Οι υπεράκτιες (offshore) εταιρίες 1.

Transcript

1 Οι υπεράκτιες (offshore) εταιρίες 1. Χ. Π. Παμπούκη Αν. Καθηγητή Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Αθηνών Εισαγωγή 1 Στη σημερινή παγκοσμιοποιημένη πραγματικότητα που χαρακτηρίζεται από την ταχύτητα των συναλλαγών οι επενδύσεις εταιρικές μορφές ευέλικτες με μηδενικούς σχεδόν περιορισμούς και με δυνατότητα διαμόρφωσης τους κατά τις απόλυτες ανάγκες των ιδιωτών με τρόπο που να ανταποκρίνεται λειτουργικά στις ανάγκες τους γνώρισαν μεγάλη επιτυχία και βρέθηκαν σε άνθηση μέχρι το Οι εξωχώριες ή υπεράκτιες εταιρίες έγιναν ένας νομικός μύθος. Τα μειονεκτήματα τους κυρίως η έλλειψη διαφάνειας σε μία εποχή που κυριαρχεί η μάχη κατά της τρομοκρατίας στάθηκε η κύρια αιτία παρακμής τους. 2 Οι υπεράκτιες εταιρίες είναι γνωστό φαινόμενο και δεν εμφανίζει έντονες πτυχές που να δικαιολογούν την αυτονομία του έναντι του εταιρικού διεθνούς δικαίου. Βρέθηκε όμως περισσότερο στην επικαιρότητα, λόγω της διαδικασίας της λεγόμενης παγκοσμιοποιήσεως ή μάλλον ορολογικά πιο δόκιμα, της παγκόσμιας ολοκλήρωσης. Πράγματι, οι υπεράκτιες εταιρίες ουσιαστικά, είναι εταιρικά μορφώματα που χρησιμοποιούνται ως εργαλεία πραγμάτωσης της ατομικής ελευθερίας. Συνηθέστατα χρησιμοποιούνται και ως εταιρίες χαρτοφυλακίου (holding companies). 1 Το τμήμα που αφορά στον ιδιαίτερο προβληματισμό των υπεράκτιων εταιριών, παρουσιάζεται εδώ συνοπτικά και στηρίζεται, σε μεγάλο μέρος, στις αναπτύξεις μου σε Παμπούκη Χ. Νομικά πρόσωπα και ιδίως εταιρίες στις συγκρούσεις νόμων, 2 η έκδοση, Αθήνα, Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ. 189 επ. Βλ. για μία πληρέστερη ανάλυση Παμπούκη Χ., Οι Υπεράκτιες (Off Shore) Εταιρίες στο Ελληνικό Ιδ.δ.δ., Δ.Ε.Ε. 10 [2001], 965 επ. και Verhoeven, Condition des étrangers, conflit de lois et sociétés offshore, note sous Cass. 15 décembre 1994, Rev.crit.jur.belge, 1997, Βλ. Chantal Cutajar Rivière, La société écran Essai sur sa notion et son régime juridique (préf. Diener), Paris, L.G.D.J., 1998,

2 3 Στην παρούσα ανάπτυξη, δε θα γίνει λόγος για τις διεθνείς προσπάθειες που γίνονται π.χ. στο πλαίσιο του λεγόμενου G8 ή του Ο.Ο.Σ.Α., ούτε με τις φορολογικές πτυχές του θέματος, οι οποίες είναι σημαντικές. Η οπτική γωνία που επελέγη για την παρουσίαση του θέματος, είναι αφενός η σκοπιά του ατόμου η ιδιωτική προσέγγιση και αφετέρου, έχοντας ως δικαιοδοσία (forum) την ελληνική έννομη τάξη, ο έλεγχος και η εν γένει αντιμετώπισή του από την ελληνική έννομη τάξη. Επομένως, σε ένα πρώτο μέρος (1) συνοπτικά, θα εκτεθεί η ιδιωτική προβληματική εκτός συγκεκριμένης δικαιοδοσίας και στο δεύτερο (2) κύριο μέρος, η αντιμετώπιση των υπεράκτιων εταιριών από τη σκοπιά της ελληνικής έννομης τάξης ενώ τέλος σε ένα τρίτο μέρος (3) θα εκτεθούν συνοπτικά οι αιτίες παρακμής τους. Δύο προκαταρκτικές παρατηρήσεις πρέπει να διατυπωθούν, η πρώτη ορολογικής φύσεως και η δεύτερη, εννοιολογικής τάξεως: 4 Ορολογική παρατήρηση Ο όρος υπεράκτιες, συνδέεται με τη σύγχρονη προέλευση του φαινομένου. Οι υπεράκτιες εταιρίες είναι αγγλοσαξονικής και κυρίως, βρετανικής επινοήσεως και για το λόγο αυτό, πολλές τέτοιες δικαιοδοσίες είναι παλαιές βρετανικές αποικίες. Επινοήθηκαν για να αντιμετωπισθούν οι πολιτικοί κίνδυνοι κατά τη διάρκεια του Β Παγκοσμίου πολέμου, αλλά γνώρισαν εκρηκτική ανάπτυξη παράλληλα με τη δημιουργία πολυεθνικών ορθότερα διεθνικών (transnational) επιχειρήσεων 2. Ο όρος υπεράκτιες αποδίδει βέβαια στην ελληνική με ακρίβεια τον όρο offshore, αλλά δεν έχει επαρκή δηλωτικότητα. Πράγματι, επειδή το Ηνωμένο Βασίλειο είναι νησί, ο όρος υπεράκτιες είχε μια ιδιαίτερη σημασία που δεν αποδίδεται ακριβώς 2 Πάνω από το 50% των κεφαλαίων που διακινούνται παγκοσμίως, περνά από φορολογικά καταφύγια. Ο κλάδος των υπεράκτιων εταιριών είναι σήμερα κυρίαρχος στους τομείς της ναυτιλίας, της αεροπλοΐας και των ασφαλίσεων. Την τελευταία δεκαετία μόνο, έχουν συσταθεί ένα εκατομμύριο υπεράκτιες εταιρίες. 2

3 για ηπειρωτικά κράτη. Χρησιμοποιούνται και άλλοι ισοδύναμοι εννοιολογικά όροι στην ελληνική γλώσσα, όπως εξωχώριες ή υπερπόντιες εταιρίες. Ίσως πλέον δόκιμος όρος να είναι ο όρος υπερόριες εταιρίες, που αποδίδει καλύτερα τη διάσταση μεταξύ του τόπου ιδρύσεως και του ή των τόπων δραστηριότητας, ενός κυρίαρχου χαρακτηριστικού των υπεράκτιων εταιριών, αλλά θα συγχωρεθεί η εδώ χρήση του όρου υπεράκτιες που τείνει να επικρατήσει. 5 Εννοιολογική παρατήρηση Οι offshore ή υπεράκτιες εταιρίες, συγκροτούνται εννοιολογικά από δύο κυρίως στοιχεία, που τις διακρίνουν εξάλλου από τις αλλοδαπές (on shore) εταιρίες: η εξ ορισμού διάσταση μεταξύ του τόπου ιδρύσεως και του τόπου λειτουργίας τους και η επιλογή δικαίου κράτους ιδρύσεως, που χαρακτηρίζεται ως φορολογικός παράδεισος (tax heaven) 3. Στους φορολογικούς παραδείσους δεν αναπτύσσεται η κύρια επιχειρηματική δραστηριότητα του νομικού προσώπου, αλλά χρησιμοποιείται αποκλειστικά για λόγους φοροαποφυγής, ανωνυμίας των μετόχων και της δυνατότητας, που συνήθως παρέχεται, ελεύθερης διαμόρφωσης του καταστατικού, δίδεται δηλαδή μεγάλη ελευθερία στους ιδρυτές να διαμορφώσουν τη σχέση τους, χωρίς την ύπαρξη καταρχήν διατάξεων αναγκαστικού δικαίου. Ο όρος «εξωχώριες» αποδίδει ακριβώς αυτό το χαρακτηριστικό: οι εταιρίες όχι μόνο είναι τύποις αλλοδαπές έναντι τρίτου forum, αλλά και οι δραστηριότητες που αναπτύσσουν είναι εξωχώριες, δηλαδή εκτός των ορίων της πολιτείας, στην οποία έχει συσταθεί η εταιρία. 1. Οι υπεράκτιες εταιρίες εκτός forum Τα πλεονεκτήματα συστάσεως μίας υπεράκτιας εταιρίας: 3 Φορολογικός παράδεισος κατά τον ορισμό του Ο.Ο.Σ.Α., είναι κράτος (δικαιοδοσία) που παρέχει τη δυνατότητα αποφυγής καταβολής φόρων, οι οποίοι θα έπρεπε διαφορετικά να καταβληθούν σε ένα άλλο κράτος. Οι φορολογικοί παράδεισοι είναι συνήθως μικρά κράτη, με σκοπό την προσέλκυση κεφαλαίων και την παροχή υπηρεσιών. 3

