Η ΑΡΧΗ ΕΞΕΤΑΣΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ 3ο ΚΛΙΜΑΚΙΟ

Transcript

1 Η ΑΡΧΗ ΕΞΕΤΑΣΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ 3ο ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ Συνήλθε στην έδρα της στις 29 Νοεμβρίου 2018 με την εξής σύνθεση: Σταυρούλα Κουρή, Πρόεδρος, Μαρία-Ελένη Σιδέρη, Εισηγήτρια και Εμμανουέλα Σωτηροπούλου, Μέλη. Για να εξετάσει το αίτημα αναστολής και λήψης προσωρινών μέτρων που ενσωματώνεται στην από Προδικαστική Προσφυγή με Γενικό Αριθμό Κατάθεσης (ΓΑΚ) - Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ)/1210/ του οικονομικού φορέα με την επωνυμία «..», νομίμως εκπροσωπουμένου. Κατά του Ν.Π.Ι.Δ. του ΔΗΜΟΥ ΑΘΗΝΑΙΩΝ με την επωνυμία «ΑΝΩΝΥΜΗ ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΜΗΧΑΝΟΓΡΑΦΗΣΗΣ ΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΩΝ ΜΟΝΑΔΩΝ ΟΤΑ (Δ.Α.Ε.Μ. Α.Ε.)» [εφεξής αναθέτουσα αρχή] και Της Παρεμβαίνουσας με την επωνυμία «..», νομίμως εκπροσωπουμένης Σιδέρη. Η συζήτηση άρχισε αφού άκουσε την Εισηγήτρια Μαρία-Ελένη Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφτηκε κατά τον Νόμο 1. Με την Προδικαστική Προσφυγή η αιτούσα επιδιώκει όπως ακυρωθεί η υπ αριθμ. 9921/ απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής, με την οποία εγκρίθηκε το υπ αριθμ. 9719/ Πρακτικό της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού και Αξιολόγησης Προσφορών, στο πλαίσιο της υπ αριθμ. 5970/2018 Διακήρυξης, με αντικείμενο την «Προμήθεια, εγκατάσταση, προσαρμογή παραμετροποίηση συστήματος λογισμικού Enterprise Resource Planning, καθώς και η παροχή υπηρεσιών 1

2 μετάπτωσης δεδομένων, πιλοτικής λειτουργίας, εγγύησης και συντήρησης για τις ανάγκες λειτουργίας του Δήμου Αθηναίων (CPV: )», συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης ,00 πλέον ΦΠΑ. Με το αίτημα αναστολής ο προσφεύγων επιδιώκει την αναστολή της διαγωνιστικής διαδικασίας μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της Προσφυγής. 2. Επειδή, με την υπ αριθμ. 5970/2018 Διακήρυξη προκηρύχθηκε ανοιχτός, ηλεκτρονικός διαγωνισμός άνω των ορίων, για την «Προμήθεια, εγκατάσταση, προσαρμογή παραμετροποίηση συστήματος λογισμικού Enterprise Resource Planning, καθώς και η παροχή υπηρεσιών μετάπτωσης δεδομένων, πιλοτικής λειτουργίας, εγγύησης και συντήρησης για τις ανάγκες λειτουργίας του Δήμου Αθηναίων (CPV: )», συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης ,00 πλέον ΦΠΑ. Ως κριτήριο ανάθεσης ορίστηκε η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, βάσει της βέλτιστης σχέσης ποιότητας - τιμής. Η Διακήρυξη αναρτήθηκε στο ΚΗΜΔΗΣ την με ΑΔΑΜ:18PROC και στη διαδικτυακή πύλη του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.) με A/A Ως καταληκτική ημερομηνία για την υποβολή προσφορών ορίστηκε η και ώρα π.μ., ενώ ως ημερομηνία αποσφράγισης των προσφορών ορίστηκε η και ώρα π.μ. Στην εν λόγω διαγωνιστική διαδικασία υπέβαλαν προσφορά οι εξής οικονομικοί φορείς: 1) «.» (Α/Α.), 2) η ένωση εταιρειών «..» (Α/Α.), 3) και έγιναν δεκτές οι προσφορές των οικονομικών φορέων «..» (Α/Α..) και 4) «.» (Α/Α.). Με την υπ αριθμ. 