«H ΕΠΙΦΥΛΑΞΗ ΥΠΕΡ ΤΟΥ ΙΕΘΝΟΥΣ ΙΚΑΙΟΥ ΣΤΟ ΠΕ ΙΟ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ»

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ «H ΕΠΙΦΥΛΑΞΗ ΥΠΕΡ ΤΟΥ ΙΕΘΝΟΥΣ ΙΚΑΙΟΥ ΣΤΟ ΠΕ ΙΟ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ» ΜΑΘΗΜΑ: ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Ι ΑΣΚΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΑΝ ΡΕΑΣ ΥΠΟΒΟΛΗ ΑΠΟ: ΑΓΟΡΙΤΣΑ ΒΑΣΙΛΙΚΗ Α.Μ.: ΤΗΛΕΦΩΝΟ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ: ΑΘΗΝΑ, ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ 2007

2 H ΕΠΙΦΥΛΑΞΗ ΥΠΕΡ ΤΟΥ ΙΕΘΝΟΥΣ ΙΚΑΙΟΥ ΣΤΟ ΠΕ ΙΟ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ιδάσκων Καθηγητής: ηµητρόπουλος Ανδρέας Φοιτήτρια: Αγορίτσα Βασιλική ΑΘΗΝΑ, ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ

3 ΠΕΡΙΙΕΧΟΜΕΝΑ Περιεχόµενα...2 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 Ο : Εισαγωγικές Παρατηρήσεις 1.1. ΘΕΜΑ ΤΗΣ ΜΕΛΕΤΗΣ Ο ΘΕΣΜΟΣ ΤΗΣ ΕΠΙΦΥΛΑΞΗΣ ΚΑΙ ΟΙ ΕΠΙΜΕΡΟΥΣ ΜΟΡΦΕΣ ΤΟΥ Επιφύλαξη υπερ του εσωτερικού δικαίου Επιφύλαξη υπερ του νόµου Επιφύλαξη υπερ του διεθνούς δικαίου ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑ Α... 8 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Ο : ιεθνές δίκαιο και προστασία των ανθρωπίνων δικαιωµάτων 2.1. ΙΑΜΟΡΦΩΣΗ ΤΟΥ ΙΕΘΝΟΥΣ ΙΚΑΙΟΥ Η ΙΕΘΝΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΚΑΙ ΚΑΤΟΧΥΡΩΣΗ ΤΩΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ.13 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 Ο : Σχέσεις διεθνούς και εσωτερικού δικαίου 3.1. ΓΕΝΙΚΑ ΟΙ ΣΧΕΣΕΙΣ ΙΕΘΝΟΥΣ ΚΑΙ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΙΕΘΝΕΣ ΙΚΑΙΟ ΟΙ ΣΧΕΣΕΙΣ ΙΕΘΝΟΥΣ ΚΑΙ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ Άµεσες διατάξεις Το άρθρο 2 παρ.2 του Συντάγµατος Το άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγµατος Το άρθρο 28 του Συντάγµατος Άλλες συνταγµατικές διατάξεις Έµµεσες διατάξεις ΑΝΑΛΥΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 28 ΠΑΡ. 1 Σ Οι γενικά παραδεδειγµένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου Οι ιεθνείς Συµβάσεις Η αρχή της αµοιβαιότητας

4 3.5. ΣΧΕΣΕΙΣ ΙΕΘΝΟΥΣ ΚΑΙ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΣΤΟ ΠΕ ΙΟ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 Ο : Η επιφύλαξη υπερ του διεθνούς δικαίου στο πεδίο των συνταγµατικών δικαιωµάτων 4.1. ΤΟ ΑΡΘΡΟ 5 ΠΑΡ.2 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ Η προστασία των αλλοδαπών κατά το ά. 5 παρ. 2 του Συντάγµατος ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΙΕΘΝΟΥΣ ΙΚΑΙΟΥ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ (Ε.Σ..Α.) Η έννοια των περιορισµών σύµφωνα µε την Ευρωπαϊκή Σύµβαση των ικαιωµάτων του Ανθρώπου(Ε.Σ..Α.) ικαιώµατα που επιδέχονται περιορισµούς ικαιώµατα που επιδέχονται περιορισµούς ρητά από την Ε.Σ..Α - Τα προσδιοριζόµενα στενά δικαιώµατα ικαιώµατα που δεν επιδέχονται περιορισµούς - Τα αυστηρά δικαιώµατα Η σπουδαιότητα του άρθρου 15 της Ε.Σ..Α ικαιώµατα που επιδέχονται περιορισµούς Τα προσδιοριζόµενα στενά δικαιώµατα του.σ.α.π Τα αυστηρά δικαιώµατα του.σ.π.α ΚΕΦΑΛΑΙΟ 5 Ο : Συµπερασµατικές Παρατηρήσεις.67 Θέµα εργασίας (ελληνικά-αγγλικά) Περίληψη (ελληνικά).69 Περίληψη (αγγλικά) 70 Λήµµατα (ελληνικά-αγγλικά)..70 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ..71 3

5 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ 4

6 1.1. ΘΕΜΑ ΤΗΣ ΜΕΛΕΤΗΣ Η παρούσα µελέτη πραγµατεύεται την ανάλυση του θεσµού της επιφύλαξης υπερ του διεθνούς δικαίου στο πεδίο εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων, όπως αυτά αποτυπώνονται στο Σύνταγµά µας στα άρθρα 2 και Η συγκεκριµένη έρευνα προϋποθέτει µια σύντοµη αναφορά στην έννοια του συνταγµατικού δικαιώµατος, αλλά και στην προστασία που επιφυλάσσει το διεθνές δίκαιο στα ανθρώπινα δικαιώµατα στο πλαίσιο του Οργανισµού Ηνωµένων Εθνών, αλλά και του Συµβουλίου της Ευρώπης και της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η επιφύλαξη υπερ του διεθνούς δικαίου ορίζει πως κάποια ζητήµατα της εσωτερικής έννοµης τάξης ρυθµίζονται µε βάση το διεθνές δίκαιο, το οποίο αποτελεί αναπόσπαστο µέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και µάλιστα µε αυξηµένη τυπική δύναµη, σύµφωνα µε το άρθρο 28Σ 1. Το κατ εξοχήν δε άρθρο που επιτρέπει στο διεθνές δίκαιο να επιβάλλει περιορισµούς ως προς την άσκηση των δικαιωµάτων όλων όσων βρίσκονται στην ελληνική επικράτεια είναι το άρθρο 5 παρ. 2. Τα συµβατικά κείµενα που αποτελούν τις πηγές της διεθνούς προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωµάτων είναι πολλά και µε ποικίλες ονοµασίες, ωστόσο εκείνα που χρήζουν ιδιαίτερης µνείας εφόσον καθορίζουν στα άρθρα τους συγκεκριµένους περιορισµούς, είναι η Ευρωπαϊκή Σύµβαση των ικαιωµάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ..Α.) και το ιεθνές Σύµφωνο για τα Ατοµικά και τα Πολιτικά ικαιώµατα (.Σ.Α.Π..) Ο ΘΕΣΜΟΣ ΤΗΣ ΕΠΙΦΥΛΑΞΗΣ ΚΑΙ ΟΙ ΕΠΙΜΕΡΟΥΣ ΜΟΡΦΕΣ ΤΟΥ Ο θεσµός της επιφύλαξης είναι ένας θεσµός που εµφανίστηκε τα τελευταία χρόνια και που έχει ενταχθεί σε πολλούς κλάδους δικαίου, µε αποτέλεσµα να προσαρµόζει κάθε φορά το πεδίο εφαρµογής του ανάλογα µε 1 Βλ. υποκεφ. 3.3.,σελ Βλ. υποκεφ. 4.1., σελ

7 τον κλάδο στον οποίο εµφανίζεται. Αν µπορούσαµε να δώσουµε ένα σαφή ορισµό για την έννοια της επιφύλαξης θα λέγαµε πως αποτελεί µια δήλωση του νοµοθετούντος µέρους ότι τµήµα του θεσπιζόµενου ζητήµατος θα ρυθµίζεται από άλλο κανόνα δικαίου. Εφόσον, λοιπόν, ο θεσµός της επιφύλαξης εντάσσεται κάθε φορά σε διαφορετικό κλάδο δικαίου, παίρνει τις εξής µορφές: Επιφύλαξη υπερ του εσωτερικού δικαίου Κατά τη σύναψη των διεθνών συνθηκών µερικά από τα συµβαλλόµενα κράτη δεν επιθυµούν ή δεν µπορούν για λόγους πολιτικούς, για λόγους σκοπιµότητας ή λόγω αντίθεσης έναντι των ρυθµίσεων της συνθήκης της εσωτερικής τους έννοµης τάξης, σε συνταγµατικό ή νοµοθετικό επίπεδο, να δεχθούν ορισµένες από τις διατάξεις του συµβατικού κειµένου, ενώ ταυτόχρονα συµφωνούν ως προς τις αρχές που θέτει η συνθήκη και αποδέχονται τις υπόλοιπες διατάξεις της. Η µεθόδευση µε την οποία καθίσταται δυνατή η συµµετοχή ενός κράτους σε µια διεθνή συνθήκη χωρίς να δεσµεύεται ταυτόχρονα από ορισµένες διατάξεις της, ή µε την απόδοση στις διατάξεις αυτές ορισµένης ερµηνείας, συνίσταται στην πρακτική των επιφυλάξεων. Η πρακτική αυτή θεσµοθετήθηκε από τη Σύµβαση της Βιέννης του 1969 για το δίκαιο των συνθηκών (άρθρα 19-23). Σύµφωνα µε τη Σύµβαση της Βιέννης, η επιφύλαξη συνίσταται στη µονοµερή δήλωση βουλήσεως του κράτους που υπογράφει, επικυρώνει, εγκρίνει ή αποδέχεται µια συνθήκη µε την οποία επιδιώκει την εξαίρεση της εφαρµογής,ως προς αυτό, ορισµένων διατάξεων της συνθήκης ή την απόδοση ερµηνείας, τροποποιητικής ή περιοριστικής. Η βασική αρχή που υιοθετήθηκε στο άρθρο 19 ήταν η αποδοχή της κατάθεσης επιφυλάξεων, εφόσον αυτές επιτρέπονται ρητά ή δεν απαγορεύονται από τη συνθήκη και ούτε βέβαια είναι αντίθετες στο σκοπό και το αντικείµενο της συνθήκης 3. 3 Γιόκαρης Α., Η πρακτική των δικαιοδοτικών οργάνων στην εφαρµογή του διεθνούς δικαίου, Εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κοµοτηνή 2001, σελ. 149 και Ρούκουνας Εµµ., ιεθνές ίκαιο, τεύχος πρώτο, Σχέσεις διεθνούς και εσωτερικού δικαίου-τρόποι παραγωγής του διεθνούς δικαίου, εκδ. Α. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα- Κοµοτηνή, 1997, σελ

