Το δικαίωμα επαναπρόσληψης και η «απόλυση» των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Επιβλέπων καθηγητής: Άρις Γ. Καζάκος Το δικαίωμα επαναπρόσληψης και η «απόλυση» των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων Εισηγητής: Εμμανουήλ Γ. Ταμιωλάκης Θεσσαλονίκη Δεκέμβριος 2012

2 I ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Σελ. ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΠΙΝΑΚΑΣ ΚΥΡΙΟΤΕΡΩΝ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ ΑΝΤΙ ΕΙΣΑΓΩΓΗΣ: ΤΟΥΡΙΣΜΟΣ ΚΑΙ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ... Ι ΙV 1 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΕΠΟΧΙΑΚΑ ΑΠΑΣΧΟΛΟΥΜΕΝΩΝ ΞΕΝΟΔΟΧΟΫΠΑΛΛΗΛΩΝ Ι. Τα συμβαλλόμενα μέρη. 1. Ξενοδοχοϋπάλληλοι. α. Διάκριση εργατών και υπαλλήλων σύμφωνα με το ουσιαστικό κριτήριο β. Η απονομή της ιδιότητας του υπαλλήλου από το νόμο (τυπικό κριτήριο).. γ. Οι ξενοδοχοϋπάλληλοι κατά το άρθρο 29 ΝΔ 3430/ Ξενοδόχοι.. ΙΙ. Η εποχιακή απασχόληση των ξενοδοχοϋπαλλήλων. ΙΙΙ. Το δικαιολογημένο συμφέρον των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων να διατηρήσουν τη θέση εργασίας τους την επόμενη περίοδο εργασίας... IV. Το δικαίωμα επαναπρόσληψης των εργαζόμενων σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας.. 1. Ο περιορισμός της συμβατικής ελευθερίας στο Εργατικό Δίκαιο Η υποχρέωση του εργοδότη να επαναπροσλάβει τους εποχιακά απασχολούμενους ξενοδοχοϋπαλλήλους.. α. Η ρύθμιση του άρθρου 8 ν. 1346/1983 β. Η συγκεκριμενοποίηση των ρυθμίσεων του νόμου από τις σ.σ.ε. για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζόμενων στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις.. 3. Ανάλογες ρυθμίσεις υποχρέωσης επαναπρόσληψης κατηγοριών εργαζομένων σε επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας.. α. Τουριστικά και επισιτιστικά καταστήματα εποχιακής λειτουργίας β. Επιχειρήσεις Τουριστικών Λεωφορείων. 4. Η δυνατότητα ευρύτερης επέκτασης της υποχρέωσης επαναπρόσληψης εργαζομένων σε επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας.. V. Ο χαρακτηρισμός της σύμβασης εργασίας των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων από άποψη διάρκειας. 1. Η άποψη υπέρ της αόριστης διάρκειας της σύμβασης εργασίας των μισθωτών σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας Η άποψη υπέρ της ορισμένης διάρκειας της σύμβασης εργασίας των μισθωτών σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας... α. Ο ελεύθερος νομικός χαρακτηρισμός από τα δικαστήρια της σύμβασης εργασίας από άποψη χρονικής διάρκειας

3 II β. Η συμβολή του άρθρου 8 3 ν. 2112/1920 στο ζήτημα του νομικού χαρακτηρισμού των συμβάσεων από άποψη διάρκειας- Η εποχιακή απασχόληση ως αντικειμενικός λόγος που δικαιολογεί την ορισμένη διάρκεια της σύμβασης γ. Η σύμβαση εργασίας των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων ως σύμβαση ορισμένου χρόνου ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ Η ΕΠΑΝΑΠΡΟΣΛΗΨΗ ΤΩΝ ΕΠΟΧΙΑΚΑ ΑΠΑΣΧΟΛΟΥΜΕΝΩΝ ΞΕΝΟΔΟΧΟΫΠΑΛΛΗΛΩΝ Ι. Η φύση του δικαιώματος επαναπρόσληψης.. 1. Το δικαίωμα επαναπρόσληψης του εργαζόμενου ως αξίωση να επαναπροσληφθεί από τον εργοδότη 2. Το δικαίωμα επαναπρόσληψης των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων ως διαπλαστικό δικαίωμα προαίρεσης... α. Οι έννομες συνέπειες της αναγνώρισης αξίωσης του εργαζομένου να επαναπροσληφθεί και η αντίθεση με τη λογική της θέσπισης του δικαιώματος επαναπρόσληψης β. Η εφαρμογή της τελολογικής ερμηνείας από την ΟλΑΠ 14/2000- Η θεώρηση του δικαιώματος επαναπρόσληψης ως διαπλαστικό δικαίωμα προαίρεσης... ΙΙ. Οι προϋποθέσεις επαναπρόσληψης του εργαζομένου την επόμενη περίοδο εργασίας Η άσκηση του δικαιώματος με μονομερή έγγραφη ειδοποίηση του εργαζομένου που απασχολήθηκε κατά την προηγούμενη περίοδο προς τον εργοδότη. 2. Η επαναλειτουργία της ξενοδοχειακής επιχείρησης και η επίτευξη ποσοστού πληρότητας.. ΙΙΙ. Κρίσιμο χρονικό σημείο για την υποχρέωση του εργοδότη να απασχολήσει τους ξενοδοχοϋπάλληλους.. ΙV. Το περιεχόμενο του δικαιώματος επαναπρόσληψης... V. Έννομες συνέπειες της μη επαναπρόσληψης εργαζομένου που άσκησε το δικαίωμα επαναπρόσληψης του ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ Η «ΑΠΟΛΥΣΗ» ΕΠΟΧΙΑΚΑ ΑΠΑΣΧΟΛΟΥΜΕΝΩΝ ΞΕΝΟΔΟΧΟΫΠΑΛΛΗΛΩΝ Ι. Η ρύθμιση των σ.σ.ε. για τις προϋποθέσεις απόλυσης των εποχιακά απασχολούμων ξενοδοχοϋπαλλήλων ΙΙ. Η κρατούσα ερμηνευτική προσέγγιση της ρύθμισης (Ιδιόμορφα ρυθμιζόμενη σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων- Η καταβολή αποζημίωσης κατά την απόλυση στη διάρκεια της νεκρής περιόδου ως αστική ποινή για τη μη επαναπρόσληψη του εργαζομένου)

4 III ΙΙΙ. Η αντίθεση της κρατούσας άποψης με τη ratio θέσπισης της ρύθμισης... ΙV. Η «απόλυση» των εποχιακά απασχολούμενων με σύμβαση ορισμένου χρόνου ξενοδοχοϋπαλλήλων με σύγχρονη καταβολή «αποζημίωσης απόλυσης» (προτεινόμενη λύση) 1. Η καταγγελία της ορισμένου χρόνου σύμβασης εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 672 επ 2. Καταβολή «αποζημίωσης απόλυσης» τόσο κατά τη διάρκεια λειτουργίας της εποχιακής επιχείρησης όσο και κατά τη νεκρή περίοδο.. α. Η ρυθμιζόμενη από τις οικείες σ.σ.ε. των ξενοδοχοϋπαλλήλων καταβολή νόμιμης αποζημίωσης ως «αποζημίωση απόλυσης» i. Η λειτουργία της «αποζημίωσης απόλυσης». ii. Η αναγκαιότητα καταβολής της και στους εργαζόμενους με σύμβαση ορισμένου χρόνου. iii. Η διαφορετική λειτουργία της αποζημίωσης απόλυσης και της αποζημίωσης των άρθρων 673 και 674 ΑΚ.. iv. Η καταβολή νόμιμης αποζημίωσης ως προϋπόθεση της «απόλυσης» εποχιακά απασχολούμενου ξενοδοχοϋπαλλήλου τόσο κατά τη διάρκεια λειτουργίας της επιχείρησης όσο και κατά τη νεκρή περίοδο... β. Δικαιούχος της αποζημίωσης γ. Ύψος της «αποζημίωσης». i. Το ζήτημα της προσμέτρησης των νεκρών περιόδων... ii. Το ζήτημα της τήρησης προειδοποιητικής προθεσμίας... δ. Συνέπειες της μη καταβολής της αποζημίωσης. ε. Προθεσμία για την άσκηση της αξίωσης αποζημίωσης ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

5 IV ΠΙΝΑΚΑΣ ΚΥΡΙΟΤΕΡΩΝ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ ΑΚ ΑΠ Αρμ άρθρ. ΑρχΝ ΑχΝομ Aufl. BAG β. δ. βλ. γνμδ. Δ ΔΕΕ ΔΕΚ ΔΕΝ ΔκΠ ΔωδΝομ εδ. ΕΕργΔ Ειρ εκδ. ΕλλΔνη επ. ΕρμΑΚ Εφ ΕφΑΔ κ.ά. κεφ. ΚπολΔ ΜονΠρ ν. ν.δ. ΝοΒ Ολ Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος άρθρο Αρχείο Νομολογίας Αχαϊκή Νομολογία Auflage Bundesarbeitsgericht βασιλικό διάταγμα βλέπε γνωμοδότηση Δίκη Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Δελτίο Εργατικής Νομοθεσίας Δίκαιο και Πολιτική Δωδεκανησιακή Νομολογία εδάφιο Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου Ειρηνοδικείο έκδοση Ελληνική Δικαιοσύνη Επόμενα Ερμηνεία Αστικού Κώδικος Εφετείο Εφαρμογές Αστικού Δικαίου και άλλα Κεφάλαιο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Μονομελές Πρωτοδικείο νόμος νομοθετικό διάταγμα Νομικό Βήμα Ολομέλεια