9921/ απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής εγκρίθηκε το υπ αριθμ. 9719/ Πρακτικό της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού και Αξιολόγησης Προσφορών, απορρίφθηκαν οι προσφορές των οικονομικών φορέων και της ένωσης εταιρειών και έγιναν δεκτές οι προσφορές των οικονομικών φορέων και. Ειδικότερα, η Τεχνική προσφορά της προσφεύγουσας απορρίφθηκε με την εξής αιτιολογία: «[ ] διαπιστώθηκε ότι από τον Πίνακα Συμμόρφωσης 5.6 «Οικονομική Διαχείριση» της υποβληθείσας προσφοράς του 2

3 υποψήφιου Οικονομικού Φορέα απουσιάζουν παντελώς: Οι απαιτήσεις 7.1 έως και 7.61 της υποενότητας 7 «ΛΟΓΑΡΙΑΣΜΟΙ ΕΙΣΠΡΑΚΤΕΟΙ - ΕΣΟΔΑ» όπως ρητά προβλέπεται στον πίνακα συμμόρφωσης 6 «Υποσύστημα Οικονομικής Διαχείρισης» της οικείας Διακήρυξης και οι απαιτήσεις 8.1 έως 8.66 της υποενότητας 8 «ΛΟΓΑΡΙΑΣΜΟΙ ΠΛΗΡΩΤΕΟΙ» όπως ρητά προβλέπεται στον πίνακα συμμόρφωσης 6 «Υποσύστημα Οικονομικής Διαχείρισης» της οικείας Διακήρυξης. Λαμβάνοντας υπόψιν την παράγραφο Β του Παραρτήματος ΙΙ της οικείας Διακήρυξης που αναφέρονται τα εξής: [ ] η Επιτροπή κρίνει την προσφορά του υποψήφιου Οικονομικού Φορέα με την επωνυμία απαράδεκτη, επειδή η τεχνική προσφορά δεν συμμορφώνεται με υποχρεωτική απαίτηση της οικείας Διακήρυξης». 3. Επειδή, για την άσκηση της ανωτέρω Προδικαστικής Προσφυγής προκύπτει πως έχει προσκομιστεί, ελεγχθεί και δεσμευτεί αντίστοιχα, το ηλεκτρονικό παράβολο υπέρ Ελληνικού Δημοσίου με κωδικό , ποσού ευρώ εννιά χιλιάδων ( 9.000,00), σύμφωνα με τα άρθρα 363 παρ. 1 του Ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α 147) και 5 παρ. 1 του Π.Δ. 39/2017 (ΦΕΚ Α 64). 4. Επειδή, η ΑΕΠΠ είναι καθ ύλην αρμόδια βάσει του συνολικού ποσού της Διακήρυξης του Διαγωνισμού (εκ ποσού ,00 πλέον ΦΠΑ), σύμφωνα με τα άρθρα 1 περ. α) του Π.Δ. 39/2017 και 345 παρ. 1 του Ν. 4412/2016, ενώ επιπλέον θεμελιώνεται και η κατά χρόνο αρμοδιότητά της, όπως απαιτείται από τις μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 379 παρ. 7 του Ν. 4412/2016, τροποποιηθείσας της διάταξης δυνάμει του άρθρου 43 παρ. 4 Ν. 4487/2016 (ΦΕΚ Α 116), δεδομένου πως η αντίστοιχη διαγωνιστική διαδικασία ξεκίνησε μετά τις Επειδή, η Προδικαστική Προσφυγή έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα, καθόσον κατατέθηκε εντός της προθεσμίας που ορίζουν τα άρθρα 361 παρ. 1 περ. (α) του Ν. 4412/2016 και 4 παρ. 1 περ. (α) του Π.Δ. 39/2017, ήτοι εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στην προσφεύγουσα, η οποία έγινε με τη χρήση ηλεκτρονικών μέσων (μέσω του ΕΣΗΔΗΣ) στις (κατόπιν ορθής επανάληψης). 3

