«Ένδικα μέσα στην εκούσια δικαιοδοσία»

Transcript

1 «Ένδικα μέσα στην εκούσια δικαιοδοσία» Επιμέλεια : Κώστας Αντωνίου, ικηγόρος, μέλος της συντακτικής ομάδας του indubio.gr Η πνευματική ιδιοκτησία αποκτάται χωρίς καμία διατύπωση και χωρίς την ανάγκη ρήτρας απαγορευτικής των προσβολών της. Επισημαίνεται πάντως ότι κατά τον Ν. 2121/1993 και κατά τη ιεθνή Σύμβαση της Βέρνης (που έχει κυρωθεί με τον Ν. 100/1975), απαγορεύεται η αναδημοσίευση και γενικά η αναπαραγωγή του παρόντος έργου, με οποιονδήποτε τρόπο, τμηματικά ή περιληπτικά, στο πρωτότυπο ή σε μετάφραση ή άλλη διασκευή, χωρίς γραπτή άδεια του εκδότη.

2 Ι. Πρόλογος Εισαγωγικά Οι κοινωνικοπολιτικές δομές και ανάγκες ενός κράτους, όπως αυτές παρουσιάζονται και εκδηλώνονται στο πέρασμα των χρόνων, διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο στη διαμόρφωση του δικαίου. Αυτή η σχέση όμως δεν είναι μονομερής καθώς και οι δικαιικοί κανόνες, απαγορευτικοί ή επιτακτικοί, κυρωτικοί ή ρυθμιστικοί έχουν τη δική τους συμβολή και επιρροή στη μετάλλαξη και εξέλιξη των κοινωνιών. Άλλες φορές το δίκαιο χρησιμοποιείται ως όχημα και άλλες φορές εκείνο είναι που πρωτοπορεί στις αλλαγές, κρίσιμο επομένως κρίνεται το κίνητρο και ο σκοπός του νομοθέτη καθώς το δίκαιο πρέπει πάντοτε όχι μόνο να παρακολουθεί τις εξελίξεις αλλά και να τις δρομολογεί. Η ιδιόμορφη αυτή λειτουργία του δικαίου δεν θα πρέπει να ασκείται χωρίς εύλογους περιορισμούς και σαφείς κατευθυντήριες γραμμές με γνώμονα πάντοτε τη βελτίωση των κοινωνικών σχέσεων, τη σταθεροποίηση των κοινωνικών δομών και την ασφάλεια των συναλλαγών. Το δίκαιο αποτελεί έναν ζωντανό δυναμικό οργανισμό, που εξελίσσεται και μεταλλάσσεται, που παρακολουθεί τη ροή της ζωής και προσαρμόζεται στις επιταγές της αλλά παράλληλα και τη διαμορφώνει. Το πως χρησιμοποιεί ο εκάστοτε νομοθέτης την εξουσία του είναι αφ ενός ζήτημα δημοκρατικής του νομιμοποίησης αφ ετέρου ζήτημα κατάρτισης και ορθής κατανόησης των κοινωνικών προβλημάτων και αναγκών. Σ αυτό το πλαίσιο κινούμενος, ο Έλληνας νομοθέτης ανταποκρινόμενος στις επιταγές των καιρών, παρουσιάστηκε σε σοβαρά και ουσιώδη ζητήματα πρωτοπόρος και με ρηξικέλευθες ρυθμίσεις τα επέλυσε. Το δίλημμα όμως που πάντοτε εμφιλοχωρεί στις επιλογές του είναι η στάθμιση συμφερόντων ανάμεσα στο δημόσιο συμφέρον και στην προστασία των ιδιωτικών δικαιωμάτων. Άλλοτε προκρίνεται ως επιθυμητή η πληρέστερη προστασία του δημοσίου συμφέροντος και άλλοτε η προστασία των δικαιωμάτων των ιδιωτών, υπάρχουν δε και περιπτώσεις όπου δεν παρατηρείται σύγκρουση των δύο παραπάνω κινήτρων αλλά αμοιβαία σύνθεσή τους. Άμεση εκδήλωση της θέσης αυτής αποτελούν οι υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας, οι οποίες κινούνται ανάμεσα στο δίπολο που προαναφέρθηκε, καθώς το δημόσιο συμφέρον σ αυτές τις ιδιωτικές υποθέσεις είναι έντονο. Γι αυτό το λόγο, ο νομοθέτης προέβη στο διαχωρισμό ορισμένων υποθέσεων από την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία και την υπαγωγή τους σε ιδιαίτερο διαδικαστικό

3 καθεστώς, προκειμένου να εξασφαλιστεί η προστασία του ιδιώτη σε υποθέσεις όμως που το δημόσιο συμφέρον αποτελεί αναπόσπαστο κομμάτι τους. Οι διαδικαστικές αυτές αποκλίσεις, στηριζόμενες στην επιλογή του νομοθέτη να καταστήσει τη διαδικασία αυτή πιο ελαστική και εύπλαστη, άλλοτε δικαιολογούνται και άλλοτε επικρίνονται. Πάντοτε όμως θα πρέπει να διέρχονται το φίλτρο του Συντάγματος και να ερμηνεύονται υπό το πρίσμα των διατάξεών του, κυρίως βάσει του θεμελιώδους δικαιώματος της παροχής εννόμου προστασίας έτσι όπως αυτό διατυπώνεται στο άρθρο 20. ΙΙ. Γενικά περί Εκουσίας Δικαιοδοσίας Προκειμένου να κατανοηθεί πληρέστερα η έννοια της εκουσίας δικαιοδοσίας και τα ένδικα μέσα που ο νόμος αναγνωρίζει στους μετέχοντες στη διαδικασία αυτή, κρίνεται σκόπιμη μια γενική αναφορά σε ορισμένα θεμελιώδη ζητήματα, έτσι ώστε η ανάλυση των ενδίκων μέσων να παρουσιαστεί σε ένα συστηματικό πλαίσιο μέσα από το οποίο μπορούν να εξαχθούν χρήσιμα συμπεράσματα σχετικά με τις συγκεκριμένες επιλογές του νομοθέτη. i)έννοια και φύση της εκουσίας δικαιοδοσίας: Νομικό θεμέλιο της εκουσίας δικαιοδοσίας αποτελούν τα άρθρα 94 3 Σ και το άρθρο 1 περ.β του ΚπολΔ, ενώ και το προϊσχύσαν δίκαιο περιείχε διατάξεις για την «επ αναφορά» διαδικασία. Θεσμός που πρωτοεμφανίστηκε στο ρωμαϊκό δίκαιο υπό τον όρο jurisdictio voluntaria σε αντιδιαστολή με την jurisdictio contentiosa( αμφισβητούμενη δικαιοδοσία) ξεκίνησε την ιστορική του πορεία με βασικά δύο υποθέσεις : την υιοθεσία και την απελευθέρωση ενός δούλου. Σε εννοιολογικό πλαίσιο, σύμφωνα με τον καθηγητή κ. Κλαμαρή 1, ο όρος «εκουσία» ιστορικά ξεκινώντας υποδηλώνει την από καλή διάθεση και θέληση προσφυγή κάποιου στη δικαιοσύνη σε αντίθεση με τον Μπότσαρη 2 ο οποίος εκφράζει την άποψη ότι ο όρος εκουσία δικαιοδοσία υποδηλεί την εκούσια προσέλευση των ενδιαφερομένων ενώπιον των οργάνων της εκουσίας δικαιοδοσίας, 1 Κλαμαρής, παρέμβαση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «Προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα Μαϊου 1994, σελ 161 σημ.6 2 Μπότσαρης, εισήγηση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «Προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα Μαϊου 1994,σελ 37-38

4 σε αντίθεση με την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία, όπου κατά κανόνα ο εναγόμενος «εξαναγκάζετο» να εμφανισθεί ενώπιον του δικαστηρίου.ως εκουσία δικαιοδοσία θα μπορούσε να οριστεί η δυνάμει ειδικών διατάξεων αναγνωρισμένη στα πολιτικά δικαστήρια εξουσία να παρέχουν πρωτογενώς ένδικη προστασία χωρίς την ύπαρξη προϋφιστάμενης διαφοράς με πράξεις διαπλαστικής ή διαπιστωτικής μορφής που αποσκοπούν στην κατοχύρωση ή προστασία ιδιωτικού συμφέροντος 3. Σύμφωνα δε με τον περίφημο ορισμό του Μητσόπουλου 4, εκούσια δικαιοδοσία. είναι η αναγνωρισμένη στα τακτικά πολιτικά δικαστήρια εξουσία όπως αυτά, σε καθοριστική λειτουργία δικαίου και άνευ πράξεως διαφοράς παρέχουν προστασία υπό μορφή διενέργειας πράξεων διαπλαστικής κυρίως αλλά και βεβαιωτικής μορφής επί σκοπού διασφαλίσεως ή προστασίας ιδιωτικών συμφερόντων. Επομένως, στην εκούσια δικαιοδοσία δεν έχουμε αμφισβήτηση ενός δικαιώματος ή μιας έννομης σχέσης, αλλά μια αξίωση του αιτούντος κατά της πολιτείας και των δικαστικών οργάνων να περιβάλλουν με το κύρος τους ορισμένες πράξεις των ενδιαφερομένων για μεγαλύτερη ασφάλεια και εγγύηση της νομιμότητάς τους. Γι αυτό το λόγο, υποστηρίζεται από πολλούς συγγραφείς και από τη νομολογία του Α.Π 5 η άποψη ότι η εκούσια δικαιοδοσία. βρίσκεται στο μεταίχμιο της διοικητικής λειτουργίας και της δικαιοδοτικής λειτουργίας 6. Με την διοικητική λειτουργία συγγενεύει διότι στο πλαίσιο και των δύο διατάσσονται ρυθμιστικά μέτρα με τα οποία διαπλάσσονται έννομες σχέσεις ή διαπιστώνονται έννομες καταστάσεις, αντίθετα όμως οι αποφάσεις που λαμβάνονται στο πλαίσιο της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν υπόκεινται σε χωριστό έλεγχο της νομιμότητάς τους όπως συμβαίνει με τις διοικητικές πράξεις 7. ii) Κριτήρια: Τα κριτήρια με τα οποία η θεωρία έχει προσπαθήσει να θεμελιώσει τη διαφοροποίηση της εκουσίας δικαιοδοσίας από την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία είναι ποικίλα, καθώς οι θεωρητικοί φαίνεται να διαφωνούν για τα όρια της διακρίσεως αυτής και για τα γνωρίσματα που συνθέτουν τη φυσιογνωμία και το χαρακτήρα της μιας και της άλλης. Μια πρώτη άποψη προκρίνει ως θεμελιωτικό 3 Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας,Ερμηνεία ΚπολΔ,2000,τόμος ΙΙ, σελ.1455,1456 σημ.1 4 Μητσόπουλος, Πολιτική Δικονομία, σελ ΑΠ 914/1980 ΝοΒ 1981,294,295 6 Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, σελ.1456 σημ.1, Μπέης, Δικονομία Ιδιωτικών Διαφορών σελ.239, αντίθετος ο Μητσόπουλος, σελ.118 σύμφωνα με τον οποίο «κατά βάσιν η εκουσία δικαιοδοσία δεν ανήκει στη δικαιοδοτική αλλά στη διοικητική λειτουργία», 7 Μπέης, ο.π, σελ..239