6 V ό.π. παρ. παρατηρ. π.δ. ΠΚ ΠολΠρ πρβλ. π.χ. όπως παραπάνω παράγραφος παρατηρήσεις Προεδρικό Διάταγμα Ποινικός Κώδικας Πολυμελές Πρωτοδικείο παράβαλε παραδείγματος χάριν Σ. Σύνταγμα της Ελλάδας σ. σελίδα σημ. ΣτΕ σημείωση Συμβούλιο της Επικρατείας τεύχ. τεύχος τόμ. ΤοΣ τόμος Το Σύνταγμα ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου

7 1 Αντί Εισαγωγής Τουρισμός και απασχόληση Η συμβολή του τουρισμού στην απασχόληση είναι τεράστεια. Αποτελεί τον πιο γρήγορα αναπτυσσόμενο τομέα όσον αφορά την απασχόληση και είναι από τις πιο σημαντικές πηγές δημιουργίας θέσεων εργασίας. Σύμφωνα με τα στοιχεία της Ελληνικής Στατιστικής Αρχής, η συνολική απασχόληση στην τουριστική βιομηχανία ήταν άτομα, η οποία αντιστοιχεί στο 18,4% των απασχολούμενων κατά το έτος 2011, ή με άλλα λόγια, ένας στους πέντε εργαζόμενους της χώρας απασχολείται, άμεσα ή έμμεσα, στον τουρισμό. Αντίστοιχα, κατά το έτος 2010 στον τουρισμό απασχολήθηκαν άτομα (17,9% του συνολικού εργατικού δυναμικού) και άτομα κατά το έτος 2009 (18, 5% του συνολικού εργατικού δυναμικού). Ενα από τα βασικά χαρακτηριστικά του ελληνικού τουρισμού είναι η έντονη εποχικότητα. Ενδεικτικό στοιχείο αποτελεί ότι περίπου τα 2/3 των διεθνών αφίξεων γίνονται κατά το διάστημα των θερινών μηνών (Ιούνιο μέχρι Σεπτέμβριο). Δεδομένου, λοιπόν, του εποχικού χαρακτήρα του τουρισμού στη χώρα μας, η αναζήτηση εργατικού προσωπικού από τις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις επικεντρώνεται, κυρίως, στο διάστημα έντονης εισροής τουριστών στη χώρας μας. Περαιτέρω, χαρακτηριστικό των θέσεων εργασίας στον τουριστικό τομέα, εξαιτίας του υψηλού βαθμού εποχικής απασχόλησης και των ευέλικτων συνθηκών εργασίας που επικρατούν στην τουριστική βιομηχανία, είναι ότι αυτές σε σημαντικό ποσοστό καταλαμβάνονται από γυναίκες, νέους, οικονομικούς μετανάστες, καθώς και άτομα με χαμηλότερο επίπεδο εξειδίκευσης. Από τα παραπάνω δικαιολογείται, αλλά και επιβάλεται, η ιδιαίτερη πρόνοια, τόσο του κρατικού όσο και του επαγγελματικού νομοθέτη, για τη ρύθμιση της εποχιακής απασχόλησης στον τομέα του τουρισμού. Η ασφάλεια της θέσης εργασίας και η ανάπτυξη των δεξιοτήτων του εργατικού προσωπικού των ξενοδοχειακών επιχειρήρεσεων εποχιακής λειτουργίας έχει αποτελέσει κατά καιρούς το επίκεντρο του νομικού ενδιαφέροντος, αποτελώντας ένα διαχρονικό ζήτημα εξαιρετικής σημασίας.

8 2 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΕΠΟΧΙΑΚΑ ΑΠΑΣΧΟΛΟΥΜΕΝΩΝ ΞΕΝΟΔΟΧΟΫΠΑΛΛΗΛΩΝ Ι. Τα συμβαλλόμενα μέρη 1. Ξενοδοχοϋπάλληλοι α. Διάκριση εργατών και υπαλλήλων σύμφωνα με το ουσιαστικό κριτήριο Κατά το άρθρο 10 του κωδικοποιημένου νόμου 3514/1928, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 7 ν. 4558/1930 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 ν.δ. 2655/1953, «ιδιωτικός υπάλληλος κατά την έννοιαν του παρόντος νόμου θεωρείται παν πρόσωπον κατά κύριον επάγγελμα ασχολούμενον επ` αντιμισθία ανεξαρτήτως τρόπου πληρωμής εις υπηρεσίαν ιδιωτικού καταστήματος, γραφείου ή εν γένει επιχειρήσεως ή οιασδήποτε εργασίας και παρέχον εργασίαν αποκλειστικώς ή κατά κύριον χαρακτήρα μη σωματικήν». Όπως προκύπτει από την ως άνω διάταξη, εργάτης είναι εκείνος, του οποίου η εργασία συνίσταται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στη χρησιμοποίηση των σωματικών του δυνάμεων, ενώ υπάλληλος είναι εκείνος του οποίου η εργασία είναι αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο προϊόν πνευματικού μόχθου και προϋποθέτει για την εκτέλεσή της ανάλογη κατάρτιση, εξιδιασμένη εμπειρία, ανάληψη ευθύνης και ανάπτυξη πρωτοβουλίας 1. Οι έννοιες του υπαλλήλου και του εργάτη είναι νομικές και ανήκει στο δικαστήριο να ελέγξει με βάση το είδος της παρεχόμενης εργασίας, σε ποια κατηγορία ανήκει ο μισθωτός, χωρίς να έχει σημασία ο περιεχόμενος στη σύμβαση χαρακτηρισμός ή ο τρόπος αμοιβής του 2. β. Η απονομή της ιδιότητας του υπαλλήλου από το νόμο (τυπικό κριτήριο) Πέρα του ανωτέρου χαρακτηρισμού των μισθωτών ως υπαλλήλων ή εργατών με βάση το ουσιαστικό κριτήριο, ο νόμος συχνά προσδίδει ο ίδιος σε κατηγορίες εργαζομένων την ιδιότητα του υπαλλήλου, συνδέοντας τη με την ύπαρξη κάποιων τυπικών προϋποθέσεων (τυπικό κριτήριο). Πρόκειται για υπαλλήλους κατ` απονομή, οπότε δεν ερευνάται η φύση της παρεχόμενης εργασίας, αλλά η πλήρωση των προϋποθέσεων για την υπαγωγή στο νόμο, π.χ. λήψη σχετικού πτυχίου ή άδειας 3. Στις 1 Βλ. ΑΠ 1437/2004, ΕΕργΔ 2005, σ ΑΠ 12/2001, ΔΕΝ 2001, σ. 79 ΑΠ 1185/1999, ΔΕΝ 2000, σ. 26 ΑΠ 1415/1995 ΕλλΔνη 1998, σ. 832 ΕφΘεσ 3302/2004, Αρμ 2005, σ ΕφΔωδ 55/2002, ΔωδΝομ 2003, σ. 186 ΕφΠατρ 64/1999, ΔΕΝ 2000, σ Βλ. ΑΠ 1185/1999, ΔΕΝ 2000, σ. 26 ΑΠ 1481/1995, ΔΕΕ 2006, σ. 296 ΕφΠατρ 155/2008, ΑχΝομ 2009, σ. 492 ΕφΑθ 5891/2004, ΕλλΔνη 2005, σ. 551 ΕφΑθ 1484/ 2003, ΕΕργΔ 2003, σ. 1308, 3 Βλ. ενδεικτικά άρθρο 1 1 ΑΝ 199/1936: «Οι εις υγειονομικά ιδρύματα και καταστήματα εν γένει, ήτοι νοσοκομεία, αναρρωτήρια, κλινικάς, σταθμούς βοηθειών και υγεινομικά καταστήματα, μη έχοντα βιομηχανικόν χαρακτήρα, εξαιρουμένων των υπό του Δημοσίου συντηρουμένων τοιούτων, υπηρετούντες κατώτεροι υγειονομικοί χαρακτηρίζονται ως προς την σχέσιν εργασίας εις τα ιδρύματα ταύτα ως υπάλληλοι και υπάγονται εις τας διατάξεις του Ν. 2112/20, ως ετροποποιήθη μεταγενεστέρως. Το παρός