4 6. Επειδή, η αιτούσα θεμελιώνει, κατ αρχήν, έννομο συμφέρον για την άσκηση της υπό κρίση Προσφυγής με, περαιτέρω, αίτημα και για την λήψη προσωρινών μέτρων, καθώς δραστηριοποιείται ενεργά στον τομέα της υπό ανάθεση προμήθειας και έχει υποβάλει προσφορά στο πλαίσιο της διενεργούμενης διαγωνιστικής διαδικασίας, με συνέπεια να υφίσταται βλάβη, κατά τα άρθρα 360 παρ. 1 του Ν. 4412/2016 και 3 παρ. 1 του Π.Δ. 39/2017, λόγω: α) της απόρριψης της Τεχνικής προσφοράς της, η οποία κατά τους ισχυρισμούς της ήταν σύμφωνη με τους όρους της Διακήρυξης και έπρεπε να γίνει δεκτή και β) της αποδοχής των προσφορών των οικονομικών φορέων «..» και «..», παρά το γεγονός ότι κατά την αιτούσα οι εν λόγω Τεχνικές προσφορές αντίκεινται σε όρους της Διακήρυξης και έπρεπε να έχουν απορριφθεί. Σημειώνεται ότι η προσφεύγουσα μπορεί να προβάλλει ισχυρισμούς κατά της προσφοράς άλλου συμμετέχοντος στη διαγωνιστική διαδικασία, μόνο εφόσον ευδοκιμήσουν οι ισχυρισμοί της για τον παράνομο αποκλεισμό της και, κατ εξαίρεση, μπορεί εξαρχής να προβάλλει ισχυρισμούς κατά της προσφοράς άλλου οικονομικού φορέα, επικαλούμενη τη διασφάλιση της αρχής του ενιαίου μέτρου κρίσης, εφόσον οι προβαλλόμενοι λόγοι είναι όμοιοι με τους λόγους για τους οποίους απορρίφθηκε η δική της προσφορά. 7. Επειδή, επομένως, η υπό κρίση Προδικαστική Προσφυγή μετά του σχετικού ως άνω αιτήματος για τη λήψη προσωρινών μέτρων παραδεκτά και νόμιμα φέρεται προς εξέταση ενώπιον του 3ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 346 παρ. 1, 360 και 366 του Ν. 4412/2016 και 3 παρ. 1 και 15 του Π.Δ. 39/ Επειδή, η Παρέμβαση έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα, καθόσον κατατέθηκε στον διαδικτυακό τόπο του Διαγωνισμού (ΕΣΗΔΗΣ) την και κοινοποιήθηκε στην ΑΕΠΠ με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, έλαβε δε ΓΑΚ ΠΑΡ 755/ Ειδικότερα, κατατέθηκε εντός της προθεσμίας που ορίζουν τα άρθρα 362 παρ. 3 του Ν. 4412/2016 και 7 του Π.Δ. 39/2017, ήτοι εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της Προδικαστικής Προσφυγής στους υπόλοιπους συμμετέχοντες, η οποία έγινε με ηλεκτρονικά μέσα (μέσω του ΕΣΗΔΗΣ) την Επειδή, η παρεμβαίνουσα έχει 4

5 έννομο συμφέρον, δεδομένου ότι η υπό κρίση Προδικαστική Προσφυγή στρέφεται ευθέως κατά της υποβληθείσας προσφοράς της, η δε Παρέμβασή της ασκείται εν γένει παραδεκτώς. 9. Επειδή, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η υπ αριθμ. 9921/2018 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής είναι εσφαλμένη και θα πρέπει να ακυρωθεί για τους εξής λόγους: α) Κατά τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας, η Τεχνική προσφορά της απορρίφθηκε κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 18, 94, 102 του Ν. 4412/16 και της οικείας Διακήρυξης καθώς και των αρχών της αναλογικότητας και της χρηστής διοικήσεως, καθώς: (1) Ο πίνακας συμμόρφωσης κατατέθηκε συμπληρωμένος, απλώς εκ προδήλου σφάλματος στην αντιγραφή του Πίνακα από το υπόδειγμα της Διακήρυξης παραβλέφθηκαν οι απαιτήσεις 7.1 έως και 7.61 και ήτοι 6 σελίδες από το σύνολο των απαιτήσεων που γέμιζαν 40 σελίδες του κειμένου της Διακήρυξης. Ειδικότερα, η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι στην περιγραφή της Τεχνικής προσφοράς της, όπως την υπέβαλε ηλεκτρονικά, και συγκεκριμένα στην περιγραφή της προσφερόμενης