ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Θέμα Διπλωματικής Εργασίας: «Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας και της προφορικής επικοινωνίας» ΣΤΑΥΡΟΥΛΑ Ι. ΓΕΩΡΓΑΚΟΠΟΥΛΟΥ ΑΜ: 1842/2011 Επιβλέπων Καθηγητής: Ιωάννης Μπέκας 1

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εισαγωγή. 4 Α. Ιστορική εξέλιξη του δικαιώματος επικοινωνίας: Από τα Συντάγματα της Οθωνικής περιόδου στο ισχύον αρ. 19 του Συντάγματος του 1975-Φορείς δικαιώματος.. 6 Β. Το απόλυτο απαραβίαστο του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας και η συσχέτισή του με τη νεώτερη θεωρία της «άμεσης τριτενέργειας». 11 Γ.Συγκριτική με αλλοδαπά συντάγματα..15 Περί νομοθεσίας Α. Διεθνές και Ευρωπαϊκό νομικό πλαίσιο.. 16 Β. Η εξέλιξη της Εθνικής Νομοθεσίας...21 i. N. 1291/ ii.n.1941/ iii.n.2172/ iv. N.3090/ v. N.3674/ Προστατευόμενο έννομο αγαθό 34 Μορφές τέλεσης του αδικήματος- Αναλυτική προσέγγιση επιμέρους μορφών.41 Α. Η παγίδευση ή με οποιονδήποτε τρόπο επέμβαση σε συσκευή, σύνδεση, ή δίκτυο παροχής υπηρεσιών με σκοπό την πληροφόρηση ή αποτύπωση σε υλικό φορέα του περιεχομένου της τηλεφωνικής συνδιάλεξης (παρ. 1 εδ.α)...41 i.χαρακτηρολογικά στοιχεία του εγκλήματος.41 ii.αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος.42 iii.ο όρος «αθέμιτα», η συναίνεση του ομιλούντος και η πλάνη ως προς την ύπαρξη αυτής 43 iv.παγίδευση ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο παρέμβαση 47 v. Υποκειμενική Υπόσταση.49 2

3 vi. Στοιχεία θέσης και κίνησης και νομολογιακή αντιμετώπιση αυτών.49 Β. Η αποτύπωση του περιεχομένου της τηλεφωνικής συνομιλίας του δράστη με άλλον (παρ.1 εδ.β)..57 i. Αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος.57 ii.υποκειμενική Υπόσταση 58 Γ. Η παραβίαση (παρακολούθηση ή αποτύπωση) της προφορικής συνομιλίας τρίτων, η αποτύπωση σε υλικό φορέα αυτής ή μη δημόσιας πράξης άλλου (παρ. 2 εδ. α ) και η αποτύπωση της συνομιλίας του δράστη με άλλον (παρ. 2εδ. β) 58 i.χαρακτηρολογικά στοιχεία του εγκλήματος.59 ii.αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος.59 iii.μη δημόσια πράξη άλλου. 61 iv.υποκειμενική Υπόσταση. 67 Δ. Η χρήση της πληροφορίας ή του υλικού φορέα που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των άρθρων 1 και 2 (παρ. 3) και σχέση συρροής με αυτές..67 i. Χαρακτηρολογικά στοιχεία του εγκλήματος..67 ii. Αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος.67 iii.συρροή.69 iv.υποκειμενική Υπόσταση. 71 Ε. Η διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος (παρ. 4)...71 ΣΤ.Η παραβίαση στρατιωτικών, διπλωματικών κ.α. απορρήτων.75 Z.Η Κατάργηση της παρ. 4 και λόγοι άρσης του αδίκου- Αποκαλυπτική δημοσιογραφία...77 Επίλογος Βιβλιογραφία-Αρθρογραφία.92 3

4 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Ο συντάκτης του ελληνικού Ποινικού Κώδικα αφιερώνει το Εικοστό Δεύτερο Κεφάλαιο (Άρθρα 370, 370 Α, 370 Β, 370Γ και 371) στην προστασία των απορρήτων. Στο παρόν κεφάλαιο προβλέπονται και τιμωρούνται πράξεις με τις οποίες παραβιάζεται η σφαίρα της ιδιωτικής ζωής και τα μυστικά του άλλου. Έννομο αγαθό που προστατεύεται είναι η αξία του ανθρώπου, το δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της ανθρώπινης προσωπικότητας, το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής και το απόρρητο της επικοινωνίας. Ειδικότερα, με τη διάταξη του άρθρου 370 Α ΠΚ, η ανάλυση του οποίου θα επιχειρηθεί με την παρούσα, προστατεύεται το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας και της προφορικής συνομιλίας, που αποτελεί έκφανση του απαραβίαστου της ιδιωτικής ζωής του ατόμου. Η σπουδαιότητα του έννομου αυτού αγαθού για την διαμόρφωση της ελεύθερης προσωπικότητας του ατόμου αποδίδεται ίσως με τον πιο γλαφυρό τρόπο από το Γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο, όπου χαρακτηριστικά αναφέρεται ότι «η ελευθερία στην ανθρώπινη επικοινωνία θα διαταρασσόταν εάν ο καθένας έπρεπε να ζει με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε λέξη του στα πλαίσια μιας συζήτησης θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί επ ευκαιρία άλλης περίπτωσης και κάτω από άλλες περιστάσεις για να στραφεί εναντίον του Αυτό θα περιόριζε το άτομο στην ελεύθερη έκφραση των σκέψεών του και τελικώς θα δηλητηρίαζε τις ανθρώπινες σχέσεις». 1 Αλλά και στην Ελλάδα επισημάνθηκε πολύ νωρίς η δικαιοπολιτική σημασία της προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας. Ήδη, ο Γ. Μαγκάκης σε μια εποχή που το φαινόμενο των υποκλοπών δεν είχε πάρει ακόμη τις σημερινές του διαστάσεις τόνιζε ότι με την συνταγματική διάταξη για το απόρρητο της επικοινωνίας (αναφορά στην οποία γίνεται κατωτέρω) κατοχυρώνεται ένα «βασικό ανθρώπινο αγαθό και δικαίωμα», η ελευθερία εκδηλώσεως της σκέψεως, στην ειδική της εμφάνιση ως ελευθερία γνωστοποιήσεως με επιστολή ή άλλο μέσο ανταποκρίσεως της σκέψης, σε εκείνο μόνο το πρόσωπο που επέλεξε ο φορέας της, επισημαίνοντας ταυτόχρονα ότι η 1 Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Το άρθρο 370 Α ΠΚ και οι πρόσφατες εξαγγελίες για την τροποποίησή του, Ποιν. Δικ. 4/2008 σελ μετά σχετικής εκεί υποσημείωσης. 4

