«Η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης ακινήτων»

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Διπλωματική εργασία με θέμα: «Η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης ακινήτων» Επιβλέπουσα Καθηγήτρια: Ουρανία Αγγελίδου-Χατζηνικολάου Επιμέλεια : Βαρβάρα Σιγανού ΑΕΜ: ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ ΔΕΚΕΜΒΡΙΟΣ

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ. ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 1 V ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Γενική θεώρηση του θεσμού της χρηματοδοτικής μίσθωσης 1. Έννοια της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης 3 2. Ιστορική εξέλιξη του θεσμού 4 3. Η νομοθετική ρύθμιση του leasing ακινήτων Διακρίσεις της χρηματοδοτικής μίσθωσης. 6 I. Απλή χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων 6 II. Αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων (sale and lease back) 8 i. Έννοια. 8 ii. Κίνδυνοι αναφορικά με την αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση. 9 III. Αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση εκμισθωμένου ακινήτου 10 IV. Χρηματοδοτική υπομίσθωση ακινήτου. 12 V. Αντίστροφη χρηματοδοτική υπομίσθωση ακινήτου. 14 VI. Κοινοπρακτικό και συμμετοχικό leasing 15 VII. Operating leasing 16 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ Η λειτουργία της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης ακινήτων 1. Τύπος της σύμβασης Δημοσιότητα της σύμβασης Τα συμβαλλόμενα μέρη στη σύμβαση leasing I. Ο εκμισθωτής.. II. Ο μισθωτής Οι σχέσεις μεταξύ των συμβαλλομένων μερών I. Σχέση μεταξύ μισθωτή και εκμισθωτή 25 II. Σχέση μεταξύ εκμισθωτή και προμηθευτή 25 III. Σχέση μεταξύ μισθωτή και προμηθευτή Αντικείμενο της σύμβασης.. 27 I. Ακίνητα για επαγγελματική χρήση 28 II. Οικόπεδα 28 III. Ασκεπείς εκτάσεις Περιεχόμενο της σύμβασης.. 32 I. Διάρκεια της σύμβασης.. 32 II. Το δικαίωμα προαίρεσης 34 III. Το μίσθωμα 35 IV. Λοιπό περιεχόμενο της σύμβασης 36 2

3 7. Δικαιώματα και υποχρεώσεις των μερών Λήξη της σύμβασης.. 38 I. Ομαλή λήξη 38 II. Ανώμαλη λήξη 39 i. Καταγγελία της σύμβασης.. 39 ii. Πτώχευση του μισθωτή.. 41 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ Η νομική φύση της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης 1. Διάκριση από άλλες γνωστές δικαιοπρακτικές μορφές.. 43 I. Διάκριση από την κοινή μίσθωση. 43 II. Διάκριση από την πώληση με τον όρο διατήρησης της κυριότητας 45 III. Διάκριση από την επικαρπία ακινήτου IV. Διάκριση από την υποθήκη. 47 V. Διάκριση από την καταπιστευτική μεταβίβαση πράγματος για εξασφάλιση απαίτησης Νομική φύση της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης.. 49 I. Σύμβαση μίσθωσης. 50 II. Σύμβαση εντολής. 51 III. Σύμβαση εκχώρησης απαιτήσεων 52 IV. Σύμφωνο προαιρέσεως Τελικά συμπεράσματα ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ Ιδιαίτερα ζητήματα αναφορικά με τη χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων 1. Χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτου και οριζόντια ιδιοκτησία 56 I. Κατανομή των δαπανών για τα κοινά μέρη της οικοδομής.. 56 II. Η συμμετοχή στις γενικές συνελεύσεις Χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων σε παραμεθόριες περιοχές Χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων και καθολική διαδοχή Χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων και επαγγελματικές μισθώσεις Προστασία του μισθωτή ως καταναλωτή Χρησιμότητα του θεσμού- Πλεονεκτήματα και Μειονεκτήματα 63 I. Για τον λήπτη επενδυτή 63 II. Για την εταιρία leasing III. Για τον προμηθευτή του ακινήτου 67 IV. Για την Εθνική Οικονομία Η φορολογική αντιμετώπιση της σύμβασης leasing Η λογιστική απεικόνιση της σύμβασης leasing 70 ΕΠΙΛΟΓΟΣ 71 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ. 72 3

4 ΠΙΝΑΚΑΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ. 74 4

5 ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΕ Ανώνυμη Εταιρία ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος αρ. αριθμός Αρμ. Αρμενόπουλος (περιοδικό) ΑρχΝ Αρχείο Νομολογίας (περιοδικό) βλ. βλέπε Δ Δίκη ΔΕΕ Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών ΔΦΝ Δελτίο Φορολογικής Νομοθεσίας (περιοδικό) εδ. εδάφιο ΕΕμπΔ Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) Ειρ Ειρηνοδικείο έκδ. έκδοση ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό) επ. επόμενα ΕπισκΕΔ Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) ΕΤρΑξΧρΔ Επιθεώρηση Τραπεζικού, Αξιογραφικού και Χρηματιστηριακού Δικαίου (περιοδικό) Εφ Εφετείο ΕφΑΔ Εφαρμογές Αστικού Δικαίου (περιοδικό) ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας ΜΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο Ν. νόμος ν.δ. νομοθετικό διάταγμα ΝοΒ Νομικό Βήμα (περιοδικό) ΝΠΔΔ Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου ό.π. όπου παραπάνω π.δ. προεδρικό διάταγμα περ. περίπτωση πρβλ. παράβαλε ΠΠρ Πολυμελές Πρωτοδικείο 5

6 σ. σελίδα ΦΕΚ Φύλλο Εφημερίδας της Κυβερνήσεως ΧρηΔικ Χρηματιστηριακό Δίκαιο (περιοδικό) ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου (περιοδικό) 6