9 3 περιπτώσεις αυτές ο εργαζόμενος που συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του νόμου χαρακτηρίζεται ως υπάλληλος, έστω και αν δεν παρέχει πνευματική εργασία σύμφωνα με το ουσιαστικό κριτήριο. Το ουσιαστικό κριτήριο πάντως δεν αναιρείται, αλλά συμπληρώνεται από το τυπικό 4. Επομένως, ένας εργαζόμενος που δεν συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του νόμου προκειμένου να χαρακτηρισθεί ως υπάλληλος με βάση το τυπικό κριτήριο, δεν αποκλείεται να κριθεί ως υπάλληλος με βάση το ουσιαστικό κριτήριο, εφ όσον δηλαδή κατά την παροχή της εργασίας του προέχει το πνευματικό στοιχείο 5. γ. Οι ξενοδοχοϋπάλληλοι κατά το άρθρο 29 ΝΔ 3430/1955 Κατά το άρθρο 29 ΝΔ 3430/1955, με το οποίο αντικαταστάθηκαν οι διατάξεις του ν. 1828/1942 περί χαρακτηρισμού ως υπαλλήλων, κατά το τυπικό κριτήριο, όσων εργάζονταν σε ξενοδοχεία πολυτελείας και τουριστικά 6 : «Οι από 1ης Ιανουαρίου 1952 και εφεξής το πρώτον εργαζόμενοι εις ξενοδοχεία θεωρούνται υπάλληλοι ως προς την σχέσιν εργασίας μόνον εφ` όσον κέκτηνται πτυχίον τουριστικής ή ξενοδοχειακής σχολής της ημεδαπής ή αλλοδαπής και έχουν διετή τουλάχιστον υπηρεσίαν εν άρθρον αφορά κατώτερους υγειονομικούς, κεκτημένους ανεγνωρισμένον κατά τας κειμένας διατάξεις δίπλωμα ή πτυχίον νοσοκόμου ή έχοντας τουλάχιστον τριετή υπηρεσίαν νοσοκόμου εις τα κατά τα ανωτέρω ιδρύματα και καταστήματα, και τα δημόσια τοιαύτα». Για τις σπουδαιότερες περιπτώσεις που ειδικές διατάξεις απονέμουν την ιδιότητα του υπαλλήλου σε συγκεκριμένες κατηγορίες εργαζομένων βλ. Ευ. Δημητρακόπουλο, Εργατική Νομοθεσία 6 (1981), σ. 43 επ. Γ. Λεβέντη/ Κ. Παπαδημητρίου, Ατομικό Εργατικό Δίκαιο (2011), σ. 230 επ. 4 Βλ. ενδεικτικά Γ. Λεβέντη/ Κ. Παπαδημητρίου, Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, σ Βλ. ΑΠ 1292/85, ΔΕΝ 1986, σ. 677 ΑΠ 1086/ 1987, ΔΕΝ 1988, σ. 589 ΕφΠατρ 155/2008, ΑχΝομ 2009, σ Αξίζει να αναφέρουμε ότι το άρθρο 1 του ΝΔ 1828/42 όριζε τα εξής: «1. Το εις τα ξενοδοχεία ύπνου εργαζόμενον προσωπικόν διακρίνεται: α) Εις προσωπικόν Δ/σεως, γραφείων και διαχειρίσεως. β) Εις κυρίως Ξενοδοχειακόν προσωπικόν, και γ) Εις τεχνικόν και βοηθητικόν τοιούτον. Το προσωπικόν της Δ/σεως, γραφείων και διαχειρίσεως, περιλαμβάνει τους Δ/τός, Υπο/τάς, γραμματείς, λογιστάς,αλληλογράφους, ταμίας, διερμηνείς, τηλεφωνητάς, οικονόμους και διαχειριστάς. Εις το κυρίως ξενοδοχειακόν προσωπικόν υπάγονται οι αρχιθυρωροί, αρχιθαλαμηπόλοι, θυρωροί νυκτοθυρωροί, επόπτριαι, θαλαμηπόλοι, και βοηθοί αυτών, οι σαλονιέρηδες (επί της δεξιώσεως), οι ιματιοφύλακες, γκρού, οι εξωτερικοί υπάλληλοι, (κουριέρηδες) οι επόπται ταχυδρομείου, φροντισταί αποθηκάριοι, αρχιτραπεζιάρηδες, τραπεζιάρηδες, μπάρμπαν, μπουφετζήδες, οι μάγειροι και ζαχαροπλάσται. Εις το τεχνικόν προσωπικόν υπάγονται άπαντες οι εργαζόμενοι εις καθαρώς τεχνικάς εργασίας εν τοις ξενοδοχείοις (ταπετσιέρηδες, θερμοσταί, ηλεκτρολόγοι, υδραυλικοί, ξυλουργοί, χρωματισταί, κ.λ.π), εις δε το βοηθητικόν οι εργάται αποσκευών, οι φύλακες, αι πλύντριαι, οι σιδηρώτριαι και το βοηθητικόν προσωπικόν διαμερισμάτων, και των μαγειρείων και ζαχαροπλαστείων (καθαρισταί, πιατοκαθαρισται, κλπ.). Το προσωπικόν της α`καατηγορίας χαρακτηρίζεται ως προς την σχέσιν εργασίας ως υπαλληλικόν και υπάγεται διά την καταγγελίον συμβάσεως εργασίας εις τας διατάξεις του Νόμ.2112 ως ετροποποιήθη μεταγενεστέρως και εις πάσας τας συναφείς περί υπαλλήλων διατάξεις. Εκ του προσωπικού της β`κατηγορίας χαρακτηρίζονται ομοίως ως υπάλληλοι πάντες οι εργαζόμενοι εις ξενοδοχεία πολυτελείας και τουριστικά τοιαύτα εξαιρουμένων των βοηθών θυρωρών, βοηθών νυκτοθυρωρών, βοηθών θαλαμηπόλων, βοηθών μπουφετζήδων και τραπεζιάρηδων, των γκρούμ και βοηθών εν γένει των μη συμπληρωσάντων τριετή εν ξενοδοχείω υπηρεσίαν. Εκ των εργαζόμενων εις καθαρώς λαϊκά ξενοδοχεία ως υπάλληλοι χαρακτηρίζονται μόνον οι διευθυνταί, οι θυρωροί και οι νυκτοθυρωροί. Ομοίως χαρακτηρίζονται ως υπάλληλοι πάντες οι πτυχιούχοι της Σχολής Τουριστικών Επαγγελμάτων οι εργαζόμενοι εις ξενοδοχεία ύπνου ή αλλαχού».

10 4 ξενοδοχείω». Έτσι έχει νομολογιακά κριθεί 7 ότι δεν θεωρείται υπάλληλος ο μάγειρας ξενοδοχείου, ο οποίος δεν έχει τις προϋποθέσεις και τα προσόντα που ορίζουν οι προηγούμενες διατάξεις. Αντίθετα, οι μπάρμαν και μπουφετζήδες, που από και εφεξής απασχολούνται σε ξενοδοχεία, ακόμη και πολυτελείας και τουριστικά, θεωρούνται υπάλληλοι κατά το τυπικό κριτήριο, δηλαδή χωρίς διερεύνηση του ουσιαστικού χαρακτήρα της εργασίας τους, μόνο εφόσον έχουν πτυχίο τουριστικής ή ξενοδοχειακής σχολής, ημεδαπής ή αλλοδαπής, και διετή τουλάχιστον υπηρεσία σε ξενοδοχείο 8. Επίσης, υπάλληλος χαρακτηρίζεται 9 ο θυρωρός ημέρας (ρεσεψιονίστ) ξενοδοχείου, ο οποίος δεν έχει μεν τα υπό των προηγούμενων διατάξεων οριζόμενα προσόντα, προσέφερε όμως εργασία κατά κύριο λόγο πνευματική (υπάλληλος κατά το ουσιαστικό κριτήριο). 2. Ξενοδόχοι Ως «ξενοδόχος», κατά την κείμενη νομοθεσία 10, θεωρείται το πρόσωπο, στο όνομα του οποίου έχει εκδοθεί άδεια λειτουργίας ξενοδοχείου ή, με άλλα λόγια, ο φορέας καταλυματικής επιχείρησης, που λειτουργεί νόμιμα ως ξενοδοχείο 11. Σύμφωνα με το άρθρο 1 β.δ. 1/7 Νοε. 1938, δεν δικαιούται να ονομάζεται ξενοδόχος ο φορέας καταλυματικής επιχείρησης που δεν είναι ξενοδοχείο. Στην περίπτωση όμως του άρθρου 8 ν. 1346/1983, το οποίο ρυθμίζει την επαναπρόσληψη των εργαζόμενων σε εποχιακές ξενοδοχειακές επιχειρήσεις που αποτελεί αντικείμενο της παρούσας μελέτης, ως «ξενοδοχειακές επιχειρήσεις» ορθότερο είναι να δεχτούμε ότι νοούνται οι οργανωμένες επιχειρήσεις που παρέχουν κατάλυμα στο ευρύ κοινό μετά ή άνευ πρόσθετων υπηρεσιών, ανεξαρτήτως της ειδικότερης ονομασίας τους 12. Στην προκειμένη περίπτωση, αναγκαίο συστατικό στοιχείο της έννοιας «ξενοδοχείο» είναι η παροχή οποιασδήποτε μορφής ενδιαιτήματος (δηλαδή στέγης και φαγητού ή μόνο στέγης) 13. Περαιτέρω, ως ξενοδοχειακές επιχειρήσεις κατά την έννοια της διάταξης 7 Βλ. ΑΠ 1363/1982, ΔΕΝ 1983, σ. 297 ΑΠ 1629/1981, ΔΕΝ 1982, σ Βλ. ΑΠ 1014/2000, ΔΕΝ 2001, σ. 17 ΕφΔωδ 55/2002, ΔωδΝομ 2003, σ Επίσης, υπάλληλος θεωρείται ο βοηθός θυρωρού ξενοδοχείου ο οποίος εργαζόταν επί πολλά έτη πριν από την και έχει ήδη συμπληρώσει τριετή υπηρεσία σε τουριστικό ξενοδοχείο και μεταγενεστέρως μάλιστα απέκτησε και πτυχίο Σχολής Τουριστικών Επαγγελμάτων (βλ. ΑΠ 474/1962, ΔΕΝ 18, σ. 902). 9 Βλ. ΑΠ 651/1990, ΔΕΝ 1991, σ Βλ. σχετικά άρθρο 1 β.δ. 1/7 Νοε περί προσόντων ξενοδόχων και ξενοδοχείων, άρθρο 2 ν. 2160/1993, όπως έχει τροποποιηθεί με μεταγενέστερους νόμους, άρθρο 2 εδ. α1 οδηγίας 95/57/ΕΚ του Συμβουλίου (ΕΕ L 009, ). 11 Βλ. σχετικά Αντ. Ευθυμιάτου- Πουλάκου, Τουριστικό δίκαιο 3, (2005), σ. 73 επ. Σπ. Ψυχομάνη, Τουριστικό δίκαιο (2003), σ. 10, Μ. Λογοθέτη, Δίκαιο της τουριστικής βιομηχανίας (2001), σ. 95 επ. (λέει για καταλύματα..ξενώνες κτλ) Για την έννοια του ξενοδοχείου βλ. και ορισμό στο Παράρτημα Ι της απόφασης 99/35/EK Της Επιτροπής. 12 Βλ. και Γνωμ. ΝΣΚ 117/2002, ΔΕΕ 2002, σ , η οποία, με αφορμή το ερώτημα ποιες επιχειρήσεις από εκείνες που εκμεταλλεύονται τα τουριστικά καταλύματα του Ν. 2160/1993 δεν υπάγονται στις διατάξεις του ΝΔ 1297/1982, έκρινε ότι οι διατάξεις του ν. 2160/1993 περί τουριστικών επιχειρήσεων δεν είναι αναγκαίως προσδιοριστικές για την ερμηνεία άλλων διατάξεων νόμων, 13 Βλ. ΑΠ 79/2000, ΕλλΔνη 2000, σ. 717 ΑΠ 535/1995, ΕλλΔνη 1996, σ. 312 ΕφΘεσ 1591/2001, ΔΕΝ 2001, σ Δεν συνιστά, επομένως, ξενοδοχειακή επιχείρηση η επιχείρηση εκμετάλλευσης ιαματικών λουτρών, ούτε η επιχείρηση με πισίνες, νεροτσουλήθρες κ.λπ., που δεν παρέχει κατάλυμα. Βλ. σχετικά ΑΠ 471/1993, ΔΕΝ 49, σελ. 994 ΕφΑθ 5314/1994, ΔΕΝ 52, σελ. 358, καθώς και ΑΠ 535/1995, ΕλλΔνη 1996, σ. 312, η οποία τονίζει ότι για τον χαρακτηρισμό μιας επιχείρησης ως

