβερνητικού σχεδίου Συντάγµατος, που περιελήφθη και στην µεταδιδακτορική συντακτ. Πράξη της 5/7 Αυγ (αρ.1) που εν συνεχεία καταργήθηκε και αυτή µε τη θέση σε ισχύ του αρ.25 3Σ. Βλ. Νοµ. Βήµα, «Κατάχρηση ατοµικών δικαιωµάτων» Πρ. αγτόγλου, τοµ. 38, τευχ. 2, Μάρτιος 1990

25 25 τρόπο ασυµβίβαστο µε την πραγµατοποίηση της κοινωνικής δικαιοσύνης µέσα σε πνεύµα ελευθερίας και δικαιοσύνης αποτελεί κατάχρηση και απαγορεύεται. ιαφαίνεται στο σηµείο αυτό, ο σύνδεσµος µεταξύ απαγόρευσης της κατάχρησης και της κοινωνικής δέσµευσης των κοινωνικών δικαιωµάτων. Η κατάχρηση των ατοµικών δικαιωµάτων απαγορεύεται είτε εξυπηρετεί αυτό το ιδιωτικό όφελος του κατοχυρωµένου, είτε την καταπολέµηση της συνταγµατικής τάξης. Αξιοπρόσεκτο πάντως είναι το γεγονός, ότι ο συντακτικός νοµοθέτης, την επαύριο της δικτατορίας (196/1974), δεν ρύθµισε την κατάχρηση ατοµικών δικαιωµάτων έτσι ώστε να διασφαλιστεί η συνταγµατική τάξη, αλλά µόνο την κατάχρηση της ιδιοκτησίας και της ιδιωτικής οικονοµικής πρωτοβουλίας, που προφανώς θεωρούσε ως την πλέον ενδεχόµενη και επικίνδυνη. Έτσι το αρ ορίζει µεν ότι «η ιδιοκτησία τελεί υπό την προστασία του Κράτους», προσθέτει όµως ότι «τα δικαιώµατα που απορρέουν απ αυτήν δεν µπορούν να ασκούνται σε βάρος του γενικού συµφέροντος». Επίσης το αρ προβλέπει ότι «η ιδιωτική οικονοµική πρωτοβουλία δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται σε βάρος της ελευθερίας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ή προς βλάβη της εθνικής οικονοµίας». Πέρα όµως από τις ανωτέρω ειδικές περιπτώσεις απαγόρευσης της κατάχρησης ατοµικών δικαιωµάτων, η γενική απαγόρευση αφορά σε κάθε περίπτωση άσκησης δικαιώµατος µε σκοπό που αντίκειται προφανώς στο σκοπό της συνταγµατικής του κατοχύρωσης. Έτσι λ.χ. η απεργία αποτελεί κατά το αρ. 23 2Σ δικαίωµα που ασκείται από τις νόµιµα συστηµένες συνδικαλιστικές οργανώσεις για τη διαφύλαξη και προαγωγή των οικονοµικών και εργασιακών γενικά συµφερόντων των εργαζοµένων. Αντίθετα, εάν αυτή αποσκοπεί στην ανατροπή µίας