5 στοιχείο της διακρίσεως την ύπαρξη ή μη διαφοράς υπό την έννοια της αμφισβητήσεως, με την άποψη αυτή να επικρίνεται ως προς το ότι η αμφισβήτηση δημιουργεί διαφορά αλλά η διαφορά δεν προϋποθέτει πάντοτε αμφισβήτηση. Η δεύτερη άποψη προτάσσει την ύπαρξη αντιδικίας ως όρο διάκρισης της εκουσίας δικαιοδοσίας από την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία, με τον αντίστοιχο αντίλογο να αναφέρεται στο γεγονός ότι αφ ενός στην εκουσία δικαιοδοσία μπορεί να υπάρξει αντιδικία, όπως για παράδειγμα όταν πολλοί κληρονόμοι ερίζουν για τα κληρονομιαία αντικείμενα, αφετέρου είναι δυνατόν η διαγνωστική δίκη να διεξαχθεί χωρίς αντιδικία 8. Η τρίτη άποψη επικεντρώνει τη διαφορά στο στοιχείο της λειτουργίας που επιτελεί η απόφαση σε κάθε διαδικασία, όπου στη μεν αμφισβητούμενη δικαιοδοσία ενεργεί κατασταλτικά ενώ στη εκουσία προληπτικά. Και ως προς αυτήν την άποψη υπάρχει σοβαρός αντίλογος με τη σκέψη ότι και στην αμφισβητούμενη δικαιοδοσία υπάρχει προληπτική επέμβαση με τη μορφή των ασφαλιστικών μέτρων ενώ παράλληλα και στην εκουσία δικαιοδοσία έχουμε κατασταλτική επέμβαση του δικαστηρίου με τη δυνατότητα ανάκλησης της αποφάσεως σύμφωνα με το α. 758 ΚΠολΔ. Οι νεότερες απόψεις επικεντρώνουν τη διαφορά εκουσίας δικαιοδοσίας και αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας σε δύο σημεία. Το πρώτο αφορά τον διαφορετικό σκοπό τους, καθώς η μεν αμφισβητούμενη δικαιοδοσία αποσκοπεί στην προστασία των ιδιωτικών δικαιωμάτων, η δε εκουσία στην πραγμάτωση της διαπλαστικής ενέργειας της ιδιωτικής εννόμου τάξεως με τη δημιουργία, εξέλιξη ή κατάλυση εννόμων σχέσεων 9, χωρίς αυτό όμως να αποτελεί ασφαλές κριτήριο αφού και στο χώρο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας το δικαστήριο μπορεί να διαπλάσσει έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου 10 όπως λ.χ. στην ακύρωση μιας δικαιοπραξίας λόγω ελαττωμάτων της βούλησης. Η άποψη ότι η διάπλαση που συντελείται στην εκουσία δικαιοδοσία διαφέρει από τη διάπλαση στα πλαίσια της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, ως προς το ότι η πρώτη είναι θετική καθώς καθιδρύει πάντα νέες έννομες σχέσεις ενώ η δεύτερη είναι καταργητική, δεν θα πρέπει να υποστηρίζεται με γενικότητα καθώς και στο χώρο της εκουσίας δικαιοδοσίας έχουμε καταργητική λειτουργία της διαπλάσεως λ.χ. με το συναινετικό διαζύγιο 11. Τέλος το δεύτερο σημείο διαφοροποίησης των δύο δικαιοδοσιών 8 πχ. ομολογία εναγομένου, ερημοδικία, αναγνώριση αγωγής 9 Μητσόπουλος, ο.π, σελ 117, Μπέης, Ερμηνεία κατ άρθρο, τόμος 17, σελ Κλαμαρής, παρέμβαση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «Προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα Μαϊου 1994, σελ 161,162

6 σύμφωνα με τις νεότερες θεωρίες αποτελεί το δεδικασμένο, ως κύριο γνώρισμα της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας Η άποψη αυτή όμως παραγνωρίζει το γεγονός ότι και οι υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας παράγουν ένα ιδιόμορφο δεδικασμένο, υπό την έννοια, ότι και εδώ το δικαστήριο προβαίνει σε διάγνωση του νόμω και ουσία βασίμου της αιτήσεως και επομένως όταν η απόφαση καταστεί απρόσβλητη με έφεση θα πρέπει η διάγνωση αυτή να εξοπλίζεται με δεδικασμένο, μόνο που η δέσμευση αυτού έχει αποκλειστικά αρνητικό χαρακτήρα με τη μορφή απαγορεύσεως επανάληψης (778 ΚΠολΔ) 12. Ολοκληρώνοντας την παρουσίαση των επιμέρους απόψεων ως προς τα όρια διακρίσεως της εκουσίας δικαιοδοσίας από την αμφισβητούμενη, θα προβώ στην διαπίστωση ότι οποιοδήποτε κριτήριο κι αν ακολουθήσουμε, θα πρέπει πάντοτε να έχουμε στη σκέψη μας ότι τελικά αυτή η διάκριση είναι σχετική και όχι απόλυτη καθώς κάθε άποψη έχει το δικό της αντίβαρο. Συμπερασματικά, θα μπορούσαμε να καταλήξουμε στη σκέψη ότι κύρια χαρακτηριστικά της εκουσίας δικαιοδοσίας που τη διαφοροποιούν από την αμφισβητούμενη είναι κατά τη γνώμη του γράφοντος τα εξής πάντοτε βέβαια υπό την επιφύλαξη της σχετικότητας της διακρίσεως: α) το γεγονός ότι στην εκουσία δικαιοδοσία προέχει ο προληπτικός και όχι ο κατασταλτικός χαρακτήρας των μέτρων, β) η έλλειψη κατά κανόνα της αντιδικίας 13 και γ) το ότι προέχει ο διαπλαστικός χαρακτήρας των μέτρων που διαφοροποιείται από την αυθεντική διάγνωση εννόμων σχέσεων και δικαιωμάτων. iii) Η εκουσία δικαιοδοσία ως ειδική διαδικασία: Σύμφωνα με μια άποψη 14, η εκουσία δικαιοδοσία αποτελεί ένα ιδιαίτερο είδος ειδικής διαδικασίας γενικότερης εκτάσεως σε σχέση με την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία, η οποία δικαιολογείται από το γεγονός ότι τα άρθρα ΚΠολΔ εισάγουν όχι μόνο διαδικαστικές αποκλίσεις αλλά και στοιχειοθετούν ένα νέο, διάφορο αντικείμενο. Δικαιοπολιτικό λόγο της διαφοροποίησης αυτής αποτελεί η ανάγκη να περιβάλλονται με τις αυξημένες εγγυήσεις της δικαστικής κρίσεως ορισμένες σημαντικές υποθέσεις προσωπικής καταστάσεως ή κρατικής πρόνοιας 15. Βασικό χαρακτηριστικό της διαδικασίας αυτής αποτελεί η ελαστικότητά της, όπως καθιερώνεται και θεμελιώνεται 12 Μπότσαρης, Βάσεις και προβλήματα εκούσιας δικαιοδοσίας, σελ.80, ενώ ο Μπέης υποστηρίζει και τη θετική ενέργεια του δεδικασμένου που αφορά τη νομιμότητα του μέτρου που διατάχθηκε 13 Δεν μετατρέπεται σε αμφισβητούμενη όμως όταν ανακύψει αντιδικία ούτε αν η αίτηση στρέφεται εναντίον ορισμέων προσώπων, Μπρακατσούλας, σελ Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, σελ1456,σημ.3 15 Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, σελ1457, σημ.4