11 5 του άρθρου 1 της ισχύουσας 14 από σ.σ.ε. για τους όρους αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων, η οποία ουσιαστικά επαναλαμβάνει σχεδόν αμετάβλητα τη διατύπωση των προηγούμενων σχετικών συλλογικών συμβάσεων εργασίας, θεωρούνται τα ξενοδοχεία, ξενώνες, οικοτροφεία, επιχειρήσεις επιπλωμένων διαμερισμάτων, επιχειρήσεις θέρετρων από τουριστικούς οικισμούς (μπάγκαλόους), μοτέλ, τουριστικά περίπτερα και κέντρα παραθερισμού διακοπών και κάμπινγκ, που λειτουργούν σε αστικά κέντρα, σε τόπους θερινών διαμονών, σε λουτροπόλεις και σε αρχαιολογικούς τόπους όλης της χώρας. 16 Τέλος, σε περίπτωση μεταβίβασης της ξενοδοχειακής επιχείρησης, ο νέος εργοδότης υπεισέρχεται αυτοδικαίως στη θέση του παλιού, αναλαμβάνοντας όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις από την εργασιακή σχέση. Η τυχόν αλλαγή στο πρόσωπο του εργοδότη που επήλθε για οποιοδήποτε λόγο 17 είναι αδιάφορη ακόμη και όταν η μεταβίβαση πραγματοποιείται κατά το χρονικό διάστημα ανάμεσα σε δύο διαδοχικές εποχιακές περιόδους λειτουργίας της επιχείρησης (τη λεγόμενη νεκρή περίοδο) 18. ξενοδοχειακής, δεν αρκεί μόνο η παραδοχή ότι ασκεί επιχείρηση εκμετάλλευσης ιαματικών λουτρών, χωρίς να αποδεικνύεται και ότι διαθέτει προς χρήση των λουομένων ξενώνα ή άλλο ξενοδοχειακό κατάλυμα ή ενδιαίτημα). 14 Την προηγούμενη κλαδική συλλογική σύμβαση είχαν καταγγείλει πρόωρα από οι ξενοδόχοι, ενόψει των ρυθμίσεων της Π.Υ.Σ. 6/ Για τις ρυθμίσεις αυτές και το ζήτημα της (αντι)συνταγματικότητας τους βλ. αναλυτικά Άρ. Καζάκο, Συλλογικές συμβάσεις εργασίας και διαιτησία μετά την Π.Υ.Σ. 6/ Η καταστροφή του συστήματος παραγωγής συλλογικών ρυθμίσεων και η βίαιη επιστροφή στην ατομική σύμβαση εργασίας, ΕΕργΔ 2012, σ. 593 επ. 15 Σύμφωνα με το άρθρο 5 της εν λόγω σ.σ.ε., η ισχύς της αρχίζει από την και λήγει την Η ισχύς της, επομένως, είναι μέσα στο χρονικό πλαίσιο που ορίζει η πάγια ρύθμιση του άρθρου 2 παρ. 1 της Π.Υ.Σ. 6/ , σύμφωνα με την οποία οι σ.σ.ε. συνάπτονται εφεξής για ορισμένο χρόνο, η διάρκεια του οποίου δεν μπορεί να είναι μικρότερη από ένα έτος και δεν μπορεί να υπερβαίνει τα τρία έτη. Η διάταξη αυτή, όπως και όλες οι διατάξεις του άρθρου 2, ισχύουν και για τις δ.α. (άρθρ 2 παρ. 6). Σκοπός της ρύθμισης του άρθρου 2 παρ. 1 είναι η διευκόλυνση της αναθεώρησης του περιεχομένου των σ.σ.ε./δ.α. σε χρονικά διαστήματα που δεν υπερβαίνουν την τριετία και επαναρρύθμιση των όρων εργασίας, και ιδίως των μισθολογικών. Η υπερβολικά ευρεία διατύπωση της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1, που επιβάλλει ορισμένη χρονική διάρκεια των σ.σ.ε./δ.α. μέχρι, το πολύ, τρία έτη, θα πρέπει, επομένως, να περιοριστεί στην εξυπηρέτηση του σκοπού χάριν του οποίου θεσπίστηκε. Αυτό θα επιτευχθεί με τελολογική συστολή της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1, η οποία δεν μπορεί παρά να αφορά τις σ.σ.ε./δ.α. με περιοδικό χαρακτήρα, που έχουν ως κύριο αντικείμενο τη ρύθμιση μισθολογικών όρων. Βλ. σχετικά Άρ. Καζάκο, Συλλογικές συμβάσεις εργασίας και διαιτησία μετά την Π.Υ.Σ. 6/ , σ Βλ. και Αλκ. Χατζαντώνη, Επαγγελματικά σωματεία στον τομέα του τουρισμού, σε Δίκαιο και Τουριστική Πολτική, Βλ. ΜονΠρΗρακλ 72/1994, ΕΕργΔ 1994, σ Για παράδειγμα, με σύμβαση μίσθωσης ξενοδοχειακής επιχείρησης, βάσει της οποίας ο μισθωτής αναλαμβάνει την εκμετάλλευση του ξενοδοχειακού συγκροτήματος και συνεχίζει να απασχολεί, κατά τις επόμενες τουριστικές περιόδους, το προσωπικό που απασχολούσε η εκμισθώτρια, είναι δεδομένο ότι συντελείται μεταβίβαση επιχείρησης και επομένως η μισθώτρια εταιρία ως προς το προσωπικό αυτό υπεισέρχεται αυτοδικαίως στη θέση του αρχικού εργοδότη σε ό, τι αφορά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις σχέσεις εργασίας του προσωπικού (μόνιμου και εποχιακού) με την εκμισθώτρια εταιρία. Βλ. σχετικά Δ. Ζερδελή, Μεταβίβαση Επιχείρησης Έννοια «μεταβίβασης» (γνωμ.), ΔΕΝ 2009, σ επ. καθώς και ΕφΑθ 9846/1988, ΕΕΔ 1989, σ. 403, η οποία επίσης αφορά μίσθωση ξενοδοχειακής επιχείρησης εποχιακής λειτουργίας. 18 Βλ. ΜονΠρΗρακλ 499/1997, ΔΕΝ 1998, σ. 30.

12 6 ΙΙ. Η εποχιακή απασχόληση των ξενοδοχοϋπαλλήλων Ο τουρισμός στην Ελλάδα έχει κυρίως εποχικό χαρακτήρα. Για το λόγο κυρίως αυτό, μεγάλη πλειοψηφία των ξενοδοχειακών επιχειρήσεων στη χώρα μας δεν λειτουργούν ολόκληρο το έτος. Ως «μη συνεχούς λειτουργίας» (εποχιακές) ξενοδοχειακές επιχειρήσεις θεωρούνται εκείνες που λειτουργούν μέχρι 9 μήνες 19. Λόγω της δομής και της λειτουργίας της εποχιακής ξενοδοχειακής επιχείρησης, η ανάγκη σε εργατικό δυναμικό, αν και δεν είναι απρόβλεπτη και επαναλαμβάνεται σταθερά σε συγκεκριμένες περιόδους του έτους, είναι χρονικά περιορισμένη στο διάστημα λειτουργίας της επιχείρησης. Συνεπώς, η (παροδική) απασχόληση προσωπικού στις «μη συνεχούς λειτουργίας» ξενοδοχειακές μονάδες για την κάλυψη χρονικά περιορισμένων αναγκών σε εργατικό δυναμικό αποτελεί χαρακτηριστικό παράδειγμα εποχιακής απασχόλησης. ΙΙΙ. Το δικαιολογημένο συμφέρον των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων να διατηρήσουν τη θέση εργασίας τους την επόμενη περίοδο εργασίας Χαρακτηριστικό γνώρισμα της εποχιακής απασχόλησης των ξενοδοχοϋπαλλήλων είναι ότι απορροφάει το μεγαλύτερο μέρος της επαγγελματικής τους δραστηριότητας και αποτελεί την κύρια βιοποριστική πηγή γι αυτούς και την οικογένεια τους 20. Γι αυτό το λόγο, το συμφέρον των ξενοδοχοϋπαλλήλων και των μισθωτών των τουριστικών επιχειρήσεων, που απασχολούνται εποχιακά, να διατηρήσουν τη θέση εργασίας τους και την επόμενη περίοδο εργασίας κρίνεται δικαιολογημένο. Επιπλέον, η επαναπρόσληψη των ξενοδοχοϋπαλλήλων λειτουργεί ως ένα επιπλέον κίνητρο γι αυτούς να εργαστούν σε εποχιακές ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, με αποτέλεσμα την αναβάθμιση των προσφερόμενων υπηρεσιών στο τομέα του τουρισμού, στον οποίο σημαντικά συμβάλλουν οι εν λόγω επιχειρήσεις και, κατ επέκταση, την επέλευση ευνοϊκών αποτελεσμάτων για την εθνική οικονομία Βλ. διάταξη του άρθρου 14 της από σ.σ.ε. των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της χώρας, την οποία επαναλαμβάνουν οι μεταγενέστερες σ.σ.ε. 20 Βλ. και Β. Παπαευθυμίου, Εποχιακές ξενοδοχειακές επιχειρήσεις και η σύμβαση εργασίας ξενοδοχοϋπαλλήλων, ΔΕΝ 1990, σ. 705 επ. (707) Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις (2011), σ Βλ. Στ. Βλαστό, Εργασιακή σύμβαση εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων (με αφορμή την Μ. Πρ. Ναυπλίου 225/1987), ΕΕργΔ 1988, σ. 330 επ. (331).