8 Επιφύλαξη υπερ του νόµου Σύµφωνα µε το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ, οι κάθε είδους περιορισµοί που µπορούν να επιβληθούν στα συνταγµατικά δικαιώµατα, µπορεί να προβλέπονται από το νόµο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού. Άλλωστε το Σύνταγµα είναι από τη φύση του νόµος αυξηµένης τυπικής ισχύος, αλλά γενικός και λιτός ως προς τη διατύπωσή του. Φιλοδοξεί να ρυθµίσει τα πιο σηµαντικά ζητήµατα µε τη µεγαλύτερη νοµική δύναµη και για το µεγαλύτερο δυνατό χρονικό διάστηµα. Για τον λόγο αυτό οι συνταγµατικές διατάξεις συνοδεύονται από ρητή ή υπονοούµενη επιφύλαξη υπέρ του νόµου, που καλείται να εξειδικεύσει τις γενικές συνταγµατικές ρυθµίσεις. Επιφύλαξη νόµου υπάρχει λοιπόν όταν ο συντακτικός νοµοθέτης αναθέτει στον κοινό νοµοθέτη τη διαµόρφωση περιορισµών των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Όµως ο κοινός νοµοθέτης οφείλει να ενεργήσει συµφωνα µε το περιεχόµενο όλων των συνταγµατικών διατάξεων, δεν µπορεί, δηλαδή, να περιορίσει τα θεµελιώδη δικαιώµατα πέρα από το συνταγµατικά επιτρεπόµενο όριο 4. Με την επιφύλαξη υπερ του νόµου, ο νοµοθέτης δεν εφοδιάζεται µε κάποια «έκτακτη περιοριστική εξουσία». Η επιφύλαξη υπερ του νόµου είναι επιφύλαξη υπερ του συνταγµατικού νόµου, εµπίπτει στα συνήθη πλαίσια της εξειδίκευσης των συνταγµατικων διατάξεων µε διατάξεις του κοινού δικαίου 5. Η κρατούσα στη θεωρία και την νοµολογία άποψη δέχεται ότι η επιφύλαξη νόµου των θεµελιωδών δικαιωµάτων δεν αναφέρεται µόνο στο τυπικό, αλλά και τον ουσιαστικό νόµο Επιφύλαξη υπερ του διεθνούς δικαίου Η συγκεκριµένη κατηγορία επιφύλαξης, η οποία αποτελεί και το αντικείµενο του παρόντος πονήµατος, ορίζει πως κάποια ζητήµατα της 4 ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά δικαιώµατα-γενικό µέρος, Τόµος Γ, Ηµιτόµος Ι, εκδ. Α. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κοµοτηνή 2005, σελ ηµητρόπουλος Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, Τόµος Α, Εκδ. Α. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κοµοτηνή 2004, σελ αγτόγλου Π.., Ατοµικά δικαιώµατα Α, εκδ. Α. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κοµοτηνή 2005, σελ Βλ. και Αθ.Ράικος, Θεµελιώδη δικαιώµατα Α, εκδ. Α. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κοµοτηνή 1984, σελ

9 εσωτερικής έννοµης τάξης ρυθµίζονται µε βάση το διεθνές δίκαιο. Το διεθνές δίκαιο αποτελεί αναπόσπαστο µέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και µάλιστα µε αυξηµένη τυπική δύναµη, εφόσον υπερισχύει κάθε άλλης διαταξης νόµου. Η θέση αύτη βρίσκει νοµοθετικό έρεισµα στο άρθρο 28Σ, το οποίο επιτρέπει στο διεθνές δίκαιο (κυρίως στην Ε.Σ..Α. και το.σ.α.π.. ) να επιβάλλει περιορισµούς ως προς την άσκηση των δικαιωµάτων όλων όσων βρίσκονται στην ελληνική επικράτεια. «Όλοι όσοι βρίσκονται, εποµένως, στην ελληνική επικράτεια απολαµβάνουν την απόλυτη προστασία της ζωής, της τιµής και της ελευθερίας τους, χωρίς διάκριση εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθήσεων.εξαιρέσεις επιτρέπονται στις περιπτώσεις που προβλέπει το διεθνές δίκαιο» (Σ άρθρο 5 παρ. 2) ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑ Α ικαίωµα γενικά είναι «η από το δίκαιο απονεµόµενη στα πρόσωπα εξουσία για την ικανοποίηση κάποιου συµφέροντος» 7. Συνταγµατικά δικαιώµατα, από την άλλη, είναι «τα παρεχόµενα στα άτοµα και ως µέλη του κοινωνικού συνόλου θεµελιώδη, πολιτικά, κοινωνικά και οικονοµικά δικαιώµατα, τα οποία αποτελούν τις βασικές εξειδικεύσεις της ανθρώπινης αξίας και των οποίων το αµυντικό περιεχόµενο στρέφεται κατά της κρατικής και κάθε άλλης εξουσίας, το προστατευτικό περιεχόµενο στρέφεται µονο προς το κράτος αξιώνοντας την παροχή βοήθειας για την απόκρουση κάθε απειλής, το δε εξασφαλιστικό περιεχόµενο,εφόσον αναγνωρίζεται, στρέφεται και αυτό προς το κράτος, αξιώνοντας την παροχή των απαραίτητων µέσων για την άσκηση του δικαιώµατος» 8. Έτσι λοιπόν, το στοιχείο που διαφοροποιεί τα συνταγµατικά 7 «ικαίωµα είναι η εξουσία που το δίκαιο απονέµει σε ένα φυσικό ή νοµικό πρόσωπο για να προβαίνει σε πράξη ή παράλειψη, ή να απαιτεί πράξη ή παράλειψη από άλλα φυσικά ή νοµικά πρόσωπα και κυρίως από το κράτος». Έτσι σε Ρούκουνας Εµµ., ιεθνής προστασία των ανθρωπίνων δικαιωµάτων, εκδ. Εστία, Αθήνα 1995, σελ ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό µέρος Τόµος Γ, Ηµιτόµος Ι, εκδ. Α.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κοµοτηνή 2005,σελ

10 από τα κοινά δικαιώµατα 9 είναι η συνταγµατική αναγνώριση των πρώτων, οπότε δεν µπορούν να τροποποιηθούν ή να καταργηθούν µε τη συνήθη διαδικασία και παρέχουν στους πολίτες επιπλέον εγγυήσεις εφόσον αναγνωρίζονται απευθείας από το ελληνικό Σύνταγµα. Αντικείµενο των συνταγµατικών δικαιωµάτων είναι η γενικότερη προστασία διαφόρων βασικών εκφάνσεων της ανθρώπινης ζωής, γι αυτό και χαρακτηρίζονται και βασικά ή θεµελιώδη δικαιώµατα και χρήζουν και διεθνούς προστασίας. Μάλιστα, τα δικαιώµατα αυτά διακρίνονται από άποψη του αντικειµένου που ρυθµίζουν σε κοινωνικά, πολιτικά και οικονοµικά 10, ενώ εφόσουν παρέχονται στα άτοµα είναι µε την έννοια αυτή και ατοµικά 11. Αν θα θέλαµε να κάνουµε µάλιστα µια σύντοµη ιστορική αναδροµή, πριν περάσουµε στην έννοια της διεθνούς προστασίας των θεµελιωδών δικαιωµάτων, θα λέγαµε ότι τα συνταγµατικά δικαιώµατα στη χώρα µας άρχισαν σιγά σιγά να κατοχυρώνονται από το Σύνταγµα της Επιδαύρου (1822) µε τον τίτλο «Περί των Γενικών ικαιωµάτων των κατοίκων της Επικράτειας της Ελλάδος». Αργότερα ακολούθησε το Σύνταγµα του Άστρους (1823), το οποίο επίσης περιείχει ιδιαίτερο κεφάλαιο µε τον τίτλο «Περί των Πολιτικών ικαιωµάτων των Ελλήνων». Συστηµατικότερη όµως, και πληρέστερη είναι η κατοχύρωση των Συνταγµατικών δικαιωµάτων στο Σύνταγµα της Τροιζήνας (1827) στο ιδιαίτερο κεφάλαιο µε τίτλο: «ηµόσιον ίκαιον των Ελλήνων». 12 Εκτός από την κατοχύρωση της ισότητας, της ζωής, τιµής και της ιδιοκτησίας κατοχυρώνεται ρητά και η προσωπική ελευθερία. Αργότερα, το Σύνταγµα του 1844 κατοχυρώνει και άλλα δικαιώµατα, όπως το δικαίωµα του αναφέρεσθαι, το 9 Πρόκειται για τα δικαιώµατα που παρέχονται από την κοινή νοµοθεσία και που και αυτά παρέχουν εξουσία στο άτοµο για την ικανοποίηση συµφέροντος, του παρέχουν δηλαδή εξουσία. 10 Αξίζει να αναφέρουµε σε αυτό το σηµείο ότι το περιεχόµενο των συνταγµατικών δικαιωµάτων διακρίνεται σε αµυντικό (κατά της κρατικής και ιδιωτικής εξουσίας), προστατευτικό (στροφή προς το κράτος για παροχή βοήθειας για απόκρουση απειλών) και σε διασφαλιστικό (στροφή προς το κράτος για παροχή των απαραίτητων για την άσκηση του δικαιώµατος µέσων). 11 Βλ. αναλυτικά ηµητρόπουλος Ανδ., Συνταγµατικά ικαιώµατα, ό. π., σελ. 101 επ. 12 ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά δικαιώµατα, ό. π., Εκδ. Α.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κοµοτηνή 2005, σελ.15. 9