λύσης της στις σελίδες 22, 23, 24 από τις οποίες αποδεικνύεται ότι τα περιγραφόμενα προϊόντα-υπηρεσίες των υποενοτήτων 7 & 8, που εκ παραδρομής παραλήφθηκαν από τον Πίνακα Συμμόρφωσης 6 (Εισπρακτέοι/Πληρωτέοι), περιλαμβάνονται στην προσφερόμενη λύση. Ομοίως προκύπτει ενδεικτικά και από τις σελ της προσφοράς της σχετικά με την οικονομική διαχείριση real estate, η οποία για να λειτουργήσει θα πρέπει να παρέχονται οι υπηρεσίες των υποενοτήτων 7 & 8. Επίσης η προσφεύγουσα επικαλείται την δήλωση αποδοχής που υπέβαλε και περιλαμβάνεται στο portal του διαγωνισμού, με την οποία αποδέχεται το σύνολο των όρων και των απαιτήσεων της Διακήρυξης και τα συνυποβληθέντα αρχεία, που επισυνάπτουμε στο παράρτημα 1 της Προσφυγής, όπως υποβλήθηκαν ηλεκτρονικά στο portal του Διαγωνισμού, εκ των οποίων σαφώς προκύπτει ότι έχει προσφέρει την τεκμηρίωση (τεχνικά φυλλάδια, τα οποία είναι αριθμημένα σύμφωνα με την δομή του πίνακα ανά ερώτημα, άρα από 7.1 έως 7.61 & από 8.1 έως 8.66) που αφορά στα περιγραφόμενα προϊόντα - υπηρεσίες των υποενοτήτων 7 & 8, που εκ παραδρομής παραλείφθηκαν από τον Πίνακα 5

6 Συμμόρφωσης 6 (Εισπρακτέοι/Πληρωτέοι). Τέλος, η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι είναι γνωστό τοις πάσι και κατά την κοινή πείρα και λογική των ασχολούμενων με συστήματα πληροφορικής ότι δεν είναι δυνατό να υπάρξει σύστημα επιχειρηματικού λογισμικού με «Υποσύστημα Οικονομικής Διαχείρισης» χωρίς τις Υποενότητες «ΛΟΓΑΡΙΑΣΜΟΙ ΕΙΣΠΡΑΚΤΕΟΙ - ΕΣΟΔΑ» και «ΛΟΓΑΡΙΑΣΜΟΙ ΠΛΗΡΩΤΕΟΙ». (2) Η αναθέτουσα αρχή παραβίασε την υποχρέωση πρόσκλησης της προσφεύγουσας για διευκρινίσεις και συμπληρώσεις, καθότι επρόκειτο περί επουσιώδους παραλείψεως, δεδομένου ότι οι σχετικές απαιτήσεις καλύπτονταν πλήρως από την προσφορά της. Ειδικότερα, η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι στο άρθρο 94 Ν. 4412/16 δεν περιέχεται μνεία στον Πίνακα Συμμόρφωσης ως απαραίτητο στοιχείο της τεχνικής προσφοράς και στο οικείο κεφάλαιο της Διακήρυξης «Λόγοι απόρριψης προσφορών» δεν αναφέρονται ως λόγος απόρριψης οι τυπικές ελλείψεις στην συμπλήρωση και υποβολή του Πίνακα Συμμόρφωσης. Επίσης θεωρεί ότι είναι χαρακτηριστικό και ενδεικτικό του ότι η συμπλήρωση του πίνακα είναι καθαρά τυπική, πως η προσφορά της., η οποία έγινε δεκτή για τη συνέχεια του διαγωνισμού, έχει απαντήσει στους πίνακες συμμόρφωσης με μονολεκτικό ΝΑΙ σε όλα και με παραπομπή όλων των απαντήσεων σε ένα Κεφάλαιο-κείμενο με αντίστοιχα τεχνικά φυλλάδια μη αριθμημένα. Τέλος, η προσφεύγουσα, επικαλούμενη τις αρχές της χρηστής διοίκησης, της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος και της αναλογικότητας, η αναθέτουσα αρχή όφειλε να την καλέσει να συμπληρώσει την προσφορά της. β) Κατά τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας, έπρεπε να έχουν απορριφθεί οι προσφορές των οικονομικών φορέων «.» και «..» για τους εξής λόγους: (ι) Η προσφορά της «.» επειδή (ια) δεν προσκόμισε κατ απαίτηση της παρ. Β.4. της Διακήρυξης, για την απόδειξη της καταλληλότητας της τεχνικής ικανότητας της παραγράφου τον πίνακα των υπαλλήλων του οικονομικού φορέα που συμμετέχουν στην Οντότητα Διαχείρισης Συστημάτων Ενδοεπιχειρησιακού Σχεδιασμού, (ιβ) ομοίως δεν προσκόμισε τον πίνακα των κυριότερων ολοκληρωμένων έργων που εκτέλεσε ή στα οποία συμμετείχε ο οικονομικός φορέας κατά τα τελευταία πέντε (5) έτη 6