7 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η τεχνολογική ανάπτυξη καθώς και το καθεστώς ελεύθερης οικονομίας κατέστησαν επιτακτική την ανάπτυξη νέων μορφών συμβάσεων, οι οποίες θα ανταποκρίνονται πληρέστερα στις ανάγκες των σύγχρονων συναλλαγών. Σε μια εποχή όπου οι διαθέσιμοι οικονομικοί πόροι καθώς και τα απαραίτητα κεφάλαια για την ανάπτυξη της επιχειρηματικής δραστηριότητας ελλείπουν, δημιουργήθηκε η ανάγκη ανεύρεσης εναλλακτικών μορφών χρηματοδότησης. Στα πλαίσια, λοιπόν, ανάπτυξης του ελεύθερου ανταγωνισμού, οι επιχειρήσεις και ιδιαίτερα οι μικρές και μεσαίες, αναζητούν νέες μεθόδους ενίσχυσης της δραστηριότητάς τους. Για το λόγο αυτό καταφεύγουν στη σύναψη χρηματοδοτικών συμβάσεων. Κυρίαρχη θέση στο χώρο αυτό κατέχει η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης, γνωστή διεθνώς και ως σύμβαση leasing. Πρόκειται για μια σύμβαση η οποία εφαρμόζεται σε πολύ μεγάλη κλίμακα σε όλες τις οικονομικά ανεπτυγμένες χώρες του κόσμου, ενώ εδώ και είκοσι περίπου χρόνια, εφαρμόζεται ευρύτατα και στη χώρα μας. Η χρηματοδοτική μίσθωση αποτελεί έναν σύγχρονο χρηματοδοτικό μηχανισμό, ο οποίος, χωρίς να υποκαθιστά τις παραδοσιακές μορφές χρηματοδότησης, δημιουργήθηκε με κύριο σκοπό να συμβάλλει στην ανάπτυξη των μικρομεσαίων επιχειρήσεων, αφενός παρέχοντας τους μια ακόμα μορφή χρηματοδότησης και αφετέρου συμβάλλοντας στον εκσυγχρονισμό του εξοπλισμού τους 1. Έως τη χρονική στιγμή της καθιέρωσης της σύμβασης leasing, η επιχείρηση ή ο επαγγελματίας, ο οποίος χρειάζονταν τα απαραίτητα κεφαλαιουχικά αγαθά για την ανάπτυξη και την εύρυθμη λειτουργία της επιχείρησής του, ήταν αναγκασμένος είτε να εκταμιεύσει ολόκληρο το χρηματικό ποσό που απαιτούνταν για την αγορά των εν λόγω κεφαλαιουχικών αγαθών, μειώνοντας όμως κατ αυτό τον τρόπο τη ρευστότητα της επιχείρησής του, είτε να προσφύγει στον δανεισμό του χρηματικού αυτού ποσού από κάποιο πιστωτικό ίδρυμα, με συνέπεια να επιβαρύνεται με επαχθείς για αυτόν ορούς, όπως η επιβολή υψηλών τόκων αλλά και η εγγραφή εμπράγματων ασφαλειών, είτε να αγοράσει τα αγαθά αυτά επί πιστώσει με παρακράτηση της κυριότητάς τους από τον πωλητή. Σήμερα, με τη χρηματοδοτική μίσθωση, η οποία αποτελεί μια πιο συμφέρουσα μορφή χρηματοδότησης, δίνεται η δυνατότητα στην επιχείρηση ή στον 1 Βλ. Αιτιολογική έκθεση Ν. 1665/1986, υπό Ι άρθρο 3. 7

8 επαγγελματία, ο οποίος δεν διαθέτει το απαιτούμενο κεφάλαιο, να αποκτήσει τη χρήση των κεφαλαιουχικών αγαθών που χρειάζεται, έναντι μισθώματος, το οποίο θα προέρχεται από τα κέρδη που θα αποκομίζει από την χρησιμοποίηση του πράγματος. 2 Ο θεσμός της χρηματοδοτικής μίσθωσης εισήχθη στο ελληνικό δίκαιο με τον νόμο 1665/1986 και για πολλά χρόνια εφαρμόζονταν μόνο επί των κινητών πραγμάτων. Με τον νόμο όμως 2367/1995 ο θεσμός επεκτάθηκε και στα ακίνητα, όπου και θα επικεντρωθεί η ανάλυση της παρούσας εργασίας, σε άμεση φυσικά συσχέτιση με το leasing κινητών, με το οποίο το leasing ακινήτων παρουσιάζει πολλές ομοιότητες. 2 Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, 2008, σ

9 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α ΓΕΝΙΚΗ ΘΕΩΡΗΣΗ ΤΟΥ ΘΕΣΜΟΥ ΤΗΣ ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ 1. Έννοια της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης Με τον νόμο 1665/1986 ο νομοθέτης θέσπισε τις βασικές μόνο ρυθμίσεις αναφορικά με τη σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης, αφήνοντας έτσι την ευχέρεια στα συμβαλλόμενα μέρη να ρυθμίσουν εκείνα τις ειδικότερες παραμέτρους της χρηματοδοτικής μίσθωσης, σύμφωνα με τη βούλησή τους αλλά και την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων 3. Έτσι, στο άρθρο 1 1 του ν. 1665/1986 ορίζεται ότι «ο εκμισθωτής υποχρεούται να παραχωρεί έναντι μισθώματος τη χρήση πράγματος κινητού ή ακινήτου, ή και των δύο μαζί, που προορίζεται αποκλειστικά για επαγγελματική χρήση του αντισυμβαλλομένου, παρέχοντας στον αντισυμβαλλόμενό του συγχρόνως το δικαίωμα είτε να αγοράσει το πράγμα είτε να ανανεώσει τη μίσθωση για ορισμένο χρόνο.» Με βάση το παραπάνω άρθρο συνάγεται ότι η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης είναι εκείνη η σύμβαση η οποία καταρτίζεται μεταξύ μιας εταιρίας ειδικού σκοπού ή ενός πιστωτικού ιδρύματος, ο οποίος καλείται εκμισθωτής, και μιας επιχείρησης ή ενός επαγγελματία, ο οποίος καλείται μισθωτής, με την οποία ο εκμισθωτής αγοράζει, χάριν και κατόπιν επιλογής του μισθωτή ένα κινητό ή ακίνητο χρήσιμο για τις ανάγκες της επιχείρησης ή του επαγγέλματός του, και στη συνέχεια παραχωρεί έναντι μισθώματος και για ορισμένο χρονικό διάστημα στον μισθωτή τη χρήση του, παρέχοντας του συγχρόνως το δικαίωμα είτε να αγοράσει το πράγμα μετά την πάροδο ορισμένου χρόνου με μονομερή δήλωσή του, είτε να ανανεώσει τη μίσθωση για ορισμένο ακόμα χρονικό διάστημα. 4 Η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης αποσκοπεί στο να μπορέσει να αποκτήσει ο μισθωτής τη χρήση κεφαλαιουχικού εξοπλισμού μεγάλης αξίας, κατόπιν δικής του επιλογής, χωρίς ταυτόχρονα να είναι αναγκασμένος να εκταμιεύσει σημαντικά κεφάλαια για την απόκτησή του. Η μορφή αυτή της χρηματοδότησης βασίστηκε, λοιπόν, στην διαπίστωση ότι για τον επενδυτή επιχειρηματία δεν έχει τόση σημασία η απόκτηση της κυριότητας του κεφαλαιουχικού αγαθού, όσο η δυνατότητα της 3 Βλ. Αιτιολογική Έκθεση Ν. 1665/1986, υπό Ι άρθρο 7. 4 Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ. 25 ΕφΑθ 3351/2001 ΔΕΕ 2001, 88 ΕφΠειρ 221/1998 ΕΕμπΔ 1998, 771 ΕφΘεσ 2391/1996 ΕΕμπΔ 1998, 42. 9