5 παραβίαση αυτή της ελευθερίας «..αφενός μεν δύναται να συντελέσει σοβαρώς εις την απομόνωσιν των πολιτών και να προσβάλει ούτω τη δημοκρατική του πολιτεύματος φύσιν, της οποίας εν των χαρακτηριστικών είναι η ελεύθερη πνευματική επικοινωνία μεταξύ των πολιτών, αφ ετέρου δε θα αποτελεί αφόρητον, της φιλελεύθερης σκοπιάς, έλλειψιν σεβασμού προς τον ιδιωτικό βίο αυτών». 2 Την ίδια εποχή η Α. Ψαρούδα-Μπενάκη ξεκινώντας από τη διαπίστωση της ανάγκης όπως «τεθεί η τεχνική πρόοδος υπό τον έλεγχο του δικαίου» επισημαίνει ότι «η χρήσις των μεθόδων τούτων, προς παρακολούθησιν ιδιωτικών συνομιλιών έχει τόσο πολύ διαδοθεί ώστε να καταντά σχεδόν άγχος του πολίτου και συνεπώς να συνιστά πλέον περιορισμόν της ελευθερίας του η διαρκής υποψία, ότι ο λόγος του παρακολουθείται και αποτυπώνεται». 3 Η έξαρση του φαινομένου της παρακολούθησης των επικοινωνιών και το ολοένα αυξανόμενο φαινόμενο των τηλεοπτικών δικών κατά τις τελευταίες δεκαετίες ανέδειξε και το ουσιαστικό άδικο της αξιόποινης συμπεριφοράς του αρ. 370 Α ΠΚ. Παράλληλα αρχίζει να αναπτύσσεται στη χώρα μας μία έντονη προβληματική σχετικά με το ζήτημα των παράνομων αποδεικτικών μέσων. Το δικαίωμα όμως του άρθρου 370 Α ΠΚ οφείλει την ύπαρξή του και προστατεύεται κατά τρόπο απόλυτα απαραβίαστο από το άρθρο 19 του ισχύοντος Συντάγματος του 2001, το οποίο διαγορεύει αφενός ότι ο νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δε δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφαλείας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων δηλαδή τις περιπτώσεις στις οποίες οι δικαστικές αρχές δικαιούνται να αξιώνουν την άρση του απορρήτου και αφετέρου ότι απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9 Α. Ωστόσο η έννοια του απορρήτου όπως αυτό διαμορφώνεται από το πλέγμα αυτών των συνταγματικών διατάξεων, το αρ.8 ΕΣΔΑ, το αρ.7 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ και το αρ. 12 της Οικουμενικής Διακήρυξης του Ανθρώπου του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών είναι κατά πολύ ευρύτερη εκείνης που προστατεύεται στο αρ. 370 Α ΠΚ με αποτέλεσμα το ποινικά προστατευόμενο απόρρητο να είναι μέρος μόνο του συνταγματικά κατοχυρωμένου απορρήτου. Πριν τη νομοθετική και νομολογιακή διερεύνηση του αρ. 370 Α ΠΚ, είναι συστηματικά απαραίτητη η 2 Γ. Μαγκάκης, Περί της ποινικής προστασίας του απορρήτου των τηλεφωνημάτων, Ποιν. Χρον. ΙΔ σελ Α. Ψαρούδα-Μπενάκη, Το μαγνητόφωνον εις την ποινικήν δίκην και η ανάγκη προστασίας του προφορικού λόγου, Ποιν. Χρον. ΙΕ 379 επ. 5

6 αναφορά στη συνταγματική εξέλιξη του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας καθώς και στο ισχύον αρ. 19 Σ προκειμένου εν συνεχεία να αξιολογηθεί η παρέμβαση του κοινού νομοθέτη, ο οποίος θέσπισε και επανειλημμένα τροποποίησε το άρθρο αυτό. Α. Ιστορική εξέλιξη του δικαιώματος επικοινωνίας: από τα Συντάγματα της Οθωνικής περιόδου στο ισχύον αρ. 19 του Συντάγματος του 1975 Φορείς του συνταγματικού δικαιώματος. Το άρθρο 19 Σ έλκει την καταγωγή από το από το Σύνταγμα του 1844, το αρ. 14 του οποίου όριζε ότι το απόρρητο των επιστολών είναι απαραβίαστο και αποτελούσε πιστή μετάφραση του αρ. 22 του Βελγικού Συντάγματος του 1831 ενώ ουδεμία παρόμοια διάταξη περιείχε η Γαλλική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου του Λίγο αργότερα και προκειμένου να ανασταλούν οι επανειλημμένες παραβιάσεις του δικαιώματος κατά την οθωνική περίοδο, το Σύνταγμα του 1864 χαρακτήρισε το απόρρητο των επιστολών «απολύτως απαραβίαστο». Με αφορμή την προστασία του απορρήτου της αλληλογραφίας δύο αρεοπαγιτικές αποφάσεις, επιχείρησαν να προσεγγίσουν την έννοια του ιδιωτικού βίου. Και στις δύο περιπτώσεις τα πραγματικά περιστατικά είναι σχεδόν πανομοιότυπα: μετά από συμπλοκή ληστών με χωροφύλακες οι τελευταίοι ανακαλύπτουν στα πτώματά τους επιστολές που περιέχουν στοιχεία τέλεσης εγκλημάτων. Το ερώτημα που απασχολεί είναι το κατά πόσο είναι νόμιμη η παραβίαση των επιστολών και η μεταγενέστερη αξιοποίηση τους ως αποδεικτικού υλικού. Το σκεπτικό των αποφάσεων, που μοιάζουν σύγχρονες, εμφανίζει πολύ μεγάλο ενδιαφέρον για το δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής και τούτο διότι μέσα από τη διχογνωμία που αναδεικνύουν εμφανίζεται μια πρώτη προσέγγιση αυτού που σήμερα θεωρείται «πυρήνας» της ιδιωτικής ζωής: οι σχέσεις οικειότητας. Ειδικότερα η απόφαση 89/1871 ερμήνευσε το αρ. 20 του Συντάγματος του 1864 ως κανόνα που απαγορεύει απόλυτα κάθε παραβίαση του δικαιώματος της αλληλογραφίας. Αντίθετα, στην απόφαση 247/1871 ο Άρειος Πάγος έκανε την κρίσιμη διάκριση ανάμεσα στο απόλυτα απαραβίαστο και σε αυτό που θα πρέπει να θεωρείται αντικείμενο προστασίας του απορρήτου της αλληλογραφίας. Έτσι, «η παραβίασις απαγορεύεται επί μόνων των σκοπών να εξασφαλισθεί η εμπιστευτική δι αλληλογραφίας ανακοίνωσις των ιδεών των αντεπιστελλόντων χάριν κοινωνικών συμφερόντων ή των 6

7 οικογενειακών σχέσεων ουχί δε ένεκα υπερβάλλοντος προς την αλληλογραφίαν σεβασμού και να επιτραπεί η γραπτή συνεννόησις προς διάπραξιν εγκλημάτων κατά των πολιτών..». Συνεπώς με βάση το σκεπτικό του Δικαστηρίου, το απόρρητο της αλληλογραφίας δεν αποτελεί αυτοσκοπό αλλά εξυπηρετεί την προστασία της εμπιστοσύνης που αναπτύσσεται σε μια σειρά από σχέσεις οικειότητας, όχι μόνο οικογενειακές αλλά και κοινωνικές. Η προσέγγιση αυτή έθεσε στον πυρήνα της προστασίας της επικοινωνίας τις σχέσεις «οικειότητας». 4 Οι ιδιαίτερες σχέσεις οικειότητας και εμπιστοσύνης, ερωτικές, φιλικές, οικογενειακές που επιλεκτικά αναπτύσσονται μεταξύ των ανθρώπων είναι βασικές για τη ζωή και διακρίνονται από άλλες σχέσεις κοινωνικής συμβίωσης. Το δικαίωμα επομένως του ατόμου να μοιράζεται με ένα πρόσωπο της επιλογής του σκέψεις, ιδέες, συναισθήματα, χωρίς αυτά να αποκαλύπτονται σε τρίτους, είναι ζωτικής σημασίας και επιβεβαιώνεται από την κοινή αντίληψη ότι ηθικά είναι απαράδεκτο για κάποιον να αποκαλύπτει μυστικά που εμπιστευτικά του έχουν εκμυστηρευτεί 5. Εν συνεχεία, τα Συντάγματα του 1927 (άρθρο 12) και 1952 (άρθρο 20) περιέλαβαν προσθήκες που αφορούσαν νέες μορφές επικοινωνίας. Εγκαινιάζοντας νέα τεχνολογικά μέσα που πλέον είχαν εισαχθεί στην Ελλάδα, το τηλέφωνο και τον τηλέγραφο, περνάμε από την περίοδο της προστασίας της επιστολικής ανταπόκρισης στο διευρυμένο προστατευτικό πεδίο των νέων μέσων επικοινωνίας. Η εξέλιξη αυτή επιβεβαιώθηκε με το Σύνταγμα του 1952 που όριζε ότι «το απόρρητο των επιστολών και της καθ οιονδήποτε άλλον τρόπο ανταποκρίσεως είναι απολύτως απαραβίαστο». Από τότε, η συνταγματική προστασία του απορρήτου προσλαμβάνει πλέον τη μορφή μιας «ανοιχτής» συνταγματικής διάταξης έτοιμης να υποδεχθεί κάθε μέσο επικοινωνίας που διεξάγεται σε συνθήκες εμπιστευτικότητας. Η τάση αυτή παγιώθηκε με τη ρύθμιση του Συντάγματος του 1975, που κατοχυρώνει πλέον εν γένει την «ελεύθερη ανταπόκριση ή επικοινωνία» 6. Το άρ. 19 Σ, ως ισχύει σήμερα, ορίζει ότι «το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτο απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δε 4 Χρ. Ακριβοπούλου, Το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή, Εκδ. Σάκκουλα 2012, σελ.244, Σ. Τσακυράκης, Το Απόρρητο της Επικοινωνίας, Απόλυτα Απαραβίαστο ή ευχή της έννομης τάξης; ΝοΒ 1993, σελ Γ. Καμίνης, Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας : Η Συνταγματική προστασία και η εφαρμογή της από τον ποινικό νομοθέτη και τα Δικαστήρια, ΝοΒ 1995 σελ. 505,

