ΔΙΔΑΚΤΟΡΙΚΗ ΔΙΑΤΡΙΒΗ Η ΕΚΤΑΚΤΗ ΑΥΞΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΣΤΗΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ

Transcript

1 ΘΕΟΔΩΡΟΣ Γ. ΣΙΔΗΡΟΠΟΥΛΟΣ ΔΙΔΑΚΤΟΡΙΚΗ ΔΙΑΤΡΙΒΗ Η ΕΚΤΑΚΤΗ ΑΥΞΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΣΤΗΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ ΙΟΥΝΙΟΣ 2007

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΟ ΘΕΣΜΟ ΤΗΣ ΕΚΤΑΚΤΗΣ ΑΥΞΗΣΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ-ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΗΣΗ 1.1. Προδιάθεση 1.2. Ζητήματα εναρμονίσεως της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου με την Κοινοτική νομοθεσία Γενικές παρατηρήσεις Η ανάθεση της εξουσίας για έκτακτη αύξηση κεφαλαίου Η τήρηση δημοσιότητας Περαιτέρω μεταβολές 1.3. Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου από τεχνική και οικονομική σκοπιά Οικονομικοί λόγοι που επιβάλλουν την έκτακτη αύξηση κεφαλαίου Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου από τεχνική σκοπιά ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΕΚΤΑΚΤΗΣ ΑΥΞΗΣΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ- ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΣΤΗ ΔΙΕΞΑΓΩΓΗ ΤΗΣ 2.1. Η νομική φύση της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου Νομική φύση και προβλήματα που συνδέονται με αυτή Νομική φύση και θεραπεία των ελαττωμάτων Γενικές παρατηρήσεις Η έκταση της θεραπείας των ελαττωμάτων 2.2. Περιορισμοί στην έκτακτη αύξηση κεφαλαίου Γενικά 2

3 Οι ειδικότερες περιπτώσεις απαγόρευσης της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου Η απαγόρευση έκτακτης αύξησης κεφαλαίου λόγω ρήτρας του καταστατικού Η απαγόρευση έκτακτης αύξησης κεφαλαίου λόγω μη αποπληρωμής οφειλομένης δόσης Η απαγόρευση έκτακτης αύξησης κεφαλαίου λόγω μεταβολής που προϋποθέτει τροποποίηση καταστατικού Η απαγόρευση έκτακτης αύξησης κεφαλαίου λόγω ύπαρξης υψηλών αποθεματικών Η απαγόρευση έκτακτης αύξησης κεφαλαίου λόγω κατάχρησης δικαιώματος 2.3. Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου και ο περιορισμός της αυτονομίας της βούλησης της εταιρίας ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 Η ΑΠΟΦΑΣΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΤΑΚΤΗ ΑΥΞΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΚΑΙ Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΛΗΨΗΣ ΤΗΣ 3.1. Προδιάθεση 3.2. Αρμόδια όργανα Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με απόφαση της συνηθισμένης γ.σ Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με απόφαση του δ.σ Εξουσιοδότηση του δ.σ. με καταστατική ρήτρα Εξουσιοδότηση του δ.σ. με απόφαση της εξαιρετικής γ.σ Η λήψη της απόφασης για έκτακτη αύξηση κεφαλαίου από το δ.σ Σύγκρουση διαδικασιών και αρμοδιοτήτων 3.3. Η δεσμευτικότητα της εξουσιοδότησης 3.4. Η διαδικασία της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου Η διαδικασία λήψης της απόφασης αύξησης Η έγκριση από τους μετόχους των ειδικών κατηγοριών 3

4 Η σύγκληση των συνελεύσεων των μετόχων των ειδικών κατηγοριών Η διαδικασία χορήγηση της έγκρισης Η μη χορήγηση της έγκρισης και οι συνέπειές της Περαιτέρω διαδικασία Φορολογικά ζητήματα ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 Η ΕΚΤΑΚΤΗ ΑΥΞΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΜΕ ΝΕΕΣ ΕΙΣΦΟΡΕΣ 4.1. Προδιάθεση 4.2. Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με έκδοση νέων μετοχών Το ύψος της νέας έκδοσης Το είδος των νέων μετοχών Γενικά Η έκδοση νέων ονομαστικών μετοχών Η έκδοση νέων ανώνυμων μετοχών Η έκδοση νέων κοινών μετοχών Η έκδοση νέων προνομιούχων μετοχών Η ονομαστική αξία των νέων μετοχών Ορισμός και ύψος της ονομαστικής αξίας των νέων μετοχών Ονομαστική αξία κατά παράβαση του άρθρου 14 παρ. 1 ν. 2190/ Ονομαστική αξία και μετοχές διαφορετικών εκδόσεων Η τιμή έκδοσης των νέων μετοχών Ο προσδιορισμός της τιμής έκδοσης των νέων μετοχών και η σχέση της με την ονομαστική τους αξία Η τιμή έκδοσης των νέων μετοχών και το δικαίωμα προτίμησης Η τιμή έκδοσης των νέων μετοχών και οι εισφορές σε είδος Η διαφορά από την έκδοση των νέων μετοχών υπέρ το άρτιο 4.3. Το αρμόδιο όργανο για τον προσδιορισμό της τιμής έκδοσης των νέων μετοχών 4