26 26 κυβέρνησης που συγκροτήθηκε και λειτουργεί σύµφωνα µε το Σύνταγµα, δεν αποτελεί δικαίωµα καθώς έχει διαφορετικό σκοπό απ αυτόν που το Σύνταγµα κατοχυρώνει και προστατεύει. Συνάγεται απ αυτό ότι η λεγόµενη «πολιτική απεργία» αποτελεί κατά κανόνα καταχρηστική άσκηση του δικαιώµατος της απεργίας και ως εκ τούτου απαγορεύεται 37. Ο σκοπός των δικαιωµάτων που κατοχυρώνονται από το Σύνταγµα και ιδίως ο προσδιορισµός αυτού, αποτελεί συστατικό στοιχείο του δικαιώµατος όπως το κατοχυρώνει το Σύνταγµα. Ενώ όµως το Σύνταγµα δεν ορίζει (συνήθως) τους σκοπούς για τους οποίους επιτρέπεται να γίνει χρήση ενός ατοµικού δικαιώµατος, ορίζει ωστόσο ρητά ή σιωπηρά τους σκοπούς για τους οποίους δεν µπορεί να γίνει χρήση του δικαιώµατος (106 25). Επ ουδενί όµως δεν προστατεύεται η άσκηση του Συντάγµατος. Έτσι στο πλαίσιο της διάταξης του αρ. 16 1, β Σ δεν απαγορεύει, ο συντακτικός νοµοθέτης, την κριτική του Συντάγµατος, αλλά απαγορεύει τη χρήση της ακαδηµαϊκής ελευθερίας που αποσκοπεί στην κατάλυση του Συντάγµατος. Από όσα ελέχθησαν παραπάνω προκύπτει ότι η απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης των ατοµικών δικαιωµάτων δεν αποτελεί περιορισµό τους, αλλά προσδιορισµό του χώρου που προστατεύει το Σύνταγµα. Όποιος ασκεί καταχρηστικά το δικαίωµά του κινείται εκτός του χώρου αυτού και συνεπώς δεν προστατεύεται από το Σύνταγµα 38. Τελικά το πότε συντρέχει κατάχρηση ατοµικού δικαιώµατος, αυτός που θα αποφανθεί είναι ο δικαστής. Ο τυχόν καθορισµός, από τον νοµοθέτη µίας ορισµένης συµπεριφοράς ως καταχρηστικής δεν δεσµεύει τον δικαστή, ο οποίος ελέγχει σε τελική ανάλυση τον νοµοθέτη για συµφωνία µε το Σύνταγµα. 37 Η «πολιτική απεργία» επιτρέπεται µόνο ως µέσον αντίστασης κατά οποιουδήποτε επιχειρεί την κατάλυση του Συντάγµατος. Βλ Σ 38 Βλ.. Τσάτσο, θεµελιώδη δικαιώµατα, Ι, σελ. 280,281

27 27 Γ Κυρώσεις επί καταχρηστικής άσκησης ατοµικών δικαιωµάτων Η καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος απαγορεύεται από το Σύνταγµα, είναι δηλαδή αντισυνταγµατική και παράνοµη. Η συνταγµατική απαγόρευση αυτή ναι µεν δεν επιφέρει κυρώσεις (όπως είναι γνωστές από το Ποινικό ίκαιο) σε αντίθεση µε το αρ.1 της συντακτικής πράξης της 5/7 Αυγ και του κυβερνητικού σχεδίου Συντάγµατος, που προβλέπουν ότι «κατάχρησις ατοµικών δικαιωµάτων.τιµωρείται ως νόµος ορίζει» 39. Το γεγονός όµως ότι το αρ. 25 3Σ δεν αναφέρει ρητά κάποια κύρωση για την περίπτωση παραβίασής της, αυτοµάτως αυτό δεν σηµαίνει ότι είναι lex imperfecta 40. Αντίθετα, η κύρωση της κατάχρησης είναι ότι η συγκεκριµένη συµπεριφορά δεν απολαµβάνει τη συνταγµατική προστασία του ατοµικού δικαιώµατος, την οποία φυσικά δεν µπορεί πλέον να επικαλείται ο καταχρώµενος. Το Σύνταγµά µας δεν προβλέπει τη γενική έκπτωσης από το δικαίωµα, αλλά µόνο την αφαίρεση της συνταγµατικής προστασίας στη συγκεκριµένη περίπτωση, λ.χ. πρβλ. στο αρ.14 69Σ για την παύση έκδοσης εντύπου και την απαγόρευση άσκησης του δηµοσιογραφικού επαγγέλµατος σε βαριές περιπτώσεις επανειληµµένων παραβιάσεων, µία διάταξη που ποτέ δεν έχει εφαρµοστεί 41. Η κύρωση αυτή δεν αυξάνει τις εξουσίες της διοίκησης που και πάλι χρειάζεται νοµοθετική εξουσιοδότηση για να επέµβει στην ελευθερία ή ιδιοκτησία του πολίτη 41α. Όµως ο νοµοθέτης δεν εµποδίζεται στις περιπτώσεις όπου συντρέχει κατάχρηση δικαιώµατος. 39 Βλ. Νοµ. Βήµα Πρ. αγτόγλου, Κατάχρηση Ατοµικών δικαιωµάτων 1990, Τοµ. 38 σελ.228,αρ.7 40 Βλ. ανωτέρω Β1, επίσης Ε. Βενιζέλος το αρ.25 3 του Συντάγµατος 41 Βλ. πίσω µέρος, απόφαση ΑΠ ολοµ. 749/ α Βλ. περιπτώσεις όπου το Συντ. αναφέρει. επιφύλαξη νόµου