10 ακώλυτης χρήσης του, η οποία παρέχεται στον μισθωτή μέσω της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης. 5 Από την άλλη πλευρά, η εταιρία leasing, παρόλο που έχει την πλήρη κυριότητα του κεφαλαιουχικού αγαθού, δεν ενδιαφέρεται για τις ιδιότητες ή τις δυνατότητες του, αλλά μόνο για τη διατήρηση της εμπορικής του αξίας, καθώς το αντικείμενο αυτό αποτελεί μέσο εξασφάλισης της απαιτήσεώς της απέναντι στο μισθωτή καθώς και για την επιστροφή του δαπανηθέντος κεφαλαίου πλέον του κέρδους της Ιστορική εξέλιξη του θεσμού Η πρώτη μορφή χρηματοδοτικής μίσθωσης εμφανίστηκε στην Αίγυπτο το 3000 π.χ υπό μορφή μίσθωσης μιας έκτασης γης μαζί με όλο τον εξοπλισμό, τους δούλους και τα κοπάδια των ζώων, έναντι περιοδικών καταβολών του μισθώματος και για χρονική περίοδο ίση με επτά πλημμύρες Νείλου. Παρόμοιες μορφές χρηματοδοτικής μίσθωσης εμφανίστηκαν και στον Κώδικα του Χαμουραμπί, στην εποχή του Ιουστινιανού και μέχρι και τον Μεσαίωνα 7. Η βιομηχανική επανάσταση συντέλεσε στην ανάπτυξη του θεσμού της χρηματοδοτικής μίσθωσης. Η χρηματοδοτική μίσθωση εφαρμόσθηκε ευρέως στον τομέα των μεταφορών και κυρίως στους σιδηροδρόμους με τη μίσθωση βαγονιών για τη μεταφορά εμπορευμάτων, όπως για παράδειγμα στο σιδηρόδρομο του Λονδίνου και του Greenwich. Πολύ σύντομα το leasing επεκτάθηκε και στη μίσθωση τηλεφώνων, με χαρακτηριστικό παράδειγμα την περίπτωση του Equipment Leasing στην Αγγλία και της Bell Telephone Company στις Η.Π.Α. 8 Ο θεσμός, όμως, του leasing υπό τη σύγχρονή του μορφή εμφανίστηκε για πρώτη φορά στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής με τη μορφή του sale and lease back στα ακίνητα το 1936 από μια εταιρία της Καλιφόρνιας των ΗΠΑ με την επωνυμία Safeway Stores Inc. Το 1952 ο θεσμός του leasing επεκτάθηκε και στον κινητό 5 Βλ. Ν. Παπαποστόλου, Ζητήματα από το ν.1665/86 για τη χρηματοδοτική μίσθωση (leasing), ΝοΒ 1988, σ Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ. 26 ΕφΑθ 3351/2001 ΔΕΕ 2001, 881 ΕφΠειρ 1133/1999 ΔΕΕ 2001, 196 ΕφΘεσ 2974/1998 ΕΤρΑξΧρΔ 1999, Βλ.Γ. Μητσιόπουλος, Χρηματοδοτική μίσθωση (financial leasing), Μια σύγχρονη μορφή χρηματοδότησης, 1992, σ. 19. Για περισσότερες πληροφορίες σχετικά με την ιστορία του θεσμού Βλ. Π. Χατζηπαύλου Β. Γόντικα, Θεωρία και πρακτική της χρηματοδοτικής μίσθωσης (leasing), 1982, σ Βλ. Γ. Λαζαρίδης, Σύγχρονες Μορφές Χρηματοδότησης, Τεύχος Α, 2001, σ Γ. Μητσιόπουλος, Χρηματοδοτική μίσθωση, ό.π., σ

11 εξοπλισμό ενώ πολύ σύντομα εξαπλώθηκε σε ολόκληρη την επικράτεια των ΗΠΑ. 9 Η ανάπτυξη του βιοτεχνικού και εμπορικού leasing οδήγησε και στη δημιουργία του τραπεζικού leasing. Η νέα αυτή μορφή χρηματοδότησης μέσα σε πολύ σύντομο χρονικό διάστημα ξεπέρασε τα σύνορα των Ηνωμένων Πολιτειών Αμερικής και επεκτάθηκε και στον Ευρωπαϊκό χώρο, με πρώτο σταθμό το έδαφος της Μεγάλης Βρετανίας και στη συνέχεια το Βέλγιο, τη Γερμανία, την Ιταλία, τη Γαλλία, το Λουξεμβούργο, την Ελβετία κ.λπ. 10 Στην Ελλάδα, ο θεσμός του leasing θεσμοθετήθηκε τη δεκαετία του 1980 με τον νόμο 1665/1986 περί χρηματοδοτικής μίσθωσης, ενώ οι πρώτες εταιρίες που λειτούργησαν ήταν η ΕΤΒΑ LEASING, θυγατρική της ΕΤΒΑ, η CITI LEASING, θυγατρική της Citibank και η ALPHA LEASING, θυγατρική της Alpha Bank Η νομοθετική ρύθμιση του leasing ακινήτων Η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης θεσμοθετήθηκε αρχικά με τον Ν.1665/ , ο οποίος ωστόσο αφορούσε μόνο τη χρηματοδοτική μίσθωση κινητών πραγμάτων. Σε σύντομο χρονικό διάστημα διαπιστώθηκε η ανάγκη επέκτασης του θεσμού και στα ακίνητα και έτσι με το άρθρο 11 του Ν. 2367/1995, με τίτλο «Νέοι Χρηματοπιστωτικοί Θεσμοί και άλλες διατάξεις», εισήχθη στην Ελλάδα ο θεσμός της χρηματοδοτικής μίσθωσης ακινήτων. Στη συνέχεια με τα άρθρα 24 και 25 του Ν. 2520/1997 θεσπίστηκαν ευνοϊκές φορολογικές διατάξεις για τη χρηματοδοτική μίσθωση αγροτικών εκτάσεων, ενώ με το άρθρο 27 του Ν.2682/1999 επετράπη αφενός η διενέργεια του sale and lease back και αφετέρου η χρηματοδοτική μίσθωση οικοπέδων, οι οποίες απαγορεύονταν ρητά από το άρθρο 11 του Ν. 2367/1995. Τέλος, με το άρθρο 16 1 του Ν. 3851/2007, προστέθηκε μια πέμπτη παράγραφος 9 Βλ. Π. Μάζης, Η Χρηματοδοτική Μίσθωση, leasing, 2010, σ. 10 επ. 10 Βλ. Ν. Χρυσοστομίδου Κατσαρού, Μια νέα για την Ελλάδα σύμβαση: το leasing, Αρμ 1978, σ Βλ. Γ. Λαζαρίδης, Σύγχρονες Μορφές Χρηματοδότησης, ό.π., σ Η νομοθετική ρύθμιση του leasing ήταν επιβεβλημένη, καθώς αυτή δεν θα μπορούσε να ρυθμιστεί από τις υπάρχουσες διατάξεις του ΑΚ. Κατ αρχήν έπρεπε να αντιμετωπισθεί νομικά το πρόβλημα που δημιουργούνταν από τη διάταξη του άρθρου 1 2 του Ν. 4112/1929, σύμφωνα με την οποία η κυριότητα και οποιοδήποτε άλλο εμπράγματο δικαίωμα σε μηχάνημα, το οποίο τοποθετείται μόνιμα σε ακίνητο, αυτόματα χάνεται με την τοποθέτηση και την υποθήκευση του ακινήτου από τον κύριο του. Η ιδιαίτερη νομοθετική ρύθμιση όμως κρίθηκε επιτακτική και λόγω της ιδιαίτερης φορολογικής μεταχείρισης που προσφέρει η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης. Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ Π. Μάζης, Η Χρηματοδοτική Μίσθωση, ό.π, σ. 79 επ. 11