7 στο άρθρο 741 ΚΠολΔ, αφήνοντας μεγάλα περιθώρια αυτενέργειας στο δικαστή και σημαντικές δυνατότητες προσαρμογής της διαδικασίας στην εκάστοτε υπόθεση. Εξ αιτίας της ελαστικότητας αυτής, οι γενικές διατάξεις εφαρμόζονται στη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας μόνο όπου προσαρμόζονται προς τους σκοπούς της 16. Στο πλαίσιο, λοιπόν, της εκουσίας δικαιοδοσίας παρατηρούνται ορισμένες διαδικαστικές αποφάσεις σε σχέση με την αμφισβητούμενη και οι οποίες είναι οι εξής: α) στην εκουσία δικαιοδοσία παραμερίζεται το σύστημα της διαθέσεως (747 4 ΚΠολΔ) καθώς είναι δυνατή η αυτεπάγγελτη ενέργεια του δικαστηρίου, το οποίο μπορεί να διατάξει την εισαγωγή της υπόθεσης προς συζήτηση με πράξη του και αν πρόκειται για πολυμελές δικαστήριο με πράξη του προέδρου του. Επομένως, δεν ισχύει η διάταξη του άρθρου 106 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία το δικαστήριο ενεργεί μόνο ύστερα από αίτηση διαδίκου (nemo iudex sinae actore), αλλά ισχύει η ειδικότερη διάταξη του α ΚΠολΔ που αναγνωρίζει το δικαστήριο την εξουσία να ενεργεί αυτεπάγγελτα και να εισαγάγει με πράξη του την εισαγωγή μιας υπόθεσης προς συζήτηση. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αυτής της περιπτώσεως, αποτελούν οι πτωχευτικές υποθέσεις, που εισάγονται στη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας με το α. 44 ΕισΝΚΠολΔ, ο διορισμός κηδεμόνα σχολάζουσας κληρονομίας( ΑΚ 1865), η ανάκληση ή τροποποίηση χορηγηθέντος ανακριβούς κληρονομητηρίου( ΑΚ 1966), β) στην εκουσία δικαιοδοσία παραμερίζεται και το σύστημα της συγκεντρώσεως (α. 745 ΚΠολΔ.). Ενώ στην αμφισβητούμενη διαδικασία ισχύει η αρχή του «άνευ επικουρίας δικάζεσθαι», που υποχρεώνει τους διαδίκους στην προβολή των πραγματικών τους ισχυρισμών κατά την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως (α. 269 ΚΠολΔ), στην εκουσία δικαιοδοσία ισχύει το α.745 ΚΠολΔ. που ορίζει ότι έως την περάτωση και της τελευταίας συζήτησης στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο επιτρέπεται η προβολή πραγματικών ισχυρισμών, γ) ακόμα μια απόκλιση της εκουσίας δικαιοδοσίας. σε σχέση με την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία αποτελεί και ο παραμερισμός του συστήματος συζητήσεως (α. 106 ΚΠολΔ.), σύμφωνα με το οποίο το δικαστήριο αποφασίζει με βάση τους πραγματικούς ισχυρισμούς που προτείνουν οι διάδικοι και τις αιτήσεις που υποβάλλουν, αφού στην εκουσία δικαιοδοσία ισχύει το ανακριτικό σύστημα, σύμφωνα με το οποίο το δικαστήριο δεν περιορίζεται στο αποδεικτικό υλικό που προσάγεται από τους διαδίκους, ούτε η διαδικασία προοδεύει αποκλειστικά με την πρωτοβουλία των διαδίκων, αντίθετα μπορεί και αυτεπαγγέλτως 16 Χαμηλοθώρης, Κλούκινας Χ., Κλούκινας Θ., Εκουσία δικαιοδοσία, σελ.59

8 να διατάζει κάθε μέτρο πρόσφορο για την εξακρίβωση των πραγματικών γεγονότων ακόμα και εκείνων που δεν έχουν προταθεί (α. 744 ΚΠολΔ). Έτσι, λοιπόν, νομολογιακά έχει κριθεί ότι ο δικαστής αποδεσμεύεται από την υποχρέωση να περιορισθεί στο πραγματικό υλικό που συνεισέφεραν στη δίκη οι διάδικοι και οφείλει, αν διαπιστώσει κατά την ανέλεγκτη κρίση του ελλείψεις, να λάβει υπ όψιν του κατ αυτεπάγγελτη συλλογή, λόγω του έντονου δημοσίου συμφέροντος που εμφιλοχωρεί στη διαδικασία αυτή, και άλλα αποδεικτικά στοιχεία, πέρα από αυτά που προσκομίζουν οι διάδικοι, ιδίως πραγματικά περιστατικά και καταστάσεις που περιέχονται σε δημοσιεύματα, όπως λ.χ στο Internet 17 ή ακόμη και λόγους μη προταθέντες που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης 18. Το ανακριτικό σύστημα θα πρέπει όμως να εφαρμοστεί με 2 περιορισμούς: i) ο δικαστής δεν θα πρέπει να αξιοποιεί ιδιωτικές του γνώσεις και ii) για ό,τι διατάξει παραπάνω από το αιτηθέν, πρέπει να αναγνωρίζεται η υποχρεωτική ακρόαση των ενδιαφερομένων για λόγους αποφυγής αιφνιδιασμών, ειδικά εν όψει της αδυναμίας εφαρμογής του α. 559 αριθμ. 8 19, καθώς το δικαστήριο μπορεί να συνεκτιμήσει και πραγματικά γεγονότα που δεν εισφέρθηκαν από τους παράγοντες της διαδικασίας και προέκυψαν απ την ίδια τη διαδικασία. δ) Μια ακόμη σημαντική απόκλιση που παρατηρείται στην εκουσία δικαιοδοσία είναι η καθιέρωση του συστήματος της ελεύθερης απόδειξης 20 (α ΚΠολΔ), σύμφωνα με την οποία το δικαστήριο δεν έχει δέσμευση ως προς την πηγή της γνώσης και μπορεί να χρησιμοποιήσει και αποδεικτικά μέσα που δεν βρίσκονται στον κατάλογο του α. 339 ΚΠολΔ, παρατηρείται δηλαδή εν συντομία μια αποδέσμευση από τις προδιαγραφές του νόμου. Νομολογιακά έχει κριθεί ότι το δικαστήριο στη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας μπορεί να λάβει υπ όψιν του και την εξέταση μαρτύρων των οποίων δεν επιτρέπεται εξέταση ή είναι εξαιρετέοι 21, να διακριβώσει το προφανώς αβάσιμο της αγωγής αποκλειστικά και μόνο από την εκτίμηση του δικογράφου 22, να λάβει υπ όψιν του την ένορκη βεβαίωση ενός 17 ΜονΠρωτΑθ 1228/2003, ΔΕΕ,2003, ΑΠ 1601/2002, ΕΕργΔ, 2004,82 19 άρθρο 559 αριθμ.8: Αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπ όψιν του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. 20 Στην αμφισβητούμενη δικαιοδοσία ισχύει το σύστημα της αυστηρής απόδειξης( χρησιμοποίηση επώνυμων αποδεικτικών μέσων) 21 ΑΠ 1452/1999 ΕλλΔνη,2000, ΑΠ 1406/1998 ΕλλΔνη,1999,85

9 μάρτυρα και τη βεβαίωση ενός Δήμου 23, ή τέλος να λάβει υπ όψιν του τις ένορκες βεβαιώσεις των εργολάβων από τις οποίες αποδεικνύεται ότι έγιναν οι καταβολές που πηγάζουν από αποδείξεις πληρωμής 24. iv) Σχέση με αμφισβητούμενη δικαιοδοσία και ουσιαστικό δίκαιο: Σύμφωνα με την άποψη της θεωρίας, και της νομολογίας 25 με την περιπτωσιολογική απαρίθμηση που τελικά επέλεξε ο νομοθέτης για την υπαγωγή ορισμένων υποθέσεων στην εκουσία δικαιοδοσία είτε με τις διατάξεις του ΚΠολΔ. είτε με άλλους νόμους, καθιερώθηκε με τον τρόπο αυτό τεκμήριο εκδικάσεως κάθε ιδιωτικής διαφοράς κατά την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία. Τούτο ειδικότερα σημαίνει ότι σε περίπτωση διαφωνίας αν μια υπόθεση θα δικαστεί με τη διαδικασία της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας ή της εκουσίας δικαιοδοσίας ισχύει το τεκμήριο υπέρ της πρώτης 26. Έτσι ο κανόνας είναι η αμφισβητούμενη δικαιοδοσία εκτός αν ορίζεται ρητά στο νόμο η υπαγωγή της υποθέσεως στην εκουσία δικαιοδοσία. Στο σημείο αυτό τίθεται το εξής ζήτημα: Τι θα γίνει στην περίπτωση που μια υπόθεση εκουσίας δικαιοδοσίας εισαχθεί στο δικαστήριο είτε της τακτικής είτε άλλης ειδικής ή το αντίστροφο; Νομολογιακά το ζήτημα έχει πλέον επιλυθεί καθώς αν υπόθεση εκουσίας δικαιοδοσίας εισαχθεί στο δικαστήριο είτε της τακτικής διαδικασίας είτε άλλης ειδικής (π.χ. εργατική), η σχετική αίτηση δεν θα παραπεμφθεί αλλά θα απορριφθεί είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατ ένσταση 27. Αν, αντίθετα, υπόθεση της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας εισαχθεί με τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, εφόσον συντρέχουν οι όροι εκδικάσεώς της κατά την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία τότε θα δικαστεί αμέσως κατά την έκαστοτε προσήκουσα διαδικασία 28, αν όμως δεν συντρέχουν τότε θα παραπέμψει είτε σε άλλη συζήτηση κατά την προσήκουσα διαδικασία είτε στο καθ ύλην αρμόδιο δικαστήριο 29. Ως προς τη σχέση της εκουσίας δικαιοδοσίας με το ουσιαστικό δίκαιο, εκ πρώτης όψεως καθίσταται φανερός ο έντονος σύνδεσμος μεταξύ τους καθώς στην εκουσία δικαιοδοσία ο δικαστής επεμβαίνει εκ των προτέρων ελέγχοντας απλώς αν 23 ΕφΑθ 187/2000 ΕλλΔνη 2000, ΑΠ 289/1999 ΕλλΔνη 1999, ΕφΑθ 1111/ Μπρακατσούλας, σελ ΕφΑθ 6033/1995, ΕφΑθ 2169/ ΕφΑθ 3537/ Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ.1457 σημ.5