8 δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφαλείας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. (παρ. 1). Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει αυτό το απόρρητο (παρ. 2 ). Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9 Α Σ (παρ.3)». Το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε κατά την τελευταία Αναθεώρηση 7 με την προσθήκη των παραγράφων 2 και 3, με τις οποίες κατοχυρώνονται συνταγματικά αφενός η ήδη λειτουργούσα ανεξάρτητη αρχή 8 για την προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας και αφετέρου η απαγόρευση της χρήσης των παράνομων αποδεικτικών μέσων. Υπό την ισχύουσα συνταγματική τάξη παγιώθηκε η τάση διεύρυνσης του προστατευτικού πεδίου του δικαιώματος όμως η παραδοσιακά αυξημένη στη χώρα μας συνταγματική του θωράκιση υπέστη μία πρώτη ρωγμή. Στην εξαγγελία του απόλυτα απαραβίαστου που κατοχυρώνεται στην πρώτη παράγραφο, προσετέθη μία δεύτερη που εισάγει δύο σημαντικές εξαιρέσεις: Το δικαίωμα μπορεί πλέον να περιορίζεται βάσει νόμου που ορίζει τις «εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δε δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφαλείας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Στο σημείο αυτό εντοπίζεται μία σημαντική υποχώρηση σε σχέση με το παρελθόν. Η εξέλιξη όμως αυτή αποτελεί το αποτέλεσμα μιας πολύχρονης αντίδρασης στην απόλυτη συνταγματική προστασία του δικαιώματος της επικοινωνίας που πλέον ήδη δεν ανταποκρινόταν στα δεδομένα του κοινωνικού και κρατικού βίου καθώς την περίοδο εκπόνησης και επεξεργασίας του ισχύοντος συντάγματος κάνει την εμφάνισή του στη χώρα μας το σύγχρονο και οργανωμένο έγκλημα ενώ ιδιαίτερη όξυνση διαπνέει τις σχέσεις μας με τη γείτονα Τουρκία. Ως εκ τούτου, η άρση του απορρήτου για «ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα» και για «λόγους εθνικής ασφάλειας» είναι πλέον εξηγήσιμη. Το αρ. 19 Σ προεκτείνοντας τη lato sensu προσωπική ελευθερία καθιερώνει την προστασία της επικοινωνίας σε οικειότητα αντίστροφα απ ότι το άρθρο 14 Σ, που προστατεύει την επικοινωνία σε δημοσιότητα. Το σχετικό δικαίωμα έχει δύο επιμέρους συνιστώσες: 1) Την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας μέσω επιστολών και με οποιονδήποτε άλλο τρόπο και 2) το απόρρητο όλων αυτών των μορφών επικοινωνίας εφόσον όσοι επικοινωνούν θέλησαν να διατηρήσουν τη 7 Η Αναθεώρηση του άρθρου αυτού ψηφίστηκε από τη συντριπτική πλειοψηφία της Βουλής. 8 Εθνική Επιτροπή Προστασίας του απορρήτου που συστάθηκε με το Ν. 2225/94. 8

9 μυστικότητα και έλαβαν τα κατάλληλα προς τούτο μέτρα (πχ τοποθέτηση επιστολής σε κλειστό φάκελο). Αντίθετα εάν κανείς από αυτούς οι οποίοι επικοινωνούν δε θέλει τη μυστικότητα, τότε δεν τίθεται θέμα απορρήτου των ανταποκρίσεων, αλλά ελευθερίας της έκφρασης. Λογική προϋπόθεση προστασίας του απορρήτου είναι η καταρχήν ελευθερία διεξαγωγής της ανταπόκρισης της επικοινωνίας ενώ και η τελευταία με τη σειρά της καταντά πλασματική εάν η επικοινωνία τίθεται υπό έλεγχο, με το ενδεχόμενο μάλιστα υποβολής κυρώσεων και άλλων δυσμενών συνεπειών 9. Πάντως σε κάθε περίπτωση, κάθε μορφή επικοινωνίας που ο αποστολέας της την εννοεί όχι ως απόρρητη αλλά ως δημόσια (πχ μια διάλεξη, μια δημοσιευμένη αγγελία, μία «ανοικτή επιστολή» κλπ) δεν αποτελεί ανταπόκριση ή επικοινωνία κατά την έννοια του αρ. 19 Σ που αναφέρεται αποκλειστικά στη μορφή επικοινωνίας που ο αποστολέας της θέλει «εμπιστευτική και απόρρητη» 10. Φορείς ή υποκείμενα του δικαιώματος του αρ. 19 παρ. 1 Σ είναι όλα τα φυσικά πρόσωπα ανεξάρτητα από την εθνικότητά τους και ανεξάρτητα από το εάν πρόκειται για επικοινωνία μέσα στην επικράτεια ή με το εξωτερικό. Δεδομένου ότι σε επικοινωνία με άλλους μπορούν να προβαίνουν και τα νομικά πρόσωπα απολαύουν και αυτά της προστασίας του ατομικού δικαιώματος. Ωστόσο τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, ως φορείς δημόσιας εξουσίας δεσμεύονται αλλά δεν ωφελούνται από τα ατομικά δικαιώματα. Στο βαθμό βέβαια που το απόρρητο της ανταποκρίσεως ή επικοινωνίας είναι αναγκαίο για την άσκηση της αυτοδιοικήσεώς τους, το απόρρητο προστατεύεται. 11 Επίσης στα φυσικά πρόσωπα περιλαμβάνονται και οι κρατούμενοι, ακόμη και για σοβαρά εγκλήματα. Οι κρατούμενοι μπορούν επομένως να ασκήσουν αυτοπροσώπως το δικαίωμά τους υπό τους περιορισμούς του άρθρου 19 παρ. 1 Σ ενώ με τη διάταξη αυτή συμβιβάζεται και ο νέος Σωφρονιστικός Κώδικας 12. Ειδικότερα, στο άρθρο 53 παρ. 4 ορίζεται ότι «το περιεχόμενο των επιστολών και της τηλεφωνικής και κάθε άλλης μορφής τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας κατά το άρθρο 19 του Συντάγματος δεν ελέγχεται. Σε περίπτωση που το επιβάλλουν λόγοι εθνικής ασφάλειας ή προς διακρίβωση ιδιαίτερα 9 Κων. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη 2006, σελ Π. Δ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα Α, Εκδ. Α. Σάκκουλα Αθήνα Κομοτηνή 1991, σελ Η προστασία αυτή δεν είναι συνταγματική αλλά ισχύει μόνο στο επίπεδο του κοινού νόμου που συνέστησε το νπδδ και του χορήγησε την αυτοδιοίκηση (βλ. αναλυτικότερα. Κων. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη 2006, σελ. 52 επ.) 12 Ν. 2776/1999 ΦΕΚ 291/ τ. Α. 9