4 6 Όπως προαναφέρθηκε, τα πλεονεκτήματα των υπεράκτιων εταιριών είναι φορολογικά, το απόρρητο και η ανωνυμία των πραγματικών διοικητών ή/ και των μετόχων, η ταχύτητα ίδρυσης, η δυνατότητα ελεύθερης διαμόρφωσης του καταστατικού, δηλαδή ο μεγάλος χώρος που εγκαταλείπεται στην ιδιωτική αυτονομία και βεβαίως, η προστασία που παρέχεται με το εταιρικό πέπλο. Η ανωνυμία είναι ένα πλεονέκτημα σημαντικό σε ορισμένες περιπτώσεις, που διασφαλίζεται με το σύστημα των nominees third party directors, κάτι που συνήθως εξασφαλίζεται από τον φορέα που επιμελήθηκε την ίδρυση. Ο διευθυντής μπορεί να είναι φυσικό ή άλλο νομικό πρόσωπο, που εμφανίζεται στις έξω σχέσεις ως ο εκπρόσωπος της εταιρίας. Εξάλλου, το σύστημα μπορεί να ενισχυθεί και με τους τύποις μετόχους nominees shareholders, με αποτέλεσμα την ανωνυμία των πραγματικών μετόχων. Η ανωνυμία των μετόχων εξασφαλίζεται συνηθέστατα με την παράλληλη ίδρυση ενός υπεράκτιου εμπιστεύματος (offshore trust), στο οποίο trustees είναι οι τύποις μέτοχοι, που έχουν την κατά νόμο κυριότητα (legal ownership) και εμφανίζονται ως προς τις έξω συναλλαγές που διενεργούνται προς όφελος των αληθινών μετόχων (beneficiaries), των οποίων τα δικαιώματα εξασφαλίζονται με το ιδρυτικό έγγραφο του trust (Trust Deed) 4. Η ιδιωτική αυτονομία επιτρέπει την απολύτως ελεύθερη διαμόρφωση των εσωτερικών σχέσεων, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η προστασία των τρίτων. Έτσι, είναι δυνατό να προβλεφθούν καταστατικά διαφορετικές κατηγορίες μετόχων, με διαφορετικά δικαιώματα και υποχρεώσεις, κατηγορίες μετόχων που στην πραγματικότητα θα λειτουργούν ως επενδυτές κ.λ.π Τα κριτήρια επιλογής της κατάλληλης πολιτείας για τη σύσταση υπεράκτιας εταιρίας. 4 βλ. Δεληγιάννη Δημητράκου Χρ., Trust και καταπίστευση, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, Center for International Legal Studies, Offshore Trusts, Kluwer,

5 7 Εκτός από τα συνήθη υποκειμενικά κριτήρια επιλογής (καθορισμός στόχου/ μείωση φόρων, tax planning/ διαφύλαξη και διαχείριση περιουσίας), υπάρχουν και τα αντικειμενικά κριτήρια επιλογής, που σχετίζονται με την υπεράκτια πολιτεία(ο τόπος, η οργάνωση, τα έξοδα, η ομπρέλα προστασίας, νομικό σύστημα, και βαθμός απορρήτου, η προσβασιμότητα και οι επικοινωνίες, το πολιτικό και οικονομικό ρίσκο). Ας υπογραμμιστεί απλώς εδώ, ότι αποτελεί κύριο ζήτημα ο έλεγχος των αντικειμενικών παραμέτρων, από τη σκοπιά της ή των πολιτειών (fora) της πραγματικής δραστηριότητας ή εγκατάστασης. Διαφορετικά, η επιμέτρηση των κινδύνων είναι αδύνατη ή σε κάθε περίπτωση πρόχειρη. α Ειδικά ως προς τα ακίνητα που βρίσκονται στην Ελλάδα η ίδρυση υπεράκτιας εταιρίας παρουσιάζει τα εξής πλεονεκτήματα: οι μετοχές της εταιρίας είναι στη πράξη «στον κομιστή» και επομένως μεταβιβάζονται ελεύθερα 5 και χωρίς να καταβάλλεται φόρος μεταβίβασης ή υπεραξίας, δεν υπάρχει τεκμήριο απόκτησης του ακινήτου αφού ο πραγματικός κύριος δεν είναι δυνατό να ανιχνευθεί, προστατεύει την ατομική προστασία από μελλοντικούς δανειστές 6, επιτρέπει τη κληρονομική διαδοχή «αποφεύγοντας» τον φόρο κληρονομίας. Επειδή το φαινόμενο προσέλαβε μεγάλη διάσταση ο έλληνας νομοθέτης για να το περιστείλει ψήφισε το ν. 3091/2002 με τον οποίο επιβλήθηκε ετήσιος φόρος 3% επί της αξίας του εμπραγμάτου δικαιώματος 7. 5 Εντούτοις στη πράξη η μεταβίβαση μετοχών πρέπει να υπόκειται στον έλεγχο των υποχρεώσεων της εταιρίας κάτι που δεν είναι πάντα εύκολο να διακριβωθεί ως προς τις ενοχικές δεσμεύσεις της. Οι ρήτρες ευθύνης του πωλητή μαζί με τη δόση προσωπικής εγγύησης αντιμετωπίζει εν μέρει τον κίνδυνο. 6 Και ασφαλώς προστατεύει σε περίπτωση διαζυγίου από διεκδικήσεις των συζύγων 7 Ειδικότερα με το άρθρο 15 του ν. 3091/2002 επιβλήθηκε ειδικός φόρος επί των ακινήτων. Το νομοθέτημα αυτό αποβλέπει στη πραγματικότητα (νομοτεχνικά με τις ευρείες κατηγορίες εξαιρέσεων) στη περιστολή της καταστρατηγικής ίδρυσης εταιρίας με σκοπό την φοροαποφυγήσε υπεράκτια πολιτεία με μόνο ή προέχοντα σκοπό να έχει εμπράγματα δικαιώματα σε ακίνητα που βρίσκονται στην Ελλάδα. Γίνεται μνεία ότι ο νόμος επιτρέπει τη μεταβίβαση του ακινήτου σε φυσικό πρόσωπο (άρθρο 18 μεταβατική διάταξη) ή τη μεταβίβαση σε ημεδαπά νομικά πρόσωπα. Για το εν λόγω ζήτημα πρβλ. σε ΚΑΛΛΙΝΤΕΡΗ Κ., «Ο ειδικός φόρος 3% επί της ακίνητης περιουσίας που ανήκει σε εξωχώρια ( offshore ) εταιρία», ΔΕΕ 11/2006, σελ