5 4.4. Η ευθύνη του αρμοδίου οργάνου για τον προσδιορισμό της τιμής έκδοσης των νέων μετοχών Γενικά Η ευθύνη της συνηθισμένης γ.σ. και η αποκατάσταση της ζημίας της εταιρίας κα των μετόχων της Η ευθύνη του δ.σ. και η αποκατάσταση της ζημίας της εταιρίας και των μετόχων της ΚΕΦΑΛΑΙΟ 5 Η ΑΝΑΛΗΨΗ ΤΩΝ ΝΕΩΝ ΜΕΤΟΧΩΝ 5.1. Προδιάθεση 5.2. Έννοια και σημασία της ανάληψης των νέων μετοχών 5.3. Η προθεσμία κάλυψης του νέου κεφαλαίου 5.4. Η φύση της σύμβασης ανάληψης των νέων μετοχών 5.5. Η ελαττωματικότητα της σύμβασης ανάληψης 5.6. Τρόποι ανάληψης των νέων μετοχών Γενικά Κάλυψη ιδιωτική Κάλυψη με δημόσια εγγραφή 5.7 Η διάθεση των νέων μετοχών 5.8. Η μερική κάλυψη του νέου κεφαλαίου 5.9. Η διεθνής ανάληψη των νέων μετοχών ΚΕΦΑΛΑΙΟ 6 Η ΚΑΤΑΒΟΛΗ ΤΟΥ ΝΕΟΥ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ 6.1. Προδιάθεση 6.2. Έννοια και φύση της καταβολής του νέου κεφαλαίου 6.3. Η αρχή της αυτούσιας καταβολής των εισφορών Γενικά Η καταβολή του νέου κεφαλαίου με συμψηφισμό 5

6 6.4. Η οφειλόμενη παροχή και οι διακρίσεις της Γενικά Η καταβολή με εισφορά σε χρήμα Η καταβολή με εισφορά σε είδος Γενικά Ο προσδιορισμός του αντικειμένου της εισφοράς σε είδος 6.5. Ο τρόπος καταβολής του νέου κεφαλαίου Η διάκριση μεταξύ άμεσης και τμηματικής καταβολής Η άμεση καταβολή του νέου κεφαλαίου Η τμηματική καταβολή του νέου κεφαλαίου 6.6. Η πιστοποίηση της καταβολής του νέου κεφαλαίου από το δ.σ Η παράλειψη καταβολής του νέου κεφαλαίου Οι συνέπειες του κοινού δικαίου Η παράλειψη καταβολής εισφοράς μετρητών Η παράλειψη καταβολής και η καταβολή ελαττωματικής εισφοράς σε είδος Οι συνέπειες του εταιρικού δικαίου Η συρροή των κοινών και εταιρικών διατάξεων 6.8. Η παράλειψη πιστοποίησης της καταβολής του νέου κεφαλαίου και οι συνέπειές της ΚΕΦΑΛΑΙΟ 7 Η ΕΚΤΑΚΤΗ ΑΥΞΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΜΕ ΚΕΦΑΛΑΙΟΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΠΑΘΗΤΙΚΟΥ 7.1. Προδιάθεση 7.2. Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση των χρεών της εταιρίας 7.3. Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με την τροπή μετατρέψιμων ομολογιών σε μετοχές Γενικά Η κάλυψη και καταβολή της αξίας των μετατρέψιμων ομολογιών 7.4. Η αύξηση κεφαλαίου δια της ανταλλαγής ιδρυτικών τίτλων με μετοχές ΚΕΦΑΛΑΙΟ 8 6

7 Η ΕΚΤΑΚΤΗ ΑΥΞΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΜΕ ΤΡΟΠΗ ΑΠΟΘΕΜΑΤΙΚΩΝ ΣΕ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 8.1. Προδιάθεση 8.2. Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με τροπή αποθεματικών σε κεφάλαιο 8.3. Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με τροπή των εμφανών αποθεματικών σε κεφάλαιο Η νομιμότητα της τροπής των εμφανών αποθεματικών σε κεφάλαιο Η λήψη της απόφασης για την έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση των εμφανών αποθεματικών Η πραγματοποίηση της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση των αποθεματικών 8.4. Η έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με τροπή των αφανών αποθεματικών σε κεφάλαιο 8.5. Η αναπροσαρμογή και η κεφαλαιοποίηση της υπεραξίας των παγίων στοιχείων του ενεργητικού της εταιρίας 8.6. Η αύξηση κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση των κερδών ΤΕΛΙΚΑ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 7

8 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ αδημ. ΑΚ All ER α.ν. ΑΠ Αρμ ΑρχΝ βουλ. γ.σ. Γνμ Ch CMLRev CLR δ.σ. Δ ΔΕΕ ΔΕΕΤ ΔΕΚ ΔΣΑΕΠΕ αδημοσίευτη Αστικός Κώδικας All England Law Reports Αναγκαστικός Νόμος Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος Αρχείο Νομολογίας βούλευμα γενική συνέλευση Γνωμοδότηση Chancery Common Market Law Review Commonwealth Law Reports διοικητικό συμβούλιο Δίκη Δελτίο Επιχειρήσεων & Εταιριών Δελτίο Ένωσης Ελληνικών Τραπεζών Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Δελτίο Συνδέσμου Ανωνύμων Εταιριών και Εταιριών Περιορισμένης Ευθύνης ΔΦΝ εδ. ΕΕΕυρΔ Δελτίο Φορολογικής Νομοθεσίας εδάφιο Ελληνική Επιθεώρηση Ευρωπαϊκού Δικαίου 8

9 ΕΕμπΔ ΕΕΝ ΕΚ ΕλΔ Ε.Ν.Π.Θ. ΕπισκΕΔ ΕΤρΑξΧρΔ Ελληνική Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου Εφημερίς Ελλήνων Νομικών Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Ελληνική Δικαιοσύνη Επιτροπή Νομισματικών και Πιστωτικών Θεμάτων Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου Επιθεώρηση Τραπεζικού, Αξιογραφικού και Χρηματιστηριακού Δικαίου ECR ELJ ELRev HBR Θ F ICLQ J JBL ΚΝοΒ Λογ LJ LR ΜΑΕ MLR European Court Reports European Law Journal European Law Review Harvard Business Review Θέμις Federal International and Comparative Law Quarterly Journal Journal of Business Law Κώδικας Νομικού Βήματος Λογιστής Law Journal Law Review Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών Modern Law Review ν. νόμος ΝΔ Νέον Δίκαιον 9