10 σε κάθε περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, οι οποίες δικαιολογούν το μέτρο που ζητείται και όχι εκ των υστέρων όπως στην αμφισβητούμενη δικαιοδοσία. Μ αυτή τη σκέψη, ο Μπότσαρης 30 σημειώνει την «υπηρετική» λειτουργία της εκουσίας δικαιοδοσίας προς το ουσιαστικό δίκαιο, άποψη που ο καθηγητής Κλαμαρής αμφισβητεί με το επιχείρημα ότι ούτως ή άλλως το δικονομικό δίκαιο τελεί σε υπηρετική λειτουργία έναντι του ουσιαστικού δικαίου και όχι μόνο η εκουσία δικαιοδοσία 31. Η υπηρετική αυτή λειτουργία της εκουσίας δικαιοδοσίας έναντι του ουσιαστικού δικαίου χρησιμοποιείται κατά τη γνώμη μου με την έννοια της υποστήριξης και όχι της νομικής υποβάθμισης, αφού όσο σημαντικό είναι το ουσιαστικό δίκαιο για το δικονομικό, άλλο τόσο είναι το δικονομικό για την πραγμάτωση των κανόνων του ουσιαστικού δικαίου. Ίσως όμως το στοιχείο της «υπηρετικής» λειτουργίας να εμφανίζεται εντονότερο κατά τη διάρκεια της εκουσίας δικαιοδοσίας αφού το δικαστήριο δεν καλείται να διαγνώσει αυθεντικά μια έννομη σχέση ή ένα δικαίωμα αλλά κατά κανόνα διαπιστώνει και επιβεβαιώνει την ύπαρξη των νομίμων όρων που το ουσιαστικό δίκαιο επιβάλλει προκειμένου να επέλθει η επιδιωκόμενη διάπλαση ή διαπίστωση. v) Αντικείμενο δίκης: Ειδική αναφορά πρέπει να γίνει ως προς το αντικείμενο της δίκης στην εκουσία δικαιοδοσία προκειμένου να κατανοηθεί πληρέστερα η διαφοροποίησή της σε σχέση με την αμφισβητούμενη. Αντικείμενο, λοιπόν, της εκουσίας δικαιοδοσίας αποτελεί η αξίωση του αιτούντος κατά της πολιτείας να προβεί στην επιδιωκόμενη διάπλαση ή διαπίστωση και όχι η αυθεντική διάγνωση έννομης σχέσης ή δικαιώματος 32. Βασικό επομένως χαρακτηριστικό της εκουσίας δικαιοδοσίας είναι το αντικείμενο της, όπου δεν έχουμε επίλυση ιδιωτικών διαφορών, με το δικαστήριο με δύναμη δεδικασμένου να αποφαίνεται για δικαιώματα ουσιαστικού δικαίου, αλλά λήψη μέτρων διαπλαστικού ή διαπιστωτικού χαρακτήρα 33. Δεν έχουμε απόφαση η οποία με αυθεντική διάγνωση (με δύναμη δηλαδή δεδικασμένου) αποφαίνεται για έννομες σχέσεις ή δικαιώματα όπως στην 30 Μπότσαρης, ο.π, σελ Κλαμαρής, παρέμβαση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «Προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα Μαϊου 1994, σελ 160, 32 Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ.1459 σημ Αυτά τα ρυθμιστικά μέτρα δεν έχουν σταθερότητα αλλά πρέπει να μπορούν να προσαρμόζονται στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες πραγματικές συνθήκες και συνακόλουθα στις ρευστές ανάγκες της κοινωνικής συμβίωσης, Γνωμοδότηση Κ.Ε.Μπέη, Αντικατάσταση μελών προσωρινής διοίκησης, Δίκη

11 αμφισβητούμενη δικαιοδοσία, αλλά αναγνώριση και διαπίστωση των όρων, οι οποίοι πρέπει να συντρέχουν για να ληφθεί το μέτρο που ζητείται για να γίνει η αιτούμενη διάπλαση. Σύμφωνα με τον Μπότσαρη 34, αντικείμενο της δίκης είναι το αίτημα που υποβάλλεται με την αίτηση όπως αυτό θεμελιώνεται στις προβαλλόμενες νόμιμες προϋποθέσεις, ενώ ο Μπέης 35 το οριοθετεί στη δημόσια αξίωση περί παροχής ένδικης προστασίας με τη διαφοροποίηση ότι στη δίκη εκούσιας δικαιοδοσίας δεν είναι προδικαστικό ζήτημα της αξίωσης αυτής η δεσμευτική διάγνωση οποιασδήποτε έννομης σχέσης του ιδιωτικού δικαίου, αλλά εδώ η αξίωση είναι βάσιμη εφόσον αποδεικνύονται εκείνα τα πραγματικά γεγονότα που συνιστούν το λόγο της διάπλασης, καθώς αντικείμενο της δίκης είναι η διάπλαση που συντελείται με τα διατασσόμενα ρυθμιστικά μέτρα δίχως την προηγούμενη δικαστική διάγνωση οποιουδήποτε δικαιώματος του ιδιωτικού δικαίου. Όπως υποστηρίζει άλλωστε ο καθηγητής Κλαμαρής, αυθεντική διάγνωση έχουμε στην εκουσία δικαιοδοσία, μόνο που αυτή δεν αφορά την αναγνώριση ιδιωτικών δικαιωμάτων αλλά την αναγνώριση συνδρομής ή μη των νόμιμων προϋποθέσεων και όρων για να μπορεί να ληφθεί το αιτούμενο μέτρο στο πλαίσιο της 36. Συναφές ζήτημα με το αντικείμενο της εκουσίας δικαιοδοσίας αποτελεί και η διαπίστωση ότι στην εκουσία δικαιοδοσία δεν είναι δυνατή η άσκηση αναγνωριστικής αγωγής, αφού εκτός από το γεγονός ότι δεν ζητείται η αναγνώριση αλλά η διάπλαση, επιπρόσθετα δεν υπάρχει πρόσωπο αντίδικος εναντίον του οποίου θα στραφεί για να ζητηθεί η αναγνώριση του δικαιώματος 37. vi) Υποκείμενα της δίκης: Στην εκουσία δικαιοδοσία, όπου η αντιδικία δεν είναι απαραίτητη, η έννοια του διαδίκου είναι σχετική 38. Εξαιτίας της έλλειψης κατά κανόνα του στοιχείου της αντιδικίας, στην εκούσια δικαιοδοσία δεν μπορούμε να κάνουμε λόγο για αντιδίκους αλλά είτε για διάδικους είτε για ενδιαφερόμενους είτε για μετέχοντα πρόσωπα. Στο σημείο αυτό, το ζήτημα των υποκειμένων της δίκης συνδέεται άμεσα με τη θεωρία περί τυπικού ή ουσιαστικού διαδίκου. Σύμφωνα με την τυπική θεωρία, η έννοια του διαδίκου λαμβάνεται εντελώς τυπικά υπό την έννοια της 34 Μπότσαρης, ο.π, σελ 56,57 35 Μπέης/Καλαβρός/Σταματόπουλος, Δικονομία των Ιδιωτικών διαφορών σελ Κλαμαρής,ο.π,σελ Μπρακατσούλας,ο.π, σελ Περάκης, εισήγηση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «Προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα Μαϊου 1994,σελ.83

12 νομιμοποίησης για τη συμμετοχή του προσώπου στη διαδικασία σύμφωνα με τους τρόπους που αναγνωρίζει ο ΚΠολΔ και οι οποίοι είναι οι εξής: α) με την υποβολή αίτησης σύμφωνα με το άρθρο 747 ΚΠολΔ, β) με την κλήτευση στη δίκη κατόπιν διαταγής του δικαστή (748 3 ΚΠολΔ), γ) με την προσεπίκληση από το δικαστήριο ή τον διάδικο, δ) με άσκηση κύριας ή πρόσθετης παρέμβασης ή τριτανακοπής, ε) ο εισαγγελέας πρωτοδικών θεωρείται διάδικος ανεξάρτητα αν κλητεύθηκε ή όχι. Αυτός που θίγεται ή τον οποίο αφορά το μέτρο, δεν γίνεται διάδικος μόνο με την απεύθυνση της αιτήσεως κατ αυτού αλλά απαιτείται και κλήτευσή του κατά το άρθρ ΚΠολΔ, δηλαδή διαταγή του δικαστηρίου. Αν ακολουθήσουμε την τυπική θεωρία του υποκειμένου, τότε θα πρέπει να αναγνωρίζουμε την ιδιότητα του διαδίκου μόνο σε όσους πληρούν μια από τις προαναφερόμενες προϋποθέσεις. Μήπως όμως αν ακολουθηθεί αυτή η θεωρία ελλοχεύει ο κίνδυνος να στερηθούν του δικαιώματος της έννομης προστασίας πρόσωπα που θίγονται άμεσα από την εκδικαζόμενη υπόθεση; Μήπως τελικά θα πρέπει να αναζητήσουμε την ορθή λύση στην ουσιαστική θεωρία του διαδίκου, εκείνου δηλαδή που αν και δεν έχει τυπικά μετάσχει ή κληθεί να μετάσχει στη διαδικασία, κατά έναν από τους τρόπους που διαγράφει ο ΚΠολΔ, θεωρείται ωστόσο υποκείμενό της, με συνέπεια να μπορεί να προσβάλει την απόφαση με ένδικα μέσα 39 ; Ως ουσιαστικά μετέχοντα πρόσωπα η επιστήμη θεωρεί όλους τους ενδιαφερόμενους ακόμη και αν δεν μετέχουν τυπικά στη διαδικασία αυτή 40 ενώ η νομολογία[ ΕφΛαρ 429/2001,Α δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 341/1991 Δίκη 1991,847] αναγνωρίζει την εφαρμογή στην εκούσια δικαιοδοσία της ουσιαστικής θεωρίας του διαδίκου. Για παράδειγμα, ποιά είναι η προστατευτική δικλείδα για τον υιοθετούμενο στη δίκη για την κήρυξη της υιοθεσίας; Στο σημείο αυτό τη λύση έρχεται να δώσει το δικαίωμα ασκήσεως τριτανακοπής σε όποιον θεωρείται τρίτος και θίγεται από την απόφαση, συμπληρώνοντας μ αυτόν τον τρόπο τις ατέλειες και ασθένειες της θεωρίας του τυπικού διαδίκου. vii) Κατηγορίες υποθέσεων: Η κυριότερη διάκριση αναφορικά με τις υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας έχει ως βάση την ύπαρξη ή μη του στοιχείου της αντιδικίας. Έτσι, οι υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας στις οποίες λείπει το στοιχείο της αντιδικίας ονομάζονται γνήσιες ενώ οι μη γνήσιες είναι οι υποθέσεις οι οποίες εμφανίζουν το στοιχείο της αντιδικίας (π.χ. πτωχευτικές διαφορές). Πρόκειται, δηλαδή (οι μη γνήσιες), για διαφορές διαπλαστικού και όχι αναγνωριστικού 39 Περάκης,ο.π,σελ Μπότσαρης,ο.π,σελ59