10 σοβαρών εγκλημάτων, το περιεχόμενο αυτό μπορεί να ελεγχθεί υπό τις εγγυήσεις που ορίζει ο νόμος». Ενόψει τούτων διαφαίνεται ότι παραβιάζει τόσο το άρθρο 19 Σ όσο και το άρθρο 8 ΕΣΔΑ η λογοκρισία από τη διοίκηση φυλακών των επιστολών προερχομένων από τους κρατουμένους. Εξάλλου, και ο έλεγχος επιστολών απευθυνομένων στους τελευταίους θα πρέπει να θεωρηθεί ότι είναι συνταγματικά θεμιτός μόνον εφόσον γίνεται ενώπιον του παραλήπτη και αποσκοπεί αποκλειστικά στη διαπίστωση της τυχόν ύπαρξης απαγορευμένων ουσιών στην επιστολή. Αξιοσημείωτη είναι η απόφαση του ΕΔΔΑ, Peers κατά Ελλάδας της 19/1/2011, η οποία αναφερόμενη συγκεκριμένα στον έλεγχο της αλληλογραφίας κρατουμένου στις φυλακές Κορυδαλλού για εμπόριο ηρωίνης δυνάμει του προϊσχύοντος νομοθετικού καθεστώτος ήτοι του άρθρου 51 παρ. 2 και 3 Ν. 1851/ έκρινε ότι η αλληλογραφία κρατουμένου με την Επιτροπή είναι καταρχήν εμπιστευτική και δεν πρέπει να παραβιάζεται σύμφωνα με τις προϋποθέσεις του παραπάνω άρθρου. Το Δικαστήριο απέρριψε (μειοψήφισε ο έλληνας δικαστής Κ. Σπινέλλης) τον ισχυρισμό της ελληνικής Κυβέρνησης ότι οι φάκελοι της Επιτροπής μπορεί να αλλοιωθούν από τους κρατουμένους και έτσι να διευκολυνθεί η είσοδος στη φυλακή ναρκωτικών ουσιών με την αιτιολογία ότι ο κίνδυνος αυτός είναι αμελητέος ώστε να δικαιολογεί εφαρμογή της διάταξης στη συγκεκριμένη περίπτωση και επομένως η παραβίαση της αλληλογραφίας δεν είναι απαραίτητη σε μια δημοκρατική κοινωνία υπό την έννοια της διάταξης του άρθρου 8 παρ. 2 ΕΣΔΑ 14. Ομοίως ερωτηματικά και ζητήματα αντισυνταγματικότητας έχει προκαλέσει και η γενικότητα της διατύπωσης των εδαφίων β και γ της παρ. 1 του άρθρου 53 του Σωφρονιστικού Κώδικα κατά τα οποία «..Απαγορεύεται η χρήση και κατοχή κινητών τηλεφώνων. Με απόφαση του Συμβουλίου Φυλακής καθορίζονται οι ειδικότεροι όροι επικοινωνίας με τα κοινόχρηστα τηλέφωνα, καθώς και οι περιπτώσεις επικοινωνίας με άτομα τα οποία δεν έχουν δικαίωμα επίσκεψης» καθώς με τη ρύθμιση αυτή πλήττεται η ελευθερία επικοινωνίας των κρατουμένων με τον έξω κόσμο κατά τρόπο υπερβαίνοντα το αναγκαίο για την πρόληψη τέλεσης νέων εγκλημάτων μέτρο. Στους ειδικούς νομοθετικούς περιορισμούς του απορρήτου της επικοινωνίας στο πλαίσιο των εξουσιαστικών σχέσεων ακούσιας μορφής, πέραν της περιπτώσεως 13 Πάντως η ρύθμιση του νέου Σωφρονιστικού Κώδικα κρίνεται επιτυχέστερη από την προϊσχύουσα. 14 ΕΕΕυρ.Δ με την οποία η χώρα μας καταδικάστηκε για τους ανωτέρω λόγους βλ. αυτή και στην ηλεκτρονική διεύθυνση καθώς και Λ. Κοτσαλή, Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και Ποινικό Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη σελ

11 των κρατουμένων, συγκαταλέγονται και οι πτωχοί. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 561 του Εμπορικού Νόμου «Αι προς τον πτωχεύσαντα απευθυνόμεναι επιστολαί παραδίδονται προς τους συνδίκους οίτινες τις αποσφραγίζουν, εάν δε ο πτωχεύσας είναι παρών παρευρίσκεται εις την αποσφράγισιν. Οι σύνδικοι παραδίδουσιν προς τον πτωχεύσαντα τας ξένας της εμπορίας αυτού επιστολάς, υποχρεούμενοι ως προς αυτάς εις αυστηρότατην εχεμύθειαν». Η δυνατότητα αυτή του συνδίκου που ασκεί στη συγκεκριμένη περίπτωση δημόσιο λειτούργημα, να παραβιάζει τις επιστολές που απευθύνονται στον πτωχό, παραβιάζει ευθέως τη διάταξη του άρθρου 19 Σ. και δεν συμβιβάζεται με τους περιορισμούς του απορρήτου που καθιερώνει η διάταξη αυτή. Κατά συνέπεια και οι πτωχοί τυγχάνουν της ίδιας προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας τους, όπως και οι μη πτωχοί. Σχετικά, το ΕΔΔΑ στην απόφαση Foxley κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 20/6/2000 νομολόγησε ότι η διαβίβαση των επιστολών του πτωχεύσαντος με τους δικηγόρους του στο σύνδικο της πτωχεύσεως και η απ αυτόν διάνοιξη, ανάγνωση, φωτοτύπηση και κατακράτηση των επιστολών του πτωχεύσαντος αποτελούν δυσανάλογη προσβολή του απορρήτου της αλληλογραφίας του πτωχεύσαντος σε σχέση με τη διαφύλαξη των δικαιωμάτων των πιστωτών του στην οποία το μέτρο αυτό αποβλέπει 15. Β. Το «απόλυτο απαραβίαστο» του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας και η συσχέτισή του με τη νεώτερη θεωρία της «άμεσης τριτενέργειας». Το ζήτημα του προσδιορισμού των αποδεκτών του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος επικοινωνίας φαίνεται να σχετίζεται με την έννοια του όρου «απολύτως» απαραβίαστου. Ο όρος «απολύτως», όπως προαναφέρθηκε, ετέθη στο Σύνταγμα του 1864 και προφανώς αποσκοπούσε στο να θωρακίσει το εν λόγω δικαίωμα από προσβολές της προηγούμενης περιόδου. Αντίθετα, μέρος της θεωρίας μεταξύ των οποίων και ο Δαγτόγλου διατύπωσε την άποψη ότι τελικά ο όρος αυτός δεν προσέθεσε τίποτα το ουσιώδες στη διάταξη. Λίγο αργότερα, υπό το Σύνταγμα του 1952 διατυπώθηκε η άποψη ότι το «απολύτως» απέβλεπε στην πληρέστερη προστασία του δικαιώματος εν όψει της μονοπωλιακής άσκησης των υπηρεσιών 15 Π. Τσίρης, η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας, Εκδ. Σάκκουλα 2002, σελ. 138 επ. 11