10 ν.δ. ΝοΒ ΝΣΚ N.Y.U.L.R. N.U.L.R. ο.π. π.δ. Π.Δ.Τ.Ε. παρ. ΠειρΝ περ. πρβλ QB ΣυλλΝομ ΣτΕ ΣυνθΕΟΚ Νομοθετικό Διάταγμα Νομικό Βήμα Νομικό Συμβούλιο του Κράτους New York University Law Review Northwestern University Law Review όπου παραπάνω Προεδρικό Διάταγμα Πράξη του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδος παράγραφος Πειραϊκή Νομολογία περίπτωση παράβαλε Queen s Bench Συλλογή Νομολογίας Συμβούλιο της Επικρατείας Συνθήκη περί ίδρυσης της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας Supp Ct Τιμ. Τομ. Τμ. ΤοΣ ΥΠΕΘΟ ΧΑΑ WLR YEL Supreme Court Τιμητικός Τόμος Τμήμα Το Σύνταγμα Υπουργός Εθνικής Οικονομίας Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών Weekly Law Reports Yearbook of European Law 10

11 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου αποτελεί κατά γενική ομολογία το δημοφιλέστερο και αποτελεσματικότερο μέσο χρηματοδότησης της ανώνυμης εταιρίας, καθώς συνεπάγεται ενίσχυση της οικονομικής της θέσης χωρίς την υποχρέωση επιστροφής των σχετικών ποσών και καταβολής τόκων. Συγχρόνως όμως μπορεί να οδηγήσει και σε αλλαγή της μετοχικής της σύνθεσης και διάρθρωσης, είτε λόγω της εισόδου νέων μετόχων στους κόλπους της είτε λόγω της μεταβολής των ποσοστών συμμετοχής των παλιών μετόχων στο μετοχικό της κεφάλαιο, εξαιτίας της απροθυμίας ή της οικονομικής αδυναμίας ορισμένων εξ αυτών να συμμετάσχουν στη νέα έκδοση. Για το λόγο αυτό και η πραγματοποίηση της αντίστοιχης διαδικασίας τίθεται υπό αυστηρούς όρους και προϋποθέσεις. Ειδικότερα προβλέπεται ότι η υλοποίησή της οφείλει καταρχήν να λάβει το χαρακτήρα της τροποποίησης του καταστατικού (τακτική αύξηση κεφαλαίου), πράγμα το οποίο σημαίνει ότι η αντίστοιχη εξουσία ανήκει στο ανώτατο ιεραρχικά όργανο της εταιρίας, τη γ.σ. της, η δε απόφαση αυτής οφείλει να ληφθεί με αυξημένους όρους απαρτίας και πλειοψηφίας. Περαιτέρω αναγκαία για την ολοκλήρωσή της καθίσταται και η σύμπραξη του Νομάρχη, καθώς και η έχουσα συστατική ενέργεια καταχώρηση της εγκριτικής του απόφασης στο Μητρώο ΑΕ. Συχνά, ωστόσο, η επιτυχής πραγματοποίησή της προϋποθέτει ταχύτητα και ευελιξία, έτσι ώστε να αξιοποιηθούν αποτελεσματικά τυχόν ευνοϊκές οικονομικές συνθήκες, πράγμα το οποίο προφανώς δεν μπορεί να επιτευχθεί μέσω της ως άνω 11

12 διαδικασίας τροποποίησης του καταστατικού (τακτική αύξηση κεφαλαίου). Διαβλέποντας όλες αυτές τις δυσκολίες ο έλληνας νομοθέτης εισήγαγε μια «εναλλακτική» διαδικασία αύξησης (έκτακτη αύξηση κεφαλαίου), από την οποία αφαίρεσε ρητά τον χαρακτήρα της τροποποίησης του καταστατικού (άρθρο 13 παρ. 4 περ. β ν. 2190/20). Με τον τρόπο αυτό κατέστησε δυνατή την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας, χωρίς να είναι αναγκαία η σύμπραξη του Νομάρχη, προβλέποντας ταυτόχρονα ότι την σχετική εξουσία μπορούν να ασκήσουν πιο ευέλικτα της εξαιρετικής γ.σ. εταιρικά όργανα, ήτοι η γ.σ. με τη συνηθισμένη απαρτία και πλειοψηφία (άρθρα 29 παρ. 1-2 και 31 παρ. 1 ν. 2190/20), εφόσον υπάρχει σχετική εξουσιοδότηση στο καταστατικό της (άρθρο 13 παρ. 2 ν. 2190/20), και το δ.σ. της εταιρίας με την αυξημένη πλειοψηφία των 2/3 του συνόλου των μελών του, το οποίο μπορεί να εξουσιοδοτηθεί τόσο με διάταξη του καταστατικού, όσο και με απόφαση της εξαιρετικής γ.σ. (άρθρο 13 παρ. 1 περ. α-β ν. 2190/20). Παράλληλα όμως όρισε ότι η εν λόγω εξουσία μπορεί να ασκείται μόνο μέσα στο πλαίσιο συγκεκριμένων χρονικών και ποσοτικών ορίων, μετά την εξάντληση των οποίων η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνο μέσω της διαδικασίας τροποποίησης του καταστατικού. Η πρόβλεψη αυτή εξάλλου, ενώ συνέβαλε στην ταχύτερη διεξαγωγή της διαδικασίας αύξησης του κεφαλαίου, δεν εναρμονίστηκε επαρκώς με το όλο σύστημα του εταιρικού δικαίου και ως εκ τούτου η υιοθέτησή της δημιούργησε στη πράξη πολλά προβλήματα. Για το λόγο αυτό άλλωστε η όλη διαδικασία υπέστη αλλεπάλληλες τροποποιήσεις, παρόλα αυτά όμως παρουσιάζεται ακόμα και σήμερα ασαφής σε αρκετά σημεία της, ιδίως σε σχέση με τους περιορισμούς και τις απαγορεύσεις, που ισχύουν κατά τη διεξαγωγή της. Αντίστοιχα μάλιστα προβλήματα ανακύπτουν και κατά την έκδοση και ανάληψη των νέων μετοχών της εταιρίας μετά από έκτακτη αύξηση κεφαλαίου, την καταβολή των οφειλομένων εισφορών, την 12