7 (2013, 2014, 2015, 2016, 2017) συν το τρέχον (2018) και (ιγ) δεν παρουσίασε υλοποιήσεις με τη λύση SAP Payroll, ούτε την ύπαρξη στελεχών - συμβούλων μισθοδοσίας SAP Payroll, ούτε αναφέρθηκε ρητά στη λειτουργικότητα της διαχείρισης μισθοδοσίας του συστήματος SAP ERP, παραβιάζοντας έτσι ουσιώδεις όρους της Διακήρυξης. (ιι) Κατά την προσφεύγουσα, η ένωση εταιρειών (ιια) παρουσίασε ως υλοποίηση με τη λύση SAP Payroll το Σύστημα Εμπορίας της. που υλοποιήθηκε μέσω της κλαδικής λύσης SAP Industry Solution for Utilities (SAP ISU) για να καλύψει ανάγκες τιμολόγησης και έκδοσης λογαριασμών των πελατών/καταναλωτών, ενώ δεν αφορά σε καμία περίπτωση ενιαίο σύστημα λογισμικού υποστήριξης Διαδικασιών Ενδοεπιχειρησιακού Σχεδιασμού (Enterprise Resource Planning) και δεν περιλαμβάνει κανένα από τα βασικά συναφή αντικείμενα του Έργου (Οικονομική Διαχείριση, Εφοδιαστική Αλυσίδα, Διαχείριση Ανθρώπινου Δυναμικού), όπως ρητά αναφέρεται ως απαίτηση στη διακήρυξη. (ιιβ) Ομοίως, παρουσίασε ως έργο αναφοράς την υλοποίηση συστήματος επιχειρησιακών πόρων (SAP) για την εταιρία., ενώ το συγκεκριμένο έργο είναι γνωστό στην ελληνική αγορά ότι σε καμία περίπτωση δεν έχει υλοποιηθεί στο χρόνο και στο ποσό που αναφέρεται. Κατά την προσφεύγουσα, η ίδια η SAP δηλώνει το 2011 ( είχε ήδη ολοκληρωθεί ένα μεγάλο εύρος ενός έργου το οποίο ξεκίνησε το 2003 με την εταιρεία (ιιγ) Επίσης, δεν προσκομίστηκε ο πίνακας των υπαλλήλων που συμμετέχουν στην Οντότητα Διαχείρισης Συστημάτων Ενδοεπιχειρησιακού Σχεδιασμού, (ιιδ) ούτε ο πίνακας των κυριότερων ολοκληρωμένων έργων που εκτέλεσε ή στα οποία συμμετείχε ο οικονομικός φορέας κατά τα τελευταία πέντε (5) έτη (2013, 2014, 2015, 2016, 2017) συν το τρέχον (2018) και είναι αντίστοιχα με το υπό ανάθεση έργο. 10. Επειδή, η αναθέτουσα αρχή μέχρι σήμερα δεν έχει αποστείλει απόψεις επί του αιτήματος αναστολής της διαγωνιστικής διαδικασίας, ούτε επί των λόγων της Προσφυγής. 11. Επειδή, η παρεμβαίνουσα απαντά στους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας ως εξής: (1) Η προσφορά της προσφεύγουσας ορθώς απορρίφθηκε, σύμφωνα με την αρχή της τυπικότητας, γιατί: α) οι απαιτήσεις 7.1 7

8 έως 7.61 της Υποενότητας 7 «Λογαριασμοί εισπρακτέοι έσοδα», που προβλέπονται ρητά στον Πίνακα Συμμόρφωσης και είναι υποχρεωτικές απουσιάζουν εντελώς από την προσφορά της, β) ομοίως απουσιάζουν εντελώς οι υποχρεωτικές απαιτήσεις της Υποενότητας 8 «Λογαριασμοί πληρωτέοι» του Πίνακα συμμόρφωσης και γ) ο αποκλεισμός της προσφοράς δεν καταλείπεται στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής. (2) Όσον αφορά τις αιτιάσεις της προσφεύγουσας κατά της προσφοράς της παρεμβαίνουσας, η