11 άσυλο της κατοικίας, η ελευθερία, η ελευθερία έκφρασης και τύπου, η δωρεάν παιδεία, η ιδιοκτησία και αναγκαστική απαλλοτρίωση κ. λπ. Το Σύνταγµα του 1864 αναδιατυπώνει τα συνταγµατικά δικαιώµατα που κατοχυρώθηκαν στο Συνταγµα του 1844, επιφέροντας όµως και νέες ρυθµίσεις, όπως για παράδειγµα την κατοχύρωση του δικαιώµατος του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι. Αργότερα ακολούθησε το Σύνταγµα του 1927 που ρύθµισε τα συνταγµατικά δικαιώµατα, απαγορεύοντας πλεον τα βασανιστήρια, τη γενική δήµευση και τον πολιτικό θάνατο. Το Σύνταγµα του 1952 δεν παρουσιάζει ιδιαίτερες αλλαγές από το Σύνταγµα του Στο ισχύον ελληνικό Συνταγµα τα συνταγµατικά δικαιώµατα ρυθµίζονται στο δεύτερο µέρος µε τον τίτλο «Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα» (Σ 1975 άρθρ.4-25). Η αναθεώρηση του 1986 δεν έθιξε ζητήµατα συνταγµατικών δικαιωµάτων, το έκανε όµως η αναθεώρηση του 2001 µε παρεµβάσεις σε 18 άρθρα που αναφέονται στα ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα. Γενικότερα, πρέπει να επισηµανθεί πως στη σύγχρονη έννοµη τάξη, η διασφάλιση των ανθρωπίνων δικαιωµάτων δεν είναι απλά «ιδιωτική υποθεση», αλλά αποτελεί κρατικό σκοπό ηµητρόπουλος Ανδ., Συνταγµατικά ικαιώµατα, ό. π., σελ

12 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Ο ΙΕΘΝΕΣ ΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ 11

13 2.1. ΙΑΜΟΡΦΩΣΗ ΤΟΥ ΙΕΘΝΟΥΣ ΙΚΑΙΟΥ 14 Το διεθνές δίκαιο είναι το νοµικό σύστηµα που διέπει οργανωτικά τη διεθνή κοινότητα. Ως νοµικό σύστηµα διανέµει και οριοθετεί αρµοδιότητες, αλλά περιλαµβάνει ολοένα περισσότερους ουσιαστικούς κανόνες συµπεριφοράς, περιορίζοντας την έκταση της αποκλειστικής αρµοδιότητας των κρατών. Σηµάδια διεθνούς δικαίου παρατηρούνται ήδη από την κλασική αρχαιότητα µε τις ελληνικές αποικίες, τις αµφικτυονίες, τις συµµαχίες, το εµπόριο µεταξύ των πόλεων-κρατών και τους εθιµικούς κανόνες που διήπαν το διεθνές δίκαιο και που όλα αυτά αποτελούν χαρακτηριστικά δείγµατα ενός «πρώιµου διεθνούς δικαίου». Ψήγµατα αντίστοιχων µορφωµάτων εντοπίζονται και στη ρωµαϊκή εποχή. Το διεθνές δίκαιο διαµορφώθηκε σταδιακά κατά τους τέσσερις τελευταίους αιώνες και πάντα αποτέλεσε καθρέπτη των σχέσεων µεταξύ των παραγόντων της διεθνούς κοινότητας. Στο τέλος του Μεσαίωνα 15 λοιπόν, στη φάση της συγκρότησης του σύγχρονου κράτους, ένα υποτυπώδες διεθνές δίκαιο περιοριζόταν σε ελάχιστους κανόνες για διπλωµατική αποστολή, τις συνθήκες και το έθιµο και σε θεολογικούς εσωτερισµούς για το ποιος πόλεµος είναι ιερός και δίκαιος και ποιος όχι. Ουσιαστικά το διεθνές δίκαιο άρχισε να αποκτά ευρύτητα µετά τον 16 ο αιώνα µε την αποκάλυψη της γεωγραφικής διάστασης του κόσµου (ανακάλυψη της αµερικανικής ηπείρου το 1492) και τη διαµόρφωση νέων καναλιών εξερεύνησης, αναζήτησης πρώτων υλών, κατάκτησης εδαφών και δουλεµπορίου. Η θεµελιακή πάντως αλλαγή ολόκληρου του πλέγµατος των κοινωνικών σχέσεων ήρθε µετά τον 1 ο Παγκόσµιο Πόλεµο, ο οποίος και ανατίναξε το παλιό σύστηµα συσχετισµού των δυνάµεων στον κόσµο, που ήθελε τιε σχέσεις µεταξύ των κρατών να είναι συνάρτηση της ισχύος των διαφόρων χωρών. Εκείνη την 14 Βλ. αναλυτικά Ρούκουνας Εµ., ιεθνές ίκαιο, τεύχος πρώτο, Σχέσεις διεθνούς και εσωτερικού δικαίου- Τρόποι παραγωγής του διεθνούς δικαίου, εκδ. Α. Ν. Σάκκουλας 1997, σελ. 33 επ. 15 Μεσαίωνας θεωρείται η χρονική περίοδος της ανθρώπινης ιστορίας που διαδέχτηκε την περίοδο της αρχαιότητας και τελειώνει µε την περίοδο της Αναγέννησης (περίπου 14 ος αιώνας), µε διάρκεια περίπου 1000 χρόνια. 12

14 περίοδο λοιπόν έγιναν σπουδαίες απόπειρες διαµόρφωσης του διεθνούς δικαίου, ιδίως κατά την περίοδο του Μεσοπολέµου, που υπήρξε ιδιαίτερα καρποφόρα, λόγω της αγωνίας της επιστήµης για θεµελίωση του υποχρεωτικού χαρακτήρα του διεθνούς δικαίου υπο το φόβο του ναζισµού και του φασισµού. Κατα την περίοδο αυτή αναπτύχθηκαν πολλές θεωρίες µε περιεχόµενο είτε την πλήρη υποταγή του κράτους σε ένα κοινωνιολογικό διεθνές δίκαιο είτε τη διαµόρφωση µιας πυραµίδας από ιεραρχικά εξαρτηµένους κανόνες εσωτερικού και διεθνούς δικαίου. Η διαµόρφωση του διεθνούς δικαίου, όπως το γνωρίζουµε σήµερα, επήλθε κυρίως µετά τον Β Παγκόσµιο Πόλεµο και πιο συγκεκριµένα κατά την περίοδο του Ψυχρού πολέµου, όπου η δηµιουργία νέων χωρών και η διατήρηση της παγκόσµιας κοινωνικής ειρήνης αύξησαν την ανάγκη διαµόρφωσης ενός δικαιϊκού συστήµατος, στο οποίο να υπακούουν όλα τα κράτη που αποτελούν και υποκείµενα του διεθνούς δικαίου. Τα τελευταία χρόνια µάλιστα η τάση είναι το διεθνές δίκαιο να εξελίσσεται σε ένα δίκαιο αλληλεγγύης, µε κοινή δράση για την οικονοµική ανάπτυξη και την κατάργηση της άνισης διεθνούς µεταχείρισης Η ΙΕΘΝΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΚΑΙ ΚΑΤΟΧΥΡΩΣΗ ΤΩΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ Το ζήτηµα της διεθνούς προστασίας ανθρωπίνων δικαιωµάτων έχει απασχολήσει κατά πολύ την επικαιρότητα. Και αυτό γιατί πολλές φορές προκαλείται σύγχυση ως προς το τι ισχύει διεθνώς και τι δεσµεύει κάθε συγκεκριµένο κράτος. Επίσης, αξίζει να παρατηρήσουµε πως η διεθνής προστασία των ανθρωπίνων δικαιωµάτων άλλες φορές είναι ευρύτερη και άλλες στενότερη σε σχέση πάντα µε αυτή που παρέχεται από το ισχύον εσωτερικό δίκαιο µε το οποίο πάντα πρέπει να έρχεται σε σύγκριση. Αφού λοιπόν, ήδη αναλύσαµε την έννοια του συνταγµατικού-ατοµικού δικαιώµατος, µπορούµε να προχωρήσουµε στην ανάλυση του όρου της διεθνούς προστασίας του. 13