12 ανταποκρίσεως και επικοινωνίας από το Κράτος. Έτσι, τα δογματικά θεμέλια της συνταγματικής με το άρθρο 19 Σ προστασίας των ανταποκρίσεων βρίσκονται στην αξίωση του πολίτη έναντι της κρατικής εξουσίας να προστατευθεί η επιστολική, τηλεφωνική και κάθε άλλη μορφή ανεμπόδιστης επικοινωνίας από τυχόν παραβιάσεις καθώς πρόκειται για ένα κλασικό αμυντικό δικαίωμα, που έχει τις ιστορικές του καταβολές στο φιλελεύθερο πνεύμα απαιτήσεων του πολίτη απέναντι στην κρατική εξουσία. 16 Και υπ αυτήν την εκδοχή όμως ο όρος δεν αποκτά ένα αυτόνομο ερμηνευτικό εκτόπισμα αφού ούτως ή άλλως ο πρωταρχικός αποδέκτης της συνταγματικής προστασίας είναι η κρατική εξουσία 17. Πρόσφατα, υπό το κράτος του ισχύοντος Συντάγματος διατυπώθηκε η άποψη ότι το «απολύτως» καθιερώνει τη λεγόμενη «άμεση τριτενέργεια», ότι δηλαδή το δικαίωμα του άρθρου 19 Σ αντιτάσσεται άμεσα έναντι όχι μόνον του κράτους αλλά και των ιδιωτών. Άλλως δε θα είχε νόημα η λέξη «απόλυτα» που υπάρχει, η οποία ενόψει των εξαιρέσεων που στη συνέχεια προβλέπονται, προφανώς δεν αφορά την επ ουδενί λόγω άρση του απορρήτου αλλά ακριβώς την προστασία του έναντι πάντων. Το δικαίωμα στην ελεύθερη επικοινωνία προσφέρει πειστικά επιχειρήματα υπέρ της άμεσης τριτενέργειας των ατομικών δικαιωμάτων. 18 Η θεωρία της τριτενέργειας 19 εμφανίζεται υπό την εκδοχή της άμεσης και της έμμεσης. Σύμφωνα με την πρώτη ορισμένα συνταγματικά δικαιώματα ισχύουν άμεσα στις ιδιωτικές έννομες σχέσεις, δεσμεύοντας απευθείας τους πολίτες, όπως και το κράτος, και δημιουργώντας μία erga omnes αξίωση για παράλειψη. Κατά την δεύτερη, τα συνταγματικά δικαιώματα διεισδύουν έμμεσα στις ιδιωτικές έννομες σχέσεις μέσω διαύλων όπως είναι οι γενικές ρήτρες και οι αόριστες νομικές έννοιες του ιδιωτικού δικαίου. Η θεωρία της τριτενέργειας απέκτησε συνταγματική κατοχύρωση με τη νέα διατύπωση του αρ. 25 παρ. 1 εδ. γ Σ που ορίζει ότι «τα 16 Π. Φιλόπουλος, Η προστασία της ιδιωτικής ζωής σύμφωνα με το άρθρο 370 Α ΠΚ του Ελλ. ΠΚ. Μία delege lata και de lege ferenda προσέγγιση του έννομου αγαθού και του περιεχομένου του αδίκου, Ποιν. Χρον. ΜΑ σελ Γ. Καμίνης, Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας : Η Συνταγματική προστασία και η εφαρμογή της από τον ποινικό νομοθέτη και τα Δικαστήρια, ΝοΒ 1995 σελ Σ. Τσακυράκης, Το Απόρρητο της Επικοινωνίας, Απόλυτα Απαραβίαστο ή ευχή της έννομης τάξης; ΝοΒ 1993, σελ Η θεωρία της τριτενέργειας των συνταγματικών δικαιωμάτων έλκει την καταγωγή της από το γερμανικό εργατικό δίκαιο ενώ στην αγγλοαμερικανική ορολογία αναφέρεται ως «οριζόντιο αποτέλεσμα. (βλ. αναλυτικά Κων. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη 2006, σελ 60 επ., Γ. Παπαδημητρίου, Η τριτενέργεια των ατομικών δικαιωμάτων σήμερα, σε Όρια και σχέσεις ιδιωτικού και δημοσίου, 1996, 60-61, Ευγ. Βενιζέλος, Το Αναθεωρητικό Κεκτημένο, 2002,σελ. 136 επ.) 12

13 δικαιώματα (του ανθρώπου) ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν». Πλέον τα ατομικά δικαιώματα επενεργούν όχι μόνο στην «κάθετη» σχέση μεταξύ κράτους και ιδιωτών αλλά και «οριζοντίως» δηλαδή στο πεδίο των ιδιωτικών σχέσεων. Ως προς το έννομο αγαθό που κατοχυρώνεται στο άρ. 19 Σ, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι είναι δεκτικό προσβολής όχι μόνον από όργανα κρατικής εξουσίας αλλά και από ιδιώτες. Υπό τις σημερινές μάλιστα συνθήκες η διακινδύνευσή του μπορεί να προέλθει εξίσου ή και περισσότερο από τους τελευταίους (πχ η κινητή τηλεφωνία ανήκει στον ιδιωτικό τομέα ενώ μεγάλο μέρος του ταχυδρομικού έργου διεξάγεται από ταχυδρομικές εταιρείες). Θα ήταν αδιανόητο επομένως να παραμείνουν συνταγματικά απροστάτευτες, ως επί το πλείστον νέες και δυναμικά εξελισσόμενες μορφές επικοινωνίας τη στιγμή που ο συντακτικός νομοθέτης καθιέρωσε το απόλυτα απαραβίαστο του απορρήτου κάθε είδους επικοινωνίας. Έτσι, δυνάμει της τριτενέργειας που αναπτύσσει και η νέα διάταξη της παρ. 3 του αρ. 19 Σ, η προσκομιδή και η επίκληση σε Δικαστήριο ή άλλη δημόσια αρχή αποδεικτικού μέσου που αποκτήθηκε με παραβίαση του απορρήτου από κρατικά όργανα ή ιδιώτες είναι δικονομικά απαράδεκτη 20. Η ανωτέρω θέση συνάδει με τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων που έχει δεχθεί ότι το άρθρο 8 παρ. 1 της Σύμβασης της Ρώμης για την προστασία της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής αφορά και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών και ότι κάθε πολιτεία έχει υποχρέωση να λάβει σε ορισμένες περιπτώσεις θετικά μέτρα για τη διασφάλιση του δικαιώματος αυτού στις μεταξύ ιδιωτών σχέσεις 21. Επίσης, το Γερμανικό Ακυρωτικό, κρίνοντας για το παραδεκτό ή όχι μαγνητοταινίας τηλεφωνικής συνδιάλεξης που είχε γίνει από τον έναν συνομιλούντα χωρίς γνώση του άλλου δέχτηκε ότι «η ανθρώπινη αξιοπρέπεια, ως θεμέλιο της έννομης τάξης, προστατεύεται από το Σύνταγμα. Κάθε άνθρωπος οφείλει να σεβαστεί την ανθρώπινη αξιοπρέπεια του άλλου τόσο το άτομο όσο και η δημόσια αρχή». Αντίθετα, ορισμένοι συνταγματολόγοι αμφισβήτησαν τα ανωτέρω. Ο καθηγητής Ι. Μανωλεδάκης υποστήριξε ότι η διάταξη του άρθρου 19 τοποθετημένη στο κεφάλαιο για τα ατομικά δικαιώματα απευθύνεται βασικά στα όργανα της 20 Κων. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη 2006, σελ 259επ., Γ. Καμίνης, Το πρόβλημα των παράνομων αποδεικτικών μέσων στην ποινική διαδικασία μετά την αναθεώρηση του αρ. 19 Σ, Τιμητικός Τόμος για τον Ι. Μανωλεδάκη, Εκδ. Σάκκουλα 2005, σελ. 341, ΕΔΔΑ της 28/11/1984 Υπόθεση Rasmussen 13