12 στο άρθρο 1 του Ν. 2665/1986, σύμφωνα με την οποία «Το Δημόσιο δύναται, μέσω της Κτηματικής Εταιρίας του Δημοσίου (Κ.Ε.Δ.), η οποία ενεργεί ως πληρεξούσια του, κατόπιν σχετικής απόφασης του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, να συνάπτει, ως μισθωτής, συμβάσεις χρηματοδοτικής μίσθωσης επί ακινήτων». Έτσι, μ αυτό το άρθρο επετράπη στο Δημόσιο αλλά και στα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου να συμμετέχουν υπό την ιδιότητα του μισθωτή στη σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης ακινήτων. Όπως γίνεται φανερό, δεν θεσμοθετήθηκε ένα ξεχωριστό νομικό πλαίσιο ειδικά για τη χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων, αλλά αντίθετα ο νομοθέτης επέλεξε να εντάξει στο ήδη υπάρχον νομικό καθεστώς του leasing κινητών και το leasing ακινήτων. Έτσι, πλέον, με τον Ν. 1665/1986 ρυθμίζεται ενιαία η χρηματοδοτική μίσθωση κινητών και ακινήτων, με διαφοροποιήσεις όπου είναι αναγκαίο λόγω της ιδιαίτερης φύσης των ακινήτων Διακρίσεις της χρηματοδοτικής μίσθωσης Ο νόμος 1665/1986 θέτει απλά το γενικό πλαίσιο εφαρμογής του, καθορίζοντας μόνο τις δυο βασικές μορφές εμφάνισης του θεσμού, δηλαδή την απλή χρηματοδοτική μίσθωση και την αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων, χωρίς να αποκλείει την ειδικότερη ρύθμιση των σχέσεων των συμβαλλομένων σύμφωνα με τη δική τους βούληση και την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων. Η χρηματοδοτική μίσθωση παρουσιάζεται, λοιπόν, με διάφορες μορφές και με διαφορετικό περιεχόμενο, πράγμα που επιτρέπεται ενόψει του ενδοτικού χαρακτήρα των διατάξεων. Παρακάτω θα εξεταστούν οι μορφές εμφάνισης της χρηματοδοτικής μίσθωσης ακινήτων που εμφανίζονται στην πράξη. I. Απλή χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων Την πιο συνηθισμένη μορφή χρηματοδοτικής μίσθωσης αποτελεί η απλή χρηματοδοτική μίσθωση, γνωστή διεθνώς και ως financial leasing. Στη μορφή αυτή ο υποψήφιος μισθωτής ο οποίος χρειάζεται για την επιχείρησή του ή για το επάγγελμα του ένα ακίνητο, απευθύνεται σε έναν προμηθευτή που εμπορεύεται το συγκεκριμένο ακίνητο και διαπραγματεύεται μαζί του την τιμή, τις τεχνικές προδιαγραφές και οτιδήποτε έχει σχέση με αυτό. Στη συνέχεια, απευθύνεται στην εταιρία leasing με 13 Βλ. Π. Μάζης, Η Χρηματοδοτική Μίσθωση, ό.π., σ

13 σκοπό να αγοράσει αυτή το υποδειχθέν ακίνητο και στη συνέχεια να του παραχωρήσει τη χρήση του, εκμισθώνοντάς το. Συνήθως το ακίνητο είναι ήδη κατασκευασμένο και μπορεί να ανήκει είτε στον τρίτο προμηθευτή, είτε ακόμα και στην ίδια την εταιρία leasing. Έτσι, η εταιρία leasing, κατόπιν υποδείξεως του πελάτη της, προχωρά σε αγορά του συγκεκριμένου ακινήτου, εφόσον δεν της ανήκει ήδη, και του το παραχωρεί με χρηματοδοτική μίσθωση. Δεν αποκλείεται όμως και η περίπτωση όπου το ακίνητο που θα επιλέξει ο υποψήφιος μισθωτής να μην είναι κατασκευασμένο. Στην περίπτωση αυτή, η εταιρία leasing αγοράζει το γυμνό ακίνητο προκειμένου να το παραχωρήσει στον μισθωτή και εκείνος με τη σειρά του να το οικοδομήσει σύμφωνα με τις προδιαγραφές και τους σχεδιασμούς του. Υπό αυτά τα δεδομένα, ο μισθωτής είναι εκείνος που αναλαμβάνει αποκλειστικά το έργο της αποπεράτωσης της κατασκευής και η εταιρία χρηματοδοτικής μίσθωσης πέρα από το χρηματοδοτικό κίνδυνο δεν αναλαμβάνει καμία άλλη ευθύνη, διότι σε αντίθετη περίπτωση θα νοθεύονταν ο χαρακτήρας της χρηματοδοτικής μίσθωσης και θα έτεινε προς την κοινή εμπορική μίσθωση του είδους του direct leasing, το οποίο δεν υπάγεται στην κατηγορία της χρηματοδοτικής μίσθωσης αλλά της κοινής μίσθωσης. Φυσικά, είναι εύλογο η εταιρία χρηματοδοτικής μίσθωσης να ενδιαφέρεται για την πορεία της κατασκευής του κτιρίου αλλά και μετέπειτα για τη διατήρηση της κατασκευής σε καλή κατάσταση, καθώς το εν λόγω ακίνητο αποτελεί δική της περιουσία αλλά και ταυτόχρονα το μέσο εξασφάλισης της απαιτήσεώς της. Επομένως, είναι επιτρεπτός από μέρους της κάθε είδους έλεγχος, τόσο κατά τη διάρκεια της κατασκευής όσο και κατά το μετακατασκευαστικό στάδιο, αρκεί ο έλεγχος αυτός να μην υπερβαίνει το εύλογο μέτρο. Αντίθεση της εταιρίας leasing στις αποφάσεις του μισθωτή αναφορικά με την κατασκευή του έργου μπορεί να γίνει ανεκτή μόνο εφόσον αυτή είναι δικαιολογημένη από τα πράγματα ή τις μεταξύ τους συμβατικές δεσμεύσεις 14. Τέλος, απλή χρηματοδοτική μίσθωση συνιστά και εκείνη η περίπτωση κατά την οποία το ακίνητο δεν ανήκει σε κάποιον τρίτο προμηθευτή αλλά αντίθετα ανήκει στην ίδια την εταιρία χρηματοδοτικής μίσθωσης, η οποία το έχει αποκτήσει είτε λόγω 14 Βλ. Π. Μάζης, Η Χρηματοδοτική Μίσθωση, ό.π., σ. 198 επ. Ν. Κανελλόπουλος, Δυνατότητα κατάρτισης σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης σε οικόπεδο που πρόκειται να οικοδομηθεί, σύμφωνα με τον οποίο σε αυτή τη περίπτωση ο μισθωτής δεν θα καταβάλει στην εταιρία leasing μισθώματα για όσο διάστημα διαρκεί το κατασκευαστικό στάδιο, καθώς το αντικείμενο της χρηματοδοτικής μίσθωσης δεν είναι το ακίνητο στην αρχική του μορφή, η γυμνή δηλ. εδαφική έκταση, αλλά όπως αυτό συμφωνήθηκε να οικοδομηθεί για την επιχειρηματική η επαγγελματική χρήση που ο μισθωτής το προορίζει. 13