15 Με τον όρο αυτό εννοούµε πως υπάρχουν διεθνείς κανόνες, οι οποίοι προνοούν για την αναγνώριση συγκεκριµένων δικαιωµάτων και ελευθεριών και πως υπάρχουν και διεθνείς µηχανισµοί ελέγχου 16 που αποτελούν αυτοτελείς µηχανισµούς συνδεδεµένους µε τα συµβατικά εκείνα κείµενα που κατοχυρώνουν τα ουσιαστικά δικαιώµατα. Κανείς δεν µπορεί να αµφισβητήσει την διεθνή προστασία, ωστόσο η ύπαρξή της δεν σηµαίνει πως αυτή είναι αυτοτελής και πλήρης, αφού οι διεθνείς κανόνες εντάσσονται σύµφωνα µε τις συνταγµατικές προβλέψεις στο εσωτερικό δίκαιο, και στο επίπεδο αυτό απαιτείται η συνδροµή των κρατικών οργάνων για την εφαρµογή τους. Εποµένως, η προστασία είναι κατά κύριο λόγο εθνική, έστω και αν βασίζεται σε διεθνή κανόνα, αφού αυτός αποκτά από κάθε χώρα χωριστή λειτουργικότητα χάρη στα κρατικά όργανα. 17 Στο ελληνικό δίκαιο το θέµα αυτό ρυθµίζει το άρθρο 28, το οποίο και θα αναλυθεί σε µεταγενέστερο σηµείο της µελέτης. Τα διεθνή όργανα παρεµβαίνουν πάντοτε διορθωτικά και µόνο αφού διαπιστωθεί εσφαλµένη εφαρµογή συγκεκριµένων κανόνων. Από αυτό συνάγεται πως τα διεθνή όργανα επιτελούν επικουρικό ρόλο στο έργο των εκάστοτε εθνικών αρµόδιων οργάνων. Ας πάρουµε όµως τα πράγµατα από την αρχή. Το κλασικό διεθνές δίκαιο ήταν ένα δίκαιο αποκλειστικά µεταξύ κυρίαρχων Κρατών, τα οποία ήταν υποκείµενα αυτού και µπορούσαν να προσφεύγουν στα διεθνή δικαστήρια. Τα άτοµα όµως σε καµία περίπτωση δεν ήταν υποκείµενα του διεθνούς δικαίου. Ωστόσο, µετά τον Α Παγκόσµιο Πόλεµο παρατηρείται µια αξιόλογη κίνηση για τη διεθνή προστασία των ανθρωπίνων δικαιωµάτων µε τη «ιακήρυξη των ιεθνών ικαιωµάτων του Ανθρώπου» (1929) 18. Βέβαια µεγαλύτερη στροφή προς την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωµάτων παρατηρείται µετα το τέλος 16 Όπως είναι π.χ. η Επιτροπή Ανθρωπίνων δικαιωµάτων των Ηνωµένων Εθνών και οι Επιτροπές Ελέγχου της ιεθνούς Οργανώσεως Εργασίας. 17 Ρούκουνας Ε., ιεθνής προστασία των ανθρωπίνων δικαιωµάτων, Εκδ.Εστία, Αθήνα 1995 σελ Βλ. ηµητρόπουλος Ανδ., Συνταγµατικά ικαιώµατα, ό. π., σελ

16 του Β Παγκόσµιου Πολέµου, ιδίως ως προς τα Ηνωµένα Έθνη 19, των οποίων κύριος στόχος έγινε η προαγωγή και προάσπιση των ανθρωπίνων δικαιωµάτων. Παράλληλα µε τα Ηνωµένα Έθνη, µετά τον πόλεµο ιδρύθηκαν και άλλοι περιφερειακοί διεθνείς οργανισµοί που και αυτοί είχαν σκοπό την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωµάτων. Ο κυριότερος από αυτούς είναι το Συµβούλιο της Ευρώπης που ιδρύθηκε το 1949 και το οποίο στο κείµενο που συνέταξε αναφέρει χαρακτηριστικά ότι θα επιδιώξει τη «διαφύλαξη και ανάπτυξη των δικαιωµάτων του ανθρώπου και των θεµελιωδών ελευθεριών». Έτσι λοιπόν στον τοµέα των ανθρωπίνων δικαιωµάτων ισχύουν πολλά και διαφορετικά συµβατικά κείµενα στο πλαίσιο τόσο των Ηνωµένων Εθνών και των ειδικευµένων οργανώσεών τους (π.χ. ιεθνής Οργάνωση Εργασίας) όσο και της Ευρωπαϊκής Ένωσης, του Συµβουλίου της Ευρώπης, του Οργανισµού των Αµερικανικών Κρατών, του Οργανισµού Αφρικανικής Ενότητας κ.λπ. Ο πίνακας που ακολουθεί απεικονίζει τους σηµαντικότερους σταθµούς στη διεθνή προστασία των ανθρωπίνων δικαιωµάτων (Πίνακας 1): 19 Τα Ηνωµένα Έθνη ιδρύθηκαν αµέσως µετά την κατάρρευση του Γ Ράιχ (1945) αντικαθιστώντας την Κοινωνία των Εθνών και µε σκοπό τη διευθέτηση διακρατικών συγκρούσεων και την αποφυγή συρράξεων. Τα µέλη τους ανέρχονται σήµερα στα 197 κράτη, µε τελευταία την προσχώρηση του Μαυροβουνίου το

17 Πίνακας 1 Οι σηµαντικότεροι χρονολογικά σταθµοί στην προστασία των ανθρωπίνων δικαιωµάτων ΧΡΟΝΟΛΟΓΙΑ ΙΕΘΝΕΣ ΚΕΙΜΕΝΟ 1948 Οικουµενική ιακήρυξη των Ανθρωπίνων ικαιωµάτων (Ο.Η.Ε.) 1950 Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου & 12Πρωτόκολλα (Συµβ. της Ευρώπης) 1951 Σύµβαση της Γενεύης περί των προσφύγων (Ο.Η.Ε.) 1961 Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης (Συµβ. της Ευρώπης) 1965 Σύµβαση για την κατάργηση κάθε µορφής φυλετικών διακρίσεων (Ο.Η.Ε.) 1966 ιεθνές Σύµφωνο για τα Οικονοµικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά ικαιώµατα (Ο.Η.Ε.) 1966 ιεθνές Σύµφωνο για τα Ατοµικά και τα Πολιτικά ικαιώµατα (Ο.Η.Ε.) 1975 Τελική Πράξη για την Ασφάλεια και τη Συνεργασία στην Ευρώπη-.Α.Σ.Ε. (πλέον Οργανισµός για την Ασφάλεια και τη Συνεργασία στην Ευρώπη-Ο.Α.Σ.Ε.) 1978 Αµερικανική Σύµβαση περί Ανθρωπίνων ικαιωµάτων 1979 Σύµβαση για την Ισότητα µεταξύ των Φύλων (Ο.Η.Ε.) 1981 Χάρτης των Αφρικανικών κρατών για τα ανθρώπινα δικαιώµατα 1984 Σύµβαση κατά της βασανιστηρίων και άλλων τρόπων σκληρής, απάνθρωπης και ταπεινωτικής µεταχείρισης ή τιµωρίας (Ο.Η.Ε.) 1989 Σύµβαση για το Παιδί (Ο.Η.Ε.) 1994 Σύµβαση-Πλαίσιο για την προστασία των εθνικών µειονοτήτων (Συµβ. Ευρ.) 2005 Σύµβαση για τη δράση κατά της παράνοµης διακίνησης και εµπορίας προσώπων (Συµβ. Ευρ.) Πηγή: Ιδία διαµόρφωση 16

18 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 ο : ΣΧΕΣΕΙΣ ΙΕΘΝΟΥΣ ΚΑΙ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ 17

19 3.1. ΓΕΝΙΚΑ Για την σχέση εσωτερικού και διεθνούς δικαίου έχουν αναπτυχθεί δύο θεωρίες σε επίπεδο επιστήµης, ενώ σε πρακτικό επίπεδο γίνεται διαχωρισµός στο πώς διαµορφώνεται η σχέση συτή από άποψη διεθνούς και από άποψη εσωτερικού δικαίου. Αρχικά θα γίνει µια σύντοµη παράθεση των θεωριών αυτών και στη συνέχεια παρουσίαση της πρακτικής τοποθέτησης επί του θέµατος. Η θεωρητική αντιµετώπιση συµπυκνώνεται λοιπόν στις εξής δύο θεωρίες: α) υαδισµός: Κατά τη θεωρία αυτή, που έχει υποστεί κατά καιρούς διάφορες παραλλαγές, το διεθνές και το εσωτερικό δίκαιο αποτελούν νοµικά συστήµατα ισοδύναµα και ανεξάρτητα διότι διαφέρουν οι πηγές τους, τα υποκείµενά τους και η διάρθρωσή τους. εν έχουν υποχρεωτική αλληλεπίδραση, ούτε µε το διεθνές να έχει υποχρεωτική ισχύ πάνω στο εσωτερικό ούτε το αντίστροφο. Αν το διεθνές δίκαιο συµπίπτει µε το εσωτερικό, τότε δεν υπάρχει κάποιο πρόβληµα. Αν όµως δεν συµπίπτει, τότε τα όργανα του κράτους ενεργούν σύµφωνα µε το πρώτο, µε αρκετή όµως ερµηνευτική ελαστικότητα 20. Η πολιτεία εντάσσει κανόνες του διεθνούς δικαίου στο εσωτερικό της δίκαιο, θεσπίζοντάς τους και ουσιαστικά ο δυαδισµός εξασφαλίζει τα πρωτεία στο εσωτερικό δίκαιο. β) Μονισµός: Πρόκειται για την αντίθετη θεωρία που πρεσβεύει την ενότητα της έννοµης τάξης και την ύπαρξη ιεραρχικών βαθµίδων στις οποίες υπάγονται οι κανόνες δικαίου. Τα πρωτεία κατέχει το διεθνές δίκαιο, γιατί αυτό ορίζει τις προϋποθέσεις αναγνώρισης και συνύπαρξης των κρατών και δεν νοείται σύγκρουσή του µε το εσωτερικό αφού υπάρχει ένα και ενιαίο σύνολο κανόνων που ιεραρχούνται από το γενικότερο στο ειδικότερο. 20 Ρούκουνας Εµµ., ιεθνές ίκαιο Τεύχος πρώτο, Σχέσεις ιεθνούς και εσωτερικού δικαίου, Τρόποι παραγωγής του ιεθνούς δικαίου, εκδ. Α.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κοµοτηνή 1997, σελ