13 κεφαλαιοποίηση στοιχείων του παθητικού της (χρέη, κοινές και μετατρέψιμες ομολογίες, ιδρυτικοί τίτλοι) και την τροπή αποθεματικών της σε κεφάλαιο. Η καταγραφή των προβλημάτων αυτών, οι αντίστοιχες θεωρητικές και νομολογιακές προσεγγίσεις που διατυπώθηκαν, υιοθετήθηκαν ή μπορούν να υιοθετηθούν, καθώς και η ερμηνεία των σχετικών διατάξεων αποτελούν αντικείμενο της παρούσας μελέτης, η οποία έχει ως στόχο την μελέτη του θεσμού της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου μέσα στο πλαίσιο του εταιρικού δικαίου, ιδίως μετά τις αλλεπάλληλες τροποποιήσεις του ν. 2190/20 με τις διατάξεις των ν. 2339/1995, 2837/2000, 2842/2000, 2892/2001, 2919/2001, 3156/2003, 3229/2004 και του π.δ. 60/2001 και ειδικότερα: α) τον προσδιορισμό της νομικής φύσης της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου, των συνεπειών, που επιφέρει στο σύστημα του εταιρικού δικαίου, αλλά και των περιορισμών, που συνεπάγεται για την εταιρία και τους μετόχους της β) την λεπτομερή καταγραφή και ερμηνευτική προσέγγιση των προβλημάτων, που αναφύονται κατά τη διεξαγωγή της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου, ιδίως σε σχέση με την ανάθεση της σχετικής εξουσίας στα αρμόδια κατά νόμο εταιρικά όργανα και το εύρος της, τις αναγκαίες για την πραγματοποίησή της διατυπώσεις (π.χ. έγκριση των μετόχων ειδικών κατηγοριών), καθώς και την τήρηση των σχετικών κανόνων δημοσιότητας. γ) την μελέτη των ζητημάτων που προκύπτουν, κατά την έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με έκδοση νέων μετοχών και αφορούν στον καθορισμό του είδους των νέων μετοχών, στον προσδιορισμό της ονομαστικής τους αξίας, στη διαμόρφωση της 13

14 τιμής έκδοσής τους, αλλά και στην ευθύνη των αρμοδίων για τον καθορισμό τους οργάνων στην περίπτωση πρόκλησης ζημίας, λόγω πταίσματός τους, στην εταιρία και στους μετόχους της. δ) την ανάλυση της φύσης και της διαδικασίας ανάληψης και καταβολής του νέου κεφαλαίου μετά από έκτακτη αύξηση κεφαλαίου, τον προσδιορισμό των κατάλληλων εισφορών και των τρόπων καταβολής τους, καθώς και τη μελέτη των συνεπειών που επέρχονται στην περίπτωση της παράλειψης ή της μη προσήκουσας καταβολής τους. ε) την καταγραφή και ανάλυση των ειδικότερων ζητημάτων, που προκύπτουν κατά την έκτακτη αύξηση κεφαλαίου με την τροπή χρεών της εταιρίας σε κεφάλαιο, την έκδοση μετατρέψιμων ομολογιών σε μετοχές, την ανταλλαγή ιδρυτικών τίτλων με μετοχές, καθώς και την κεφαλαιοποίηση αποθεματικών της και στ) τη στοιχειοθέτηση της φύσης και της έκτασης της ευθύνης, που βαρύνει καθένα από τα εμπλεκόμενα μέρη (εταιρία, μέλη του δ.σ., μέτοχοι) καθ όλα τα στάδια της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου 14

15 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΟ ΘΕΣΜΟ ΤΗΣ ΕΚΤΑΚΤΗΣ ΑΥΞΗΣΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ - ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΗΣΗ 1.1. Προδιάθεση Είναι αλήθεια ότι το μετοχικό κεφάλαιο της ανώνυμης εταιρίας συνιστά την κυριότερη πηγή χρηματοδότησής της τόσο κατά το ιδρυτικό στάδιο, όσο και κατά τη διάρκεια της παραγωγικής της λειτουργίας, καθώς επιτρέπει στην τελευταία να αποκτήσει τα δικά της οικονομικά μέσα, προκειμένου να εκπληρώσει τον εμπορικό της σκοπό. Παράλληλα όμως, όπως είναι γνωστό, το κεφάλαιο, ως στοιχείο του καταστατικού, είναι μέγεθος σταθερό 1. Κι αυτό διότι εκφράζει το ελάχιστο εκείνο ποσό της εταιρικής περιουσίας, το οποίο οφείλει να καταβληθεί εξαρχής και να παραμείνει δεσμευμένο καθ όλη τη διάρκεια της λειτουργίας της εταιρίας προς εξασφάλιση των απαιτήσεων των τρίτων, που συναλλάσσονται μαζί της. Γι αυτό και κάθε μεταβολή του ύψους του προϋποθέτει την τήρηση ειδικής διαδικασίας, η οποία συνήθως λαμβάνει τη μορφή της τροποποίησης της αντίστοιχης καταστατικής διάταξης, κατόπιν απόφασης της γ.σ. της εταιρίας, ληφθείσας με τους εξαιρετικούς όρους απαρτίας και πλειοψηφίας (άρθρα 29 παρ. 3 και 31 παρ. 2 ν. 2190/20), και έγκρισης του Νομάρχη (τακτική αύξηση κεφαλαίου). Η αυστηρότητα 1 Βλ. Κ Παμπούκη, Δίκαιο ΑΕ, (τεύχος ΙΙ), σ. 17, Β Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ & ΕΠΕ, σ