14 κρατικής εξουσίας οριοθετώντας τη δράση τους με τελικό αποδέκτη τη δικαστική λειτουργία. Επισημαίνει περαιτέρω, ότι η προστασία του απόρρητου της επικοινωνίας δεν είναι απόλυτο αλλά σχετικό μέγεθος. Ακόμη και όταν γίνεται μνεία σε συνταγματικές διατάξεις για «απόλυτα απαραβίαστο αγαθό» όπως συμβαίνει στο αρ. 19 Σ (ή για απόλυτη προστασία της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας όπως συμβαίνει στο άρ. 5 παρ. 2Σ) και πάλι πρόκειται για σχετική προστασία όπως συνάγεται από τη στερεότυπη ρήτρα που ακολουθεί «νόμος ορίζει». Σε μία κοινωνία συνύπαρξης αλληλοσυγκρουόμενων συμφερόντων δεν είναι δυνατόν να υπάρχουν απολύτως κατοχυρωμένα ατομικά αγαθά. Έτσι η σχετικότητα της προστασίας των εννόμων αγαθών προκύπτει από την αναγκαία ατομικά στάθμιση αξιών και συμφερόντων στο συγκεκριμένο κάθε φορά πεδίο σύγκρουσής τους γι αυτό όταν η ανθρώπινη ζωή υπόκειται στο ενδεχόμενο επιτρεπόμενης προσβολής της (λχ σε περίπτωση άμυνας) δε θα ήταν δυνατόν να υποστηριχθεί σοβαρά ότι το απόρρητο της επικοινωνίας λαμβάνει απόλυτη συνταγματική προστασία. 22 Η ερμηνεία αυτή, επέτρεπε, υπό την ισχύ του αρ. 370Α παρ. 4 ΠΚ, πριν την τροποποίησή του με το Ν. 3674/2008, την αποδεικτική αξιοποίηση μέσου αποκτηθέντος με παραβίαση του απορρήτου από ιδιώτες για διασφάλιση «δικαιολογημένου συμφέροντος που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά» χωρίς την απαίτηση των εγγυήσεων που έθετε το αρ. 19 παρ. 1 εδ Τέλος, υποστηρίχθηκε ότι δεν υπάρχει ανάγκη προσφυγής στη θεωρία της τριτενέργειας των ατομικών δικαιωμάτων γιατί το αρ. 19 παρ. 1 εδ. α Σ παραβιάζεται όχι μόνο με την πράξη της υποκλοπής της τηλεφωνικής συνδιάλεξης αλλά και με τη χρησιμοποίηση (ηχητική αναπαράσταση) του προϊόντος της παράνομης υποκλοπής είτε η χρήση γίνεται από ιδιώτες είτε από δημόσια αρχή. Συνεπώς, η χρησιμοποίηση 22 Ι. Μανωλεδάκης, Το απόρρητο του ιδιωτικού βίου και η έλλογη ποινική προστασία του, Ποιν. Δ 2005 σελ. 724 επ. Αντίθετα ο Τσακυράκης φαίνεται να συλλαμβάνει κατά απόλυτο τρόπο το «απολύτως απαραβίαστο» του δικαιώματος επικοινωνίας παρατηρώντας ότι «ακόμη κι αν πρόκειται να καταδικαστεί ένας αθώος -οπότε στη συγκεκριμένη περίπτωση καταλύεται το κράτος δικαίου-δεν πρέπει να παραβιάζεται το δικαίωμα τούτο! Αν δε συμφωνούμε ας προτείνουμε αναθεώρηση του εδ. β του αρ. 19 Σ αλλά μέχρι τότε είναι απόλυτα δεσμευτική η στάθμιση του συντακτικού νομοθέτη. Πριν όμως από την αναθεώρηση προηγείται η ορθή ερμηνεία του Συντάγματος». 23 Για την άμεση τριτενέργεια βλ. και Γ. Τριανταφύλλου, Αποδεικτικές απαγορεύσεις και αρχή της αναλογικότητας, Ποιν. Χρον σελ. 309 κατά τον οποίο «. η συνδρομή της άμεσης τριτενέργειας πρέπει πάντα να κρίνεται in concreto. Έτσι δεν είναι ορθό να δεχθεί κανείς ότι τα αποδεικτικά μέσα που βρίσκει ένας ιδιώτης από την παράνομη είσοδο στο σπίτι τρίτου προσώπου δεν αξιοποιούνται εκ μόνου του λόγου ότι αποκτήθηκαν κατά παραβίαση οικιακού ασύλου. Ομοίως δεν ισχύει αποδεικτική απαγόρευση αξιοποίησης υποκλαπείσας τηλεφωνικής συνομιλίας εκ μόνου του λόγου ότι αποκτήθηκε με αθέμιτη παρακολούθηση και αποτύπωση της συνδιάλεξης. Εν προκειμένω δεν συντρέχει σχέσης εξουσίας όπως στις οργανωμένες και συστηματικές παρακολουθήσεις». 14