6 2. Οι υπεράκτιες εταιρίες από τη σκοπιά του ελληνικού δικαίου. 8 Έχοντας υπόψη ότι το κύριο χαρακτηριστικό πλέον του ευνοϊκού ειδικού φορολογικού καθεστώτος που αναγνωρίζεται από ορισμένες δικαιοδοσίες των υπεράκτιων εταιριών, είναι η διάσταση μεταξύ του τόπου ιδρύσεως και του τόπου πραγματικής δραστηριότητας, δύο είναι οι περιπτώσεις που πρέπει να αντιμετωπισθούν από τη σκοπιά του ελληνικού δικαίου: η πραγματική έδρα της υπεράκτιας εταιρίας βρίσκεται στην Ελλάδα ή η πραγματική έδρα της υπεράκτιας εταιρίας βρίσκεται σε αλλοδαπό κράτος. Εκ των πραγμάτων συνεπώς οι υπεράκτιες εταιρίες ταυτίζονται με τον γενικότερο προβληματισμό που γεννούν οι καλούμενες «ψευδο αλλοδαπές» εταιρίες. Σημαντική πτυχή, προκειμένου είτε να απειληθεί με προσωποκράτηση είτε να κηρυχθεί σε πτώχευση, είναι η εμπορική ιδιότητα του διαχειριστή ή του κυρίαρχου μετόχου Η πραγματική έδρα της υπεράκτιας εταιρίας βρίσκεται στην Ελλάδα. Τρεις κινδύνους συνοπτικά διατρέχουν οι υπεράκτιες εταιρίες με πραγματική έδρα στην Ελλάδα. 9 Κίνδυνος ανώμαλης ίδρυσης Το πρώτο πρόβλημα που τίθεται, είναι ο κίνδυνος που διατρέχουν οι υπεράκτιες εταιρίες, οι οποίες έχουν την πραγματική τους έδρα στην Ελλάδα, να κριθούν ως ανωμάλως ιδρυθείσες. Το ζήτημα της ανωμάλου ιδρύσεως αφορά άμεσα στις υπεράκτιες εταιρίες, στις οποίες σχεδόν εξ ορισμού υπάρχει διάσταση καταστατικής και πραγματικής έδρας. 8 Βλ. Κοζύρη Φ., «Δικαιοδοσία και εφαρμοστέο δίκαιο στις εσωτερικές εταιρικές σχέσεις. Προτάσεις για την Ελλάδα μετά τις αποφάσεις.centros και Uberseering», ΕΠΙΣΚΕΔ, 2003, σ. 636, Ολ.ΑΠ 2/2003 ΕΕμπΔ 54(2003)60, ν. 89/1967, ΑΠ 218/1996, ΔΕΕ 2 (1996) 805, ΑΠ 1046/1990 ΕΝΔ 19 (1991)15, ΑΠ 1058/1988 ΝοΒ 36(1988) 1434, ΑΠ 1513/1980 ΝοΒ 29(1980)865, 6

7 Όπως αναφέρθηκε πιο πάνω 9, ο κανόνας είναι η πραγματική έδρα, το στοιχείο δηλαδή εκείνο, που καθιστά απτή την ύπαρξη της αυθύπαρκτης ιδεατής οντότητας ως οργανισμού 10. Η πραγματική έδρα, είναι ο εκάστοτε βαρύνων τόπος για το νομικό πρόσωπο, στον οποίο λαμβάνονται οι σοβαρότερες αποφάσεις για την υπόστασή του όπως ήδη αναπτύχθηκε πιο πάνω 11. Κατά το δίκαιο της έδρας κρίνεται, αν τηρήθηκε ο προβλεπόμενος τύπος και η διαδικασία ιδρύσεως, οι προϋποθέσεις κτήσεως της νομικής προσωπικότητας, το παράνομο ή ανήθικο του σκοπού και καθορίζεται το χρονικό σημείο ενάρξεως της νομικής προσωπικότητας και η εν γένει ύπαρξή του. Όπως προαναφέρθηκε, το ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο υιοθετεί την εφαρμογή του δικαίου της πραγματικής έδρας, ως κανόνα, και το ελληνικό ουσιαστικό δίκαιο απαιτεί την τήρηση ορισμένου τύπου για την έγκυρη σύσταση εταιριών, όταν η πραγματική τους έδρα είναι στην Ελλάδα, ανεξάρτητα του αν έχουν τηρηθεί οι διαδικασίες και ο τύπος του δικαίου της καταστατικής έδρας 12. Επομένως, υπεράκτιες εταιρίες, που συστάθηκαν σύμφωνα με κάποιο αλλοδαπό δίκαιο, νομίμως έχουν την πραγματική τους έδρα στην Ελλάδα, αλλά κινδυνεύουν να θεωρηθούν ανωμάλως ιδρυθείσες, με τις συνέπειες που επέρχονται ως προς το εταιρικό πέπλο Κίνδυνος για τις ναυτιλιακές εταιρίες ως προς την έκταση εφαρμογής του δικαίου της καταστατικής έδρας Το δεύτερο πρόβλημα, αφορά ειδικότερα στις ναυτιλιακές εταιρίες, που δεν διατρέχουν τον κίνδυνο να θεωρηθούν 9 Βλ. παραπάνω παρ. 64 επ. 10 Μαριδάκη Γ., Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, τ.α, Γενικαί Αρχαί, εκδ. Αφοί Κλεισιούνη, Αθήναι, 1957,, σ Κρίσπη Ηλ., Ιδ.δ.δ., Ειδικό Μέρος, τεύχος πρώτο, Πανεπιστημιακαί παραδόσεις, , σ. 106, Ευρυγένη Δ., Ιδιωτικό Διεθνές δίκαιο, Θεσσαλονίκη, 1973,σ. 208, Βρέλλη Σπ. Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 2001, σ. 149, Γραμματικάκη Αλεξίου Αν./ Παπασιώπη Πασιά Ζ./ Βασιλακάκη Ε. Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1998, σ Βλ. Χ. Παμπούκη, Νομικά πρόσωπα, όπ. π., σελ.79 82, 131 επ. 13 Βλ. Χ. Π. Παμπούκη, Νομικά πρόσωπα, όπ. π.., σελ

8 ανωμάλως ιδρυθείσες, αλλά διατρέχουν κινδύνους από την αβεβαιότητα προσδιορισμού της έκτασης rationae materiae της εξαιρέσεως της ιδρυτικής έδρας, έναντι της πραγματικής του ν. 791/1978, ο οποίος δημιούργησε ερμηνευτικές δυσχέρειες 14. Αυτό αποτελεί ένα επιπλέον επιχείρημα από κοινού με τα γενικά επιχειρήματα κατά της διάκρισης που επιχειρήθηκε από τη νομολογία με την απόφαση 2/1999 της ΟλΑΠ υπάγοντας την μεν σύσταση στο δίκαιο της καταστατικής έδρας τα δε υπόλοιπα θέματα στο δίκαιο της πραγματικής Κίνδυνος άρσης της αυτοτέλειας Το τρίτο ζήτημα που μπορεί να αντιμετωπίσουν οι υπεράκτιες εταιρίες, που δεν αφορά όμως ειδικά μόνο σε αυτές είναι η άρση της νομικής τους αυτοτέλειας, που έχει ως αποτέλεσμα τη θέση σε κίνδυνο της ατομικής περιουσίας του μετόχου Η πραγματική έδρα της υπεράκτιας εταιρίας βρίσκεται στην αλλοδαπή. 14 Βλ. Χ. Π. Παμπούκη, οπ.π. σελ Στη συγκεκριμένη απόφαση βασίστηκε και το Εφετείο Πειραιώς στην υπ αριθμ. 849/2004 απόφασή του διασαφηνίζοντας το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 1 του ν. 791/78 και αναφέροντας συγκεκριμένα ότι «Με την έννοια της παραπάνω φράσεως ʺήσαν πλοιοκτήτριαιʺ που αναφέρεται στο παρελθόν, ο ιστορικός νομοθέτης δεν είχε σκοπό να επεκτείνει την εφαρμογή των διατάξεων του Ν.791/78 και σε εταιρίες που, ενώ αρχικά πληρούσαν τις πρoϋπoθέσεις εφαρμογής του, έπαυσαν μεταγενέστερα να τις πληρούν. Κάτι τέτοιο θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση του Ν.791/78 αφού μια αλλοδαπή ναυτιλιακή εταιρεία θα ύψωνε για λίγο διάστημα την ελληνική σημαία στο πλοίο της και θα μπορούσε αμέσως μετά να ζητήσει, όπως έχει δικαίωμα, τη διαγραφή του από το νηολόγιο και να συνεχίσει να έχει την πραγματική της έδρα στην Ελλάδα, και έτσι να καλύπτεται πάντοτε από τις ευνοϊκές διατάξεις του Ν.791/78, παρόλο ότι είχε παύσει να πληροί τις σχετικές προϋποθέσεις.(...). Συνεπώς, αν διαπιστωθεί ότι μία ναυτιλιακή εταιρεία που φέρεται ως αλλοδαπή δεν υπάγεται στη ρύθμιση του Ν.791/78 και βρίσκεται στην Ελλόδα χωρίς να έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις ιδρύσεώς της (συστάσεως και δημοσιότητας) που προβλέπει το ελληνικό δίκαιο για το συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, η εν λόγω εταιρεία είναι άκυρη και θεωρείται ως ʺεν τοις πράγμασιʺ ομόρρυθμη εταιρεία και εφαρμόζεται στην περίπτωση αυτή το δίκαιο της πραγματικής της έδρας, δηλαδή το ελληνικό, όχι μόνο ως προς την ικανότητα δικαίου, αλλά και ως προς το σύνολο των σχέσεων που διέπουν την όλη λειτουργία της, δηλαδή και ως προς τη διαχείριση και την εν γένει λειτουργία της, την αντιπροσωπευτική εξουσία, την ευθύνη των οργάνων του νομικού προσώπου, τη λύση και την εκκαθάρισή του». ΕΝΑΥΤΔ, 2005/ Βλ. Χ.Π.Παμπούκη, όπ.π., σελ