τελευταία απαντά ως εξής: α) η προσφεύγουσα δεν έχει έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της συμμετοχής άλλου διαγωνιζομένου, γιατί έχει καταστεί τρίτος, β) σε κάθε περίπτωση για την τεχνική ικανότητα της παρ της Διακήρυξης ισχύει το σύστημα της προκαταρκτικής απόδειξης, η οποία επιτυγχάνεται με την υποβολή του ΕΕΕΣ, γ) ο πίνακας των υπαλλήλων που συμμετέχουν στην Οντότητα Διαχείρισης Συστημάτων Ενδοεπιχειρησιακού Σχεδιασμού περιλαμβάνεται στα αποδεικτικά μέσα της παρ , δ) ο πίνακας των κυριότερων ολοκληρωμένων έργων προς απόδειξη της παρ Α ομοίως περιλαμβάνεται στα αποδεικτικά μέσα της παρ , ε) τα συμπεράσματα της προσφεύγουσας περί μη ύπαρξης ενιαίας λύσης διαχείρισης μισθοδοσίας στα πλαίσια ολοκληρωμένου συστήματος ενδοεπιχειρησιακής είναι αυθαίρετα. 12. Επειδή, στο άρθρο 346 του Ν. 4412/2016 ορίζεται ότι: «Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση των περιπτώσεων α και β της παραγράφου 1 του άρθρου 1 και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας, έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 360 και να ζητήσει προσωρινή προστασία, σύμφωνα με το άρθρο 366, ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 367 ή ακύρωση σύμβασης η οποία έχει συναφθεί παράνομα, σύμφωνα με το άρθρο 368». 8

9 13. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 366 του ν. 4412/2016: «1. Η ΑΕΠΠ μπορεί ύστερα από αίτημα του προσφεύγοντος ή αυτεπαγγέλτως και μετά από κλήση της αναθέτουσας αρχής προ τριών (3) ημερών να εκδώσει πράξη αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης και να ορίσει τα κατάλληλα μέτρα έως ότου αποφανθεί για την προσφυγή και πάντως όχι πέραν της προθεσμίας που ορίζεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 367 για την έκδοση απόφασής της. 2. Με την απόφαση της προηγούμενης παραγράφου μπορεί να διατάσσονται προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η ζημία των θιγόμενων συμφερόντων, στα οποία συμπεριλαμβάνονται μέτρα που αναστέλλουν τη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης ή την εκτέλεση οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνει η αναθέτουσα αρχή. 3. Η ΑΕΠΠ μπορεί να αποφασίσει να μη χορηγηθούν τα προσωρινά μέτρα της προηγούμενης παραγράφου αν κρίνει ότι, ύστερα από στάθμιση όλων των συμφερόντων που ενδέχεται να ζημιωθούν καθώς και του δημόσιου συμφέροντος, οι πιθανές αρνητικές συνέπειες από τη χορήγηση των προσωρινών μέτρων είναι περισσότερες από τα οφέλη. Η απόφαση να μη χορηγηθούν προσωρινά μέτρα δε θίγει τις λοιπές αξιώσεις που προβάλλει το πρόσωπο που έχει ζητήσει τη χορήγηση των εν λόγω μέτρων». 