28 28 Η µη ρητή πρόβλεψη κυρώσεων στο κείµενο του Συντάγµατός µας δεν σηµαίνει ότι ο νοµοθέτης υποχρεούται (αντίθετα δικαιούται) να προβλέψει µία πράξη ρητά, ως αξιόποινη. Αλλά µία πράξη που το Σύνταγµα ρητώς την απαγορεύει, µπορεί ασφαλώς να την χαρακτηρίσει αξιόποινη ο κοινός νοµοθέτης. Το Σύνταγµα λοιπόν αφήνει την πρόβλεψη ποινικών κυρώσεων στον κοινό νοµοθέτη, µέσα βέβαια στα όρια των ατοµικών δικαιωµάτων, την τήρηση των οποίων ελέγχουν τα δικαστήρια. IV) Το άρθρο 25 3 Συντάγµατος στην νοµολογία 42 Ήδη πριν την θέση σε ισχύ της διάταξης του άρθρου 25 3Σ του 1975, αλλά και µετά την ψήφιση του Συντάγµατος του 1975, η θεωρία είχε διατυπώσει απόψεις περί ης χρησιµότητας της εν λόγω διάταξης αναφορικά µε την χρήση της την δικαστηριακή πρακτική, και σχετικά µε το αν η διάταξη του αρ. 281 ΑΚ ήταν αρκετή για να επιλύσει τα προβλήµατα που ανέκυπταν κατά την καταχρηστική άσκηση δικαιωµάτων. 43 Εντούτοις, και παρά την αντίθετη θέση της θεωρίας το αρ. 25 3Σ, αποτελεί πολλές φορές το νοµικό έρεισµα για το δικαστή, προκειµένου αυτός να διαγνώσει καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. Κυρίως το άρθρο 25 3Σ χρησιµοποιείται από τη νοµολογία προκειµένου να επιλυθούν προβλήµατα που εµφανίζονται στο χώρο της συνδικαλιστικής ελευθερίας, ιδίως προκειµένου περί ιδρύσεως νέου σωµατείου (επαγγελµατικού) και την άσκηση του δικαιώµατος της απεργίας. ειγµατοληπτικά αποφάσεις που ανάγονται στο αρ. 25 3Σ, έχουν ως αφορµή απεργίες 44, την ίδρυση επαγγελµατικού σωµατείου σε χώρο όπου ήδη λειτουργεί προγενέστερο οµοειδές σωµατείο 45 και άλλες αναφέρονται σε άλλα θέµατα λ.χ. ατοµική ιδιοκτησία Βλ. Ε. Βενιζέλος, Το άρθρο 25 3 του Συντάγµατος. Έξι διαπιστώσεις και µια πρόταση ερµηνείας. 43 Βλ. ανωτέρω Βουζίκας όπου π. σηµ. 17, αγτόγλου, οπ.π. σηµ.36. σελ Βλ. Ειρ. Αθ.2230/81, Εφ. Αθ.268/77, Μον. Πρωτ.Αθ.920/83 45 Βλ. Εφ. Αθ. 2626/81 46 Βλ.. Μον. Πρωτ. Πειρ. 562/82, Εφ. ωδ. 30,81