13 7 IV. Το δικαίωμα επαναπρόσληψης εργαζόμενων σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας 1. Ο περιορισμός της συμβατικής ελευθερίας στο Εργατικό Δίκαιο Η συμβατική ελευθερία ισχύει καταρχήν και στο χώρο της εξαρτημένης εργασίας 22. Η συμβατική ελευθερία, ως θεμελιώδης αρχή του ιδιωτικού δικαίου, πρόκειται για ειδικότερη μορφή της ιδιωτικής αυτονομίας και αναλύεται (α) στην ελευθερία του ατόμου να συνάπτει (ή να μη συνάπτει) συμβάσεις και (β) στην ελευθερία του να καθορίζει το περιεχόμενο τους 23. Ειδικότερα, η ελευθερία σύναψης της σύμβασης αναφέρεται τόσο στο αν θα συναφθεί μια σύμβαση, όσο και στην επιλογή του αντισυμβαλλομένου, ενώ η ελευθερία καθορισμού του περιεχομένου της σύμβασης αναφέρεται στο τι θα συμφωνηθεί, δηλαδή στους όρους υπό τους οποίους θα ισχύσει η σύμβαση. Στο εργατικό δίκαιο, η συμβατική ελευθερία, ως ειδικότερη έκφραση της συνταγματικά κατοχυρωμένης οικονομικής ελευθερίας 24, η οποία αποτελεί συγχρόνως και για τα δύο μέρη της εργασιακής σχέσης εκδήλωση της επαγγελματικής τους ελευθερίας 25, κατοχυρώνεται στο σύνταγμα υπό τον τριπλό περιορισμό που θέτει το άρθρο 5 παρ. 1, ότι δηλαδή με την άσκηση της δεν πρέπει να προσβάλλονται τα δικαιώματα των άλλων και να παραβιάζονται το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη 26. Δεδομένου ότι το Σύνταγμα εγγυάται και προστατεύει την ιδιωτική αυτονομία και των δύο μερών, δεν μπορεί να αγνοείται η ιδιωτική αυτονομία του 22 Για τη συμβατική ελευθερία γενικά βλ. μεταξύ άλλων Αθ. Λιακόπουλο, Η οικονομική ελευθερία αντικείμενο προστασίας στο δίκαιο του ανταγωνισμού (1981), σ. 90 επ. Π. Παπανικολάου, Περί των ορίων της προστατευτικής παρεμβάσεως του δικαστή στη σύμβαση (1991), σ. 54 επ. 188 επ. τον ίδιο, Κατάχρηση της συμβατικής ελευθερίας, 1986, σ. 5 επ. Άρ. Καζάκο, Αστικό δίκαιο, οικονομία της αγοράς και προστασία των καταναλωτών (1987), σελ. 78 επ. Μιχ. Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, (2004), σ. 12 επ. Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο, σ. 332 επ. τον ίδιο, Ελευθερία και έλεγχος στο δίκαιο της ατομικής σύμβασης εργασίας Η προστασία του μισθωτού από καταχρηστικούς συμβατικούς όρους, ΕΕργΔ 2003, σ. 321 επ. Φ. Δερμιτζάκη, Η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου στους ομίλους επιχειρήσεων (2008), σ. 108 επ. W. Däubler, Das Zivilrecht 1, 1997, σ. 237 επ. Chr. Starck, Artikel 2 σε: Starck (επιμ.), Das Bonner Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, 1999, σ. 254 επ. 23 Βλ. ενδεικτικά Άρ. Καζάκο, Αστικό δίκαιο, σ. 78 επ. Δ. Ζερδελή, Ελευθερία και έλεγχος, σ. 321 επ. 24 Για την ελευθερία των συμβάσεων ως έκφραση οικονομικής ελευθερίας βλ. Άρ. Καζάκο, Αστικό δίκαιο, σ. 78 επ. Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα 3 (2010), σ επ., 1009 επ. Φ. Δωρή, Εισαγωγή στο αστικό δίκαιο, Εγχειρίδιο Β1 (1991), σ. 144 Γ. Δεληγιάννη, Οικονομική ελευθερία και κρατική παρέμβαση, ΝοΒ 1992, σ Κ. Χρυσόγονο, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα 3 (2006), σ. 189 επ. 25 Βλ. Χ. Σγουρίτσα/ Α. Σπηλιάκο, Άρθρ Ν. 3190/55 «περί εταιρειών περιωρισμένης ευθύνης» κρίσις περί θεσπίσεως υπ αυτού περιορισμού της οικονομικής ελευθερίας, προσκρούοντος εις το περί προστασίας της προσωπικής ελευθερίας άρθρ. 4 του Συντ/τος (γνωμ.), ΕΕΝ 1961, σ. 110 επ. (111) Αθ. Λιακόπουλο, Η οικονομική ελευθερία, σ. 67 σημ. 2 Άρ. Καζάκο, Αστικό δίκαιο, σ. 70 Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο, σ Βλ. και άρθρο 106 Σ. που ορίζει ότι «η ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται σε βάρος της ελευθερίας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ή προς βλάβη της εθνικής οικονομίας» ( 2) καθώς και ότι «το Κράτος προγραμματίζει και συντονίζει την οικονομική δραστηριότητα στη Χώρα, επιδιώκοντας να εξασφαλίσει την οικονομική ανάπτυξη όλων των τομέων της εθνικής οικονομίας» ( 1).

14 8 ασθενέστερου συμβαλλομένου και να κατισχύει η βούληση του ισχυρότερου 27. Εξάλλου, η πραγμάτωση της συμβατικής ελευθερίας όλων των συμβαλλόμενων μερών προϋποθέτει ουσιαστική ισότητα των μερών στην κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα. Για το λόγο αυτό, στο πεδίο των εργασιακών σχέσεων, όπως και στις καταναλωτικές συμβάσεις, που υπάρχει κατά κανόνα (δομικής φύσης) διαπραγματευτική ανισότητα 28 των μερών, είναι αναγκαίος ο περιορισμός της συμβατικής ελευθερίας του εργοδότη προς την κατεύθυνση της προστασίας του εργαζομένου και της εν μέρει έστω- αποκατάστασης της σχετικής ανισορροπίας 29. Λόγω λοιπόν της αναμφισβήτητης ανάγκης ιδιαίτερης προστασίας του κοινωνικού δικαιώματος για εργασία και, εν γένει, του εργαζομένου (άρθρο 22 παρ. 1 Σ.) 30, ο κανόνας στο πεδίο των εργασιακών σχέσεων δεν είναι η προστασία της συμβατικής ελευθερίας αλλά ο περιορισμός της Η υποχρέωση του εργοδότη να επαναπροσλάβει τους εποχιακά απασχολούμενους ξενοδοχοϋπαλλήλους α. Η ρύθμιση του άρθρου 8 ν. 1346/1983 Η δικαιολογημένη ανάγκη εξασφάλισης της απασχόλησης των εργαζόμενων σε εποχιακές επιχειρήσεις για την επόμενη περίοδο εργασίας ώθησαν τον έλληνα, επαγγελματικό και κρατικό, νομοθέτη να ρυθμίσει την υποχρέωση επαναπρόσληψης τους, περιορίζοντας έτσι τη συμβατική ελευθερία του εργοδότη. Σύμφωνα με το άρθρο 8 ν. 1346/1983 με παράτιτλο «εργαζόμενοι σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις»: «1. Σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας ο εργοδότης υποχρεούται να 27 Για τον καθορισμό των ορίων της επέμβασης του νομοθέτη στην επαγγελματική ελευθερία του εργοδότη έχει ιδιαίτερη σημασία η διαπίστωση ότι ο εργοδότης αναπτύσσει την επαγγελματική του ελευθερία με τη χρησιμοποίηση της εργασίας τρίτων (μισθωτών), οι οποίοι είναι επίσης φορείς της συνταγματικά κατοχυρωμένης επαγγελματικής ελευθερίας. Βλ. Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο, σ Εξάλλου, όπως έχει ορθά παρατηρηθεί (βλ. Ι. Κουκιάδη, Σχέσις Συντάγματος και εργατικού Δικαίου, ΕΕργΔ 1982, σ. 10), η επαγγελματική ελευθερία των φυσικών προσώπων, προεχόντως ως προσωπικό δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (βλ. ΟλΣτΕ 4036/1979, ΤοΣ 1980, σ. 156 ΟλΣτΕ 475/1989, ΕΕργΔ 1989, σ. 261) δεν αξιολογείται ταυτόσημα με την ελευθερία χρησιμοποίησης της εργασίας των τρίτων, με την οποία συνδυάζεται η επαγγελματική ελευθερία του εργοδότη. 28 Βλ. ενδεικτικά Άρ. Καζάκο, Η διαιτησία συλλογικών διαφορών συμφερόντων κατά το Ν. 1876/1990 (1998), σ. 35 επ., 51 επ., 181 επ. Δ. Ζερδελή, Ελευθερία και έλεγχος, ιδίως σ. 329 επ. 29 Γενικότερα, την οικονομική ελευθερία μπορεί να περιορίσει ο κοινός νομοθέτης για λόγους γενικότερου δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, αλλά όχι σε βαθμό να αναιρείται στην ουσία της η οικονομία της αγοράς (βλ. σχετικά Αντ. Μανιτάκη, Το υποκείμενο των συνταγματικών δικαιωμάτων (1981), σ. 155 Άρ. Καζάκο, Αστικό δίκαιο, σελ. 78 επ.). Για την υποχρέωση ερμηνείας όλων των θεμελιωδών δικαιωμάτων υπό το πρίσμα του άρθρου 25 παρ. 1 Σ., πρωτίστως δηλαδή κοινωνικά και όχι ατομοκεντρικά προσανατολισμένων βλ. μεταξύ άλλων Δ. Τσάτσο, Συνταγματικό δίκαιο, τόμος Γ, Θεμελιώδη δικαιώματα, Ι. Γενικό μέρος (1988), σ. 268 επ. 30 Το κοινωνικό δικαίωμα για εργασία έχει διαφορετικό περιεχόμενο και ιδιαίτερο συνταγματικό θεμέλιο στο άρθρο 22 παρ. 1 Σ. και δεν ταυτίζεται με την ελευθερία της εργασίας που θεμελιώνεται στο άρθρο 5 1 και 3. Βλ. σχετικά Α. Μάνεση, Συνταγματικό Δίκαιο Ι (1980), σ. 165 επ. Π. Παραρά, Η ελευθερία της εργασίας και το δικαίωμα προς εργασίαν του άρθρου 22 1 του Συντάγματος, ΤοΣ 1979, σ. 259 επ. Ι. Κουκιάδη, Εργατικό Δίκαιο Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις και το Δίκαιο της ευελιξίας της εργασίας 5 (2011), σ. 41 Κ. Χρυσόγονο, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα 3, σ. 555 επ. 31 Για το ότι το εργατικό δίκαιο αποτελεί ένα σύστημα περιορισμού της συμβατικής ελευθερίας βλ. σχετικά Άρ. Καζάκο, Η διαιτησία, σ. 51 επ. Δ. Ζερδελή, Ελευθερία και έλεγχος, σ. 322 τον ίδιο, Εργατικό Δίκαιο, σ. 332.