16 ωστόσο, με την οποία περιβάλλεται η τελευταία, οδήγησε το νομοθέτη από το χρόνο κιόλας σύνταξης του βασικού νομοθετήματος, που ρυθμίζει μέχρι και σήμερα το νομικό καθεστώς των ανωνύμων εταιριών (ν. 2190/1920) 2, μιας παράλληλης διαδικασίας αύξησης απαλλαγμένης από τις ως άνω διατυπώσεις και ως εκ τούτου πιο ευέλικτης (έκτακτη αύξηση κεφαλαίου). Λόγω μάλιστα του ότι ορίστηκε να διεξάγεται με απόφαση εταιρικού οργάνου, που έχει αποκτήσει τη σχετική εξουσία κατά παράγωγο τρόπο (δοτή εξουσία), χαρακτηρίστηκε και ως αύξηση κατ ανάθεση ή κατ εξουσιοδότηση. Η διαδικασία αυτή πάντως, παρά τον προοδευτικό για την εποχή της θεσμοθέτησής της χαρακτήρα, δεν ισχύει σήμερα στην αρχική της μορφή. Αντίθετα υπέστη αλλεπάλληλες τροποποιήσεις που είχαν ως στόχο άλλοτε την διόρθωση ατελειών που προέκυπταν κατά την εφαρμογή της 3 και άλλοτε την προσαρμογή της στις Ευρωπαϊκές-Κοινοτικές ρυθμίσεις 4, λόγω της γενικής αναμόρφωσης που υπέστη το δίκαιο των εταιριών μέσα στα πλαίσια της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας (Ε.Ο.Κ.) και μετέπειτα Ευρωπαϊκής Ένωσης (Ε.Ε.). Παρόλα αυτά ο πυρήνας και η φιλοσοφία της παρέμειναν αμετάβλητοι, ενώ οι όποιες αλλαγές περιορίστηκαν σε διαδικαστικές λεπτομέρειες. 2 Σημειωτέον ότι προ της θεσπίσεως του ν. 2190/20 η ανώνυμη εταιρία διέπονταν από το καθεστώς του ν. 1348/1918 «περί εποπτείας ανωνύμων εταιριών». 3 Βλ π.δ. της 16/ «περί Δελτίου ΑΕ», ν. 5076/1931, ν. 5261/1931 «περί συγχωνεύσεως ανωνύμων εταιριών», ν.δ. 3323/1955 «περί σύστασης σώματος ορκωτών λογιστών», ν.δ. 4237/1962 «περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως του ν. 2190/20», α.ν. 148/1967 «περί μέτρων προς ενίσχυσιν της κεφαλαιαγοράς» και ν. 876/ Βλ. π.δ. 409/1986, 498/1987, 56/1991, 14/1993, 360/1993, 367/1994, 324/1994, 325/1994, 882/1994, 60/2001 και ν. 2339/1995, 2837/2000, 2842/2000, 2892/2001, 2919/2001, 3156/2003 και 3229/

17 1.2. Ζητήματα εναρμονίσεως της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου με την Κοινοτική νομοθεσία Γενικές παρατηρήσεις Αναμφίβολα η κυριότερη μεταβολή στο θεσμό της έκτακτης αύξησης κεφαλαίου επήλθε ως αποτέλεσμα της προσπάθειας εναρμόνισης του ελληνικού δικαίου των εταιριών με το Κοινοτικό δίκαιο. Η διαδικασία αυτή (εναρμόνιση), η οποία συνιστά κατά την ορθότερη γνώμη 5 αυτοτελή αρχή του κοινοτικού δικαίου, άμεσα συναγόμενη από τα κείμενα των Ευρωπαϊκών Συνθηκών (άρθρα 2 και 3 περ. η ΣυνθΕΟΚ), είχε ως στόχο την καθιέρωση κοινών κανόνων ίδρυσης και λειτουργίας των ανωνύμων εταιριών μέσα στo πλαίσιο της ΕΕ, έτσι ώστε να εξασφαλιστεί η ισοδυναμία των μέτρων προστασίας των εταίρων και των τρίτων σε όλα τα κράτη μέλη (άρθρο 44 παρ. 2 περ. ζ (πρώην άρθρο 54 παρ. 3 περ. ζ) ΣυνθΕΟΚ) 6. Η επίτευξη όμως ενός τέτοιου στόχου λόγω των διαφορετικών νομικών αντιλήψεων, ιδιομορφιών και παραδόσεων μεταξύ των κρατών μελών αποτέλεσε στην πράξη ένα πολύ δύσκολο εγχείρημα. Γι αυτό και επελέγη η πολιτική της σταδιακής προσέγγισης των εθνικών νομοθεσιών 7 αντί της άμεσης ενοποίησης, μέσω 5 Βλ. Λ Κοτσίρη, Το εταιρικό δίκαιο στα προπύλαια της εναρμονίσεως, εις Τιμ. Τομ. Τσιριντάνη, σ. 223, βλ. όμως αντίθετα Y Scholten, Company law in Europe, CMLRev σ. 382, ο οποίος υποστηρίζει ότι η εναρμόνιση του εταιρικού δικαίου συνιστά αναγκαίο συμπλήρωμα της κοινοτικής αρχής της ελεύθερης εγκατάστασης των άρθρων 43 και 48 (πρώην άρθρων 52 και 58) ΣυνθΕΟΚ. 6 Βλ. Σ Μούζουλα, Ευρωπαϊκό δίκαιο εταιριών, ΝοΒ σ. 143, C Schmitthoff, New concepts in company law, JBL σ Βλ. Ι Βαρβιτσιώτη, Η Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότης και το εταιρικόν δίκαιον, ΝοΒ σ. 471, Ρ Οικονομίδου, Το πρόβλημα της νομικής θεμελίωσης της εναρμόνισης του δικαίου των εταιριών στην 17