9 12 Στην περίπτωση αυτή, δημιουργούνται ζητήματα κυρίως εγκαταστάσεως 17. Τρία θέματα θα θιγούν συνοπτικά: το πρόβλημα της ισοδυναμίας των εταιρικών τύπων για την ορθή επιλογή των προϋποθέσεων εγκαταστάσεως, που θέτει το ελληνικό ουσιαστικό δίκαιο για τις αλλοδαπές α.ε και ε.π.ε (2.2.1). Το πρόβλημα του αν κατά την διαδικασία του ν. 89/1967 πρέπει να εξετάζεται η νομιμότητα της συστάσεως της εταιρίας κατά το δίκαιο της πραγματικής της έδρας (2.2.2). Τέλος, το δικαίωμα εγκαταστάσεως των υπεράκτιων εταιριών κατά το κοινοτικό δίκαιο (2.2.3) Η εγκατάσταση στην Ελλάδα αλλοδαπών υπεράκτιων εταιριών και το πρόβλημα της ισοδυναμίας των εταιρικών τύπων Ο έλεγχος της νομιμότητας συστάσεως. 13 Το πρόβλημα ανακύπτει από το γεγονός ότι ο ν. 2190/ 1920 (άρθρο 50) που αφορά στις α.ε., δεν προβλέπει για την εγκατάσταση τον έλεγχο κατά το δίκαιο της έδρας ως προϋπόθεση της νομιμότητας της συστάσεως, όπως προβλέπει για τις ε.π.ε (άρθρα 57 έως 59) ο ν. 3190/ Επομένως, από την αντιστοιχία του εταιρικού τύπου θα κριθούν γενικά οι προϋποθέσεις 19 που θέτει το ελληνικό 17 Βλ. Εντούτοις, Corte Cassazione, 28 Ιουλίου 1977, Foro Italiano [1977 I] 2158 επ., που έκρινε για τις Liechtenstein Anstalt, ότι αναγνωρίζονται στην ιταλική έννομη τάξη, αντίθετα προς τα ιταλικά δικαστήρια της ουσίας, που ήταν αντίθετα στην αναγνώριση είτε για λόγους διεθνούς δημόσιας τάξης (Trib.Milano Giur.comm. [1978 II] 122), είτε γιατί αποτελούσαν στο πεδίο του νομικού χαρακτηρισμού ένα tertium genus (Corte d App. Venezia, Giur.It. [1975 I], 2, 835).Το ιταλικό Ακυρωτικό στήριξε την απόφασή του στη διάκριση μεταξύ αναγνώρισης (Riconoscimento) και μεταχείρισης (trattamento) του αλλοδαπού νομικού προσώπου. 18 Βλ. Παμπούκη K., Ένταξη ανώνυμης εταιρίας σε όμιλο πολυεθνικό, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1989, σ. 9 επ. 19 Οι προϋποθέσεις, όσον αφορά στην α.ε. είναι συνοπτικά, αντίγραφο εγγράφου πληρεξουσιότητας του αντιπροσώπου ή του πράκτορα με διορισμό αντικλήτου και αναφορά του έτους συστάσεως και του ονοματεπώνυμου του εκπροσώπου της εταιρίας, υποβολή στο Υπουργείο Εμπορίου, εντός τριών μηνών από την έγκριση της γ.σ., αντιγράφου μετά καταστάσεως των εργασιών της εταιρίας στην Ελλάδα κατά την εταιρική χρήση στην οποία αφορά ο ισολογισμός, αντιγράφου της ιδρυτικής πράξεως και των ενδεχομένων τροποποιήσεών της σε επικυρωμένη μετάφραση στην ελληνική γλώσσα. Οι προϋποθέσεις όσον αφορά στην ε.π.ε., είναι απόφαση του Υπουργού Εμπορίου υπό τον όρο της αμοιβαιότητας και έλεγχος της νομιμότητας συστάσεως κατά το δίκαιο της έδρας και προσκόμιση επικυρωμένου από την αρμόδια προξενική αρχή αντιγράφου του εγγράφου πληρεξουσιότητας του αντιπροσώπου ή του πράκτορα που να περιλαμβάνει το διορισμό αντικλήτου και να αναφέρει το ονοματεπώνυμο των εκπροσωπούντων την εταιρία στην έδρα της, καθώς και την επωνυμία της, 9

10 δίκαιο για την εγκατάσταση στην Ελλάδα υποκαταστήματος, γραφείου ή πρακτορείου και ειδικά, η νομιμότητα συστάσεως κατά το δίκαιο της έδρας. Ως προς το νομικό χαρακτηρισμό που γίνεται lege fori, έχει κριθεί ότι ως εταιρία περιορισμένης ευθύνης, θεωρείται το αλλοδαπό νομικό πρόσωπο που η φύση του ταυτίζεται ή αναλογεί προς το χαρακτήρα της ελληνικής ε.π.ε., ανεξάρτητα από την ονομασία της στην αλλοδαπή 20. Επίσης, όσον αφορά στις ανώνυμες εταιρίες έχει επίσης κριθεί, ότι η διαλαμβάνουσα την αυτήν βιοτική πραγματικότητα την οποία εγκλείει και η ομώνυμη έννοια του ελληνικού ουσιαστικού δικαίου, θεωρείται ανώνυμη εταιρία Ήδη οι αντιστοιχίες αναφέρονται σε κοινοτικές οδηγίες (Οδηγία 77/91/Ε.Ο.Κ., άρθρο 1 παρ. 1 για τις ανώνυμες εταιρίες και 1 η Οδηγία 68/151/Ε.Ο.Κ. άρθρο 1 και 12 η Οδηγία 89/667/Ε.Ο.Κ. για τις εταιρίες περιορισμένης ευθύνης). Σοβαρά ζητήματα αντιστοιχιών πάντως, δεν τίθενται, παρά την μεγάλη ελευθερία που παρέχεται από ορισμένες έννομες τάξεις [π.χ. η Λιβερία και ο βλ. Βρέλλη Σπ., Δίκαιο αλλοδαπών, Αθήναι, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 1999, σ. 151 επ., Μεγγλίδου Σ., Τινά περί της εγκαταστάσεως των αλλοδαπών εταιριών εν Ελλάδι,Αρμ. [1971], 200 επ., Xanthaki, The Establishment of Foreign Companies in Greece with Particular Reference to the Compliance of Greece with the Law of the European Union, Για την ίδρυση υποκαταστήματος στην Ελλάδα, χρειάζονται στη πράξη Απόφαση Νομαρχίας (Τμήμα Εμπορίου), Τ.Α.Π.Ε.Τ., τίτλος κυριότητας ή μισθωτήριο επαγγελματικής εγκατάστασης ή συμφωνητικό παραχώρησης χρήσης, υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986 από το νόμιμο εκπρόσωπο, που περιέχει δήλωση ανάληψης υποχρέωσης προσκόμισης του καταστατικού και αναγραφή νομικής μορφής της εταιρίας και ο αριθμός των μελών της, πληρεξούσιο έγγραφο για τον ορισμό του νομίμου εκπροσώπου στην Ελλάδα και πιστοποιητικό αρμόδιας φορολογικής αρχής για την ύπαρξη της εταιρίας. Για την εγκατάσταση γραφείου εμποροβιομηχανικών εταιριών του α.ν. 89/1967 και 378/1968, χρειάζονται εγκριτική απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, βεβαίωση του Υπουργείου Εθνικής Οικονομίας περί υπαγωγής και κατάθεσης της σχετικής εγγυητικής επιστολής, βεβαίωση του Υπουργείου Εθνικής Οικονομίας περί του νομίμου εκπροσώπου του γραφείου ή πληρεξούσιο έγγραφο μεταφρασμένο για τον ορισμό του νόμιμου εκπροσώπου στην Ελλάδα, τίτλος κυριότητας ή μισθωτήριο ή συμφωνητικό παραχώρησης χρήσεως και υπεύθυνη δήλωση του εκπροσώπου περί προσκόμισης του Φ.Ε.Κ. αμέσως μετά τη δημοσίευση. Ανάλογα δικαιολογητικά απαιτούνται για συμμετοχή σε ημεδαπά νομικά πρόσωπα, εκτός των α.ε., για κτήση κυριότητας ακινήτου στην Ελλάδα και για συμβάσεις έργου στην Ελλάδα. Για την εγκατάσταση αλλοδαπών ναυτιλιακών εταιριών στην Ελλάδα βλ. Υ.Α /4/94 και /5/94 της 1/ Κ.Νο.Β. [1994], 2039 επ. 20 Βλ. Εφ.Πειρ. 4/1991, (ό.π.σημ. 487), Π.Π.Πειρ. 494/1987, Ε.Εμπ.Δ. ΛΖ, [1987], 408= Ε.Ν.Δ. 16, [1988], Εφ.Αθ. 2883/1977, Νο.Β. 26, [1978],