15 από πολιτειακό όργανο της μαγνητοταινίας που έγινε χωρίς τη συγκατάθεση των συνομιλούντων προσβάλλει το (αμυντικό έναντι της πολιτείας) δικαίωμά τους στο απολύτως απαραβίαστο των τηλεφωνικών τους συνδιαλέξεων. Θα οδηγούσε άλλωστε σε παραβίαση του πυρήνα του σχετικού ατομικού δικαιώματος η απαγόρευση μεν των οργάνων της κρατικής εξουσίας να μαγνητοφωνούν τις τηλεφωνικές συνδιαλέξεις των πολιτών αλλά παράλληλα η αναγνώριση της ελεύθερης χρήσης από αυτά των αθέμιτων μαγνητοφωνήσεων που έκαναν ιδιώτες 24. Πέραν τούτου υποστηρίζεται ότι με τη διατύπωση του αρ. 19 παρ. 1 εδ.α Σ, ενόψει των εξαιρέσεων που προβλέπονται στη συνέχεια στο εδ. β, ο όρος απόλυτα δεν αφορά την άρση του απορρήτου αλλά στην προστασία του έναντι πάντων. Η ρητή δηλαδή αναφορά στο «απόλυτα απαραβίαστο» του απορρήτου της επικοινωνίας αναφέρεται στη δέσμευση από αυτό όχι μόνον των φορέων δημόσιας εξουσίας αλλά και των ιδιωτών, καθιερώνοντας την άμεση τριτενέργεια του εν λόγω ατομικού δικαιώματος και τούτο πολύ πριν θεσμοθετηθεί αυτή με την Αναθεώρηση του 2001 στο άρ. 25 παρ. 1 εδ. γ Σ 25. Ήδη προς την κατεύθυνση αυτή είχε κινηθεί ενορατικά και η πρωτοποριακή απόφαση της ολομέλειας του ΑΠ 40/ Με την ΑΠ 748/ είχε ήδη κριθεί ότι το αρ 444 ΚΠολ Δ είναι αντισυνταγματικό και ότι η μαγνητοταινία δεν αποτελεί επιτρεπόμενο αποδεικτικό μέσο αν κατεγράφη παρά τη θέληση του προσώπου εναντίον του οποίου προσκομίζεται γιατί παραβιάζει σχετικά θεμελιώδη ατομικά δικαιώματα συνταγματικά κατοχυρωμένα. Για το λόγο αυτό ο αναιρετικός έλεγχος, περί μη λήψεως υπόψη αποδεικτικού μέσου, δεν ιδρύεται όταν αυτό δεν επιτρέπεται ΟΛ ΑΠ (σε Συμβούλιο) 17/1993 Ποιν Χρον 1993 σελ.1105 επ. και ειδικότερα εισήγηση του αρεοπαγίτη Δ. Κονδύλη, καθώς και σχόλια Λ. Κοτσαλή σε Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και Ποινικό Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη σελ Α. Αποστολίδου, Το απόρρητο της επικοινωνίας και του πληροφοριακού αυτοκαθορισμού, Τιμητικός Τόμος Ι. Μανωλεδάκη ΙΙ,Εκδ. Σάκκουλα 2007 σελ. 163 επ. με τις εκεί παραπομπές. 26 ΑΠ 44/1998, Αρμ σελ. 412 σύμφωνα με την οποία «και αν ακόμη θεωρηθεί ότι το άρθρο 2 παρ. 1 ιδρύει ατομικό δικαίωμα, δεδομένου ότι στο ατομικό αυτό δικαίωμα περιλαμβάνεται όχι μόνο η άμυνα κατά επεμβάσεων της πολιτειακής εξουσίας, αλλά και η αξίωση κατά της πολιτείας για θετική ενέργεια προς αποτροπή προσβολών της αξίας του ανθρώπου από τρίτους, εις τρόπον ώστε το περιεχόμενο του συγκεκριμένου ατομικού δικαιώματος εμποδίζει το νομοθέτη να υποβιβάσει σε συγκεκριμένη περίπτωση το υφιστάμενο επίπεδο προστασίας», και σχετικά σχόλια Αρχείο Νομολογίας, Το νέο Σύνταγμα του 2001 Επιμέλεια Τ. Προυσανίδη. 27 ΑΠ 748/2000, Α δημ ΝΟΜΟΣ 2000 (επισημαίνεται ότι η υπόθεση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια) 28 Βλ. και ΟλΑΠ 17/73. 15

16 Γ. Συγκριτική με αλλοδαπά συντάγματα Παρά τις δύο εξαιρέσεις που εισήγαγε ο συνταγματικός νομοθέτης του 1975, πρέπει να υπογραμμισθεί ότι το άρθρο 19 Σ κρινόμενο από συγκριτική σκοπιά, κατοχυρώνει υψηλότερο βαθμό προστασίας από ότι οι αντίστοιχες των υπολοίπων κρατών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Π.χ στο γερμανικό Σύνταγμα υπάρχει αφενός διάταξη αντίστοιχη προς το άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β του ελληνικού Συντάγματος (προστασία ιδιωτικής ζωής), αφετέρου δε η διατύπωση της παρ. 1 του άρθρου 10 του Γερμανικού Συντάγματος «το απόρρητο των επιστολών καθώς και το απόρρητο της ταχυδρομικής και τηλεφωνικής επικοινωνίας είναι απρόσβλητα» δεν έχει την ευρύτητα και την απολυτότητα που έχει το εδ. 1 του άρθρου 19 του ελληνικού Συντάγματος. Γι αυτό και η γερμανική νομολογία τη συνταγματική θεμελίωση της προστασίας του ατόμου από υποκλοπές των τηλεφωνημάτων του την τοποθετεί στο άρθρο 2 παρ. 1 του Γερμανικού Συντάγματος, που προστατεύει την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (διάταξη αντίστοιχη με αυτή του άρθρου 5 παρ. 1 του ελληνικού Συντάγματος). Θεωρείται δηλαδή στη Γερμανία ο προφορικός λόγος ως στοιχείο ανάπτυξης της προσωπικότητας και συνεπώς το άτομο απολαμβάνει ως προς αυτόν της προστασίας του άρθρου 2 παρ. 1 του Γερμανικού Συντάγματος 29. Αξιοσημείωτο είναι ότι στο γαλλικό και ιρλανδικό δίκαιο δεν υπάρχει αντίστοιχη διάταξη 30. Περί Νομοθεσίας Διεθνές και Ευρωπαϊκό νομικό πλαίσιο Σε διεθνές και ευρωπαϊκό επίπεδο έχει δημιουργηθεί ένα νομικό πλέγμα προστασίας του δικαιώματος της επικοινωνίας ως επιμέρους πτυχή της ιδιωτικής ζωής. Ειδικότερα αυτό προστατεύεται στο άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου που ορίζει ότι «1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του και 2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό 29 Λ. Κοτσαλής, Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και Ποινικό Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη σελ Βλ.σχετικά Γ.Καμίνη, Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας: Η Συνταγματική προστασία και η Εφαρμογή της από τον Ποινικό Νομοθέτη και τα Δικαστήρια, ΝοΒ 1995, σελ

17 του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων». 31 Κατά τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, το δικαίωμα στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή που κατοχυρώνεται στο προαναφερόμενο άρθρο περιλαμβάνει την προστασία τόσο της ιδιωτικότητας όσο και της προσωπικότητας και της αξίας του ανθρώπου. Όμως ενόψει της απουσίας ειδικότερης ρητής αναγνώρισης στο κείμενο της ΕΣΔΑ, το ΕΔΔΑ με την περιπτωσιολογική του νομολογία έχει διαμορφώσει περισσότερο μια προσωπική και ιδιωτική σφαίρα του υποκειμένου, η οποία καλύπτει ως συνεχές και τις τρεις αυτές διαστάσεις του ανθρώπινου εαυτού- αξία, προσωπικότητα, και ιδιωτικότητα- παρά ένα ειδικότερο δικαίωμα επικεντρωμένο αποκλειστικά στην προστασία της ιδιωτικής ζωής. Στην υπόθεση Marper & S κατά Ηνωμένου Βασιλείου (No 30562/04, ) είναι χαρακτηριστική η διατύπωση του ΕΔΔΑ, το οποίο υπενθυμίζει ότι η έννοια ιδιωτική ζωή είναι ένας ευρύς όρος, που καλύπτει μεταξύ άλλων πτυχές της φυσικής και κοινωνικής ταυτότητας ενός ατόμου συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος στην προσωπική ανάπτυξη και αυτονομία, καθιέρωση και ανάπτυξη σχέσεων με άλλα ανθρώπινα όντα και προς τον έξω κόσμο. Το δικαίωμα λοιπόν στην ιδιωτική ζωή, εμφανίζεται με ένα εξωστρεφές περιεχόμενο, επικοινωνιακό προς το δημόσιο χώρο και με πρωτοφανή κοινωνική διάσταση, μη δεκτικό εξαντλητικού περιορισμού. 32 Υπό το πρίσμα αυτής διευρυμένης ερμηνείας το Δικαστήριο έδωσε στο δικαίωμα του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής και της «επικοινωνίας», που αναγνωρίζεται στο άρθρο 8 παρ. 1 της Σύμβασης ένα εξίσου ευρύ περιεχόμενο. Στην περίφημη υπόθεση Klass κατά Δυτικής Γερμανίας (επί της οποίας εκδόθηκε η περίφημη απόφαση της 6/9/1978), που αφορούσε τις παρακολουθήσεις τηλεφώνων που γίνονται από «διοικητικές αρχές» ανεξαρτήτως τελέσεως του εγκλήματος, έκρινε ότι παρά το γεγονός ότι δεν αναγράφεται, στο περιεχόμενο του δικαιώματος αυτού περιλαμβάνονται και οι τηλεφωνικές συνδιαλέξεις. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι σε μια δημοκρατική 31 Σύμφωνα με το αρ. 28 παρ. 1 Σ η ανωτέρω Σύμβαση, που κυρώθηκε στη χώρα μας με το ν. 2329/1953, καταγγέλθηκε από τη δικτατορία της 21 ης Απριλίου και επανακυρώθηκε με το ν. δ. 54/74, χαίρει υπερνομοθετικής ισχύος. 32 Χρ. Ακριβοπούλου, Το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή, Εκδ. Σάκκουλα 2012, σελ.302,