18 της έκδοσης δέσμης Οδηγιών, οι οποίες αφορούσαν σε διαφορετικό κάθε φορά τομέα του εταιρικού δικαίου 8. Οι τελευταίες υιοθετήθηκαν ως το πλέον κατάλληλο για την περίσταση μέσο εναρμόνισης λόγω του ειδικού χαρακτήρα τους. Κι αυτό διότι είναι γνωστό ότι παρά το δεσμευτικό τους χαρακτήρα 9, παρέχουν ευρεία ευχέρεια δράσης στα κράτη μέλη σχετικά με τα αναγκαία νομοθετικά μέτρα, τα οποία οφείλουν να Ευρωπαϊκή Κοινότητα, Αρμ σ. 264, Ε Ρίκο, Προσαρμογή της νομοθεσίας περί ΑΕ στο κοινοτικό δίκαιο, ΔΣΑΕΠΕ σ. 156, Σ Φέλιο, Το νομικό πλαίσιο για τις εμπορικές εταιρίες και το κοινοτικό δίκαιο, ΝοΒ σ. 512, Σ Μούζουλα, Το επίπεδο συντονισμού του δικαίου των εταιριών στην Ευρώπη-είκοσι έτη μετά την 1 η Οδηγία του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Αρμ σ. 413, πρβλ. D Thompson, English company law and European harmonization, εις Επιστημονική Επετηρίδα ΑΠΘ σ. 592, Fromel/Thompson, Company law in Europe, σ. 13, C Schmitthoff, The success of the harmonization of European company law, ELRev σ. 108, E Werlauff, The development of Community company law, ELRev σ Πέραν της σταδιακής προσέγγισης των εθνικών νομοθεσιών αξιοσημείωτη είναι και η θέσπιση ενός κοινού Ευρωπαϊκού προτύπου ανώνυμης εταιρίας (Societas Europaea-SE), το οποίο διευκολύνει αφενός την συγχώνευση υφισταμένων εταιριών και αφετέρου την ίδρυση νέων κοινών θυγατρικών εταιριών (joint-ventures), καθώς και κοινών εταιριών χαρτοφυλακίου (SE holding) μέσα στo πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, βλ. ν. 3412/2005 «πλαίσιο ρυθμίσεων για τη σύσταση λειτουργία της ευρωπαϊκής εταιρίας», π.δ. 91/2006 «για το ρόλο των εργαζομένων στην ευρωπαϊκή εταιρία», Κανονισμό 2157/2001 του Συμβουλίου, της 8 ης Οκτωβρίου 2001, «περί του καταστατικού της ευρωπαϊκής εταιρίας (SE)» και Οδηγία 2001/86/ΕΚ του Συμβουλίου, της 8 ης Οκτωβρίου 2001, «για τη συμπλήρωση του καταστατικού της ευρωπαϊκής εταιρίας όσον αφορά το ρόλο των εργαζομένων», πρβλ. J Ronse, Η επεξεργασία ενός Ευρωπαϊκού δικαίου των εταιριών και ιδιαίτερα των ανωνύμων εταιριών, ΕΕμπΔ σ. 529, Δ Λεοντακιανάκο, Το εταιρικό δίκαιο της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, ΝοΒ σ. 1366, Ι Παπαγιάννη, Η ανώνυμη εταιρία σε πορεία κοινής Ευρωπαϊκής ρύθμισης, Αρμ σ. 1448, Λ Κοτσίρη, Η επίδραση του κοινοτικού δικαίου στο εμπορικό δίκαιο, ΕΕΕυρΔ σ. 788, Ε Περάκη, Ο Κανονισμός 2157/2001 για την ευρωπαϊκή εταιρία, ΔΕΕ σ. 493, D Thompson, The project for a commercial company of a European type, ICLQ σ. 859, C Schmitthoff, The future of the European company law scene, in The harmonization of European company law, σ Βλ. Απόφαση ΔΕΚ C-136/81 Επιτροπή ΕΚ/Ιταλία, ΣυλλΝομ σ. 3547, Απόφαση ΔΕΚ C- 390/85 Επιτροπή ΕΚ/Βέλγιο, ΣυλλΝομ σ. 761, Απόφαση ΔΕΚ C-46/88 Επιτροπή ΕΚ/Βέλγιο, ΣυλλΝομ σ. 1133, Απόφαση ΔΕΚ C-157/91Επιτροπή ΕΚ/Ολλανδία, ΣυλλΝομ σ. I