20 3.2. ΟΙ ΣΧΕΣΕΙΣ ΙΕΘΝΟΥΣ ΚΑΙ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΙΕΘΝΕΣ ΙΚΑΙΟ 21 Το διεθνές δίκαιο επιβάλλει στα κράτη να το σέβονται και να οργανώνουν µε τέτοιο τρόπο την εσωτερική τους νοµοθεσία, ώστε να ανταποκρίνονται µε επιτυχία σε όλες τις διεθνείς τους υποχρεώσεις. Ωστόσο ορισµένες προσπάθειες που έγιναν προκειµένου τα κράτη να δεσµεύονται από τις διεθνείς συνθηκες και γενικότερα το διεθνές δίκαιο συνάντησε οξύτατες αντιδράσεις. Κανένα κράτος δεν επιθυµεί να του υποδεικνύουν οι διεθνείς συνθήκες την οργάνωση της εσωτερικής του νοµοθεσίας. Όµως, είναι αδιαµφισβήτητο πως τα κράτη, από άποψη του διεθνούς δικαίου, δεν µπορούν να επικαλεστούν την εσωτερική τους νοµοθεσία για να αποφύγουν τις διεθνείς υποχρεώσεις τους 22. Αυτό σηµαίνει πως τα κράτη είναι ελεύθερα να έχουν τη δική τους νοµοθεσία που δεν συµβαδιζει µε τις διεθνείς υποχρεώσεις τους, αλλά πρέπει να υπέχουν διεθνή ευθύνη προκειµένου να την εφαρµόσουν. εν είναι άλλωστε τυχαίο το γεγονός πως µεγάλη πλειονότητα των κρατών µελών της Ευρωπαικής Ένωσης, τα οποία διαθέτουν γραπτό Σύνταγµα, θεώρησε αναγκαία την προσαρµογή του Συντάγµατος τους στις νέες απαιτήσεις της ευρωπαϊκής ενοποίησης ΟΙ ΣΧΕΣΕΙΣ ΙΕΘΝΟΥΣ ΚΑΙ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ Το Σύνταγµα 1975/1986/2001 περιέχει διατάξεις που αναφέρονται άµεσα στις διεθνείς σχέσεις της Ελλάδας και που έµµεσα ενδιαφέρουν το διεθνές δίκαιο 23. Μάλιστα το πνεύµα µε το οποίο αυτές συντάχθηκαν και εντάχθηκαν στο σώµα του Συντάγµατος αξίζει κάθε έπαινο, και τοποθετεί τη χώρα µας στις 21 Ρούκουνας Ε., ιεθνές ίκαιο,ό. π., σελ Αυτό το έχει τονίσει και η διεθνής δικαιοσύνη ( ιαρκές ικαστήριο ιεθνούς ικαιοσύνης) στην υπόθεση των µειονοτικών σχολείων της Αλβανίας (1935), στην υπόθεση των ελληνοβουλγαρικών κοινοτήτων (1930) κ.λπ. 23 Ρούκουνας Ε., ό. π., σελ. 60 επ. 19

21 πιο προσαρµοσµένες συνταγµατικά στις σύγχρονες ανάγκες της διεθνούς ζωής, στην οποία άλλωστε η µικρή µας χώρα συµµετέχει ενεργά Άµεσες διατάξεις Το άρθρο 2 παρ.2 του Συντάγµατος Βασική κατευθυντήρια γραµµή για την εξωτερική πολιτική της χώρας περιέχει το άρθρο 2 παρ. 2 που αναφέρει ότι: «Η Ελλάδα, ακολουθώντας τους γενικά αναγνωρισµένους κανόνες του διεθνούς δικαίου, επιδιώκει την εµπέδωση της ειρήνης, της δικαιοσύνης, καθώς και την ανάπτυξη των φιλικών σχέσεων µεταξύ των λαών και των κρατών». ύο στοιχεία λοιπόν περιέχονται στη συγκεκριµένη διάταξη: 1 ον,η συµµόρφωση προς το διεθνές δίκαιο, που πρέπει να εξακολουθήσει να αποτελεί παράδοση για τη χώρα µας και 2 ον, η πολιτική επιδίωξη για ειρήνη και δικαιοσύνη (στοιχεία που σαφώς αλληλοσυµπληρώνονται) Το άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγµατος Στο διεθνές δίκαιο αναφέρεται και η παρ. 2 του άρθρου 5 Συντ. που ορίζει ότι: «1.Όλοι όσοι βρίσκονται στην Ελληνική Επικράτεια απολαµβάνουν την απόλυτη προστασία της ζωής, της τιµής και της ελευθερίας τους, χωρίς διάκριση εθνικότητας, φυλής,γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθήσεων. Εξαιρέσεις επιτρέπονται στις περιπτώσεις που προβλέπει το διεθνές δίκαιο». Αναλυτική αναφορά στο εν λόγω άρθρο θα γίνει στο κεφάλαιο 4 µε τίτλο «Η επιφύλαξη υπέρ του διεθνούς δικαίου στο πεδίο των συνταγµατικών δικαιωµάτων», που αποτελεί και το αντικείµενο της παρούσας µελέτης. 20

22 Το άρθρο 28 του Συντάγµατος Το συγκεκριµένο άρθρο, µεγάλης σηµασίας για τις σχέσεις διεθνούς και εθνικού δικαίου, αναφέρεται στην αρχή της υπεροχής του πρώτου, ενώ αποτελεί και την εθνική συνταγµατική βάση της συµµετοχής της Ελλάδας στην ευρωπαϊκή ολοκλήρωση σύµφωνα µε τη ρητή ερµηνευτική δήλωση που προστέθηκε µε την αναθεώρηση του Το πλήρες κείµενο του άρθρου έχει ως εξής: «1. Οι γενικά παραδεδειγµένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, καθώς και οι διεθνείς συµβάσεις, από την επικύρωσή τους µε νόµο και τη θέση τους σε ισχύ σύµφωνα µε τους όρους της καθεµιάς, αποτελούν αναπόσπαστο µέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόµου. Η εφαρµογή των κανόνων του διεθνούς δικαίου και των διεθνών συµβάσεων στους αλλοδαπούς τελεί πάντοτε υπο τον όρο της αµοιβαιότητας. 2. Για να εξυπηρετηθεί σπουδαίο εθνικό συµφέρον και να προαχθεί η συνεργασία µε άλλα κράτη, µπορει να αναγνωρισθούν, µε συνθήκη ή συµφωνία, σε όργανα διεθνών οργανισµών αρµοδιότητες που προβλέπονται από το Σύνταγµα. Για την ψήφιση νόµου που κυρώνει αυτή τη συνθήκη ή συµφωνία απαιτείται η πλειψηφία των τριών πέµπτων του όλου αριθµού των βουλευτών. 3. Η Ελλάδα προβαίνει ελεύθερα, µε νόµο που ψηφίζεται από την απόλυτη πλειοψηφία του όλου αριθµου των βουλευτών, σε περιορισµούς ως προς την άσκηση της εθνικής κυριαρχίας της, εφόσον αυτό υπαγορεύεται από σπουδαίο εθνικό συµφέρον, δεν θίγει τα δικαιώµατα του ανθρώπου και τις βάσεις του δηµοκρατικού πολιτεύµατος και γίνεται µε βάση τις αρχές της ισότητας και τον όρο της αµοιβαιότητας. Ερµηνευτική δήλωση: Το άρθρο 28 αποτελεί θεµέλιο για τη συµµετοχή της Χώρας στις διαδικασίες της ευρωπαικής ολοκλήρωσης.» 24 Παπαδηµητρίου Γ., Εισήγηση στο Συνέδριο «Ο Κωνσταντίνος Καραµανλής στον 20ό αιώνα» που διοργάνωσε το Ιδρυµα Καραµανλή στις 5-9 Ιουνίου 2007 στην Αθήνα. 21

23 Το άρθρο 28 παρ.1,2,3 θεµελιώνει το διεθνές δίκαιο ως αναπόσπαστο µέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου. Η διεθνής έννοµη τάξη αποτελείται αφενός από τους κανόνες του γενικού διεθνούς δικαίου αφετέρου από τους κανόνες των διεθνών συµβάσεων. Τη διάκριση αυτή ακολουθεί και ο έλληνας συντακτικός νοµοθέτης. Το διεθνές δίκαιο καθιερώνεται ως άµεση πηγή δικαίου από το άρθρο 28 παρ.1 εδ.β το οποίο ορίζει τις κυρωµένες µε νόµο διεθνείς συµβάσεις καθώς και το εθιµικό δίκαιο ως µέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου που µάλιστα υπερισχύει από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόµου. Το άρθρο αυτό εισάγει την υπεροχή του διεθνούς δικαίου 25 έναντι του εσωτερικού νόµου. Αυτό βέβαια, δεν σηµαίνει µόνο την οµαλή ένταξη του διεθνούς δικαίου στο εσωτερικό δίκαιο, αλλά και την αναγνώριση υπερ του πρώτου αυξηµένης ισχύος. Όλα αύτα υποδεικνύουν πως το εσωτερικό δίκαιο δεσµεύεται από τους γενικώς παραδεδειγµένους κανονες που προστατεύουν τα δικαιώµατα και τις ελευθερίες. Παρόλ αυτά, δεν πρέπει να θεωρούµε πως η υπεροχή αυτή αγγίζει και το Σύνταγµα. Κατά την ορθή, λοιπόν ερµηνεία της διάταξης καθίσταται σαφές ότι το ελληνικό Σύνταγµα δεν θίγεται στις συγκρούσεις µεταξύ κανόνων του διεθνούς και συνταγµατικού δικαίου 26. Σύµφωνα µε τη διάταξη αυτή, παρατηρούµε πως για πρώτη φορά γίνεται λόγος για γενικώς παραδεδειγµένους κανόνες, δηλαδή το εθιµικό διεθνές δίκαιο και για κυρωθείσες µε νόµο διεθνείς συµβάσεις, οι οποίες αποτελούν αναπόσπαστο µέρος του εσωτερικού δικαίου και υπερισχύουν έναντι κάθε άλλης διάταξης. Αυτό σηµαίνει πως το διεθνές δίκαιο εντάσσεται οµαλά στο εσωτερικό και πως του αναγνωρίζεται αυξηµένη ισχύς. Άµεση συνέπεια όλων αυτών, είναι ότι το εσωτερικό δίκαιο δεσµεύεται από τους γενικά παραδεδειγµένους κανόνες που προστατεύουν τα δικαιώµατα και τις ελευθερίες. Αξίζει εδώ να πούµε πως 25 Ρούκουνας Εµµ., ιεθνές ίκαιο, ό. π., σελ.59-66, καθώς και Βλάχος Γ.Κ., Το Σύνταγµα της Ελλάδας: Θεµελιώδη δικαιώµατα και ελευθερίες: Το Σύνταγµα της 11 Ιουνίου του 1975 και οι νεώτερες διεθνείς εξελίξεις, Εκδ. Σάκκουλας,Αθήνα-Κοµοτηνή 1979, σελ αγτόγλου Π., Ευρωπαικό Κοινοτικό ίκαιο Ι, β έκδοση, εκδ. Α.Ν. Σάκκουλας Αθήνα-Κοµοτηνή 1985, σελ