15 9 επαναπροσλαμβάνει συνολικά τον ίδιο αριθμό εργαζομένων που είχε κατά μέσο όρο τις δυο προηγούμενες περιόδους εργασίας και κατά προτίμηση αυτούς που εργάζονταν την τελευταία περίοδο. 2. Η επαναπρόσληψη θα γίνει σταδιακά ως εξής: α) με τη συμπλήρωση 20% της πληρότητας θα επαναπροσλαμβάνεται το 1/3 τουλάχιστον των εργαζομένων. β) με τη συμπλήρωση 50% της πληρότητας θα επαναπροσλαμβάνονται τα 2/3 τουλάχιστον των εργαζομένων. γ) με τη συμπλήρωση 80% της πληρότητας θα επαναπροσλαμβάνεται το σύνολο του προσωπικού». Περαιτέρω, στο πλαίσιο της ιδιαίτερης προστασίας που εξασφαλίζεται στις διοικήσεις των συνδικαλιστικών οργανώσεων, η παράγραφος 4 του ίδιου άρθρου προβλέπει δικαίωμα προτίμησης τους ως προς την επαναπρόσληψη. Συγκεκριμένα, ο εργοδότης υποχρεούται να επαναπροσλαμβάνει τα μέλη των διοικήσεων των συνδικαλιστικών οργανώσεων κατά τις διατάξεις του ν. 1264/1982 που τυχόν εργάσθηκαν στην επιχείρηση κατά την προηγούμενη περίοδο και η επαναπρόσληψη αυτών των συνδικαλιστικών στελεχών πρέπει να γίνεται το αργότερο μέχρις ότου συμπληρωθεί το 30% του προσωπικού. Βάσει του άρθρου 18 6 ν. 1545/1985, οι ρυθμίσεις του άρθρου 8 ν. 1346/1983 επεκτάθηκαν σε όλα τα ξενοδοχεία, πλην των Δ και Ε κατηγορίας κάτω των 40 κλινών, καθώς και στα εστιατόρια, κέντρα διασκέδασης, μπαρ και λοιπά συναφή καταστήματα Γ κατηγορίας και άνω, καθώς και σε συναφείς τουριστικές επιχειρήσεις, ανεξαρτήτως εποχιακής ή πλήρους λειτουργίας τους. Αυτή η διάταξη μοιάζει να έχει μείνει ανενεργός καθώς μάλλον η όλη λογική των διατάξεων που αφορούν στις εποχιακές επιχειρήσεις δεν μπορεί να εφαρμοστεί στις συνεχούς λειτουργίας ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, οι οποίες συνήθως συνάπτουν διαλείπουσες συμβάσεις εργασίας με τους εργαζόμενους καθ όλη τη διάρκεια του έτους 32. Ωστόσο, δεν μπορεί, σύμφωνα με την ορθότερη εκδοχή 33 (αν και δεν υπάρχει κανένα νομολογιακό στήριγμα), να αποκλειστεί η δυνατότητα κάποιου υπαλλήλου, ο οποίος απασχολήθηκε κάποια περίοδο, λόγου χάρη με σύμβαση ορισμένου χρόνου για το καλοκαίρι, να ασκήσει το δικαίωμα του για επαναπρόσληψη και για την επόμενη περίοδο. β. Η συγκεκριμενοποίηση των ρυθμίσεων του νόμου από τις σ.σ.ε. για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζόμενων στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις Οι γενικές και αφηρημένες ρυθμίσεις του άρθρου 8 ν. 1346/1983 συγκεκριμενοποιούνται από ρυθμίσεις συλλογικών συμβάσεων εργασίας για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζόμενων στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις 34. Στις 32 Βλ. ΕφΑθ 1973/1993, ΕΕργΔ 1993, σ. 800 με σχόλιο Ι. Ληξουριώτη, σ Βλ. Γ. Θεοδόση, Το δικαίωμα επαναπρόσληψης των εποχιακώς απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων, ΔΕΕ 2000, σ επ. (1068). Πρβλ. όμως Κων. Μαρκόπουλο, Επαναπρόσληψη μισθωτών εποχιακών ξενοδοχιακών επιχειρήσεων, ΔΕΝ 1998, σ. 385 επ., ο οποίος ενώ (ο.π., σ. 385 σημ. 2) επισημαίνει την επέκταση εφαρμογής των ρυθμίσεων του ν. 1346/1983 και στις πλήρους λειτουργίας ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, στη συνέχεια (ο.π., σ. 388) υποστηρίζει ότι προϋπόθεση εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 8 είναι να λειτουργεί το ξενοδοχείο εποχιακά και όχι συνεχώς. 34 Κατά μία, όμως, άποψη (ΑΠ 714/1990, ΔΕΝ 1991, σ. 516), που υποστηρίχθηκε υπό την ισχύ των διατάξεων του ν. 3239/1955, η αναγκαστική επαναπρόσληψη των εποχιακώς απασχολούμενων εργαζομένων δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συλλογικών διαπραγματεύσεων, αλλά θέμα υπαγόμενο στην αποκλειστική αρμοδιότητα του νομοθέτη. Η συγκεκριμένη απόφαση έκρινε ότι ο όρος