19 λάβουν 10, έτσι ώστε να εξασφαλίζεται η πλήρης εφαρμογή τους, αλλά και τη δυνατότητα παρεκκλίσεων, εφόσον δεν έρχονται σε αντίθεση με το πνεύμα και το σκοπό των Κοινοτικών ρυθμίσεων (άρθρο 43 παρ. 1 Οδηγίας 77/91/ΕΟΚ) 11. Με τον τρόπο αυτό αποφεύχθηκε η επιβολή αυστηρών και ανελαστικών υποχρεώσεων μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο ομοιόμορφων ρυθμίσεων, οι οποίες σε πολλές περιπτώσεις θα έρχονταν σε αντίθεση με το υφιστάμενο σύστημα του εταιρικού δικαίου κάθε κράτους μέλους Βλ. Κ Στεφάνου, Το κοινοτικό δίκαιο και η εφαρμογή του στο εσωτερικό της Ε.Ο.Κ., ΝοΒ σ. 1020, Κ Ανδρουτσόπουλο, Η εναρμόνισις της Ελληνικής νομοθεσίας προς τας ρυθμίσεις των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, ΕΕΝ σ. 791, Κ Κακούρη, Η σχέση της κοινοτικής έννομης τάξης με τις νομικές τάξεις των κρατών μελών, ΕΕΕυρΔ σ. 545, Ρίκο, ΔΣΑΕΠΕ ο.π., σ. 156, Κ Μποτόπουλο, Η λειτουργία των Οδηγιών στο εθνικό εταιρικό δίκαιο, ΔΕΕ σ. 556, A Conard, Laws of European Communities from an American viewpoint, in The harmonization of European company law (Edited by Schmitthoff C), σ. 50, Τ Tridimas, The case law of the European Court of Justice on corporate entities, YEL σ Βλ. Θ Χατζηγάγιο, Σκέψεις για την άμεση εφαρμογή και για την ερμηνεία διατάξεων Οδηγιών του δικαίου των εταιριών, ΔΣΑΕΠΕ σ. 341, Κ Παμπούκη, Έκτακτη αύξηση κεφαλαίου: ιδιόρρυθμη ένταξη του θεσμού στα πλαίσια του δικαίου μας, (Εισήγηση στο 3 ο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου), σ. 65, πρβλ. επίσης L Sealy, Company law and commercial reality, σ. 66, Απόφαση ΔΕΚ της , C-42/1995 Siemens AG/Henry Nold, ΔΕΕ σ Παρά ταύτα οι ρυθμίσεις που εμπεριέχονται στο κείμενο των Οδηγιών μπορούν να τύχουν άμεσης εφαρμογής, εφόσον περιέχουν κανόνες ακριβείς και αυτάρκεις, που δεν εξαρτώνται από αίρεση, εκτός κι αν η επίκλησή τους προσκρούει στην αρχή της απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος. Η εφαρμογή τους ωστόσο περιορίζεται αποκλειστικά στις σχέσεις ιδιώτη και κράτους μέλους (κάθετη άμεση εφαρμογή) κι όχι των ιδιωτών μεταξύ τους (οριζόντια άμεση εφαρμογή), βλ. Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Τριάντα χρόνια κοινοτικού δικαίου, σ , Σ Ματθία, Παρατηρήσεις στην ΕφΑθ 9162/1992, ΕλΔ σ. 407, Απόφαση ΔΕΚ της , C- 188/89 Foster/British Gas plc, ΕΕΕυρΔ σ. 113, Απόφαση ΔΕΚ της , C-106/89 Marleasing, ECR σ. I-4135, ΣτΕ 3312/1989, ΝοΒ σ. 509, ΠΠΑΘ 1500/1997, ΔΕΕ σ

20 Η ανάθεση της εξουσίας για έκτακτη αύξηση κεφαλαίου Κεντρικός στόχος του θεσμού της έκτακτης αύξησης, όπως τυποποιείται μέσα στο κείμενο του άρθρου 13 παρ. 1 και 2 ν. 2190/20, είναι η διευκόλυνση της εταιρίας, έτσι ώστε να μπορεί να αξιοποιεί με ταχύτητα και αποτελεσματικότητα επιχειρηματικές ευκαιρίες και ευνοϊκές οικονομικές συγκυρίες. Κύριο μέσο πραγμάτωσης του σκοπού αυτού συνιστά η ανάθεση της εξουσίας αύξησης σε εταιρικό όργανο πιο ευέλικτο εκείνου που είναι κατά κανόνα αρμόδιο (εξαιρετική γ.σ.), κυρίως όμως η αποφυγή των γραφειοκρατικών και χρονοβόρων διατυπώσεων που απαιτούνται κατά τη διεξαγωγή της συνήθους διαδικασίας αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας, η οποία προϋποθέτει τροποποίηση της σχετικής διάταξης του καταστατικού. Στο πρώτο σημείο η ελληνική και η κοινοτική νομοθεσία συνέπεσαν, γι αυτό και οι όποιες αλλαγές είχαν περιορισμένη έκταση. Ειδικότερα το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. α της Οδηγίας 77/91/ΕΟΚ (2 η εταιρική Οδηγία) όρισε ότι καταρχήν αρμόδιο όργανο για κάθε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας είναι η γενική της συνέλευση. Παράλληλα όμως προβλέφθηκε η δυνατότητα ανάθεσης της σχετικής εξουσίας και σε άλλο εταιρικό όργανο βάσει καταστατικής διάταξης ή απόφασης της γ.σ. (άρθρο 25 παρ. 2 Οδηγίας 77/91/ΕΟΚ) 13, η οποία ωστόσο συνδυάστηκε με την καθιέρωση ποσοτικών και χρονικών περιορισμών. Έτσι ορίστηκε ότι η σχετική εξουσία έχει 13 Βλ. Ι Μιζάκη, Εναρμόνισις του δικαίου των εταιριών εντός της Ε.Ο.Κ., ΔΦΝ σ. 362, Ρίκο, ΔΣΑΕΠΕ ο.π., σ. 162, πρβλ. C Schmitthoff, The second EEC Directive on company law, CMLRev σ. 49, C Ficker, The EEC Directives on company law harmonization, in The harmonization of European company law (Edited by C Schmitthoff), σ. 77, Werlauff, ELRev ο.π., σ