11 Παναμάς για κεφαλαιουχικές εταιρίες προβλέπουν, ότι η επωνυμία μπορεί να περιλαμβάνει διάφορες ονομασίες (όπως Incorporated, corporation, company κ.λ.π.), με εξαίρεση την τύπου Limited (Ltd.) των αγγλοσαξονικών δικαίων]. 15 Έχει υποστηριχθεί η άποψη, ότι η εταιρία τύπου public limited αντιστοιχεί προς την ανώνυμη εταιρία, ενώ η private limited προς την εταιρία περιορισμένης ευθύνης, άποψη που φαίνεται να υιοθετεί ο κοινοτικός νομοθέτης 22. Ορθότερη πάντως, φαίνεται η άποψη που δέχεται ότι και η private limited προσιδιάζει περισσότερο προς την ανώνυμη εταιρία 23. Πρέπει πάντως να υπογραμμιστεί, ότι στο πλαίσιο του νομικού χαρακτηρισμού, δεν είναι δυνατό να απαιτηθεί ταυτότητα, αλλά σημαντική αναλογία, και δεν υπάρχει αμφιβολία ότι οι limited του αγγλοσαξονικού δικαίου εμφανίζουν ιδιοτυπίες που τις διακρίνουν εν μέρει τόσο από τον τύπο της ανώνυμης 24, όσο και από αυτόν της περιορισμένης ευθύνης Η έννοια της έδρας. 16 Ως προς το ζήτημα ειδικότερα της έννοιας της έδρας, κατά τον ν. 3190/1955, θα πρέπει να γίνει δεκτός ο αυτόνομος προσδιορισμός για τις ανάγκες της εγκατάστασης, δηλαδή ως έδρα, θα νοείται η καταστατική και όχι η πραγματική, που αποτελεί το σύνδεσμο του κανόνα ΑΚ 10 και ρυθμίζει το διάφορο θέμα του δικαίου που διέπει το νομικό πρόσωπο. 22 Οδηγίες 77/91/Ε.Ο.Κ. και 89/667/Ε.Ο.Κ., έτσι και Π.Π.Πειρ. 494/1987, Ε.Εμπ.Δ. ΛΖ, [1987], 408= Ε.Ν.Δ. 16, [1988], 266, Εφ.Πειρ. 939/1980, Ε.Ν.Δ. 9, [1981], 139, Εφ.Αθ. 7997/ Bλ. την με αριθμ. 355/1979 Νομική πληροφορία του Ελληνικού Ινστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου σχετικά με Limited του κυπριακού δικαίου, Μ.Π.Πειρ. 1352/1992, Ε.Ν.Δ. 20, [1992], 378= Ε.Εμπ.Δ. ΜΓ, [1992], 629, Μ.Π.Πειρ. 2001/1994, Ε.Ν.Δ. 24, [1996], Σε μια ιδιαίτερα πρόσφατη απόφαση την ΕφΠειρ 277/2005, στην οποία για άλλη μια φορά και σε συνέχεια της ΑΠ 2/2003 και ΕφΠειρ 849/2004, υποστηρίχθηκε ότι Εταιρείες των οποίων τα όργανα διοίκησης λειτουργούν πράγματι στην Ελλάδα, διέπονται από το ελληνικό δίκαιο, έστω και αν το καταστατικό τους προβλέπει έδρα εκτός Ελλάδος. Αν για μια τέτοια εταιρεία δεν έχουν τηρηθεί οι προβλεπόμενες από το ελληνικό δίκαιο διατυπώσεις σύστασης και δημοσιότητας, η εταιρεία είναι άκυρη και θεωρείται ως ʺεν τοις πράγμασιʺ εταιρεία. Ο εταιρικός τύπος ʺLimitedʺ, που συνοδεύει τις επωνυμίες αλλοδαπών εταιρειών, προσομοιάζει με την ανώνυμη εταιρεία και αν δεν έχουν τηρηθεί οι όροι του ν. 2190/1920 αναγνωρίζεται ως ʺεν τοις πράγμασιʺ αφανής ή προσωπική εταιρεία, με εταίρους τους μετόχους και τα μέλη της διοίκησης. ΔΕΕ 6/2005, σελ