14 εισφοράς σε είδος είτε λόγω προηγούμενης χρηματοδοτικής μίσθωσης η οποία λύθηκε πρόωρα. 15 II. Αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων (sale and lease back) i. Έννοια Το άρθρο 1 2 του Ν.1665/1986 ορίζει ότι αντικείμενο της χρηματοδοτικής μίσθωσης μπορεί να είναι και ακίνητο που αγόρασε προηγουμένως ο εκμισθωτής από το μισθωτή 16. Με το άρθρο αυτό δίνεται ο ορισμός της αντίστροφης χρηματοδοτικής μίσθωσης, γνωστής και ως sale and lease back. Στην περίπτωση αυτή ο επιχειρηματίας, ο οποίος έχει ανάγκη χρημάτων πωλεί και μεταβιβάζει την κυριότητα ενός πάγιου στοιχείου που έχει ήδη στην κατοχή του, στην εταιρία leasing, η οποία στη συνέχεια του εκμισθώνει τη χρήση του, παρέχοντάς του έτσι τη δυνατότητα να κάνει χρήση του ακινήτου αυτού ως μισθωτής 17. Φυσικά, ο μισθωτής διατηρεί τη δυνατότητα, μετά το πέρας της ανέκκλητης περιόδου, να αγοράσει το ακίνητο κατά τη λήξη της χρηματοδοτικής μίσθωσης, ασκώντας το δικαίωμα προαίρεσης. Η μορφή αυτή χρηματοδοτικής μίσθωσης αποσκοπεί κυρίως στην οικονομική ενίσχυση της επιχείρησης, με την παροχή του αναγκαίου για τη λειτουργία της κεφαλαίου κίνησης. Με την εν λόγω, δηλαδή, μορφή ρευστοποιείται μια επένδυση, η οποία έχει ήδη πραγματοποιηθεί, με σκοπό την ενίσχυση της ρευστότητας της επιχείρησης. Πρόκειται, δηλαδή, για μια χρηματοδότηση a posteriori. Μία από τις βασικές διαφορές μεταξύ αυτής της μορφής leasing και της απλής χρηματοδοτικής μίσθωσης συνιστά το γεγονός ότι στην τελευταία ενυπάρχουν τρία διαφορετικά πρόσωπα, ο εκμισθωτής, ο μισθωτής και ο προμηθευτής, ενώ αντίθετα στην αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση ελλείπει αυτή η τριγωνική σχέση καθώς οι ιδιότητες του προμηθευτή και του μισθωτή συνυπάρχουν στο ίδιο πρόσωπο, με αποτέλεσμα να συμβάλλονται μόνο δυο πρόσωπα 18. Επιπρόσθετα, η βασική διαφορά μεταξύ των δυο αυτών μορφών χρηματοδοτικής μίσθωσης συνίσταται στο γεγονός 15 Βλ. Π. Μάζης, Η Χρηματοδοτική Μίσθωση, ό.π., σ Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νόμου κρίθηκε ότι ήταν απαραίτητη η νομοθετική ρύθμιση αυτής της μορφής χρηματοδοτικής μίσθωσης, καθώς ο επιχειρηματίας ο οποίος είχε αγοράσει με δικό του κεφάλαιο ένα ακίνητο για τις ανάγκες της επιχείρησής του δεν θα έπρεπε να στερηθεί την δυνατότητα να χρηματοδοτηθεί μέσω του θεσμού του leasing. 17 Η ίδια δυνατότητα προβλέπεται και από το άρθρο 1 Ν. 3581/2007 και για τα ακίνητα του Δημοσίου. Συγκεκριμένα, το Δημόσιο δύναται να πωλεί ένα ακίνητο που έχει στην κυριότητά του και ταυτόχρονα ο αγοραστής να εκμισθώνει το ίδιο ακίνητο προς το Δημόσιο. 18 Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ Π. Παπαρσενίου, Η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης, κριτική ανάλυση υπό το πρίσμα της ευθύνης για πραγματικά ελαττώματα, 1994, σ. 40 επ. 14

15 ότι στην απλή χρηματοδοτική μίσθωση η εξασφάλιση της απαίτησης της εταιρίας leasing μορφοποιείται με την διατήρηση απ αυτήν της κυριότητας του ακινήτου ενώ στην αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση με την μεταβίβαση σ αυτήν της κυριότητας του ακινήτου από το μισθωτή. 19 Αξίζει να σημειωθεί ότι η επέκταση του θεσμού αυτού και στα ακίνητα επήλθε με την τροποποίηση που επέφερε το άρθρο 27 του Ν. 2682/1999. Αρχικά η μορφή αυτή χρηματοδοτικής μίσθωσης απαγορεύονταν σύμφωνα με το άρθρο 11 του Ν. 2367/1995 να εφαρμοστεί στα ακίνητα και εφαρμόζονταν αποκλειστικά και μόνο στα κινητά λόγω κάποιων κινδύνων που θεωρούνταν ότι θα ενέχει η επέκταση της και στα ακίνητα. Τα πλεονεκτήματα όμως αυτής υπερίσχυσαν και τελικά με τον Ν. 2682/1999 επετεύχθη η εφαρμογή της και στα ακίνητα, με εξαίρεση την περίπτωση όπου ο μισθωτής είναι ελεύθερος επαγγελματίας. ii. Κίνδυνοι αναφορικά με την αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση Η επέκταση του θεσμού της αντίστροφης χρηματοδοτικής μίσθωσης και στα ακίνητα πραγματοποιήθηκε σε μεταγενέστερο χρονικό διάστημα από εκείνο των κινητών και αυτό διότι ενυπήρχαν αρκετές επιφυλάξεις ως προς την επέκτασή του σε αυτά. Η βασικότερη επιφύλαξη που εκφράστηκε είναι ο κίνδυνος χρησιμοποίησης του θεσμού ως μέσου καταδολίευσης των δανειστών του μισθωτή. Ειδικότερα, υποστηρίχτηκε ότι, ενόψει του γεγονότος ότι η χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων δεν μπορεί να έχει διάρκεια μικρότερη των 10 ετών, ο οφειλέτης θα μπορούσε, προκειμένου να αποφύγει την κατάσχεση του ακινήτου του από τους δανειστές του, για το ως άνω χρονικό διάστημα, να συνάπτει αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση του ακινήτου. Κατ αυτό τον τρόπο θα εξακολουθεί να έχει τη χρήση του ακινήτου διατηρώντας επιπλέον το δικαίωμα μετά το πέρας της ανέκκλητης περιόδου να το επανακτήσει. Ταυτόχρονα, κατά τη χρονική διάρκεια λειτουργίας της σύμβασης το ακίνητο θα είναι προστατευμένο, καθώς σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 2 του Ν. 1665/1986 οι τρίτοι δεν έχουν τη δυνατότητα έως τη λήξη της σύμβασης να αποκτήσουν με οποιοδήποτε τρόπο κυριότητα ή άλλο εμπράγματο δικαίωμα στο πράγμα. 20 Οι δανειστές του μισθωτή έχουν τη δυνατότητα να προστατευθούν από μια τέτοια πρακτική ασκώντας την αγωγή διάρρηξης που προβλέπεται στο άρθρο 939 ΑΚ. Η 19 Βλ. Π. Μάζης, Η Χρηματοδοτική Μίσθωση, ό.π., σ. 16 ΠΠρΡοδοπ 76/2000 ΔΕΕ 4/2001, Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ

16 τελεσίδικη δικαστική απόφαση που δέχεται την αγωγή διάρρηξης της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας θα δημιουργήσει την ενοχική υποχρέωση αποκατάστασης της προηγούμενης κατάστασης, δηλαδή την υποχρέωση αναμεταβίβασης του ακινήτου στον απαλλοτριώσαντα οφειλέτη 21. Αλλά και το άρθρο 479 του ΑΚ προσφέρει επαρκή προστασία στους δανειστές καθώς αυτοί μπορούν να στραφούν κατά της εταιρίας leasing και να απαιτήσουν από αυτή την ικανοποίηση των απαιτήσεων τους κατά του μισθωτή. Ωστόσο, σε περίπτωση που η αγωγή διάρρηξης γίνει αποδεκτή, η τελεσίδικη δικαστική απόφαση δεν θα μπορεί να εφαρμοστεί εξαιτίας της ύπαρξης της διάταξης του άρθρου 4 παρ. 2 Ν. 1665/1986, σύμφωνα με την οποία από τη στιγμή καταχώρησης της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης στο ειδικό δημόσιο βιβλίο έως και τη λήξη της οι τρίτοι δεν έχουν τη δυνατότητα να αποκτήσουν με οποιοδήποτε τρόπο κυριότητα ή άλλο εμπράγματο δικαίωμα στο πράγμα. 22 Υποστηρίζεται, λοιπόν, ότι η τυχόν επίκληση από την πλευρά της εταιρίας leasing της διάταξης του άρθρου 4 παρ. 2 Ν. 1665/1986, μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική βάσει του άρθρου 281 ΑΚ. Και αυτό γιατί ναι μεν ο νομοθέτης με το άρθρο 4 παρ. 2 του Ν. 1665/1986 θέλησε να προστατεύσει τα συμβαλλόμενα μέρη και κυρίως το μισθωτή, από προσβολές τρίτων κατά τη διάρκεια της χρηματοδοτικής μίσθωσης, εντούτοις η προστασία αυτή δεν μπορεί να καταστεί μέσο καταδολίευσης των δανειστών του μισθωτή. 23 III. Αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση εκμισθωμένου ακινήτου Μία ακόμα μορφή χρηματοδοτικής μίσθωσης είναι εκείνη κατά την οποία μια επιχείρηση εκμετάλλευσης ακινήτων, επιθυμεί να πουλήσει ένα ακίνητό της, το οποίο όμως εκμισθώνει σε έναν τρίτο μισθωτή, σε μια εταιρία leasing, με σκοπό στο πλαίσιο της αντίστροφης χρηματοδοτικής μίσθωσης να μισθώσει εκ των υστέρων το εν λόγω ακίνητο από την εταιρία leasing. Η ιδιαιτερότητα αυτής της μορφής έγκειται στο γεγονός ότι η επιχείρηση επιθυμεί να συνάψει σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης χωρίς όμως να προβεί στη λύση της μισθωτικής σχέσης, η οποία θα εξακολουθεί να παράγει τα έννομα αποτελέσματά της μεταξύ της επιχείρησης και του 21 Βλ. Αστ. Γεωργιάδης, Χρηματοδοτική μίσθωση και καταδολίευση δανειστών, ΕπισκΕΔ 1995, σ. 463 επ. 22 Βλ. Αστ. Γεωργιάδης, Χρηματοδοτική μίσθωση και καταδολίευση δανειστών, ό.π., σ Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ Απ. Γεωργιάδης, Η χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων, ό.π., σ

17 μισθωτή. 24 Στην πράξη προκειμένου να επιτευχθεί η μορφή αυτή της χρηματοδοτικής μίσθωσης θα πρέπει αρχικά να τροποποιηθεί η υφιστάμενη σύμβαση μίσθωσης και να προβλεφθεί ότι σε περίπτωση κατάρτισης αντίστροφης χρηματοδοτικής μίσθωσης δεν θα μεταβιβάζεται η μισθωτική σχέση στην εταιρία leasing, βάσει της 614ΑΚ, αλλά θα εξακολουθεί να παράγει τα έννομα αποτελέσματά της μεταξύ της εκμισθώτριας και της μισθώτριας και θα υπέχει θέση υπομίσθωσης. Ακολούθως, η επιχείρηση πουλά και μεταβιβάζει την κυριότητα του ακινήτου στην εταιρία leasing υπό την πρόβλεψη ότι η υφιστάμενη μίσθωση θα εξακολουθεί να υφίσταται μεταξύ της επιχείρησης και του μισθωτή, και αμέσως μετά η εταιρία leasing εκμισθώνει το ακίνητο στην επιχείρηση υπό την συμφωνία ότι η τελευταία θα έχει το δικαίωμα να υπεκμισθώνει το ακίνητο και ως τέτοια υπεκμίσθωση θα θεωρείται και η υφιστάμενη μίσθωση. 25 Η εταιρία leasing δεν υπεισέρχεται στη μισθωτική σχέση καθώς σε περίπτωση που αυτή υποκατασταθεί στα δικαιώματα του εκμισθωτή, η επιχείρηση θα αποξενωθεί από το αντικείμενο της χρηματοδοτικής μίσθωσης με αποτέλεσμα να μην αποκομίζει κανένα όφελος από αυτό. Εάν, λοιπόν, η επιχείρηση που συνάπτει την αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση του εκμισθωμένου ακινήτου της, δεν αποκομίζει κανένα όφελος από τη χρήση του μισθωμένου ακινήτου τότε θα αναιρούνταν στην πράξη ο σκοπός της χρηματοδοτικής μίσθωσης. Η μορφή αυτή χρηματοδοτικής μίσθωσης αποτελεί μια καθ όλα έγκυρη μορφή καθώς πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις για την κατάρτισή της. Οι προϋποθέσεις αυτές είναι: α) η ύπαρξη μιας εταιρίας χρηματοδοτικής μίσθωσης ως εκμισθωτή καθώς και μιας επιχείρησης ως μισθωτή, β) το αντικείμενο της σύμβασης να συνίσταται στην παραχώρηση της χρήσης του ακινήτου, γ) η σύμβαση να έχει ορισμένη διάρκεια και δ) να παρέχεται στο μισθωτή το δικαίωμα προαίρεσης είτε να αγοράσει το ακίνητο μετά το τέλος της μίσθωσης, είτε να ανανεώσει τη μίσθωση για ορισμένο χρόνο. Όσον αφορά ειδικότερα την προϋπόθεση της παραχώρησης της χρήσης για επαγγελματικούς σκοπούς αυτή αναμφισβήτητα πληρούται καθώς ο νόμος 1665/1986 στο άρθρο 1 παρ. 1 όταν κάνει λόγο για χρήση του αντικειμένου δεν αναφέρεται σε απόλαυση από την ίδια την επιχείρηση της χρήσης και εκμετάλλευσης του ακινήτου, 24 Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση εκμισθωμένου ακινήτου, ΧρΙΔ 2006, σ. 471 επ. 25 Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση εκμισθωμένου ακινήτου, ό.π., σ. 471 επ. 17