13 χαρακτήρα τις οποίες ο νομοθέτης για λόγους σκοπιμότητας παραπέμπει προς εκδίκαση στην εκούσια δικαιοδοσία αντί της περισσότερο δύσκαμπτης διαδικασίας της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας 41. Ως προς τις πηγές τους, ο κυριότερος όγκος των υποθέσεων που περιέχεται στις διατάξεις του ΚΠολΔ, στα άρθρα , σε άλλες διατάξεις (220 2 ΚΠολΔ, 878 ΚΠολΔ, ΚΠολΔ, ΚΠολΔ), στα άρθρα 3 3 και 44 ΕισΝΑΚ (π.χ. συναινετικό διαζύγιο ΑΚ 1441, αίτηση για ακούσια νοσηλεία ΑΚ 1687, υιοθεσία, δικαστική συμπαράσταση σε άλλους ειδικούς νόμους (π.χ. α. 44 ν. 1892/90, α.9 ν. 1386/83, συλλογική αγωγή κατά ν.2251/94, καθώς και υποθέσεις δημοσίου δικαίου που ανατίθενται δυνάμει του άρθρου 1 περ.γ ΚπολΔ και κατά παραπομπή ειδικής διάταξης νόμου στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων 42. viii) Ανάκληση ή μεταρρύθμιση αποφάσεων Παράσταση εισαγγελέα: Δύο ακόμη βασικά χαρακτηριστικά της εκουσίας δικαιοδοσίας που τη διαφοροποιούν σε σύγκριση με την αμφισβητούμενη αποτελούν η δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισης των αποφάσεων της σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 758 ΚΠολΔ, αν προκύψουν νέα πραγματικά περιστατικά ή μεταβληθούν οι συνθήκες κάτω από τις οποίες εκδόθηκαν. Η ανάκληση θα μπορούσαμε να πούμε ότι αποτελεί το «αντίπαλο δέος» της έφεσης και γι αυτό το λόγο θα γίνει μια σύντομη ανάλυση στο οικείο μέρος. Όσον αφορά το δεύτερο από τα προαναφερθέντα χαρακτηριστικά, αυτό είναι το δικαίωμα παράστασης του εισαγγελέα πρωτοδικών 43 σε όλες τις υποθέσεις, ακόμα κι αν δεν κλητεύθηκε ανεξάρτητα από το α ΚΠολΔ όπου η κοινοποίηση στον αρμόδιο εισαγγελέα είναι υποχρεωτική. Η παράσταση του εισαγγελέα πρωτοδικών θα πρέπει βέβαια να διαχωριστεί από την σύμφωνα με το α. 760 ΚΠολΔ. υποχρεωτική επίδοση αντιγράφου του ενδίκου μέσου προς τον εισαγγελέα του δικαστηρίου που δικάζει το ένδικο μέσο, αφού η επίδοση αυτή αποτελεί όρο του παραδεκτού της ασκήσεως του εκάστοτε ενδίκου μέσου. Επομένως, αν για μια υπόθεση του α ΚΠολΔ της εκουσίας δικαιοδοσίας που δικάζεται 41 Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ.1460,σημ Υπάρχουν όμως πολλές γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας οι οποίες σύμφωνα με το νόμο υπάγονται στην αρμοδιότητα δικαστικών υπαλλήλων ή λειτουργών,που δεν συγκροτούν δικαστήριο με κλασσικότερο παράδειγμα τέτοιων εξωδίκων υποθέσεων τον αναγκαστικό πλειστηριασμό από τον συμβολαιογράφο, τη μεταγραφή πωλητηρίου συμβολαίου από τον υποθηκοφύλακα,κ.α, Κ.Ε.Μπέης, Ιδιωτικές και διοικητικές διαφορές ως αντικείμενα της αξίωσης για δικαστική ακρόαση και προστασία, ΕλλΔνη θεωρείται διάδικος ipso iure

14 κατ έφεση στο β βάθμιο δεν επιδοθεί αντίγραφο του ενδίκου μέσου στον Εισαγγελέα Εφετών, τότε το ένδικο μέσο της έφεσης κηρύσσεται απαράδεκτο Το ίδιο συμβαίνει και στην αναιρετική δίκη στον ΑΠ όπου η επίδοση αντιγράφου της αναιρέσεως στον Εισαγγελέα του ΑΠ είναι υποχρεωτική, βλ.αποφάσεις ΑΠ 606/2002, 497/2002, ΕφΑθ 341/1991, ΕφΑθ 9780/1998, ΕφΑθ 2136/1993,

15 ΕΝΔΙΚΑ ΜΕΣΑ Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις: Η αναγνώριση του δικαιώματος προσβολής των αποφάσεων της εκουσίας δικαιοδοσίας δια της ασκήσεως των ενδίκων μέσων είναι αναντίρρητη και αδιαμφισβήτητη. Οι αποφάσεις που εκδίδονται επί των υποθέσεων αυτών προσβάλλονται κατά κανόνα με όλα τα τακτικά και έκτακτα ένδικα μέσα, κατά δε την εκδίκασή τους εφαρμόζονται με ορισμένες αποκλίσεις οι γενικές διατάξεις της τακτικής διαδικασίας 45. Απαραίτητη προϋπόθεση για την νόμιμη άσκηση των ενδίκων μέσων αποτελεί η θεμελιώδης για το δικονομικό μας σύστημα έννοια του εννόμου συμφέροντος, του οποίου η λειτουργία καθορίζεται υπό το πρίσμα της άρσεως της βλάβης του αιτούντος. Ο τρόπος άσκησής τους συμπίπτει με εκείνον της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, δηλαδή με κατάθεση δικογράφου στη γραμματεία του εκδόσαντος την προσβαλλόμενη απόφαση δικαστηρίου, σύνταξη εκθέσεως και εγγραφή στο πινάκιο του δικαστηρίου που θα τα δικάσει. Το σημείο, όμως, στο οποίο διαφέρει ριζικά η άσκηση των ενδίκων μέσων στη διαδικασία αυτή σε σχέση με την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία είναι η υποχρέωση επίδοσης αντιγράφου του ασκηθέντος ενδίκου μέσου, μαζί με την πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση κατά τη δικάσιμο αυτή, και προς τον Εισαγγελέα του δικάζοντος το ένδικο μέσο δικαστηρίου μόνο στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος στα άρθρα 760 ΚΠολΔ και ΚΠολΔ. Για παράδειγμα, αν το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την αίτηση υιοθεσίας του αιτούντος και εκείνος ασκήσει έφεση, τότε θα πρέπει να κοινοποιήσει το αντίγραφο της εφέσεως και στον Εισαγγελέα Εφετών αφού αυτό ορίζεται ρητά στο α ΚΠολΔ. Η αντίστοιχη υποχρέωση υφίσταται και στη διαδικασία ενώπιον του Α.Π. με την επίδοση να γίνεται πλέον στον Εισαγγελέα του Α.Π. Ειδικότερα, θα πρέπει να τονίσουμε δύο πτυχές του προβλήματος αυτού: α) αν η κλήτευση είναι υποχρεωτική και ο αρμόδιος εισαγγελέας δεν κλητεύεται, τότε η συζήτηση κηρύσσεται απαράδεκτη είτε κατ ένσταση είτε αυτεπαγγέλτως, ενώ η ελλείπουσα αυτή κλήτευση δεν αναπληρώνεται από την κλήτευση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών 46. β) Αν η κλήτευση δεν είναι υποχρεωτική και ο αρμόδιος Εισαγγελέας παραστεί, η συζήτηση προχωράει κανονικά και δεν προκύπτει κανένας λόγος απαραδέκτου. 45 Μπρακατσούλας,ο.π,σελ ΕφΑθ 9780/1998 ΕλλΔνη 1999,374