12 Υπεράκτιες εταιρίες και ν. 89/ Είναι γνωστό, ότι με το νόμο 89/1967, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει σήμερα (α.ν. 378/1968, ν. 25/1975, ν. 814/1978, ν. 1360/1983, ν. 2234/1994 και ν. 2459/1997), δημιουργήθηκε ένα καθεστώς ευνοϊκής (κυρίως με την παροχή φορολογικών 25 και εργατικών προνομίων 26 ) αντιμετώπισης αλλοδαπών εταιριών (εμποροβιομηχανικών, ναυτιλιακών 27, τραπεζικών 28 και τεχνικών 29 ), που επιθυμούν να εγκαταστήσουν υποκατάστημα, γραφείο ή άλλης μορφής εκπροσώπηση στην Ελλάδα, υπό τον όρο, ότι η έδρα των εταιριών αυτών βρίσκεται στο εξωτερικό και ότι το κύριο αντικείμενο της δραστηριότητάς τους είναι εκτός Ελλάδος 30. Ορισμένες φορές λέγεται ότι με τους νόμους αυτούς 25 Βλ. για ιδιαίτερα για τις κυπριακές υπεράκτιες εταιρίες, Τορναρίτη Κρ., Η νομική θέση των υπεράκτιων εταιριών στην Κύπρο, Μελέτες Ν. Δελούκα, τ. ΙΙ, 1989, σ. 979 επ. 26 Οι εργαζόμενοι για λογαριασμό αλλοδαπής εταιρίας, που έχει εγκατασταθεί στην Ελλάδα δυνάμει του ν.89/1967, υπάγονται υποχρεωτικά στο Ι.Κ.Α., εφόσον προσλαμβάνονται από το γραφείο που βρίσκεται στην Ελλάδα, Ολ.Σ.τΕ. 4741/1986, Ελλ.Δικ. [28], Α.ν. 378/1968, άρθρο 25 παρ.1 ν. 27/75, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 28 ν.814/ Α.Ν.Ε. 238/24.5/ που εκδόθηκε κατά εξουσιοδότηση άρθρου μόνου ν. 740/1977 σε συνδυασμό με το άρθρο 15 παρ.1 ν. 876/ Άρθρο 9 ν. 4171/1961, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 23 παρ.3 ν. 1262/1982, βλ. ΔΡΑΚΟΠΟΥΛΟ Π., in: Περάκη Ε. (επιμ.) Το Δίκαιο της Ανωνύμου Εταιρίας, δεύτερη έκδ., Νομική Βιβλιοθήκη, 2005, άρθρο 50, σελ Άρθρο 1: «[ ]Αλλοδαπαί Εμποροβιομηχανικαί Εταιρίαι υπό οιονδήποτε τύπον ή μορφήν λειτουργούσαι νομίμως εν τη έδρα των ασχολούμεναι δε αποκλειστικώς εις εκτέλεσιν εμπορικών εργασιών ων το αντικείμενον ευρίσκεται εκτός Ελλάδος, δύνανται να εγκαθίστανται εν Ελλάδι κατόπιν αδείας παρεχομένης δι αποφάσεως του Υπουργού Συντονισμού[ ]» Άρθρο 2: «[ ]Αλλοδαπαί Εμποροβιομηχανικαί Εταιρίαι τυγχάνουσαι της εν τω προηγουμένω άρθρω αδείας απολαμβάνουν άνευ ετέρας διατυπώσεως των κατωτέρω δασμολογικών, φορολογικών και λοιπών διευκολύνσεων, υπό την προϋπόθεσιν ότι ασχολούνται αποκλειστικώς εις εκτέλεσιν εμπορικών εργασιών το αντικείμενο των οποίων ευρίσκεται εκτός Ελλάδος[ ]» Για το λόγο αυτό, όπως εξάλλου έχει και πρόσφατα κριθεί (Εφ.Πειρ. 210/1992, ό.π.), τα προνόμια δεν καλύπτουν τη δράση της εταιρίας εντός της ελληνικής επικράτειας. Σε περίπτωση επιχειρήσεως εμπορικών εργασιών με αντικείμενο εντός της Ελληνικής επικράτειας, η μόνη συνέπεια είναι η απώλεια των προνομίων και όχι η ακυρότητα των διενεργηθεισών πράξεων, Εφ.Αθ. 3018/1990, Ε.Ν.Δ. 19, [1991], 20, Βλ. επίσης, Π.Π.Α. 1176/1988, Ε.Εμπ.Δ. ΜΑ, [1990], 399, η οποία έκρινε ότι η διενέργεια εμπορικών πράξεων με αντικείμενο εντός Ελλάδος, έχει ως συνέπεια την άρση των φορολογικών και δασμολογικών προνομίων και όχι την ακυρότητα των σχετικών συμβάσεων πιστώσεως ανοικτού λογαριασμού. Εφ.Πειρ. 583/1982, Ε.Ε.Δ. ΛΓ, [1982], 385, που επίσης είχε κρίνει ότι απαγορεύεται μεν το αντικείμενο των εργασιών των εταιριών να βρίσκεται στην ημεδαπή, είναι όμως επιτρεπτό κατά τις διατάξεις του α.ν. 89/1967 να ασκούνται εμπορικές πράξεις. Τέλος, το Ν.Σ.Κ. στην υπ αριθμ. 592/ 1980 γνωμοδότησή του (Ε.Ν.Δ. [1981], 134 επ.) διατύπωσε την άποψη ότι η αγορά ακινήτου και η ανέγερση για ιδιόχρηση είναι συμβατή με τον ν. 89/1967, εάν όμως προχωρήσει σε εκμετάλλευση της οικοδομής με εκμίσθωση ή αλλιώς η άδεια μπορεί να ανακληθεί γιατί η εκμετάλλευση ακινήτων για απόκτηση εισοδήματος, αποτελεί δραστηριότητα ξένη προς αυτές που επιτρέπονται από το άρθρο 25 του ν. 27/1975, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 28 του ν. 814/1978. Η διάταξη συνήθως ερμηνεύεται από την επιστήμη (βλ. Κιάντου B., Ιδιωτικό δίκαιο 12

13 εισήχθηκε στην ελληνική έννομη τάξη καθεστώς υπεράκτιων εταιριών 31. Η άποψη αυτή είναι όμως λαθεμένη, γιατί ο ν. 89/1967 είναι προεχόντως επενδυτικός και προϋποθέτει την ύπαρξη αλλοδαπής (κατά την έννοια του ελληνικού δικαίου) εταιρίας. Δεν ιδρύεται δηλαδή στην Ελλάδα νομικό πρόσωπο, απλώς εγκαθίσταται ήδη υπάρχον και ούτε βέβαια περιλαμβάνεται η ελληνική δικαιοδοσία μεταξύ των φορολογικών παραδείσων. 19 Δύο κυρίως ζητήματα αναφύονται σε σχέση με τον α.ν. 89/1967: το πρώτο αφορά στην έννοια της εγκαταστάσεως 32 και το δεύτερο, στο εύρος των επιτρεπομένων πράξεων ή δραστηριότητας on shore σε σχέση με το αντικείμενο και ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο η σχέση με την ΑΚ 10. Έννοια εγκατάστασης Ως προς την εγκατάσταση ειδικότερα γεννήθηκαν ερμηνευτικά προβλήματα από τον νομοθετικό όρο «αντικείμενο» ως προς την υλική έκταση των δραστηριοτήτων on shore, εντός Ελλάδας, που επιτρέπεται να διενεργεί το εγκατεστημένο δυνάμει του νομοθετικού πλαισίου 89/1967 υποκατάστημα, πρακτορείο αλλοδαπής εξωχώριας εταιρίας. Καταρχήν τέτοια του διεθνούς εμπορίου, εκδ. Σάκκουλα, Θεσ/κη 1989, σ. 23 υποσ. 14, Δούβλη Β., Η ελληνική νομοθεσία για τις εξωχώριες (off shore) επιχειρήσεις, Ετρ.Αξ.Χρ.Δ. [1996],20), με βάση το θεμέλιό του, που είναι ο προσπορισμός οφέλους για την εθνική οικονομία, ότι με τον όρο «αντικείμενο» ο Έλληνας νομοθέτης να εννοεί μόνο τις παραγωγικές εγκαταστάσεις στην αλλοδαπή και επομένως, η δυνατότητα εγκατάστασης περιορίζεται μόνο στο γραφειοκρατικό και νομικό μέρος. Γίνεται επίσης μνεία, ότι κυρίως στο παρελθόν είχε ανακύψει το ζήτημα εάν είναι δυνατό να υπάγονται οι εταιρίες του ν. 89/1967 στο προστατευτικό καθεστώς των μισθώσεων του τότε ισχύοντος ν. 815/1978. Είχε κριθεί, ότι εφόσον οι εταιρίες μπορούν ελεύθερα να ασκούν εμπορικές πράξεις στην ημεδαπή υπαγόντουσαν στο ν. 813/1978. (Εφ.Πειρ. 1410/1981, Ε.Ε.Δ. ΛΔ, [1983], 243 παρατ. Στεφανάκη). Βλ. ακόμη για άλλα ζητήματα που απασχόλησαν τη νομολογία σχετικά με τις εταιρίες του ν. 89/1967, Λεμπέση Ανδρέου Ι., Επισκόπηση νομολογίας του Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου, Αρμ. [1982], Βλ. κυρίως Δούβλη Β., Η ελληνική νομοθεσία για τις εξωχώριες (off shore) επιχειρήσεις. Ετρ.Αξ.Χρ.Δ. 4, [1996], 17 επ. Με το άρθρο 12 του ν /2002 (Φ.Ε.Κ. Α ), καταργήθηκαν τα φορολογικά και δασμολογικά προνόμια ως προς εμποροβιομηχανικές εταιρίες. Επίσης, για τις ήδη υπάρχουσες εν ισχύ εγκατεστημένες εταιρίες, δόθηκε μεταβατική περίοδος διατήρησης των προνομίων τους μέχρι την Δ.Εφ.Αθ. 386/1992, Δι.Δικ. 5, 188, Η συμμετοχή σε ποσοστό 90% αλλοδαπής Α.Ε. σε ελληνική, δε συνιστά μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα, Δ.Εφ.Αθ. 4682/1998 Δ.Ε.Ε. 2000, 661, από μόνο το γεγονός συμμετοχής σε εταιρία που εδρεύει στην Ελλάδα, δεν συνάγεται κατά την αληθή έννοια της ελληνοολλανδικής συμβάσεως εγκατάσταση στην Ελλάδα, αφού όχι μόνο η απλή συμμετοχή, αλλά ακόμη και ο πλήρης έλεγχος, δεν είναι στοιχεία κρίσιμα για να κριθεί ότι η ολλανδική εταιρία έχει μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα. Αυτόνομη επαναδιατύπωση και όχι λημματική 13