18 αλλά στην με οποιονδήποτε τρόπο χρήση αυτού αρκεί να γίνεται για επαγγελματικούς και όχι για ιδιωτικούς και καταναλωτικούς σκοπούς. IV. Χρηματοδοτική υπομίσθωση ακινήτου Από τη γραμματική διατύπωση του Ν.1665/1986 προκύπτει ότι δεν είναι απαραίτητο η εταιρία leasing να έχει στην κυριότητά της το αντικείμενο της χρηματοδοτικής μίσθωσης προκειμένου να μπορέσει να το εκμισθώσει περαιτέρω στον μισθωτή 26. Αντίθετα, είναι καθόλα επιτρεπτή η απλή κατοχή του αντικειμένου της σύμβασης λόγω μίσθωσης του είτε από τον κατασκευαστή ή πωλητή του είτε ακόμα και από μια άλλη εταιρία leasing,με σκοπό την περαιτέρω υπεκμίσθωσή του. 27 Είναι σύνηθες φαινόμενο ιδιοκτήτες ακινήτων μεγάλης αξίας να συμβάλλονται με εταιρίες οι οποίες ασχολούνται με την αξιοποίηση ακινήτων και διαθέτουν γνώσεις αναφορικά με την εν λόγω αγορά και να συνάπτουν μαζί τους μακροχρόνιες μισθώσεις των ακινήτων τους. Οι εταιρίες αυτές καταβάλλουν μίσθωμα στους ιδιοκτήτες των ακινήτων και αναλαμβάνουν με τη σειρά τους να υπεκμισθώσουν το ακίνητο σε επιχειρηματίες, συνάπτοντας σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης, με όφελος το κέρδος από τη διαφορά των μισθωμάτων 28. Έτσι, ο επενδυτής σε αυτό το τύπο χρηματοδοτικής μίσθωσης καθίσταται υπομισθωτής. Πρόκειται, δηλαδή για μια απλή μορφή χρηματοδοτικής μίσθωσης, με τη διαφορά ότι η εταιρία χρηματοδοτικής μίσθωσης δεν αποκτά την κυριότητα του αντικειμένου της σύμβασης αλλά το μισθώνει από κάποιο τρίτο πρόσωπο. Πρακτικά η μορφή αυτή της χρηματοδοτικής μίσθωσης εξυπηρετεί κυρίως τις 26 Η προϋπόθεση της κυριότητας του αντικειμένου της χρηματοδοτικής μίσθωσης δεν τίθεται ούτε στη Διεθνή Σύμβαση της Οττάβα αλλά ούτε και στα εθνικά δίκαια των υπολοίπων χωρών, με εξαίρεση το γαλλικό και το βελγικό δίκαιο όπου προβλέπεται ρητά η προηγούμενη αγορά της κυριότητας του αντικειμένου από την εταιρία leasing. 27 Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ σύμφωνα με τον οποίο το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 1665/1986 προβλέπει ως εννοιολογικό στοιχείο της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης την παραχώρηση της χρήσης έναντι μισθώματος και δεν προϋποθέτει ότι η εταιρία χρηματοδοτικής μίσθωσης έχει οπωσδήποτε την κυριότητα στο πράγμα που εκμισθώνει, ενώ επιπλέον η δυνατότητα χρηματοδοτικής υπομίσθωσης φαίνεται να επιτρέπεται από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 1665/1986, σύμφωνα με το οποίο απαλλάσσονται από τέλη, φόρους και εισφορές οι συμβάσεις με τις οποίες περιέρχονται στις εταιρίες leasing είτε κατά κυριότητα είτε κατά κατοχή κινητά πράγματα που πρόκειται να αποτελέσουν αντικείμενο χρηματοδοτικής μίσθωσης. Τέλος, τη νομιμότητα της κατάρτισης σύμβασης χρηματοδοτικής υπομίσθωσης φαίνεται να δικαιολογεί και η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων. Έτσι και η ΕφΠατρ 1169/2003 ΔΕΕ 2004, Η σύμβαση με την οποία η εταιρία leasing αποκτά την κατοχή του πράγματος το οποίο στη συνέχεια εκμισθώνει, μπορεί να έχει το χαρακτήρα είτε σύμβασης μίσθωσης, είτε σύμβασης μεταβίβασης μιας υφιστάμενης μισθωτικής σχέσης, κατά την οποία η εταιρία leasing αγοράζει την μισθωτική σχέση ως ένα περιουσιακό στοιχείο και το παραχωρεί στην επιχείρηση, ώστε αυτή να κάνει χρήση του. 18