14. Επειδή, όπως προκύπτει και από την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4412/2016 για το άρθρο 366, δίδεται η δυνατότητα στην ΑΕΠΠ να διατάξει προσωρινά μέτρα προκειμένου να µην καταστεί αλυσιτελής η αποδοχή της Προδικαστικής Προσφυγής λόγω της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας. 15. Επειδή, συνακόλουθα, η απόφαση επί του αιτήματος αναστολής λήψης προσωρινών μέτρων, σκοπεί να αποτρέψει τη δημιουργία ανεπανόρθωτων καταστάσεων ή δύσκολα αναστρέψιμων λόγω της προόδου του Διαγωνισμού. Ωστόσο, δε θα πρέπει και η ίδια η απόφαση να δημιουργεί τέτοιες καταστάσεις, οδηγώντας σε πλήρη ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος, αφού η ισχύς της είναι προσωρινή και δεν θα πρέπει να επηρεάζει την απόφαση επί της προδικαστικής προσφυγής. Στο πλαίσιο αυτό, σκοπός της απόφασης επί αιτήματος αναστολής λήψης προσωρινών μέτρων είναι η διασφάλιση των αμφισβητούμενων δικαιωμάτων του προσφεύγοντος μέχρι την 9

10 οριστική κρίση της διαφοράς και ειδικότερα η ρύθμιση μέχρι τότε μιας κατάστασης προς αποτροπή επικείμενου κινδύνου ή ανεπανόρθωτης βλάβης ή ζημίας. 16. Επειδή, τα ανωτέρω, άλλωστε, ισχύουν και κατά τα παγίως νομολογιακώς γενόμενα δεκτά και υπό το πρίσμα του προϊσχύσαντος νομοθετικού πλαισίου (Ν. 3886/2010, ΦΕΚ Α 173), που δεν διαφοροποιείται εν προκειμένω από το ισχύον πλαίσιο του Ν. 4412/2016, αναφορικά με το σύστημα παροχής προσωρινής έννομης προστασίας, κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων, το οποίο αποσκοπεί στην προστασία όσων ενδιαφέρονται να τους ανατεθούν δημόσιες συμβάσεις, έναντι της βλάβης την οποία υφίστανται ή ενδέχεται να υποστούν από την πιθανολογούμενη εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, παράβασης διατάξεων του ενωσιακού ή εθνικού δικαίου. 17. Επειδή, για την οριστική κρίση επί του παραδεκτού αλλά και της βασιμότητας των ισχυρισμών του προσφεύγοντος κατά της προσβαλλόμενης πράξης απαιτείται ενδελεχής εξέταση του σχηματισθέντος φακέλου σε σχέση με την κείμενη νομοθεσία και νομολογία καθώς και, ενδεχόμενη περαιτέρω αναζήτηση διευκρινίσεων ή/και εγγράφων. 18. Επειδή, α) η υπό κρίση προσφυγή δεν παρίσταται προδήλως απαράδεκτη, β) πιθανολογείται βλάβη της αιτούσας από τη συνέχιση της διαγωνιστικής διαδικασίας, γ) οι προβαλλόμενοι λόγοι της υπό κρίση Προσφυγής δεν παρίστανται καταρχήν προδήλως αβάσιμοι και συνεπώς υφίσταται κάποιου βαθμού πιθανολόγηση ευδοκίμησής τους, δεδομένου ότι η οριστική απόφαση περί της βασιμότητας της Προσφυγής χρήζει περαιτέρω εξέτασης και δ) δεν υφίσταται, από την πλευρά της αναθέτουσας αρχής επίκληση συγκεκριμένης ζημίας, που ανάγεται στο πεδίο του υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος ως προς την ανάγκη έγκαιρης ολοκλήρωσης της διαγωνιστικής διαδικασίας. 19. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, το κρινόμενο αίτημα αναστολής πρέπει να γίνει δεκτό, προκειμένου να αποτραπεί η ζημία των συμφερόντων της προσφεύγουσας. 10

11 Για τους λόγους αυτούς Δέχεται το αίτημα παροχής προσωρινής προστασίας της προσφεύγουσας. Αναστέλλει τη διαγωνιστική διαδικασία έως την έκδοση κύριας απόφασης της ΑΕΠΠ επί της Προδικαστικής Προσφυγής. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στις και εκδόθηκε αυθημερόν στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη. Η Πρόεδρος Η Γραμματέας Κουρή Σταυρούλα Μανώλογλου Μαρία 11