29 29 Αυτό που διαφαίνεται δηλαδή, είναι ότι η εφαρµογή του 25 3Σ γίνεται επί δικαιωµάτων οµαδικής δράσης, λ.χ. τη συνδικαλιστική ελευθερία. Αντίθετα δεν είναι τόσο συχνή (µάλλον σπάνια έως ανύπαρκτη) η εφαρµογή του για τις περιπτώσεις των κλασσικών ατοµικών δικαιωµάτων, που έχουν έντονο χαρακτήρα, ιδιωτικό, λ.χ. τα δικαιώµατα τω άρθρων: 5 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11 και 13 του Συντάγµατος 1975/2001. Από µία αναδίφηση στη σχετική νοµολογία, διαφαίνεται το πρόβληµα που αφορά, αφενός στην σχέση του αρ.25 3Σ και 281 ΑΚ. Οι δικαστικές αυτές αποφάσεις παραθέτουν χωρίς κλιµάκωση τις ανωτέρω διατάξεις. Ενώ γνωρίζουµε ότι πρόκειται για διατάξεις διαφορετικής τυπικής ισχύος και ότι η µία (25 3Σ) αφορά στην συνταγµατική κατοχύρωση των ατοµικών δικαιωµάτων, ενώ η άλλη (281 ΑΚ) αφορά τις ιδιωτικές σχέσεις µεταξύ ισότιµων υποκειµένων. Έτσι φαίνεται, από την δικαστηριακή πρακτική, ότι σαν να δηµιουργείται µία επίταση του 281 ΑΚ µε την προσθήκη και του 25 3Σ, έτσι ώστε η 281 ΑΚ φαίνεται να εισάγει µία γενική αρχή που διαπερνά όλο το νοµικό µας σύστηµα. Η εκδοχή αυτή βαίνει εις βάρος βέβαια του αρ. 25 3Σ. πιο ευνοϊκή είναι η εκδοχή όπου ο δικαστής προβαίνει σε ερµηνεία του 25 3Σ έχοντας υπ όψη του τις ρήτρες του 281 ΑΚ (καλή πίστη χρηστά ήθη κοινωνικός και οικονοµικός σκοπός) και την έννοµη συνέπεια αυτού (απαγόρευση κατάχρησης δικαιώµατος) 47 υπολαµβάνοντας ότι αυτά συντρέχουν και επί του αρ. 25 3Σ. όµως τα ελληνικά δικαστήρια καταφεύγουν στην αναγωγή στο αρ.25 3 κάθε φορά ενόψει κάποιας συγκεκριµένης υπόθεσης που εκδικάζεται ενώπιόν τους, έτσι τα δικαστήρια σε µία ενδεχόµενη καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος ασκούν έλεγχο συνταγµατικότητας, διάχυτο (απ όλα τα 47 Βλ. απόφαση Μον. Πρωτ. Αθ. 20/83, όπου αναπτύσσεται ενδιαφέρουσα άποψη περί αυτού του θέµατος.

30 30 δικαστήρια) και παρεµπίπτων, εν όψει συγκεκριµένης υπόθεσης. εν πρόκειται, παρ όλα αυτά, εδώ για έλεγχο συνταγµατικότητας της κοινής νοµοθεσίας που προβλέπει στο επίπεδό της την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος και επιβάλλει ως κύρωση την απαγόρευσή της. Για παράδειγµα, στην περίπτωση της απόφασης Ειρ. Αθ. 2230/81, πρόκειται για τη έµµεση διαπίστωση του δικαστηρίου ότι οι διατάξεις περί την συνδικαλιστική ελευθερία, που προβλέπουν την περίπτωση καταχρηστικής άσκησης του εν λόγω δικαιώµατος, δεν αντίκεινται στο Σύνταγµα, και άρα ισχύουν και εφαρµόζονται, ενόψει του αρ.25 3Σ. Βλέπουµε λοιπόν ότι ο δικαστής δεν έχει στη διάθεσή του κάποια ειδική (συνταγµατική) διάταξη που να απαγορεύει την κατάχρηση ενός συνταγµατικού δικαιώµατος σε επίπεδο της κοινής νοµοθεσίας, έχει µόνο της ελλιπή διάταξη του αρ. 25 3Σ. Κατά συνέπεια, η µόνη διάταξη που φαίνεται να διαθέτει συγκεκριµένο κανονιστικό περιεχόµενο, που προβλέπει συγκεκριµένες έννοµες συνέπειες και µπορεί να εφαρµοστεί για όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα, είναι το αρ.281 ΑΚ. Γι αυτό το λόγο η νοµολογία µεταχειρίζεται την διάταξη αυτή κατά τον τρόπο που εκθέσαµε ανωτέρω 48. Όµως η έννοια του αρ.25 3Σ δεν µπορεί να ταυτιστεί µε την έννοια του αρ.281 ΑΚ, κατά τρόπον ώστε αυτή (281 ΑΚ) να θεωρηθεί κατά τους ορισµούς του περιεχοµένου της. 48 Βλ. σχετικά Ευαγ. Βενιζέλος, Το άρθρο 25 3 του Συντάγµατος (καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος) στη νοµολογία. Έξι διαπιστώσεις και µια πρόταση ερµηνείας.