19 τράπεζες αλλά και τις εταιρίες χρηματοδοτικής μίσθωσης, οι οποίες με τον τρόπο αυτό δεν αναλαμβάνουν ούτε ολόκληρο το κόστος αλλά ούτε και τον κίνδυνο αγοράς ενός περιουσιακού αντικειμένου, το οποίο μπορεί να μην παρουσιάζει ζήτηση στην αγορά ή να έχει περιορισμένες προοπτικές να επανεκμισθωθεί μετά τη λήξη της σύμβασης 29. Εντούτοις, αυτός ο τύπος χρηματοδότησης συνοδεύεται και από ένα ιδιαίτερα αυξημένο κόστος, εξαιτίας της αναγκαιότητας σύνταξης περισσοτέρων συμβολαιογραφικών πράξεων και της υποβολής τους σε δημοσιότητα. 30 Και αυτή η μορφή χρηματοδοτικής μίσθωσης συνοδεύτηκε από ορισμένες επιφυλάξεις. Συγκεκριμένα, υποστηρίχτηκε ότι αυτός ο τύπος βρίσκεται σε αντίθεση με το βασικό χαρακτηριστικό της χρηματοδοτικής μίσθωσης, που είναι η επιδίωξη της εταιρίας leasing να εξασφαλίσει την απαίτησή με την απόκτηση της κυριότητας του αντικειμένου της σύμβασης. Για το λόγο αυτό δεν συνιστά μια ιδιαίτερα συμφέρουσα μορφή χρηματοδότησης, καθώς η εταιρία leasing αναλαμβάνει έναν μεγαλύτερο οικονομικό κίνδυνο σε σχέση με εκείνον που αναλαμβάνει στις υπόλοιπες μορφές. 31 Αντίθετα, εκφράστηκαν και ορισμένες αδικαιολόγητες επιφυλάξεις αναφορικά με τη χρηματοδοτική υπομίσθωση. Συγκεκριμένα, υποστηρίχτηκε ότι η αυτή η μορφή χρηματοδότησης είναι πιθανό να βλάψει τα δικαιώματα των δανειστών της εκμισθώτριας. Αυτές οι επιφυλάξεις κρίθηκαν αβάσιμες διότι αφενός η εταιρία leasing κατά κανόνα είναι μια φερέγγυα αλλά και αξιόπιστη εμπορική εταιρία αλλά και αφετέρου δεν υφίσταται κανένας απολύτως κίνδυνος να μετατραπεί περιουσιακό στοιχείο της εταιρίας σε αντικείμενο εκτός συναλλαγής, καθώς η εκμισθώτρια δεν γίνεται ποτέ κυρία του μισθίου Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ. 42 Απ. Γεωργιάδης, Η αντίστροφη χρηματοδοτική υπομίσθωση, ΧρΙΔ 2006, σ Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Η χρηματοδοτική μίσθωση ακινήτων, ό.π., σ Βλ. Π. Μάζης, Η Χρηματοδοτική Μίσθωση, ό.π., σ , ο οποίος χαρακτηρίζει ως άστοχη την παραπάνω διάταξη. Αντίθετη στην άποψη αυτή είναι η Π. Παπαρσενίου, Η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης, ό.π., σ. 62 επ. σύμφωνα με την οποία ο Έλληνας νομοθέτης υποβάλλει έμμεσα στο ίδιο νομικό καθεστώς τη σύμβαση χρηματοδοτικής υπομίσθωσης με εκείνη της χρηματοδοτικής μίσθωσης, αφήνοντας στους συμβαλλόμενους ευρύ πεδίο διάπλασης της σύμβασης. 32 Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ

20 V. Αντίστροφη χρηματοδοτική υπομίσθωση ακινήτου Τα τελευταία χρόνια στην ελληνική πρακτική και ιδιαίτερα στον κατασκευαστικό τομέα έχει εμφανιστεί η όχι και τόσο συχνή μορφή της αντίστροφης χρηματοδοτικής υπομίσθωσης ακινήτου. Συγκεκριμένα, μια επιχείρηση η οποία μισθώνει ένα ακίνητο και έχει ανάγκη αφενός μεν άμεσης χρηματοδότησης, αφετέρου δε ανάγκη χρήσης του εν λόγω ακινήτου, καταρτίζει με μια εταιρία χρηματοδοτικής μίσθωσης, σύμβαση υπομίσθωσης του ακινήτου. Σκοπός της σύναψης της εν λόγω χρηματοδοτικής υπομίσθωσης είναι η παροχή χρηματοδότησης στην επιχείρηση μέσω της καταβολής από την εταιρία leasing ορισμένου ποσού ως προκαταβολή των μισθωμάτων. Ταυτόχρονα, η επιχείρηση προκειμένου να εξακολουθήσει την λειτουργία της πρέπει να κάνει χρήση του ακινήτου. Για το λόγο αυτό, συνάπτει με την ίδια εταιρία leasing σύμβαση χρηματοδοτικής υπομίσθωσης, δυνάμει της οποίας η επιχείρηση λαμβάνει και πάλι την κατοχή του ακινήτου που είχε υπεκμισθώσει στην εταιρία leasing, καταβάλλοντας μηνιαίο μίσθωμα και έχοντας το δικαίωμα να παρατείνει μονομερώς τη διάρκεια της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης. 33 Έτσι, η σύμβαση υπομίσθωσης ομοιάζει και έχει τους ίδιους σκοπούς με την αντίστοιχη σύμβαση πώλησης στα πλαίσια της αντίστροφης χρηματοδοτικής μίσθωσης. Για τους σκοπούς της αντίστροφής χρηματοδοτικής υπομίσθωσης θα πρέπει, λοιπόν, να καταρτισθούν δύο συμβάσεις. Πρώτα μια σύμβαση υπομίσθωσης και αμέσως μετά μια σύμβαση χρηματοδοτικής υπομίσθωσης. Ιδιαίτερο χαρακτηριστικό αυτής της μορφής χρηματοδοτικής μίσθωσης αποτελεί το γεγονός ότι δεν μπορεί να ασκηθεί το δικαίωμα προαίρεσης του μισθωτή, καθώς η παροχή του δικαιώματος αυτού είναι ασυμβίβαστη με τη μορφή αυτή της μίσθωσης, δεδομένου ότι το αντικείμενο της σύμβασης δεν ανήκει κατά κυριότητα στην εταιρία leasing. Το μίσθιο ακίνητο μετά τη λήξη της αντίστροφης χρηματοδοτικής υπομίσθωσης είτε θα παραμείνει στην εταιρία leasing 34, είτε θα επιστρέψει στην κατοχή της επιχείρησης. 35 Η παροχή, λοιπόν, του δικαιώματος προαίρεσης για την αγορά του ακινήτου δεν εξυπηρετεί τον χρηματοδοτικό σκοπό της αντίστροφης χρηματοδοτικής υπομίσθωσης, οπότε δεν είναι αναγκαία η παροχή του στην 33 Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές Συμβάσεων της Σύγχρονης Οικονομίας, ό.π., σ Αυτό θα συμβεί εάν η διάρκεια της μίσθωσης μεταξύ της επιχείρησης ως υπεκμισθωτή και της εταιρίας leasing ως υπομισθωτή έχει συμφωνηθεί μεγαλύτερη από τη διάρκεια της χρηματοδοτικής υπομίσθωσης και συγχρόνως η επιχείρηση δεν ασκήσει το δικαίωμα της αναμίσθωσης. 35 Εάν η διάρκεια της υπομίσθωσης έχει εναρμονισθεί με τη διάρκεια της χρηματοδοτικής υπομίσθωσης. 20