16 Η προθεσμία ασκήσεως των ενδίκων μέσων στην εκουσία δικαιοδοσία είναι η γενική της τακτικής διαδικασίας (αρθρ. 748 ΚΠολΔ σε συνδυασμό με α. 228 ΚΠολΔ, 503 ΚΠολΔ, 518 ΚΠολΔ, 545 ΚΠολΔ και 564 ΚΠολΔ) και ξεκινάει από την επίδοση της αποφάσεως ενώ η μη επίδοση της αποφάσεως θέτει σε ισχύ την 3ετή καταχρηστική προθεσμία που αρχίζει να τρέχει από τη δημοσίευσή της 47. ΙΙ. Ένδικα μέσα Α. ΑΝΑΚΟΠΗ ΕΡΗΜΟΔΙΚΙΑΣ Όπως προκύπτει από το άρθρο ΚΠολΔ, για τις ερήμην αποφάσεις που εκδίδονται κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας επιτρέπεται η άσκηση της ανακοπής ερημοδικίας μόνο όμως στο δεύτερο βαθμό, ενώ στον πρώτο βαθμό επιτρέπεται μόνο για τις πτωχευτικές υποθέσεις σύμφωνα με το α ΕισΝΚΠολΔ. Η επιλογή αυτή του νομοθέτη να αποκλείσει την δυνατότητα ασκήσεως της ανακοπής ερημοδικίας στον πρώτο βαθμό και να την περιορίσει μόνο για τις πτωχευτικές υποθέσεις, και για όλες τις υποθέσεις στο β βαθμό έχει επιβεβαιωθεί και σε θεωρητικό επίπεδο 48 αλλά και νομολογιακά 49. Η άποψη αυτή της θεωρίας και της νομολογίας ερείδεται αφενός στις προπαρασκευαστικές εργασίες για τη σύνταξη του ΚΠολΔ και αφετέρου στο επιχείρημα ότι ο νομοθέτης αν ήθελε να επεκτείνει την δυνατότητα ασκήσεως της ανακοπής ερημοδικίας θα το όριζε ρητά όπως το έκανε για το δεύτερο βαθμό στο α ΚΠολΔ. Η αντίθετη άποψη 50 αναζητεί την επέκταση της άσκησης της σε όλες τις υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας στον πρώτο βαθμό στην αναλογική εφαρμογή του ΚΠολΔ. Φρονώ ότι η επιλογή αυτή του νομοθέτη να περιορίσει την άσκηση της ανακοπής ερημοδικίας στο δεύτερο βαθμό και στον πρώτο βαθμό μόνο για τις πτωχευτικές υποθέσεις είναι σύμφωνη με το πνεύμα που διαπνέει τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας καθώς ο χαρακτήρας της ως ταχείας, απλής και ελαστικής θα διακυβευόταν από την απουσία των διαδίκων στην πρωτοβάθμια δίκη και τη δυνατότητα ασκήσεως ανακοπής ερημοδικίας, ενώ η «ιδιαίτερη» μεταχείριση που 47 ΕφΠειρ 1771/1988 ΕλλΔνη 1991, Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ.1519 σημ.5, Βαθρακοκοίλης,σελ.469 σημ.7, Μπρακατσούλας σελ ΑΠ 183/1983 ΕΕΝ 50,711, ΜΠρωτΒερ 30/1996 Αρμ. 50,856, ΕφΘες 2056/1992 Αρμ.46, Βερβεσός, Δίκη 1977,758

17 επιφυλάσσεται στις πτωχευτικές υποθέσεις θα πρέπει να δικαιολογηθεί από την ιδιαίτερη σημασία και τα σοβαρά αποτελέσματα που έχουν οι αποφάσεις επί πτωχεύσεων. Ως ανακοπή ερημοδικίας ορίζεται το ένδικο μέσο το παρεχόμενο στον διάδικο που χωρίς υπαιτιότητά του δικάσθηκε ερήμην προς εξαφάνιση της ερήμην αποφάσεως και νέα συζήτηση της υποθέσεως 51. Το άρθρο ΚΠολΔ εξειδικεύει την έννοια της «ερήμην» διαδικασίας στις περιπτώσεις που κάποιος δικάστηκε χωρίς να κλητευθεί καθόλου ή χωρίς να κλητευθεί εμπρόθεσμα ή χωρίς να κλητευθεί κανονικά ή αν συντρέχει λόγος ανώτερης βίας 52. Οι λόγοι αυτοί ορίζονται περιοριστικά στο νόμο, γι αυτό και δεν επιτρέπεται να προστεθούν σ αυτούς και άλλοι που δεν ανάγονται στην κλήτευση του διαδίκου που ερημοδικάστηκε 53. Δικαίωμα ασκήσεως της ανακοπής ερημοδικίας έχουν όλοι οι διάδικοι της εφετειακής δίκης, δηλαδή ο εκκαλών, ο εφεσίβλητος, ο κυρίως ή προσθέτως παρεμβάς, οι καθολικοί και ειδικοί τους διάδοχοι, ενώ ακόμα δικαιούται να ασκήσει το ένδικο αυτό μέσο και ο τρίτος που παρά τη σχετική διαταγή του δικαστηρίου (α ΚΠολΔ σε συνδυασμό με α. 760 ΚΠολΔ) δεν κλητεύθηκε εμπρόθεσμα ή νόμιμα από τον διάδικο, όχι όμως και αυτός που δεν κλητεύθηκε νόμιμα ή εμπρόθεσμα χωρίς όμως διαταγή του δικαστηρίου. Τέλος, δικαίωμα ασκήσεως της ανακοπής ερημοδικίας έχει και ο εισαγγελέας, μόνο όμως στα θέματα του άρθρ ΚΠολΔ, όσον αφορά δηλαδή υποθέσεις των οποίων η εκδίκαση προϋποθέτει την υποχρεωτική κλήτευση του αρμόδιου εισαγγελέα, και όχι υπό τη γενικότερη ιδιότητά του ως διαδίκου στην εκούσια δικαιοδοσία 54. Ως προς την προθεσμία άσκησής της, η ανακοπή ερημοδικίας ασκείται μέσα σε προθεσμία 15 ημερών για τους διαμένοντες στην ημεδαπή και 60 ημερών για τους διαμένοντες στην αλλοδαπή και η οποία άρχεται από της επιδόσεως της απόφασης. Τέλος, όπως ισχύει σε όλα τα ένδικα μέσα στην εκουσία δικαιοδοσία, η προθεσμία άσκησης της ανακοπής ερημοδικίας και η άσκησή της δεν έχουν ανασταλτικό αποτέλεσμα, εκτός αν το δικαστήριο αποφανθεί διαφορετικά Κεραμεύς, ένδικα μέσα(2004), σελ Σύμφωνα με την ΑΠ 578/1990 ΕΕΝ,1991,168 δεν συνιστά ανωτέρα βία και συνεπώς βάσιμο λόγο αιτιολογημένης ανακοπής ερημοδικίας το γεγονός ότι ο απών διάδικος δεν παρουσιάσθηκε επειδή ο αντίδικός του υποσχέθηκε ότι θα ματαιωθεί η συζήτηση της υποθέσεως, ενώ θα μπορούσε να παραστεί για να διαπιστώσει αν θα κρατήσει την υπόσχεσή του. 51 ΕφΘεσ 431/1995, ΕλλΔνη, Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ Μπρακατσούλας,ο.π, σελ.134

18 Β. ΕΦΕΣΗ α) Γενικά Η έφεση αποτελεί το τακτικό εκείνο ένδικο μέσο με το οποίο προσβάλλονται οι οριστικές αποφάσεις για κάθε νομική ή ουσιαστική του πλημμέλεια. Στην εκουσία δικαιοδοσία, οι οριστικές αποφάσεις των δικαστηρίων προσβάλλονται με την άσκηση της έφεσης, της οποίας τα χαρακτηριστικά, οι ιδιαιτερότητες και οι αποκλίσεις ρυθμίζονται στα άρθρα ΚΠολΔ. Τα άρθρα 761 ΚΠολΔ και 762 ΚΠολΔ ρυθμίζουν τα ζητήματα της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποιήσεως αντίστοιχα, το άρθρο 763 ΚΠολΔ αναφέρεται στο ανασταλτικό αποτέλεσμα της έφεσης, το άρθρο 764 ΚΠολΔ περιέχει διατάξεις είτε για τους πρόσθετους λόγους είτε για την ερημοδικία των διαδίκων, το άρθρο 765 ΚΠολΔ θεμελιώνει την δυνατότητα επίκλησης νέων αποδεικτικών μέσων στην κατ έφεση δίκη και υποβολής νέων πραγματικών ισχυρισμών, ενώ τέλος το άρθρο 766 ΚΠολΔ ρυθμίζει τα της δημοσιότητας των αποφάσεων επί της εφετειακής δίκης. Η ανάλυση των σημαντικότερων χαρακτηριστικών της έφεσης, έτσι όπως αυτή διαμορφώνεται στα άρθρα ΚΠολΔ, θα ακολουθήσει τη δομή του ΚΠολΔ, ξεκινώντας δηλαδή από τα ζήτημα της νομιμοποίησης και καταλήγοντας στη δημοσιότητα της εφετειακής αποφάσεως. Στο ένδικο μέσο της εφέσεως υπόκεινται όλες οι οριστικές αποφάσεις επί των υποθέσεων της εκουσίας δικαιοδοσίας 56, ενώ υπάρχει και μια σειρά υποθέσεων που ο νομοθέτης έχει εξαιρέσει από την προσβολή τους από το συγκεκριμένο ένδικο αυτό μέσο και είναι οι εξής: i) η κήρυξη του κληρονομητηρίου άκυρου ή ανίσχυρου ή αν το δικαστήριο διέταξε την αφαίρεσή του 57 (όχι όμως και η απόφαση που διέταξε την παροχή του 58 ), ii) η απόφαση που ορίζει το διαιτητή, όχι όμως και η απορριπτική περί διορισμού του( α ΚΠολΔ) όπως επίσης και οι αποφάσεις των άρθρων ΚΠολΔ, ΚπολΔ και 884 ΚπολΔ, iii) οι αποφάσεις επί υποθέσεων ειδικής εκκαθάρισης των προβληματικών επιχειρήσεων στο πλαίσιο των νόμων 1386/1983 και 1892/1990. Στο σημείο αυτό τίθενται δύο σημαντικά ζητήματα. Το πρώτο ζήτημα αφορά τη μη δυνατότητα προσβολής ορισμένων αποφάσεων με το ένδικο μέσο της 56 ΑΠ 517/1985, ΕΕΝ.1986, ΕφΑθ 1948/1994 ΝοΒ.1996,64 58 ΕφΑθ 1948/1994 ΝοΒ.1996,64