24 το ελληνικό Σύνταγµα υπήρξε από τα πρώτα που αναγνώρισε την υπεροχή του εθιµικού και του συµβατικού δικαίου απέναντι στον εσωτερικό νόµο. Εποµένως το εθιµικό δίκαιο υπερισχύει κάθε διάταξης νόµου, τόσο προγενέστερης, όσο και µεταγενέστερης. Όµως, όπως ήδη προαναφέρθηκε, δεν υπερισχύει έναντι του Συντάγµατος, καθώς ο συντακτικός νοµοθέτης αναφέρεται ρητά στη σχέση των κανόνων που απορρέουν από τη διεθνή δέσµευση της Ελλάδας και εκείνων που προέρχονται από τον κοινό νοµοθέτη. Πάντως, και σύµφωνα µε την νοµολογία 27, οι κανόνες του διεθνούς δικαίου δεν υπερισχύουν του Συντάγµατος. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τη διάταξη αυτή, σύµφωνα µε τη θέληση του συντακτικού νοµοθέτη, επιφυλλάσσεται στο διεθνές δίκαιο ιδιαίτερη θέση στη συνολική έννοµη τάξη 28. Το διεθνές δίκαιο έχει υποσυνταγµατική, αλλα υπερνοµοθετική ισχύ. Τυπικά βρίσκεται κάτω από το ελληνικό Σύνταγµα, πάνω όµως από τους νόµους. Αποτελεί µία ενδιάµεση (τέταρτη) βαθµίδα, που παρεµβάλλεται στο κλασικό ιεραρχικό σχήµα: Σύνταγµα Νόµος Κανονιστικές πράξεις. Η έναντι του ελληνικού κοινού δικαίου αυξηµένη τυπική δύναµη του διεθνούς δικαίου αφορά και τα δύο βασικά είδη κανόνων του, δηλαδή τους γενικά παραδεδειγµένους κανόνες του διεθνούς δικαίου και τις διεθνείς συµβάσεις 29. Το άρθρο 28 παρ.1 του Συντάγµατος δηµιουργεί κάποια ερµηνευτικά προβλήµατα σχετικά µε το πώς δίνεται από το ίδιο το Σύνταγµα στους γενικά παραδεδειγµένους κανόνες υπερνοµοθετική ισχύς, αφού θα µπορούσαν να µην εφαρµόζονται σε όλα τα άτοµα της ελληνικής επικράτειας, µε το σκεπτικό ότι οι Αρχές ενός συµβαλλόµενου κράτους παραβιάζουν εις βάρος των Ελλήνων 27 Υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη στην επιστήµη,αλλά η νοµολογία επιβεβαιώνει την γνώµη της πλειοψηφία,π.χ Σ.τ.Ε 2960/ Ειδικότερη είναι η αναφορά του συντακτικού νοµοθέτη στο άρθρο 5 παρ. 2 του Σ κατά το οποίο: «Όλοι όσοι βρίσκονται στην Ελληνική Επικράτεια απολαµβάνουν την απόλυτη προστασία της ζωής, της τιµής και της ελευθερίας τους, χωρίς διάκριση εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών η πολιτικών πεποιθήσεων. Εξαιρέσεις επιτρέπονται στις περιπτώσεις που προβλέπει το διεθνές δίκαιο. Απαγορεύεται η έκδοση αλλοδαπού που διώκεται για τη δράση του υπέρ της ελευθερίας». 29 ηµητρόπουλος Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία,Σύστηµα Συνταγµατικου δικαίου, Τόµος Α Εκδ. Α.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα- Κοµοτηνή 2004, σελ

25 υπηκόων τους εν λόγω γενικώς παραδεδειγµένους κανόνες. «Πρόκειται για νοµικό παραλογισµό»,όπως τονίζει ο Βλάχος 30. Αποτέλεσµα όλων αυτών είναι ότι οι νόµοι που κυρώνουν διεθνείς συµβάσεις δεν είναι δυνατον να τροποποιηθούν ή να καταργηθούν µε µεταγενέστερη αντίθετη διάταξη που θα περιλαµβάνεται σε κοινή διάταξη νόµου, διότι τέτοια αρµοδιότητα δεν αναγνωρίζεται πλέον στη Βουλή, εκτός αν πρόκειται για νόµο που επικυρώνει µεταγενέστερη διεθνή σύµβαση που αναθεωρεί την προηγούµενη. Η επικύρωση, λοιπόν, δια νόµου από τη Βουλή των κανόνων του διεθνούς δικαίου, συµβατικών και µη, αποτελεί και την ασφαλιστική «δικλείδα», τρόπον τινά, που θέτει το Σύνταγµά µας προκειµένου για την εφαρµογή των εν λόγω κανόνων. Αξίζει σε αυτό το σηµείο να αναφέρουµε ότι υπάρχουν και συνθήκες που δεν κυρώνονται µε νόµο. Πρόκειται για τις «συµφωνίες απλοποιηµένης µορφής», που είναι καθ όλα διεθνείς συνθήκες, αλλά εντάσσονται στο εσωτερικό δίκαιο µε διάταγµα ή µε υπουργική απόφαση 31. Τι θα συµβεί, όµως στην περίπτωση που µια διεθνής νοµότυπα επικυρωµένη Συνθήκη αντίκειται στο Σύνταγµα; 32 Εφόσον διαπιστωθεί ότι όντως υπάρχει αντίφαση η οποία δεν αίρεται µε τις ισχύουσες ερµηνευτικές µεθόδους τότε θα πρέπει να συµβούν τα εξής: α) Να τροποποιηθεί το Σύνταγµα, ρύθµιση που ήδη υπάρχει σε άλλα ευρωπαικά κράτη. β) Να ξεχαστεί η εφαρµογή της συγκεκριµένης συνταγµατικής διάταξης που δεν ανταποκρίνεται πλέον στις απαιτήσεις της σύγχρονης διεθνούς κοινότητας. 30 Βλάχος Γ.Κ., ό. π. σελ Για την έννοια και το καθεστώς που διέπει τις συµφωνίες απλοποιηµένης µορφής, βλ. Ρούκουνας, ιεθνές ίκαιο, ό.π., σελ Υπόθεση Francovich, ΕΚ C-479/93 και Σ.τ.Ε 2245/99. 24

26 Άλλες συνταγµατικές διατάξεις Άµεση αναφορά στο διεθνές δίκαιο γίνεται επίσης στα άρθρα 27, 36, 44 παρ 2, 72 παρ. 1, 78 παρ. 5, 100 παρ. 1 στ του Συντάγµατος που ρυθµίζουν θέµατα διαδικασίας και ουσίας σχετικά µε τις διεθνείς συνθήκες αλλά και το έθιµο Έµµεσες διατάξεις ιατάξεις του Συντάγµατος που έµµεσα αφορούν και στο διεθνές δίκαιο, είναι όλες όσες κατοχυρώνουν τα ατοµικά, πολιτικά, οικονοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα (άρθρα 2 και 4-25 Συντ.) 3.4. ΑΝΑΛΥΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 28 ΠΑΡ. 1 Σ Οι γενικά παραδεδειγµένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου Από κάθέ άλλη αντίθετη διάταξη νόµου υπερισχύουν καταρχήν οι «γενικά παραδεδειγµένοι κανονες» του διεθνούς δικαίου. Παράλληλα ο συντακτικός νοµοθέτης επιτάσσει την προσήλωση της Ελλάδας στους «γενικά αναγνωρισµένους» κανόνες του διεθνούς δικαίου. Η Ελλάδα, ακολουθώντας τους γενικά αναγνωρισµένους κανόνες του διεθνούς δικαίου επιδιώκει την εµπέδωση της ειρήνης, της δικαιοσύνης, καθώς και την ανάπτυξη των φιλικών σχέσεων µεταξύ των λαών και των κρατών. Οι γενικώς παραδεδειγµένοι κανόνες δεν διαφέρουν από τους γενικώς αναγνωρισµένους κανόνες.ορθότερη, όµως είναι η άποψη κατά την οποία γενικά παραδεδειγµένοι κανόνες είναι εκείνοι τους οποίους έχει αναγνωρίσει η χώρα µας 33. Γενικοί κανόνες του διεθνούς δικαιόυ είναι τα διεθνή έθιµα και οι γενικές αρχές του δικαίου, που αναγνωρίζονται από τα πολιτισµένα κράτη. Η άρση αµφισβήτησης για το 33 Ράικος Α, Συνταγµατικό ίκαιο, τόµος.α, τεύχος πρώτο, σελ.144. Αντίθ. Τσάτσος, Συνταγµατικό ίκαιο, τόµος Α, σελ