31 31 ΕΠΙΛΟΓΟΣ Το Σύνταγµά µας, ανώτερο, ιεραρχικά από κάθε άλλο νόµο, θεσπίζει στο ΑΡ25 3Σ ως ανεπίτρεπτη την καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος, θέλοντας έτσι να οριοθετήσει τα δικαιώµατα του κάθε ατόµου. Το ίδιο προβλέπει και το ΑΡ281ΑΚ, που αναφέρεται, κυρίως στα χρηστά ήθη και στην καλή πίστη των συναλλασσοµένων στο ιδιωτικό δίκαιο. Κάτι τέτοιο αποτελεί θεµελιώδη αρχή, ώστε ο πολίτης όχι απλά να µην παρανοµεί, αλλά και να µην καταχράται το δικαίωµά του εις βάρος του συνανθρώπου του. κι αυτό γιατί σε κάθε κοινωνία είναι αναπόφευκτο να υπάρχουν έριδες, συγκρούσεις συµφερόντων και γενικότερα υπέρβαση των ορίων που θέτει το Σύνταγµά µας. Το βασικό είναι µέσα από τις αντιθέσεις και τους διαξιφισµούς ο καθένας από εµάς να προσπαθεί να εξελίσσεται ως άνθρωπος, έτσι ώστε κι αυτός µε την σειρά του, να συµβάλει στην κοινωνική οµαλότητα και ευηµερία.

32 32 Περίληψη Εργασίας Ο διαχωρισµός ιδιωτικού και δηµοσίου δικαίου αποτελεί µια πραγµατικότητα, που αναγνωρίζεται πλέον συνταγµατικά στα αρ. (94 1-3) και (94 1.α ). Η Α4 281 είναι διάταξη ιδιωτικού δικαίου και η 25 3Σ δηµοσίου δικαίου µε, φυσικά αυξηµένη τοπική ισχύ έναντι της πρώτης. Ο όρος «δικαίωµα» στην σύγχρονη έννοµη τάξη σηµαίνει εξουσία βουλήσεως που αναγνωρίζεται απ αυτή, προς όφελος κάποιου προσώπου, είτε ατοµικά είτε ως µέλους µιας κοινωνίας και που αποσκοπεί στην χρήσιµη δραστηριότητά του. Η καταχρηστική όµως άσκηση του δικαιώµατος, αποτελεί υπερβολική συµπεριφορά, η οποία δεν συνάδει µε το σκοπό του νόµου. Το 281 εκπληρώνει τις απαιτήσεις του κοινού ανθρώπου µε την θεµελίωση της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του οικονοµικού και κοινωνικού σκοπού του δικαιώµατος. Πλέον, το ως 281Α4 εφαρµόζεται τόσο στο ιδιωτικό όσο και στο δηµόσιο δίκαιο, ύστερα βέβαια από πολλές αµφισβητήσεις, λόγω της αρχής πλήρωσης των κενών του δηµοσίου δικαίου από το ιδιωτικό δίκαιο, καθώς επίσης και για το λόγο ότι η 281 είναι πλήρης αναφορικά µε τις προϋποθέσεις και το µέτρο εφαρµογής της. Συνέπειες αυτού τόσο δικονοµικές όσο και ουσιαστικές υπάρχουν. Συχνά διαπιστώνεται ότι η επίκληση των θεµελιωδών δικαιωµάτων που κατοχυρώνει το Σύνταγµα, χρησιµοποιείται µε σκοπό την κατάλυση του Συντάγµατος και ειδικότερα τον κλονισµό του δηµοκρατικού πολιτεύµατος. Κυρώσεις για αυτού του είδους, αν και δε προβλέπονται ρητά στο Σύνταγµα, αρµόδιος είναι ο ίδιος ο νοµοθέτης, που είναι πολιτικά υπεύθυνος και δηµοκρατικά νοµιµοποιηµένος, να αποφασίζει µε αντικειµενικά κριτήρια. Όσον αφορά την συχνή και καθόλου ευχάριστη διαπίστωση, της καταχρηστικής άσκησης των ατοµικών αυτή τη φορά δικαιωµάτων, προκύπτει από µια καθολική παρατήρηση των πραγµάτων ότι η απαγόρευση καταχρηστικής άσκησης αυτών δεν αποτελεί περιορισµό

33 33 τους, αλλά προσδιορισµό του χώρου που προστατεύει το Σύνταγµα. Και εδώ οι κυρώσεις είναι καταρχήν η αφαίρεση της συνταγµατικής προστασίας και η κλίση του καταχρώντος το δικαίωµα του απ την δικαστική εξουσία.