14 ευχέρεια για «υποστηρικτικές» πράξεις που συνδέονται με το κύριο αντικείμενο της εταιρίες επιτρέπονται, καθόσον διαφορετικά δεν γίνεται αντιληπτός ο σκοπός της παροχής προνομίων, που δεν μπορεί να είναι άλλος από τη δημιουργία δεσμών και με την ελληνική οικονομία. Ασφαλώς, μένει ανοικτό το ζήτημα του ορίου πράξεων, πέραν του οποίου είναι δυνατό να κριθεί ότι το κυρίως αντικείμενο στην πραγματικότητα επιχειρείται εντός Ελλάδος. Το θέμα αυτό είναι πραγματικό και θα πρέπει να επιλύεται στην κάθε περίπτωση. Η ορθή άποψη θα ήταν, ο περιορισμός στις συνήθεις κατά νόμο δραστηριότητες των υποκαταστημάτων, γραφείων και παραρτημάτων 33. Πάντως, οι πράξεις που διενεργήθηκαν με κύριο αντικείμενο εντός της ελληνικής επικράτειας κατά παράβαση του α.ν. 89/1967, είναι ισχυρές. Η μόνη έννομη συνέπεια είναι η απώλεια των προνομίων που δόθηκαν. 20 Εύρος υλικής εφαρμογής Το δεύτερο ζήτημα που ανέκυψε είναι, αν και στις εμποροβιομηχανικές εταιρίες που έχουν εγκατασταθεί δυνάμει του α.ν. 89/1967 εφαρμόζεται αναλογικά ο ν. 791/1978, που ισχύει για τις ναυτιλιακές εταιρίες και προβλέπει ως σύνδεσμο την καταστατική έδρα, αντί της πραγματικής της ΑΚ 10. Κατά την ορθότερη γνώμη, οι εταιρίες αυτές διέπονται από το δίκαιο της πραγματικής τους έδρας και δεν υπάγονται στις εξαιρέσεις της καταστατικής έδρας. Συνεπώς, η αλλοδαπότητα ή η ημεδαπότητα της εταιρίας θα καθορισθεί με βάση την πραγματική έδρα. Ειδικότερα, υποστηρίχθηκε ενώπιον του Αρείου Πάγου ότι ο α.ν. 89/1967 περιέχει λανθάνοντα κανόνα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου 34, σύμφωνα με τον οποίο, εταιρίες που γίνονται δεκτές από το ελληνικό κράτος και έχουν 33 Μίσθωση, για παράδειγμα, είναι επιτρεπτή και συνεπώς εμπορική, Εφ.Πειρ. 583/1982, Ε.Εμπ.Δ. ΛΓ, [1982], 385, Εφ.Πειρ. 1410/1981, Νο.Β. 35, [1987], 76, αλλοδαπές ναυτιλιακές εταιρίες του ν. 89/1967, που μισθώνουν γραφεία για άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας υπάγονται στις σχετικές διατάξεις των νόμων που αφορούν στην εμπορική μίσθωση, εφόσον στο μίσθιο διενεργούνται εμπορικές πράξεις. 34 Δηλαδή κανόνας Ιδ.δ.δ. που εμπεριέχεται σε ένα διφυή κανόνα ουσιαστικού δικαίου και αποκαλύπτεται ερμηνευτικά «με λογική ερμηνεία, δια καταλλήλων σκέψεων» κατά τον καθηγητή Ηλ. Κρίσπη, Ιδιωτικόν διεθνές δίκαιον, Γενικό μέρος, 1979, σελ.29) που πρότεινε την εκδοχή ύπαρξής τους. Βλ. επίσης, Βρέλλη Σπ. Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 2001, σελ.,9. 14

15 εγκαταστήσει γραφεία στην Ελλάδα, διέπονται ως προς την ικανότητα δικαίου και σύστασή τους, από το δίκαιο της καταστατικής τους έδρας και όχι από το δίκαιο της πραγματικής τους έδρας. 21 Η άποψη αυτή δεν είναι πειστική, καθόσον ο α.ν. 89/1967 δεν περιέχει κανόνα συνδέσεως, ούτε θα μπορούσε να περιέχει άμεσο ή έμμεσο, εμφανή ή κρυμμένο τέτοιο κανόνα, αφού έχει ως σκοπό τη ρύθμιση ζητημάτων δικαίου κατάστασης αλλοδαπών και συνεπώς, συγκροτείται από ουσιαστικούς κανόνες ιδ.δ.δ. και όχι από κανόνες συγκρούσεως ή συνδέσεως 35. Πράγματι, ο ν. 89/1967 δεν είχε ως στόχο τη ρύθμιση του θέματος του εφαρμοστέου δικαίου, αλλά απέβλεπε στην προσέλκυση αλλοδαπών κατά την ουσιαστική έννοια και όχι βέβαια στην παραχώρηση προνομίων σε ελληνικές εταιρίες, που είχαν ήδη πραγματικό δεσμό με την Ελλάδα 36. Σκοπός του νόμου είναι να δημιουργήσει ευνοϊκές προϋποθέσεις, προκειμένου αλλοδαπές εταιρίες, που πριν δεν είχαν κανένα ουσιαστικό και οικονομικό δεσμό με την Ελλάδα, να προτιμήσουν να εγκατασταθούν σε αυτή. Ο νομοθέτης δεν στόχευε πρόδηλα σε ημεδαπές εταιρίες που έχουν ήδη εξορισμού ουσιώδη σύνδεσμο με την Ελλάδα, αφού η πραγματική τους έδρα βρίσκεται στην Ελλάδα 37. Αλλά η αλλοδαπότητα θα κριθεί κατά τον κανόνα σύγκρουσης του άρθρου 10 ΑΚ όπως ισχύει στο θετικό μας δίκαιο. Με νομική συνέπεια προς τη νομολογία του και τη συστημική ενότητα εφαρμογής της ΑΚ έκρινε η ΟλΑΠ 2/ ότι ο α.ν. 89/1967 δεν συνιστά 35 Βλ. για τις έννοιες αυτές Βρέλλη Σπ. Ιδ.δ.δ., op.cit., σ Έτσι και Ευρυγένης Δ., Ιδ.δ.δ., op.cit, 232, Μεγγλίδου Σ., Τινά περί της εγκαταστάσεως των αλλοδαπών εταιριών εν Ελλάδι, op.cit., 207, Μπουρνού, Η ελευθερία εγκαταστάσεως επιχειρήσεων και πιστωτικών ιδρυμάτων στην Ε.Ο.Κ. επιπτώσεις για την Ελλάδα, Αθήνα, 1981, σ. 177, ΔΡΑΚΟΠΟΥΛΟ Π., in: Περάκη Ε. (επιμ.) Το Δίκαιο της Ανωνύμου Εταιρίας, δεύτερη έκδ., Νομική Βιβλιοθήκη, 2005, άρθρο 50, σελ Βλ. Χ. Παμπούκη, «Οι υπεράκτιες (Offshore) εταιρίες στο ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο», ΔΕΕ 10/2001, σελ.976, 38 Κατά τη δόκιμη έκφραση της κας Αθανασίου (βλ. παρακάτω ΔΕΕ 2003,530) που ορθώς εντοπίζει την επιλογή μεταξύ της βεβαιότητας δικαίου και συστημικής ενότητας εφαρμογής της ΑΚ