27 χαρακτηρισµό κανόνων διεθνούς δικαίου ως γενικά παραδεδειγµένων κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 28, ανήκει στην αρµοδιότητα του ΑΕ του άρθρου Οι ιεθνείς Συµβάσεις Κατά το άρθρο 28 παρ.1, οι διεθνείς συµβάσεις από την επικύρωσή τους µε νόµο και τη θέση τους σε ισχύ σύµφωνα µε τους όρους καθεµιάς, αποτελούν αναπόσπαστο µέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόµου. Η τυπική δύναµη του διεθνούς συµβατικού δικαίου είναι ίδια µε εκείνη του γενικού διεθνούς δικαίου. Και οι κανόνες αυτοί είναι τυπικά κατώτεροι από το Σύνταγµα, αλλά ανώτεροι των νόµων 34. Προκειµένου,όµως για την εφαρµογή των διεθνών συµβάσεων ορίζεται πως είναι απαραίτητη η τήρηση των ειδικότερων όρων από τους οποίους εξαρτά ο συντακτικός νοµοθέτης τη θέση τους σε ισχύ (άρθρο 36 Σ.). Το άρθρο 36 αναφέρεται ειδικότερα στις διεθνείς συνθήκες. 35 Η κύρωση των διεθνών συνθηκών δεν µπορεί να αποτελέσει αντικείµενο νοµοθετικής εξουσιοδότησης κατά το άρθρο 43 παρ.2 και 4. Η ισχύς του συµβατικού διεθνούς δικαίου προυποθέτει τη µετατροπή του σε εσωτερικό δίκαιο. Η µετατροπή αυτή συντελείται µε την επικύρωση της συνθήκης µε νόµο. Η εφαρµογή πάντως των κανόνων του διεθνούς δικαίου και των διεθνών συµβάσεων τελεί πάντοτε υπο τον όρο της αµοιβαιότητας ηµητρόπουλος Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία,Σύστηµα Συνταγµατικου δικαίου, Τόµος Α Εκδ. Α.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα- Κοµοτηνή 2004, σελ Άρθρο 36: 1. Ο Πρόεδρος της ηµοκρατίας, µε τήρηση οπωσδήποτε των ορισµών του άρθρου 35 παράγραφος 1, εκπροσωπεί διεθνώς το Κράτος, κηρύσσει πόλεµο, συνοµολογεί συνθήκες ειρήνης, συµµαχίας οικονοµικής συνεργασίας και συµµετοχής σε διεθνείς οργανισµούς ή ενώσεις και τις ανακοινώνει στη Βουλή, µε τις αναγκαίες διασαφήσεις, όταν το συµφέρον και η ασφάλεια του Κράτους το επιτρέπουν. 2. Οι συνθήκες για εµπόριο, φορολογία, οικονοµική συνεργασία και συµµετοχή σε διεθνείς οργανισµούς ή ενώσεις, και όσες άλλες περιέχουν παραχωρήσεις για τις οποίες, σύµφωνα µε άλλες διατάξεις του Συντάγµατος, τίποτε δεν µπορεί να οριστεί χωρίς νόµο, ή οι οποίες επιβαρύνουν ατοµικά τους Έλληνες, δεν ισχύουν χωρίς τυπικό νόµο που τις κυρώνει. 3. Μυστικά άρθρα συνθήκης δεν µπορούν ποτέ να ανατρέψουν τα φανερά. 4. Η κύρωση διεθνών συνθηκών δεν µπορεί να αποτελέσει αντικείµενο νοµοθετικής εξουσιοδότησης κατά το άρθρο 43 παράγραφοι 2 και Άρθρο 28 παρ 1, εδ.β.κατα την αναθεώρηση του 2001 συζητήθηκε η σκοπιµότητα της κατάργησης του όρου της αµοιβαιότητας κυρίως γιατί η υπογραφή των πολυµερών διεθνών συνθηκών, όπως η ΕΣ Α, το Σύµφωνο για τα Ατοµικά και Πολιτικά ικαιώµατα και ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης καθιστούν περιττή µια τέτοια αναφορά.τελικά η διάταξη δεν τροποποιήθηκε. Πάντως, η αρχή της αµοιβαιότητας αποκλείεται 26

28 Το άρθρο 28 εξαρτά την ισχύ και την εφαρµογή των διεθνών κανόνων από την αµοιβαιότητα, καθώς και η έκφραση «έναντι των αλλοδαπών» επιτείνει την πρόθεση των συµφερόντων των Ελλήνων απέναντι στις χώρες που συνδέονται συµβατικά µε την Ελλάδα. Θα µπορούσε να υποστηριχθεί πως η αµοιβαιότητα είναι αποτέλεσµα των πρωτείων που αναγνωρίζει το Σύνταγµα στο διεθνές δίκαιο 37. Όµως πρέπει να γίνει γνωστό πως ελάχιστα Συντάγµατα αναφέρονται στον όρο της αµοιβαιότητας. Παρόλ αυτά το ελληνικό Σύνταγµα υποστηρίζει τον όρο της αµοιβαιότητας Η αρχή της αµοιβαιότητας Το Σύνταγµα µας σε δύο σηµεία αναφέρεται στην αρχή της αµοιβαιότητας και συγκεκριµένα στο άρθρο 28 παρ.1 και 3. Θα µπορούσε να υποστηριχθεί πως η αµοιβαιότητα είναι συνέπεια των πρωτείων που το Σύνταγµα µας αναγνωρίζει στο διεθνές δίκαιο. Πρέπει, βέβαια, να τονίσουµε πως ελάχιστα από τα σύγχρονα Συντάγµατα αναφέρονται στην αµοιβαιότητα, επειδή η εφαρµογή της, µπορεί να εµπλέξει τον δικαστή σε λεπτά ζητήµατα των διεθνών σχέσεων 38. Προτού, όµως προβούµε σε τέτοιου είδους ανάλυση καλό θα ήταν να εξηγήσουµε τι ακριβως είναι η αρχή της αµοιβαιότητας. Η αµοιβαιότητα, που απαντάται περισσότερο ως διεθνής όρος, είναι η σταθερή τήρηση ισορροπίας µεταξύ ωφεληµάτων και υποχρεώσεων όπως έχουν καταστρωθεί από την συµφωνία των µερών. Αποτελεί µε λίγα λόγια, συνέπεια της νοµικής ισότητας µεταξύ των κρατών. Το άρθρο 28 παρ.1 αναφέρει πως η εφαρµογή τόσο των κανόνων εθίµου, όσο και των κανόνων που απορρέουν από τις διεθνείς συµβάσεις απέναντι στους αλλοδαπούς τελεί πάντοτε υπο τον όρο της αµοιβαιότητας. Η ρητά εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης: κράτος-µέλος δεν µπορεί να αρνηθεί να εκπληρώσει υποχρεώσεις του που απορρέουν από το Κοινοτικό ίκαιο επικαλούµενο την άρνηση συµµόρφωσης άλλου κράτους-µέλους. 37 Σ.τ.Ε 2280/90 σχετικά µε την εφαρµογή του όρου της αµοιβαιότητας. 38 Ρούκουνας Ε., ιεθνές ίκαιο,ό. π., σελ

29 διάταξη αυτή πιθανότατα να δηµιουργήσει ερµηνευτικά προβλήµατα. Πρώτα από όλα η διατύπωση του άρθρου 28 παρ.1 κρίνεται υπερβολική ως προς την χρήση «πάντοτε», γιατί η αµοιβαιότητα δεν µπορεί να απαιτηθεί προκειµένου να προστατευθούν θεµελιώδη ανθρώπινα δικαιώµατα. Θα ήταν παράλογο προκειµένου η ελληνική πολιτεία να σεβασθεί τις διεθνείς υποχρεώσεις της απέναντι σε «πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από τη δικαιοδοσία της» να αναζητεί αν τα κράτη της ιθαγένειας των αλλοδαπών σέβονται ή όχι τα θεµελιώδη δικαιώµατα. Επιπροσθέτως, θα µπορούσε να υποστηριχθεί πως το Σύνταγµα καθιερώνει µε την ευρεία έννοια διπλωµατική αµοιβαιότητα και ότι παρόλο που οι δικές µας διατάξεις πλησιάζουν εκείνες του άρθρου 55 του γαλλικού Συντάγµατος του 1958, για το οποίο ο επιστηµονικός προβληµατισµός συνεχίζεται, ωστόσο διαφέρουν ως προς την έκταση που δίνουν στην έννοια της «εφαρµογής» 39. Το ελληνικό Σύνταγµα δεν επιτάσσει γενική αµοιβαιότητα στις εξωτερικές σχέσεις τις Ελλάδας. Περιέχει συγκεκριµένες διατάξεις σε συγκεκριµένες περιπτώσεις. Αλλά καλύπτει την εφαρµογή τόσο του εθιµικού όσο και του συµβατικού διεθνούς δικαίου. Η πιο ανώδυνη ερµηνεία των άρθρων 28 παρ.1 και 3 είναι πως ο εφαρµοζόµενος κανόνας πρέπει να ισχύει και ως προς την πολιτεία υπήκοος της οποίας είναι ο αλλοδαπός. Έτσι και στο άρθρο 28 παρ. 1 οι µεν «κανόνες του διεθνούς δικαίου» είναι το έθιµο, ενώ οι διεθνείς συµβάσεις προυποθέτουν δέσµευση της πολιτείας υπήκοος της οποίας είναι ο αλλοδαπός. Ο όρος της αµοιβαιότητας, επίσης, συναντάται και στο άρθρο 28 παρ. 3, αλλά δεν παρουσιάζει τα ίδια ερµηνευτικά προβλήµατα, θεωρείται δηλαδή, ως πιο εύκολη ερµηνευτικά διάταξη. Το άρθρο 28 παρ. 3 προβλέπει πως η Ελλάδα δέχεται περιορισµούς στην άσκηση της εθνικής κυριαρχίας της και γίνεται µε βάση τις αρχές της ισότητας και µε τον όρο της αµοιβαιότητας. Σε ποιόν, όµως απευθύνεται η συνταγµατική επιταγή περί αµοιβαιότητας; Εδω πρόκειται µάλλον για κανόνα που αφορά κατά κύριο λόγο στον συνάπτοντα τη συνθήκη και διαπραγµατευτή της συνθήκης. 39 Ρούκουνας Ε., ιεθνές ίκαιο, ό. π.,σελ