21 περιορισμένη χρονική ισχύ πέντε (5) ετών κατ ανώτατο όριο από το χρόνο ανάθεσής της, η δε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου δεν μπορεί να υπερβεί ένα συγκεκριμένο ποσό. Το ως άνω ποσό δεν ορίστηκε με ακρίβεια στο κείμενο της Οδηγίας, καθώς ο προσδιορισμός του ανατέθηκε στον εκάστοτε εθνικό νομοθέτη. Στο χώρο του ελληνικού δικαίου δύο απόψεις επικράτησαν. Η πρώτη, που είχε επιλεγεί στο παρελθόν, έκανε λόγο για τον καθορισμό ενός συγκεκριμένου ποσού ( δραχμές) ως ανωτάτου ορίου αύξησης 14. Επειδή όμως η υιοθέτηση της ρύθμισης αυτής συνεπάγονταν την ανάγκη συνεχούς αναπροσαρμογής του ποσού αυτού, λόγω των πληθωριστικών πιέσεων, που υφίσταντο, προκρίθηκε η διασύνδεση του ανώτατου ορίου της με το μετοχικό κεφάλαιο της εταιρίας. Έτσι σήμερα το ποσό της έκτακτης αύξησης δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να υπερβεί το αρχικό μετοχικό κεφάλαιο της εταιρίας ή το ποσό του κεφαλαίου, που είναι καταβεβλημένο κατά την ημερομηνία που χορηγήθηκε στο δ.σ. της εταιρίας η σχετική εξουσία με απόφαση της εξαιρετικής γ.σ., όταν αρμόδιο για την αύξηση είναι το διοικητικό συμβούλιο (άρθρο 13 παρ. 1 περ. α και β ν. 2190/20) ή το πενταπλάσιο του αρχικού μετοχικού κεφαλαίου, όταν αρμόδια για την αύξηση είναι η συνηθισμένη γ.σ. της εταιρίας (άρθρο 13 παρ. 2 ν. 2190/20). 14 Βλ. Λ Γεωργακόπουλο, Η αναμόρφωση του δικαίου της ΑΕ, εις Μελέται εμπορικού δικαίου, σ

22 Η τήρηση δημοσιότητας Είναι γνωστό ότι η ανώνυμη εταιρία λόγω του ειδικού οικονομικού και κοινωνικού της βάρους συνδέθηκε από τα πρώτα της κιόλας βήματα με ανάλογης αυστηρότητας σύστημα δημοσιότητας. Κύρια επιδίωξη της θεσμοθέτησής του αποτέλεσε η γνωστοποίηση προς τους τρίτους πράξεων και στοιχείων της εταιρίας, έτσι ώστε να έχουν τη δυνατότητα να σχηματίσουν επαρκή και αντικειμενική άποψη για την αξία και τη λειτουργία της και ταυτόχρονα να μην μπορούν να επικαλούνται άγνοια των δημοσιευθέντων στοιχείων της. Το σύστημα αυτό ωστόσο υπέστη πληθώρα νομοθετικών παρεμβάσεων 15 μέχρι να αποκτήσει την αναγκαία για τις συναλλαγές ασφάλεια και να καταλήξει στη σημερινή του μορφή με σημαντικότερη εκείνη που επήλθε κατά το χρόνο προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας στις 15 Υπό το προ της εισαγωγής του ν. 2190/20 νομικό καθεστώς του ν. 1348/1918 «περί εποπτείας ανωνύμων εταιριών» η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ανώνυμης εταιρίας πραγματοποιούνταν με την έκδοση διοικητικού διατάγματος, το οποίο ενσωμάτωνε τις τροποποιηθείσες διατάξεις του καταστατικού της (άρθρο 37 ΕΝ) (σύστημα ελεύθερης παραχώρησης), χωρίς να είναι αναγκαία η τήρηση πρόσθετων όρων δημοσιότητας, πέραν εκείνων των άρθρων 42 παρ. 1 και 45 ΕΝ (τοιχοκόλληση στο ακροατήριο του πρωτοδικείου της έδρας της εταιρίας), η παράλειψη πάντως των οποίων δεν συνεπάγονταν καμία δυσμενή νομική συνέπεια, βλ. Λ Γεωργακόπουλο, Το δίκαιον των εταιριών, σ. 235, Κ Παμπούκη, Δίκαιο ανώνυμης εταιρίας (τεύχος Ι), σ. 90. Αργότερα, και μετά την έκδοση του ν. 2190/20, ο οποίος καθιέρωσε το σύστημα της δέσμιας παραχώρησης (κηδεμονευτικό σύστημα κατά τον Κ Καραβά, Εγχειρίδιον εμπορικού δικαίου, σ. 38), εισήχθη νέο σύστημα δημοσιότητας στο ελληνικό δίκαιο των ανωνύμων εταιριών, μέσω της θέσπισης του Δελτίου Ανωνύμων Εταιριών (άρθρο 1 ν.δ. 20/ , το οποίο κυρώθηκε με το π.δ. της και το ν. 3661/1929, σε εκτέλεση του οποίου εκδόθηκε το π.δ. της 16/ , όπως συμπληρώθηκε με το β.δ. 20/ ) ως ειδικού τεύχους της ΕτΚ, το οποίο μετονομάστηκε αρχικά σε Δελτίο ΑΕ και ΕΠΕ (άρθρο 8 παρ. 3 ν. 3190/1955) και εν συνεχεία σε Τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ (άρθρο 5 περ. ζ ν. 301/1976) βλ. αναλυτικότερα Αναστασιάδη/Ρόκα, Ελληνικόν εμπορικόν δίκαιον, σ , Α Τσιριντάνη, Στοιχεία εμπορικού δικαίου, σ. 100, Γεωργακόπουλο, ο.π., σ. 234, Παμπούκη, Ι, ο.π., σ