19 εφέσεως, με τη συνταγματικότητα των ρυθμίσεων αυτών να τίθενται σε αμφιβολία εν όψει του άρθρου 20 Σ περί δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας στον πολίτη. Αν θεωρήσουμε παραδεκτή την άποψη ότι το άρθρο 20 Σ καλύπτει και την έννομη προστασία με τα ένδικα μέσα, τότε η αφαίρεση τη δυνατότητας ασκήσεως έφεσης από τις παραπάνω υποθέσεις θα πρέπει να θεωρηθεί αντισυνταγματική. Αν όμως αποδεχτούμε την αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή το άρθρ. 20 Σ δεν καλύπτει και την άσκηση των ενδίκων μέσων, τότε η νομιμότητα των παραπάνω ρυθμίσεων δεν θα πρέπει να μας απασχολήσει. Το δεύτερο ζήτημα που ανακύπτει είναι η εκδίκαση της υποθέσεως στον πρώτο και τελευταίο βαθμό από το Εφετείο στις υποθέσει των ν. 1386/93 και 1892/1990, διαδικασία κατά την οποία ανακύπτουν σοβαρά ζητήματα που άπτονται της συνταγματικότητας αλλά και της αναγκαιότητας των ρυθμίσεων αυτών. Οι αποφάσεις, λοιπόν, που εκδίδονται σύμφωνα με τους ν. 1386/83 και 1892/1990 όσον αφορά την ειδική εκκαθάριση των αποκαλούμενων προβληματικών επιχειρήσεων δεν υπόκεινται σε κανένα ένδικο μέσο ή αναστολή εκτέλεσης της ισχύος του, ενώ τα αποτελέσματά τους είναι πολύ σημαντικά και μπορούν να συνοψιστούν στην παύση της εξουσίας των οργάνων διοίκησης της επιχείρησης, στη λύση όλων των υφιστάμενων σ αυτή σχέσεων εργασίας χωρίς ανάγκη καταγγελίας των σχετικών συμβάσεων, και στην εκποίηση του συνόλου των περιουσιακών στοιχείων της επιχείρησης με «πλειοδοτικό διαγωνισμό» 59. Κατά την προσωπική μου άποψη, οι τόσο αρνητικές συνέπειες που έχουν για μια επιχείρηση και για το ανθρώπινο δυναμικό οι αποφάσεις που καθορίζουν την υπαγωγή τους σε καθεστώς ειδικής εκκαθάρισης δεν δικαιολογούν την επιλογή του νομοθέτη να αποκλείσει την άσκηση ενδίκων μέσων επί αυτών. Μόνο η δυνατότητα ασκήσεως τριτανακοπής δεν καλύπτει την πλήρη έννομη προστασία που θεμελιώνεται στο α. 20 Σ ούτε όμως και καλύπτει τη θεμελιώδη αρχή της δίκαιης δίκης όπως αυτή ορίζεται στο α. 6 1 της ΕΣΔΑ. Η προθεσμία ασκήσεως της εφέσεως αντλείται από τη διάταξη του άρθρου 518 ΚΠολΔ και είναι σε γενικές γραμμές 30 ημέρες από την επίδοση της πρωτόδικης αποφάσεως, αλλιώς ισχύει η καταχρηστική 3ετής προθεσμία που άρχεται από τη δημοσίευσή της. Γενικότερα, εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις της τακτικής διαδικασίας των άρθρων ΚΠολΔ με τις αποκλίσεις τους, έτσι όπως αυτές προσδιορίζονται στα άρθρα 761 ΚΠολΔ έως και 766 ΚΠολΔ. 59 Μάζης παρέμβαση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «Προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα Μαϊου 1994, σελ 169

20 β) Νομιμοποίηση: Ενεργητική - Παθητική i) Ενεργητική νομιμοποίηση: Η ενεργητική νομιμοποίηση και το έννομο συμφέρον αποτελούν θεμελιώδεις προϋποθέσεις για την παραδεκτή άσκηση του ενδίκου μέσου της εφέσεως. Ο νομοθέτης στο άρθρο 761 ΚΠολΔ όρισε ρητά τα νομιμοποιούμενα προς την άσκηση εφέσεως πρόσωπα στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, επιλογή που οφείλεται στην αμφισβητούμενη κατά το χρόνο σύνταξης του ΚΠολΔ έννοια του διαδίκου στη διαδικασία αυτή και όχι σε ενσυνείδητη περιοριστική του επιλογή 60. Έτσι, σύμφωνα με όσα ορίζει το άρθρο 761 ΚΠολΔ, δικαίωμα ασκήσεως της εφέσεως στην εκουσία δικαιοδοσία έχουν όσοι κατέστησαν διάδικοι στην πρωτοβάθμια δίκη, δηλαδή: α) ο αιτών, ανεξάρτητα αν νίκησε ή ηττήθηκε, β) ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών, ανεξάρτητα αν υπήρξε πρωτόδικα διάδικος, λόγω της φύσεως των υπαγόμενων στη διαδικασία αυτή υποθέσεων, οι οποίες ενδιαφέρουν κατά κανόνα τη δημόσια τάξη, η περιφρούρηση της οποίας περιλαμβάνεται στα καθήκοντα της εισαγγελικής αρχής 61, γ) οι προσεπικληθέντες (δεν κάνει καμία μνεία το α. 761 ΚΠολΔ) με διαταγή του δικαστηρίου ή με πρωτοβουλία του διαδίκου τρίτοι, εφόσον τους επιδόθηκε νόμιμα το δικόγραφο της προεπικλήσεως και παρά το γεγονός ότι δεν άσκησε παρέμβαση 62, δ) εκείνος κατά του οποίου στρεφόταν η αίτηση, μόνο αν η απεύθυνση αυτή επιβαλλόταν από διάταξη ουσιαστικού δικαίου ή αν διατάχθηκε η κλήτευσή του από τον δικαστή 63, επομένως δεν δικαιούται να ασκήσει έφεση εκείνος κατά του οποίου στράφηκε η αίτηση με πρωτοβουλία του διαδίκου χωρίς διαταγή από το δικαστήριο 64, ε) οι πρόσθετα και κύρια παρεμβάντες 65, στ) αυτοί που άσκησαν τριτανακοπή 66, ζ) οι καθολικοί και ειδικοί τους διάδοχοι, εφόσον υπεισήλθαν μετά την υποβολή της αιτήσεως σε δικαίωμα του δικαιοπαρόχου τους, που ρυθμίστηκε με την πρωτόδικη απόφαση 67. Αν επομένως κάποιος ασκήσει έφεση χωρίς να νομιμοποιείται ενεργητικά, τότε η έφεσή του θα 60 Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ ΕφΑθ 10591/1996 ΝοΒ.1997,1016, ΕφΑθ 341/1991 Δίκη.1991, ΕφΙωαν 154/1982 ΝοΒ.1982, ΕφΘες 186/1993, Αρμ.1994,684, ΕφΑθ 2295/1998 ΕλλΔνη.1998, ΕφΘες 186/1993, Αρμ.1994,684, ΑΠ 1948/1994 ΝοΒ.1995,64 65 ΕφΑθ 8214/2000 ΕλλΔνη.2002, ΕφΑθ 4621/1981 ΕλλΔνη.1981, Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ.1512 σημ.4

21 απορριφθεί ως απαράδεκτη, εξαιτίας της ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποίησης. Σκόπιμο βέβαια είναι να αναφέρουμε ορισμένες περιπτώσεις που χρήζουν ιδιαίτερης μνείας. Έτσι, έχει κριθεί από τη νομολογία 68 αλλά και υποστηριχθεί από τη θεωρία 69 η άποψη ότι κατ εξαίρεση από τον κανόνα της ασκήσεως εφέσεως μόνο από εκείνον ο οποίος κατέστη διάδικος στην πρωτοβάθμια δίκη, γίνεται δεκτή η άσκηση εφέσεως σε υποθέσεις που αφορούν την προσωπική κατάσταση τρίτων, οι οποίοι ως άμεσα θιγόμενοι από την απόφαση, θεωρούνται αυτοδικαίως διάδικοι στη σχετική δίκη, κατ εφαρμογήν της θεωρίας του ουσιαστικού διαδίκου. Για παράδειγμα, στην κατηγορία αυτή υπάγεται ο υιοθετούμενος σε δίκη για την κήρυξη της υιοθεσίας 70 ή ο πτωχός στη δίκη που διέταξε την παύση των εργασιών της πτωχεύσεως και τον κήρυξε συγγνωστό 71. Μάλιστα, ως προς τη δεύτερη περίπτωση, ο καθηγητής κ. Περάκης στην εισήγησή του στο Συνέδριο των Ελλήνων δικονομολόγων στην Καβάλα το 1994 για τα προβλήματα της εκουσίας δικαιοδοσίας στις πτωχευτικές δίκες, υποστήριξε την άποψη ότι όχι μόνο θα πρέπει ο πτωχός να κλητεύεται υποχρεωτικά κατά την έννοια του α ΚΠολΔ αλλά προχωράει στη σκέψη ότι θα πρέπει η υποχρεωτική αυτή κλήτευσή του να θεωρείται έστω και πλασματικά διατεταγμένη, δικαιολογώντας την υπό το λογική ότι ο καθού θα είναι με αυτόν τον τρόπο αυτόματα διάδικος όχι μόνο ουσιαστικά αλλά και τυπικά σε κάθε περίπτωση ακόμα κι αν ο δικαστής από αβλεψία παρέλειψε να διατάξει την κλήτευσή του 72. Ο καθηγητής κ. Περάκης, καταλήγει στο συμπέρασμα αυτό μέσω του α Σ και του α. 6 1 της ΕΣΔΑ για τη δίκαιη δίκη, επεκτείνοντας την πλασματική κλήτευση του διαδίκου και στην περίπτωση της έφεσης του συμπτωχεύσαντος ομόρρυθμου εταίρου 73, αλλά και στην περίπτωση της κήρυξης ενός εμπόρου σε πτώχευση 74. Η άποψη του Μπέη ότι ο οφειλέτης έχει το δικαίωμα να αμυνθεί δικονομικά μόνο με την άσκηση της τριτανακοπής στην περίπτωση που δεν έχει κληθεί να συμμετάσχει στη δίκη κηρύξεώς του σε πτώχευση είναι νομίζω ορθή παρ όλη την αυστηρότητά της, γιατί η έννομη προστασία διαμέσου της τριτανακοπής δεν υπολείπεται ποιοτικά κανενός άλλου ενδίκου μέσου. Το ζήτημα όμως που τίθεται εδώ είναι ότι υφίσταται μια 68 ΕφΑθ 846/1978, ΕλλΔνη Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ.1512, Μπρακατσούλας,ο.π, σελ.142, Βαθρακοκοίλης σελ ΕφΑθ 846/1978, ΕλλΔνη ΕφΑθ 2769/1982 Αρμ.1983,502, ΕφΑθ 1677/1987 Αρμ.1988, Περάκης, εισήγηση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «Προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα Μαϊου 1994, σελ 87,89 71 Περάκης,ο.π,σελ Περάκης,ο.π,σελ.87