30 3.5. ΣΧΕΣΕΙΣ ΙΕΘΝΟΥΣ ΚΑΙ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΣΤΟ ΠΕ ΙΟ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ Τις αρµόδιες διατάξεις που επιλύουν τις σχέσεις διεθνούς και εσωτερικού δικαίου στο πεδίο των συνταγµατικών δικαιωµάτων περιέχει η Ευρωπαική Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου ( Ε.Σ..Α. ). νόµο 40 Η Ελλάδα ήταν µία από τις πρώτες ευρωπαϊκές χώρες που κύρωσαν µε την Ευρωπαϊκή Σύµβαση «για την προάσπιση των δικαιωµάτων του ανθρώπου και των θεµελιωδών ελευθεριών» (Ε.Σ..Α.), ενσωµατώνοντάς την έτσι στο εσωτερικό δίκαιο. Πολλά από τα συµβαλλόµενα κράτη έχουν ενσωµατώσει την Ε.Σ..Α. στο εσωτερικό τους δίκαιο µε ισχύ απλού νόµου, και µερικά µάλιστα µε χαρακτηριστική καθυστέρηση 41. Σύµφωνα µε την Ε.Σ..Α. κάθε χώρα - µέλος ανεξάρτητα από το τι αναφέρει το Σύνταγµά της είναι υποχρεωµένη να σεβαστεί τις διατάξεις της, υποκείµενη, σε περίπτωση παραβίασης, σε διεθνείς κυρώσεις. Εποµένως επικρατεί η άποψη πως το οµοσπονδιακό δίκαιο υπερέχει του δικαίου κρατών - µελών. Ωστόσο και ο Έλληνας νοµοθέτης είναι υποχρεωµένος σε κάθε περίπτωση που θίγονται ανθρώπινα δικαιώµατα να λαµβάνει υπόψη του και τα άρθρα του Συντάγµατος και της Ευρωπαϊκής Σύµβασης. Η κατά το άρθρο 28 παρ. 1 Συντ. υπερίσχυση των διατάξεων της Ε.Σ..Α. (και των κυρωµένων µε νόµο 12 πρόσθετων πρωτοκόλλων 42 ) έναντι των κοινών νόµων δεν συνεπάγεται και υπερίσχυσή τους έναντι του ίδιου του Συντάγµατος. Εδώ ωστόσο επιβάλλονται ορισµένες διευκρινίσεις. Η αναφορά και κατοχύρωση ενός θεσµού στο συνταγµατικό κείµενο, ακόµη και όταν συνοδεύεται από επιφύλαξη υπέρ του νόµου, δεν αρκεί για να προσδώσει 40 Ν. 2329/1953. Η σύµβαση ωστόσο καταγγέλθηκε µε την υπ'αρ. ΥΣ της 5/ (ΦΕΚ Α 36) ανακοίνωση του Υπουργού Εξωτερικών και κυρώθηκε εκ νέου µε το Ν 53/ 1974 (ΦΕΚ Α 256). 41 Π.χ. το Ηνωµένο Βασίλειο µόλις τον Νοέµβριο του 1998, µισό σχεδόν αιώνα αφότου συνυπέγραψε τη Σύµβαση στις Ενώ η χώρα µας έχει ήδη επικυρώσει και το 14 ο Πρόσθετο Πρωτόκολλο, το οποίο αναµένεται να τεθεί σε ισχύ. Βλ. και τον δικτυακό τόπο του Συµβουλίου της Ευρώπης 29

31 «ασυλία» έναντι των διατάξεων του διεθνούς δικαίου σε οποιαδήποτε µορφή νοµοθετικής εξειδίκευσης ή πρακτικής εφαρµογής του παραπάνω θεσµού. Μόνο διατάξεις του διεθνούς δικαίου ευθέως αντίθετες προς το Σύνταγµα µένουν ανεφάρµοστες. ιατάξεις των διεθνών συµβάσεων, οι οποίες κινούνται στον ίδιο θεµατικό κύκλο προς τη συνταγµατική διάταξη, χωρίς ν' αντίκεινται σε αυτήν, ισχύουν και υποχρεώνουν σε συµµόρφωση τον κοινό νοµοθέτη. Κατά κανόνα άλλωστε το Σύνταγµα λειτουργεί ως όριο των επιλογών του τελευταίου, χωρίς να αποκλείει τη θέση στενότερων ορίων µε διεθνείς συµβάσεις. Συµπερασµατικά, εάν το Σύνταγµα παρέχει µείζονα προστασία στο άτοµο από ό,τι το διεθνές δίκαιο, τότε θα ληφθεί υπόψη η συνταγµατική διάταξη, για να κριθεί το θεµιτό ή µη συγκεκριµένης µορφής πολιτειακής δράσης. Τούτο άλλωστε προβλέπεται ρητά και σε πολλές από τις ίδιες τις διεθνείς συµβάσεις, π.χ. στο άρθρο 53 Ε.Σ..Α. Εάν αντίθετα µείζονα προστασία παρέχει το διεθνές δίκαιο, τότε (και) αυτό θα αποτελέσει το κριτήριο. Είναι αυτονόητο ότι ο αντίθετος σε διεθνή σύµβαση νόµος, ακόµη και αν είναι µεταγενέστερος του κυρωτικού της σύµβασης, δεν εφαρµόζεται από τα ελληνικά δικαστήρια στο πλαίσιο των υποθέσεων που αυτά κρίνουν κάθε φορά. Αυτός ο διάχυτος και παρεµπίπτων έλεγχος της «συµβατικότητας» των τυπικών νόµων και των κανονιστικών πράξεων είναι άµεση συνέπεια της κατά το άρθρο 28 παρ. 1 Συντ. αυξηµένης τυπικής ισχύος των διεθνών συµβάσεων και δεν παρεµποδίζεται από την έλλειψη ρητής συνταγµατικής πρόβλεψης, όπως το άρθρο 93 παρ. 4 Συντ. για τον έλεγχο συνταγµατικότητας. Αλλωστε ο διάχυτος και παρεµπίπτων έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων είχε καθιερωθεί στη χώρα µας ήδη από την εποχή του Συντάγµατος του 1864, χωρίς ρητή συνταγµατική πρόβλεψή του, µε επίκληση µόνο της φύσης του Συντάγµατος ως θεµελιώδη νόµου, ουσιαστικά δηλαδή της διαφοράς τυπικής ισχύος Συντάγµατος και νόµου. Και στην περίπτωση λοιπόν των (κυρωµένων µε νόµο) διεθνών συµβάσεων η διαφορά τυπικής ισχύος, σύµφωνα µε το άρθρο 28 παρ. 1 Συντ., συνιστά από µόνη της επαρκές έρεισµα για τον διάχυτο και παρεµπίπτοντα έλεγχο της «αντισυµβατικότητας» των κοινών νόµων. 30

32 Στην πράξη ωστόσο τα ελληνικά δικαστήρια εµφανίζονται συχνά απρόθυµα ή ανέτοιµα να αξιοποιήσουν για την καλύτερη προστασία των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων τις δυνατότητες που τους παρέχει τόσο το διεθνές δίκαιο καθεαυτό όσο και η επεξεργασία του από την νοµολογία των αρµοδίων διεθνών οργάνων 43. Αυτό ισχύει ακόµη και για την ίδια την Ε.Σ..Α., την πιο γνωστή και σηµαντική από όλες τις σχετικές συµβάσεις, η οποία για την ελληνική νοµολογία παρέµεινε σε µεγάλο βαθµό γράµµα νεκρό κατά την προδικτατορική περίοδο 44, χωρίς η κατάσταση να έχει βελτιωθεί όσο θα έπρεπε και τα τελευταία χρόνια. Συνήθως η αναφορά στις διατάξεις της ακολουθεί την αναφορά στις σχετικές διατάξεις του Συντάγµατος και η δικανική κρίση για τη «συµβατικότητα» των ελεγχόµενων διατάξεων της εσωτερικής µας νοµοθεσίας καταλήγει να έχει ταυτόσηµο αποτέλεσµα προς την κρίση για τη συνταγµατικότητά τους: αν διαπιστωθεί η αντισυνταγµατικότητα προστίθεται µερικές φορές, ως εκ περισσού, και η αντίθεση στην Ε.Σ..Α. 45. Και αντίστροφα, αν υπάρξει κατάφαση της συνταγµατικότητας, τότε απορρίπτονται µε χαρακτηριστική ευκολία και οι ισχυρισµοί για παραβίαση της Σύµβασης 46. Καταλήγει έτσι περίπου να εκµηδενίζεται το αυτοτελές κανονιστικό της περιεχόµενο, αγνοείται η νοµολογία των δικαιοδοτικών της οργάνων και εν τέλει υποβαθµίζεται η Ε.Σ..Α. σ' ένα είδος βεβαιωτικής των αντιστοίχων συνταγµατικών διατάξεων πράξης. 43 Χρυσόγονος Κ., Η (µη) εφαρµογή της ΕΣ Α από τα ελληνικά δικαστήρια, ΤοΣ 5/ Βεγλερής Φ, Η Σύµβαση των ικαιωµάτων του Ανθρώπου και το Σύνταγµα, ΤοΣ 1976, σ. 570 : «εν υπάρχει έως σήµερα ούτε µία περίπτωση θετικής εφαρµογής από τα ελληνικά δικαστήρια των δικαιωµάτων και ελευθεριών του ανθρώπου όπως τα καθορίζει η ευρωπαϊκή Σύµβαση... Πρέπει να προστεθεί ότι δεν υπάρχει καµµία ένδειξη ως τώρα ότι η νοµολογία της ΕΕ Α ή του ικαστηρίου Α... ελήφθη ποτέ υπ' όψιν είτε από τα ελληνικά δικαστήρια είτε από τις ελληνικές διοικητικές αρχές». 45 Βλ. ενδεικτικά, ΣτΕ 573/2005, ΣτΕ 435/ Βλ., µεταξύ άλλων, ΑΠ 1241/1976, ΤοΣ 1977, σ. 176 επ., ΑΠ 66/1982, ΤοΣ 1982, σ. 569 επ., ΑΠ 1107/1985, ΤοΣ 1986, σ. 231 επ., ΣτΕ 5040/1987, ΤοΣ 1987, σ. 727 επ.,στε 5057/1988, ΤοΣ 1988, σ. 123 επ., ΑΠ 604/1989, Ελλ νη 1990, σ. 100 επ., ΑΠ 1401/1991, Ελλ νη 1991, σ. 49 επ., ΣτΕ 3603/1991, ΤοΣ 1991, σ. 774 επ., ΣτΕ 4674/