16 απόκλιση από στον κανόνα της ΑΚ 10 και συνεπώς διέπονται από το δίκαιο της πραγματικής έδρας εφόσον η πραγματική τους έδρα βρίσκεται στην Ελλάδα Κοινοτικό δικαίωμα εγκαταστάσεως και υπεράκτιες εταιρίες Το δικαίωμα εγκατάστασης, όπως ειδικότερα αλλού αναπτύχθηκε 41, μπορεί να ασκηθεί είτε με τη μορφή της πρωτεύουσας εγκατάστασης, είτε με τη μορφή της δευτερεύουσας εγκατάστασης. Συνεπώς, αν μια υπεράκτια εταιρία δεν έχει συσταθεί κατά το δίκαιο κράτους μέλους, δεν απολαμβάνει του κοινοτικού δικαιώματος εγκατάστασης εντός της κοινότητας και αυτό, ανεξάρτητα με το αν έχει την κεντρική της διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή της εντός της Κοινότητας. Αντίθετα, οι υπεράκτιες εταιρίες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με το δίκαιο κράτους μέλους, απολαμβάνουν του δικαιώματος εγκατάστασης, κατά τη νομολογία του Δ.Ε.Κ. 39 ΔΕΕ 9[2003],525, σχόλια Λ. Αθανασίου και Σ. Αλεξανδρή. Η κριτική της κας Αθανασίου (σ.533) ότι «εξομοιώνουμε τις εταιρίες που συστήθηκαν σε τρίτες μη κοινοτικές χώρες με μορφώματα όχι κατ ανάγκη γνωστά στις αλλοδαπές έννομες τάξεις» είναι απολύτως ορθή όπως παραπάνω αναπτύχθηκε (παρ.) ως προς τη θεωρία της μετατροπής. Ως προς την κριτική του κ. Αλεξανδρή (σ.538) που στηρίζεται στη μειοψηφήσασα γνώμη δύο μελών του Α.Π. στην 335/2001, ότι δηλαδή η εφαρμογή της καταστατικής έδρας στη προκείμενη περίπτωση επιβάλλεται «[ ]κυρίως διότι για την εν λόγω εγκατάσταση προηγείται της έκδοσης της σχετικής εγκριτικής απόφασης έλεγχος της συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων και ιδίως, ότι το αντικείμενο της εμπορίας των προτιθεμένων να εγκατασταθούν εταιριών πρέπει να βρίσκεται εκτός Ελλάδος[ ]». ότι «οι αλλοδαπές εταιρίες έχουν λάβει άδεια εγκαταστάσεως παρά του αρμοδίου Υπουργού» παραγνωρίζει ότι κατά τον έλεγχο νομιμότητας θα πρέπει η διοίκηση να ερευνά αν και κατά πόσο η αιτούμενη εταιρία είναι αλλοδαπή κατά το ελληνικό δίκαιο. Επίσης δεν διακρίνει τη περίπτωση της ab initio διάστασης καταστατικής και πραγματικής και της επιγενόμενης, που είναι η συνηθέστερη στη πράξη. Μπορεί δηλαδή κατά τη στιγμή της αιτήσεως η εταιρία να ήταν αλλοδαπή και κατά το ελληνικό δίκαιο αλλά κατά τη στιγμή της διαφοράς πρόβλημα μεταβλητής σύγκρουσης που το επιτρέπει η θεωρία της πραγματικής έδρας να έχει καταστεί ημεδαπή. Τα επιχειρήματα που προβάλλονται είναι ορθά ως προς τη κριτική όμως γενικά της θεωρίας της έδρας. 40 Δεν θα εξετασθεί εδώ καθόλου το ενδιαφέρον ζήτημα της συμβατότητας υπεράκτιων νομοθεσιών κρατών μελών εξ επόψεως διακρίσεων προς την κοινοτική ελευθερία εγκαταστάσεως, για το οποίο βλ. Οικονομίδου Αποστολίδου Ρ./Καμπέρη, Θέματα υπεράκτιων εταιριών της Κύπρου και Κοινοτικό Δίκαιο. Δ.Ε.Ε. [1999], 975 επ. 41 Βλ. αναλυτικά Χ.Παμπούκη, Νομικά πρόσωπα, όπ.π., σελ

17 Επομένως για το δικαίωμα εγκαταστάσεως των υπεράκτιων εταιριών πρέπει να διακρίνουμε τις κοινοτικές υπεράκτιες (που έχουν ιδρυθεί ή έχουν τη κεντρική τους διοίκηση) σε κράτος μέλος που έχουν άμεσο και ακώλυτο δικαίωμα εγκαταστάσεως σε άλλο κράτος μέλος υπό οιαδήποτε μορφή (σύσταση υποκαταστήματος, μεταφορά έδρας κλπ) από τις μη κοινοτικές για τις οποίες για την εγκατάστασή τους θα ζητείται ένας διαρκής και σοβαρός δεσμός με την Ευρωπαϊκή Ένωση όπως προκύπτει από τη νομολογιακή ερμηνεία του Γενικού Προγράμματος του Η παρακμή των εξωχώριων εταιριών 23 Μετά τα γεγονότα της 11 ης Σεπτεμβρίου 2001 όπως προαναφέρθηκε τα εξωχώρια οχήματα εμφανίζουν μία παρακμή που οφείλεται στην έλλειψη διαφάνειας και στη δημιουργία προσκομμάτων ως προς τη διακίνηση χρηματικών ροών μέσω των εξωχώριων εταιριών που οφείλεται στη δημιουργία ελέγχων Φορολογικοί λόγοι 24 Θεσπίστηκαν νομοθετικά τρία τουλάχιστον μέτρα που συνιστούν αντικίνητρο για τη δημιουργία και λειτουργία των εξωχώριων εταιριών. Πρώτον όλα τα τιμολόγια που εκδίδει μία εξωχώρια εταιρία δεν θεωρούνται δαπάνες και δεν εκπίπτουν από τα ακαθάριστα έσοδα του πελάτη της. Με τη ρύθμιση αυτή αποφεύγεται η φοροδιαφυγή με τις τριγωνικές συναλλαγές με υπερτιμολογήσεις και υπερτιμολογήσεις ή υποτιμολογήσεις. Συγκεκριμένα το ποσό που αναγράφεται στο τιμολόγιο δεν εκπίπτει από το ακαθάριστα έσοδα της εταιρείας που αγόρασε την υπηρεσία ή το προϊόν. Εξαιρούνται δαπάνες που αφορούν την αγορά ή τη μεταφορά πετρελαίου ή πετρελαιοειδών και ορισμένων άλλων προϊόντων. 17

18 Δεύτερον οι εξωχώριες εταιρίες θεωρούνται πλέον επιτηδευματίες και κατά συνέπεια οφείλουν να τηρούν βιβλία και στοιχεία στην Ελλάδα εφόσον αποκτά κυριότητα ή άλλο εμπράγματο δικαίωμα επί ακινήτου ή ανεγείρει ακίνητο στην Ελλάδα. Τρίτον είναι το γνωστό μέτρο του φόρου 3% για εξωχώριες που έχουν εμπράγματα δικαιώματα όπως προαναφέρθηκε. Η αποκάλυψη των μετόχων ως προϋπόθεση εξαίρεσης από την επιβολή του ειδικού φόρου 3% (Αρ.15 παρ.3 του ν.3091/2001) αναιρεί στην ουσία ένα από τα βασικά κίνητρα ίδρυσης εξωχώριας εταιρίας 42. Συγκεκριμένα, το πλαίσιο των εξωχώριων εταιριών συνιστούσε την πιο προσοδοφόρα λύση για την απόκτηση ακινήτων υψηλής εμπορικής αξίας από φυσικά πρόσωπα. Με την εν λόγω ρύθμιση, προκειμένου να εξαιρεθεί μια offshore εταιρία με έδρα την Ελλάδα ή άλλο Κράτος της Ευρωπαϊκής Ένωσης από το πεδίο εφαρμογής της, πρέπει είτε να διαθέτει ονομαστικές μετοχές είτε να έχει ανώνυμες μετοχές, δηλώνοντας όμως τα πρόσωπα που τις κατέχουν. Συνάγεται εν ολίγοις ότι το εταιρικό μόρφωμα των εξωχώριων εταιριών χάνει με αυτό τον τρόπο ένα από τα sui generis χαρακτηριστικά του, αυτό της μη διαφάνειας των πραγματικών δικαιούχων Ψυχολογικοί λόγοι 25 Οι ψυχολογικοί λόγοι καλύπτουν υποχρεώσεις κυρίως δηλώσεων που έχουν επιβληθεί στην Ελλάδα από τις αποφάσεις της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς και της Τράπεζας της Ελλάδας αλλά και τις τροποποιήσεις που επήλθαν στον Κώδικα Δεοντολογίας των ΕΠΕΥ. 42 Για την αναδιαμόρφωση του σχήματος των εξωχώριων εταιριών, αναφορικά με την φορολογική τους αντιμετώπιση, σύμφωνα με το ν.3091/2002 πρβλ. σε Καλλιντέρη Κ., οπ.π.σελ