16 10 συλλογικές αυτές συμβάσεις ρυθμίζονται, εκτός των άλλων ζητημάτων, οι προϋποθέσεις και η διαδικασία επαναπρόσληψης του προσωπικού των εποχιακών ξενοδοχειακών επιχειρήσεων, καθώς και οι προϋποθέσεις απόλυσης του 35. Οι ρυθμίσεις αυτές κωδικοποιήθηκαν με τη Δ.Α. 20/ , το άρθρο 5 5 της οποίας ορίζει τα εξής: «Οι μη συνεχούς λειτουργίας ξενοδοχειακές επιχειρήσεις (εποχιακές) και αυτές θεωρείται ότι είναι εκείνες που λειτουργούν μέχρι 9 μήνες το χρόνο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν το αυτό προσωπικό που απασχόλησαν κατά την προηγούμενη περίοδο. Προϋπόθεση γι` αυτό το καθιερωμένο δικαίωμα του εργαζομένου, αποτελεί η έγγραφη προειδοποίηση προς τον εργοδότη του μέχρι τέλος Ιανουαρίου, ότι επιθυμεί να απασχοληθεί κατά την προσεχή περίοδο. Η έγγραφη αυτή ειδοποίηση πρέπει να γίνει μέσω της οικείας οργάνωσής του και σε έντυπο - δήλωση που έχει εκτυπώσει αυτή. Η επιχείρηση υποχρεούται να τον απασχολήσει σε κάθε περίπτωση από την 10η Ιουνίου, εκτός εάν βρίσκεται σε περιοχές Κρήτης, Ρόδου και Κέρκυρας, οπότε υποχρεούται από 25η Μαΐου και από 15 Ιουνίου εάν βρίσκεται στις λουτροπόλεις. Σε κάθε περίπτωση ο μισθωτός που θα κληθεί από την επιχείρηση να αναλάβει υπηρεσία και δεν την αναλάβει αδικαιολόγητα, εντός πενθημέρου χάνει κάθε δικαίωμα επαναπρόσληψης και αποζημίωσης. Η πρόσληψη και τα μετά απ` αυτήν δικαιώματα και υποχρεώσεις αρχίζουν από τη στιγμή που ο εργαζόμενος αναλαμβάνει εργασία. Τα παραπάνω ισχύουν και σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 8 του Ν. 1346/1983». Σύμφωνα με την επόμενη παράγραφο που αναφέρεται στις προϋποθέσεις απόλυσης των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων, «τόσο κατά τη διάρκεια λειτουργίας της εποχιακής επιχείρησης όσο και κατά τη νεκρή περίοδο αυτής, απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνο επί την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης. Δεν επιτρέπεται κατά τη νεκρή περίοδο καταγγελία με προειδοποίηση πλην για δικαιολογημένη αιτία. Η αποζημίωση υπολογίζεται βάσει των κατά μέσο όρο αποδοχών της αμέσως προηγούμενης περιόδου εργασίας. Στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας ο χρόνος από την πρόσληψη του εργαζόμενου στο ίδιο ξενοδοχείο». Όπως ορθά επισημαίνεται 37, οι ως άνω διατάξεις δεν θέτουν νέες, πρόσθετες προϋποθέσεις για την επαναπρόσληψη των εργαζομένων. Αντίθετη εκδοχή, θα διαιτητικής απόφασης ή σσε με τον οποίο ρυθμίζεται η υποχρεωτική επαναπρόσληψη υπαλλήλων τουριστικών επιχειρήσεων εποχιακής λειτουργίας είναι ανίσχυρος. 35 Όπως ορίζει το άρθρο 2 αρ. 1 του ν. 1876/1990, η συλλογική σύμβαση εργασίας μπορεί να ρυθμίζει «ζητήματα σχετικά με τη σύναψη, τους όρους λειτουργίας και τη λήξη των ατομικών συμβάσεων εργασίας». Πρόκειται για την ευρύτερη κατηγορία κανονιστικών όρων εργασίας, που περιλαμβάνει όλα τα ζητήματα, από την έναρξη μέχρι και τη λύση των εργασιακών σχέσεων. Το αντικείμενο της εργασίας, το ωράριο, οι μισθολογικές και άλλες παροχές είναι μερικά από τα θέματα που ανήκουν στην πρώτη αυτή κατηγορία και συνιστούν το πιο σύνηθες περιεχόμενο των σσε. Βλ. σχετικά Άρ. Καζάκο, Η διαιτήσία, σ. 311 επ. Γ. Λεβέντη, Συλλογικό Εργατικό Δίκαιο 2 (2007), σελ Ι.Κουκιάδη, Εργατικό Δίκαιο Συλλογικές Εργασιακές Σχέσεις 2 τόμ. 2 (2011), σ. 246 επ. 36 ΔΕΝ 1997, σ. 578 επ. (584). 37 Βλ. Άρ. Καζάκο, Για το ζήτημα της ερμηνείας στο Εργατικό Δίκαιο Ο ανθρωποκεντρισμός του Συντάγματος ως ύπατη ερμηνευτική αρχή και η εξέχουσα θέση της τελολογικής ερμηνείας, ΕΕργΔ 2001, σ επ. (1052 σημ. 34), τον ίδιο, Συλλογικό Εργατικό Δίκαιο 2 (2011), σ. 95 σημ.139. Πρβλ. Δ. Ζερδελή, Η σύναψη της συμβάσεως εργασίας, ΔΕΝ 2000, σ. 674 επ., 754 επ. (764), καθώς και Απ. Μετζητάκο, Εργατικό Δίκαιο (2005), σ. 108, σημ. 84, οι οποίοι υποστηρίζουν ότι οι ρυθμίσεις που

17 11 καθιστούσε τις ρυθμίσεις αυτές μη νόμιμες, αφού, σύμφωνα και με το άρθρο 8 5 ν. 1346/1983, μόνο ευνοϊκότερες ρυθμίσεις σε σχέση με αυτές του νόμου υπερισχύουν 38. Επίσης, όπως προκύπτει τόσο από την καταληκτική ημερομηνία κοινοποίησης της βούλησης του εργαζόμενου όσο και από τον προσδιορισμό ημερομηνιών με την παρέλευση των οποίων πρέπει σε κάθε περίπτωση να επαναπροσληφθεί ο ξενοδοχοϋπάλληλος, η ρύθμιση του δικαιώματος επαναπρόσληψης έχει δομηθεί γύρω από τις θερινές εποχιακές ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, οι οποίες αποτελούν την πλειοψηφία των συγκεκριμένων επιχειρήσεων. Αυτό σημαίνει ότι οι εργαζόμενοι στις χειμερινές εποχιακές ξενοδοχειακές επιχειρήσεις (οι οποίες αποτελούν βέβαια την μειοψηφία των εποχιακών ξενοδοχειακών επιχειρήσεων) δεν μπορούν εκ των πραγμάτων να ευνοηθούν από την παραπάνω ευνοϊκή διάταξη, αλλά μπορούν, ασφαλώς, να θεμελιώσουν δικαίωμα επαναπρόσληψης βάσει των λιγότερων ευνοϊκών και γενικών προϋποθέσεων των διατάξεων του νόμου. Τέλος, πρέπει να επισημάνουμε ότι οι συλλογικές αυτές ρυθμίσεις καλύπτουν, σε αντίθεση με το νόμο που καταλαμβάνει το σύνολο του απασχολούμενου προσωπικού στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, μόνον τις ειδικότητες που ρητά ορίζονται σε αυτές 39, Ανάλογες ρυθμίσεις υποχρέωσης επαναπρόσληψης κατηγοριών εργαζομένων σε επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας α. Τουριστικά και επισιτιστικά καταστήματα εποχιακής λειτουργίας Σύμφωνα με το άρθρο 5 της 112/1985 ΔΔΔΔ Αθηνών 41, στις διατάξεις της οποίας υπάγεται το προσωπικό των πάσης φύσης Τουριστικών και Επισιτιστικών περιέχονται στις σ.σ.ε. συμπληρώνουν τη ρύθμιση του ν. 1346/1983 και υπερισχύουν, εφόσον είναι ευνοϊκότερες, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 5 ν. 1346/ Εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 5 ν. 1346/1983 θα μπορούσαμε λ.χ. να έχουμε, εφόσον με βάση νόμο, διάταγμα, συλλογική σύμβαση ή διαιτητική απόφαση ή κοινή υπουργική απόφαση ρυθμίζονταν κατώτερα όρια πληρότητας ως προϋπόθεση για την επαναπρόσληψη των ξενοδοχοϋπαλλήλων. Βέβαια, μια τέτοια ρύθμιση, που θα περιόριζε υπέρμετρα την επιχειρηματική ελευθερία του εργοδότη, ίσως προσέκρουε σε συνταγματικά εμπόδια. 39 Βλ. ΑΠ 710/2008, ΕλλΔνη 2010, σ. 446, η οποία έκρινε ότι εφόσον ο διευθυντής, δεν ανήκει στο κυρίως ξενοδοχειακό προσωπικό, στο οποίο αναφέρονται οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας ο εργοδότης δεν είχε υποχρέωση να τον επαναπροσλάβει. 40 Οι εργαζόμενοι τους οποίους αφορά η συλλογική σύμβαση εργασίας διακρίνονται σύμφωνα με την ειδικότητα τους και ανεξαρτήτως φύλλου, με βάση την ισχύουσα από σσε, στις ακόλουθες 4 κατηγορίες: Κατηγορία Α: Υπάλληλος υποδοχής (ρεσεψιονίστ), μαιτρ, υπομαίτρ (ή κάπταιν), θυρωρός Α, νυχτοθυρωρός Α, μπουφετζής Α, προϊστάμενος υπνοδωματίων και κοινοχρήστων χώρων και μάγειρας Α. Κατηγορία Β: Προϊστάμενος πλυντηρίου και λινοθήκης, βοηθός υποδοχής θυρωρός Β, σερβιτόρος τραπεζαρίας - σαλονιού ή ορόφων (θαλαμηπόλος), μπάρμαν ή μπάρμεϊντ, ασημοκέρης και μάγειρας Β. Επίσης με την προϋπόθεση ότι θα προτιμήσουν την παρούσα Συλλογική Σύμβαση Εργασίας οι τηλεφωνητές ο\ ελεγκτές ή ταμπλίστες και οι μαϊνκουραντιέ. Κατηγορία Γ: Βοηθός σερβιτόρου, οροφοκόμος (βαλές), θυρωρός υπηρεσίας βοηθός θυρωρείου ή μπουφέ ή εστιατορίου ή μπαρ ή λινοθήκης γκρουμ, ντόρμαν ή εξωτερικός θυρωρός λινοθηκάριος και βουτηριέρης εφόσον δεν καλύπτονται από άλλη συλλογική σύμβαση ή διαιτητική απόφαση μάγειρας Γ και καμαριέρης - α. Κατηγορία Δ: Πλύντρια, σιδερώτρια, καθαρίστρια κοινόχρηστων χώρων, μοδίστρα, μανταρίστρα, λαντζέρης λουτρονόμος προϊστάμενος και βοηθός ιατρείου. 41 ΔΕΝ 1986, σ Οι σχετικοί όροι έχουν διατηρηθεί σε ισχύ μέχρι σήμερα με μεταγενέστερες συλλογικές ρυθμίσεις που αφορούν τη συγκεκριμένη κατηγορία μισθωτών. Βλ. σχετικά ΕφΔωδ 129/2009, ΔΕΝ 2009, σ