22 διαφορά ως προς το χρονικό σημείο κατά το οποίο θα ακουσθούν οι απόψεις του οφειλέτη, αφού αν μεν κληθεί, θα ακουστεί πριν εκδοθεί η απόφαση, αν όμως δεν κληθεί και ασκήσει τριτανακοπή θα ακουστεί επί ήδη εκδοθείσας αποφάσεως. Μερικά ακόμα ζητήματα με τα οποία έχει ασχοληθεί η νομολογία και χρήζουν περαιτέρω μνείας είναι τα ακόλουθα: i) Αναφορικά με τη σχέση συνδίκου και πιστωτών, έχει γίνει δεκτό ότι σε άσκηση εφέσεως νομιμοποιείται μόνο ο σύνδικος και όχι ο πιστωτές, καθώς οι τελευταίοι εκπροσωπούνται από αυτόν 75. ii) Η απόφαση περί συναινετικού διαζυγίου 76 προσβάλλεται είτε με κοινή έφεση των συζύγων σε περίπτωση μεταμέλειάς τους είτε έφεση ενός εξ αυτών λόγω ελαττώματος της βουλήσεώς τους 77. iii) Στην δίκη για κήρυξη της υιοθεσίας, δικαίωμα να ασκήσει έφεση έχει ο υιοθετούμενος όπως αναφέρθηκε και παραπάνω, όχι όμως και ο φυσικός του γονέας, που ως τρίτος μπορεί να ασκήσει μόνο τριτανακοπή 78. Για τη συμπλήρωση της έννοιας της ενεργητικής νομιμοποίησης, θα πρέπει να αναφέρουμε ότι η προθεσμία ασκήσεως της έφεσης είναι 30 ημέρες από την επίδοση της αποφάσεως ή 3 χρόνια από τη δημοσίευση της σε περίπτωση ελλείψεως επιδόσεως, με μοναδικές εξαιρέσεις τις αποφάσεις που διατάσσουν την παροχή ή όχι κληρονομητηρίου, η οποία προσβάλλεται εντός 20 ημερών από τη δημοσίευσή τους (α ΚΠολΔ) 79 και την απόφαση περί ακούσιας νοσηλείας, η οποία προσβάλλεται εντός δεκαπέντε ημερών βάσει του άρθρ. 97 ν. 2071/ Τέλος, δεν θα πρέπει να λησμονήσουμε όπως έχει αναφερθεί σε προηγούμενο σημείο, την υποχρεωτική κοινοποίηση του αντιγράφου της εφέσεως στον Εισαγγελέα Εφετών σύμφωνα με τις επιταγές του άρθρου ΚΠολΔ. Έτσι, έχει κριθεί, ότι η μη κοινοποίηση του δικογράφου της εφέσεως στον Εισαγγελέα Εφετών στην έκκλητη 75 ΕφΑθ 8483/1985 ΕλλΔνη.1985,1201, ΕφΠειρ 479/1991 ΕΕμπΔ.33, σχετικά με τον προβληματισμό αν το συναινετικό διαζύγιο αποτελεί γαμική διαφορά της αμφισβητούμενη ή της εκουσίας δικαιοδοσίας βλ.παναγόπουλος Κώστας, Δίκη Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ.1513 σημ.6, για το ζήτημα της έφεσης και της ανάκλησης κατά αποφάσεων συναινετικού διαζυγίου βλ. άρθρο Έφης Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Η νομική φύση του συναινετικού διαζυγίου και τα ζητήματα της ελλατωματικότητας και της ανάκλησης των συζυγικών συναινέσεων, ΝοΒ ΕφΑθ 10018/1986, ΝοΒ.1987, ΕφΑθ 2761/1999 ΕλλΔνη 2001,798, ομοίως και η ΕφΑθ 9512/2001 ΕλλΔνη 2003,220 ενώ στις αποφάσεις ΕφΑθ 10135/1999 και στην ΕφΑθ 27/1999 ΕλλΔνη 1999,1606 ορίζεται ότι η 20ήμερη προθεσμία ισχύει μόνο για την περίπτωση παροχής κληρονομητηρίου ενώ για την απόρριψη ισχύει η 30ήμερη προθεσμία από την επίδοση.

23 δίκη για κήρυξη υιοθεσίας, έχει ως αποτέλεσμα την απόρριψη της εφέσεως ως απαράδεκτης 81. Το ίδιο έκρινε και η 341/1991 Εφ Αθ [Δίκη, 1991, 847] επί αποφάσεως που επέτρεψε στην αιτούσα επίτροπο απαγορευμένου να αποδεχθεί κληρονομία επαχθείσα σ αυτόν και να εκποιήσει ακίνητό του, ενώ το Εφετείο Αθηνών 82 σε ακόμα μια απόφαση, κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της εφέσεως σε δίκη για την κήρυξη προσώπου σε κατάσταση απαγορεύσεως ή δικαστικής συμπαράστασης, εξαιτίας της παράλειψης κοινοποιήσεως του δικογράφου της εφέσεως στον Εισαγγελέα Εφετών. Η έννοια της ενεργητικής νομιμοποίησης δεν είναι αυτοτελής αλλά συνδέεται άρρηκτα με την έννοια του εννόμου συμφέροντος. Ο ΚΠολΔ. στις διατάξεις περί εκουσίας δικαιοδοσίας δεν αναφέρει ρητώς την προϋπόθεση του εννόμου συμφέροντος για την άσκηση εφέσεως όπως την αναφέρει στην αμφισβητούμενη δικαιοδοσία στο α ΚΠολΔ. Παρά όμως τη σιγή του νομοθέτη, η άσκηση της εφέσεως προϋποθέτει την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος, η οποία έννοια αποτελεί θεμελιώδη δικονομική προϋπόθεση και στην εκουσία δικαιοδοσία 83. Ως έννομο συμφέρον, επειδή βρισκόμαστε στο χώρο των ενδίκων μέσων, δεν αντιπροσωπεύεται τόσο η προσδοκία αγαθού, όπως στην πρωτοβάθμια αίτηση δικαστικής προστασίας, αλλά η άρση της βλάβης 84. Τέτοια βλάβη υφίσταται κατ αρχήν ο διάδικος που ηττήθηκε, έστω και εν μέρει, στην προηγούμενη δίκη αλλά όμως βλάβη μπορεί να έχει υποστεί και ο νικητής διάδικος, κυρίως στις περιπτώσεις όπου το ουσιαστικό δίκαιο επιτρέπει την άσκηση ορισμένων εξουσιών ως την τελεσιδικία ή το αμετάκλητο δικαστικής αποφάσεως 85. Για παράδειγμα, έννομο συμφέρον για την άσκηση εφέσεως έχουν από κοινού οι δύο σύζυγοι εναντίον αποφάσεως που δέχεται την αίτηση για συναινετικό διαζύγιο, αφού έννομο συμφέρον υπάρχει και όταν ο διάδικος που νίκησε πρωτοδίκως επιδιώκει με την έφεση να καταστήσει τη δίκη εκκρεμή στο εφετείο για να αποσοβήσει τη λύση του γάμου είτε με παροχή συγγνώμης, όταν πρόκειται για περίπτωση διαζυγίου με βάση τις διατάξεις του ΑΚ είτε με δήλωση παραιτήσεως από της αγωγής ή ανταγωγής 86. Το Εφετείο 80 Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας σελ ΕφΑθ 9780/1998 ΕλλΔνη.1999, ΕφΑθ 2136/1993 ΕλλΔνη.1994, ΑΠ 470/1973 ΝοΒ.1973,1335, ΕφΑθ 9094/1989 ΕλλΔνη 1992,171, ΕφΑθ 7177/1999 ΕλλΔνη.2000, Κεραμεύς, ένδικα μέσα(2004), σελ Κεραμεύς, ένδικα μέσα(2004),σελ ΕφΑθ 858/1993 ΑρχΝ.1993, ΕλλΔνη.1990,1282