18 12 Καταστημάτων όλης της χώρας, «Οι επιχειρήσεις που δεν λειτουργούν συνέχεια όλο το χρόνο (εποχιακές) δηλαδή αυτές που λειτουργούν μέχρι εννέα (9) μήνες το χρόνο υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν το ίδιο προσωπικό το οποίο απασχόλησαν κατά την προηγούμενη περίοδο. Προϋπόθεση να ασκηθεί και να ισχύσει το δικαίωμα αυτό για τον εργαζόμενο αποτελεί η γραπτή ειδοποίηση δήλωση του προς τον εργοδότη μέχρι 1 Ιανουαρίου για τις επιχειρήσεις που λειτουργούν τη θερινή περίοδο και μέχρι 15 Ιουλίου όσες λειτουργούν τη χειμερινή περίοδο. Για να είναι έγκυρη πρέπει να γίνει και να σταλεί συστημένη στην επιχείρηση μέσω της οικείας οργάνωσής του. Ο εργαζόμενος καλούμενος από την επιχείρηση υποχρεούται να παρουσιαστεί από τις παραμονές του Πάσχα 42. Η επιχείρηση υποχρεούται να τον απασχολήσει τουλάχιστον από της 1 Ιουλίου και για τις περιοχές Κρήτης - Ρόδου - Κέρκυρας από την 25 Μαΐου. Σε περίπτωση που ο υπάλληλος κληθεί και δεν αναλάβει εντός πενθημέρου αδικαιολόγητα υπηρεσία, χάνει κάθε δικαίωμα για επαναπρόσληψη και αποζημίωση. Η πρόσληψη και τα από αυτήν απορρέοντα δικαιώματα και υποχρεώσεις του εργαζόμενου αρχίζουν από την ημέρα που ο εργαζόμενος αναλάβει εργασία». β. Επιχειρήσεις Τουριστικών Λεωφορείων Υποχρέωση επαναπρόσληψης προβλέπεται και για τους οδηγούς τουριστικών λεωφορείων. Η Υ.Α. 1869/1987, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 38 ν. 1836/ , ορίζει ότι: «Επιχειρήσεις Τουριστικών Λεωφορείων που έχουν προσλάβει και απασχολούν οδηγούς στα λεωφορεία τους για την τουριστική περίοδο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν τους ίδιους οδηγούς και κατά την επόμενη τουριστική περίοδο, από τότε που αυτή θα αρχίσει, και ανάλογα με τον αριθμό των κινουμένων λεωφορείων τους. Ο οδηγός προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα για επαναπρόσληψή του, σύμφωνα με την προηγούμενη παράγραφο, υποχρεούται να υποβάλλει γραπτή δήλωση για την επιθυμία του αυτή στον εργοδότη μέσα στον Φλεβάρη κάθε χρόνου. Σε περίπτωση, που ο οδηγός δεν υποβάλει γραπτή δήλωση ή που μετά τη δήλωσή του, τον καλέσει εγγράφως ο εργοδότης, στη διεύθυνση κατοικίας που του δήλωσε, και δεν παρουσιαστεί μέσα σε πέντε (5) ημέρες για υπηρεσία, χάνει κάθε δικαίωμα για επαναπρόσληψη και αποζημίωση». 42 Προφανώς για την απασχόληση του κατά τη θερινή περίοδο. 43 Αξίζει να τονίσουμε ότι με την 142/1984 ΔΔΔΔ Αθηνών, που αφορούσε τους οδηγούς τουριστικών λεωφορείων όλης της χώρας, είχε προβλεφθεί όρος για την επαναπρόσληψη των οδηγών που απασχολούνται εποχιακά. Ωστόσο, με την απόφαση ΣτΕ 3026/1986 (ΔΕΝ 1988, σ. 170), κρίθηκε ότι η αναγκαστική πρόσληψη μισθωτών μπορεί να επιβληθεί μόνο με νόμο και όχι με σσε ή δα και έτσι η διαιτητική αυτή απόφαση ακυρώθηκε. Εξάλλου, αντίστοιχος όρος για την υποχρέωση επαναπρόσληψης των οδηγών τουριστικών λεωφορείων που περιλήφθηκε στην 101/1984 ΔΔΔΔ Αθηνών, καταργήθηκε στη συνέχεια με την 38/1985 ΔΔΔΔ Αθηνών. Αυτός είναι και ο λόγος εξαιτίας του οποίου παρενέβη τελικώς ο κρατικός νομοθέτης και με την προαναφερθείσα διάταξη (άρθρο 38 ν. 1836/1989) καθιέρωσε την επαναπρόσληψη των εποχιακά απασχολούμενων οδηγών τουριστικών λεωφορείων. Παρ όλα αυτά, πριν ακόμη ψηφιστεί η παραπάνω νομοθετική διάταξη, η επαναπρόσληψη των οδηγών τουριστικών λεωφορείων είχα προβλεφθεί και από μία άλλη διαιτητική απόφαση τοπικού εύρους. Πρόκειται για την ομοιοεπαγγελματική συλλογική ρύθμιση 128/1985 ΔΔΔΔ Αθηνών (εκτελεστή με Υ.Α /1986) για τους όρους αμοιβής και εργασίας των οδηγών τουριστικών λεωφορείων Κρήτης, που ομοίως καθιέρωσε υποχρέωση επαναπρόσληψης, οι σχετικοί όροι της οποίας ισχύουν, αφού δεν προσβλήθηκαν στο Συμβούλιο της Επικρατείας.

19 13 4. Η δυνατότητα ευρύτερης επέκτασης της υποχρέωσης επαναπρόσληψης εργαζομένων σε επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας Από τη φύση της εποχιακής εργασίας δικαιολογείται αντικειμενικά, όπως θα αναφέρουμε και παρακάτω, η σύναψη (διαδοχικών) συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου. Η σύμβαση ορισμένου χρόνου μαζί με άλλες μορφές εναλλακτικής απασχόλησης (λ.χ. μερική απασχόληση) εκφράζουν αναπόφευκτα τους νέους τρόπους οργάνωσης της παραγωγής και αποτελούν ευέλικτες μορφές οργάνωσης της εργασίας. Αναμφίβολα, όμως, οι εργαζόμενοι ορισμένου χρόνου, εξ αιτίας του επισφαλούς καθεστώτος εργασίας τους, χρήζουν αυξημένης προστασίας, που προϋποθέτει ανάλογο δραστικό περιορισμό της συμβατικής ελευθερίας του εργοδότη 44. Στο πλαίσιο, λοιπόν, μιας σύγχρονης κοινωνικής πολιτικής, θεμιτή και συνταγματικά επιβαλλόμενη (άρθρο 22 παρ. 1 Σ.) είναι η νομοθετική παρέμβαση. Πρόσφορη για την προστασία των εποχιακά απασχολούμενων εργαζομένων και τη διασφάλιση της θέσης εργασίας τους για την επόμενη εποχιακή περίοδο είναι η επαναπρόσληψη τους 45. Από τη φύση, λοιπόν, της ρύθμισης του δικαιώματος επαναπρόσληψης θα μπορούσε να επεκταθεί πέρα από τις περιπτώσεις που αναφέραμε και σε άλλες κατηγορίες εποχιακής απασχόλησης 46. V. Ο χαρακτηρισμός της σύμβασης εργασίας των εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων από άποψη διάρκειας 1. Η άποψη υπέρ της αόριστης διάρκειας της σύμβασης εργασίας των μισθωτών σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας Με σημείο εκκίνησης κυρίως τη μη εφαρμογή βασικών διατάξεων εργατικού δικαίου, γεγονός που ερχόταν, σύμφωνα με μία άποψη, σε αντίφαση με τον προστατευτικό χαρακτήρα του άρθρου 8 παρ. 3 ν. 1346/1983 και των διατάξεων των σ.σ.ε., υποστηρίχθηκε κυρίως από την πλευρά της θεωρίας 47, ότι η σύμβαση εργασίας 44 Βλ. ενδεικτικά Φ. Δερμιτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων σε βάρος των εργαζομένων ορισμένου χρόνου (2010), σ Το οποίο θα συνιστά, όπως και στην περίπτωση των εποχιακώς απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων που θα αναλύσουμε παρακάτω, διαπλαστικό δικαίωμα προαίρεσης. 46 Έτσι και Ι. Κουκιάδης, Εργατικό Δίκαιο 5, σ Πρβλ. Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο, σ. 360, σύμφωνα με τον οποίο κρίνεται δικαιολογημένο το συμφέρον των εργαζομένων σε εποχιακές επιχειρήσεις να επαναπροσληφθούν, εφόσον η απασχόληση τους σ αυτές, σε αντίθεση με άλλες μορφές εποχιακής απασχόλησης, απορροφά το μεγαλύτερο μέρος της επαγγελματικής τους δραστηριότητας και αποτελεί την κύρια βιοποριστική τους βάση. Βλ. και Β. Παπαευθυμίου, Εποχιακές, σ. 707, ο οποίος θεωρεί τη ξενοδοχειακή εποχιακή απασχόληση ιδιαίτερη κατηγορία εποχιακής απασχόλησης. 47 Βλ. Ι. Ληξουριώτη, Ξενοδοχειακές επιχειρήσεις Εποχιακή απασχόληση Μεταβολή προσώπου του εργοδότη, ΕΕργΔ 1989, σ. 399 επ., 701 επ. Κων. Βαλμαντώνη, Σύμβαση εργασίας των εποχιακά απασχολούμενων μισθωτών (σημ. σε ΑΠ 946/1988), ΕλλΔνη 1989, σ επ. Β. Παπαευθυμίου, Εποχιακές, σ. 705 επ. Ι. Κουκιάδη, Εργατικό Δίκαιο Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις και η Κοινωνική Πολιτική 2 (1995), σ. 345 τον ίδιο Εργατικό Δίκαιο 3 (2005), σ. 356 σημ. 65 Δ. Σιδέρη, παρατηρ. σε ΟλΑΠ 14/2000, Αρμ 2001, σ. 87 επ. τον ίδιο, Προστασία μισθωτού από την αφερεγγυότητα του εργοδότη (2005), σ Πρβλ. και Δ. Ζερδελή, Το δίκαιο της καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας (1995), σ. 522 (ιδίως σημ. 70). Η άποψη αυτή υιοθετήθηκε και από μεμονωμένες δικαστικές αποφάσεις. Βλ. ΕφΑθ 9846/1988, ΕΕργΔ 1989, σ. 403 ΜονΠρΝαυπλ 225/1987, ΕΕργΔ 1988, σ. 161.