18 κοινωνία για να θεωρούνται τα μέσα παρακολούθησης απολύτως αναγκαία δεν αρκεί να λαμβάνονται για την προστασία της εθνικής ασφάλειας και της δημόσιας τάξης. Πρέπει επίσης να υπάρχει μια προφανής αναλογία μεταξύ της ζημίας που υφίσταται το άτομο από την κρατική παρέμβαση σ ένα θεμελιώδες δικαίωμά του και του επιδιωκόμενου από το Κράτος σκοπό. Υπάρχει δηλαδή συνδυασμός του αναγκαίου με το επιτρεπτό. Με αφορμή την ανωτέρω υπόθεση το ΕΔΔΑ περιστέλλει τη δραστηριότητα των αρχών και υποδεικνύει ότι το Etat de droit υπερέχει της raison d etat. Λίγα χρόνια αργότερα με τις αποφάσεις Kruslin και Huvig θα δοθεί η ευκαιρία στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο να επιβεβαιώσει ξανά αυτές τις αρχές. Στις αποφάσεις αυτές το πρόβλημα που τίθεται είναι κατά πόσο συμβιβάζεται με τη διάταξη του άρθρου 8 της Σύμβασης η παρακολούθηση του τηλεφώνου ενός υπόπτου που διατάσσεται από τις ανακριτικές αρχές μιας χώρας βάσει ρητών διατάξεων νόμου- εν προκειμένω ενός γαλλικού νόμου- ο οποίος συνοδεύεται από τις εγγυήσεις οι οποίες περιστέλλουν τον τρόπο και τις συνέπειες της παρακολούθησης. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έκρινε ότι «οι παρακολουθήσεις των τηλεφωνικών συνομιλιών καθώς και άλλα μέσα παρεμβολής αποτελούν σοβαρή προσβολή του δικαιώματος κάθε ατόμου στο σεβασμό της ιδιωτικής του ζωής. Πρέπει συνεπώς οι παρακολουθήσεις που διατάσσονται από τις δικαστικές αρχές να εδράζονται επί ενός νόμου του οποίου οι διατάξεις είναι ιδιαίτερα σαφείς, ευκρινείς και ειλικρινείς. Το Δικαστήριο τονίζει ότι πρέπει ο νόμος να έχει μια ποιότητα (qualite de la loi) και συγκεκριμένα ότι η υπεροχή του Δικαίου σε μια Δημοκρατία προϋποθέτει ότι ο νόμος, ο οποίος περιορίζει το θεμελιώδες δικαίωμα του απορρήτου της επικοινωνίας, έχει τουλάχιστον τις εξής ιδιότητες : Ο νόμος πρέπει να είναι προσιτός (accessible) να μπορεί δηλαδή ο πολίτης να πληροφορηθεί ευχερώς το περιεχόμενό του. Επίσης ο νόμος πρέπει να είναι διατυπωμένος με σαφήνεια, ενάργεια και ευκρίνεια ώστε να παρέχεται η «δυνατότητα πρόβλεψης» αν μια συμπεριφορά επισύρει την επέμβαση της πολιτείας για να μπορεί κάθε άτομο να ρυθμίζει τη συμπεριφορά του. Η απαίτηση της προβλεψιμότητας του νόμου πηγάζει από την ανάγκη ασφάλειας του δικαίου. Στην υπό κρίση υπόθεση το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι το Γαλλικό Δίκαιο δεν παρέχει ορισμό της κατηγορίας των ατόμων που ενδέχεται να τεθούν υπό παρακολούθηση ούτε προσδιορίζει την κατηγορία των εγκλημάτων για τα οποία γίνονται οι παρακολουθήσεις. Το Δικαστήριο καταλήγει ότι το Γαλλικό Δίκαιο δεν προβλέπει με τη δέουσα ακρίβεια τα κριτήρια τα οποία κατευθύνουν την κρίση των αρχών στην απόφαση να άρουν το απόρρητο της επικοινωνίας. Ως εκ τούτου, ο 18

19 προσφεύγων στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Kruslin 33 που καταδικάστηκε βάσει των αποδείξεων που προέκυψαν από την παρακολούθηση τηλεφωνικών τους συνομιλιών «δεν απολάμβανε του ελαχίστου βαθμού προστασίας που απαιτεί η υπεροχή του δικαίου σε μια δημοκρατική κοινωνία» 34. Τον Ιούνιο του 1999 το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο της Κολωνίας έκρινε σκόπιμο να συγκεντρώσει τα θεμελιώδη δικαιώματα που ίσχυαν σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) σε έναν χάρτη ώστε να τα καταστήσει περισσότερο εμφανή στους πολίτες. Οι αρχηγοί κρατών και κυβερνήσεων είχαν τη φιλοδοξία να συμπεριλάβουν στο χάρτη τις γενικές αρχές που περιέχονται στη Ευρωπαϊκή Σύμβαση ανθρωπίνων δικαιωμάτων του 1950, και εκείνες που προκύπτουν από την κοινή συνταγματική παράδοση των χωρών της ΕΕ. Την εκπόνηση του χάρτη ανέλαβε μια συνέλευση η οποία αποτελούνταν από εκπροσώπους από όλες τις χώρες της ΕΕ και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, καθώς και μέλη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και των εθνικών κοινοβουλίων. Η υιοθέτηση του Χάρτη, ανακηρύχθηκε επίσημα στη Νίκαια τον Δεκέμβριο 2000 από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο και την Επιτροπή. Το Δεκέμβριο του 2009, η θέση σε ισχύ της Συνθήκης της Λισσαβόνας κατέστησε τον χάρτη νομικά δεσμευτικό ισότιμα με τις συνθήκες. Για το λόγο αυτό, ο χάρτης τροποποιήθηκε και έγινε η επίσημη διακήρυξή του για δεύτερη φορά τον Δεκέμβριο του Ο χάρτης εφαρμόζεται στα ευρωπαϊκά όργανα τηρούμενης της αρχής της επικουρικότητας και σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να επεκτείνει τις αρμοδιότητες και τα καθήκοντα που τους αναθέτουν οι Συνθήκες. Ο χάρτης εφαρμόζεται επίσης στις χώρες της ΕΕ όταν εφαρμόζουν την νομοθεσία της ΕΕ. 36 Κατά το άρθρο 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής της κατοικίας και των επικοινωνιών του. Εξάλλου, στο αρ. 17 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, όπως κυρώθηκε με το Ν. 2462/1997 «Κύρωση του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στο 33 Η απόφαση Huvig, που εκδόθηκε την ίδια ημέρα είχε το ίδιο περιεχόμενο. 34 Β. Αλεξανδρής «Οι παρακολουθήσεις των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και η νομολογία του ΕΔΔΑ», Υπεράσπιση 1993 σελ επ. 35 Βλ. ιστότοπο Eur-Lex- Access to Europian Union Law, text: Χάρτης θεμελιωδών δικαιωμάτων 36 Εάν κάποιο από τα δικαιώματα αντιστοιχεί σε δικαιώματα που διαφυλάσσονται από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση ανθρωπίνων δικαιωμάτων, η έννοια και το πεδίο εφαρμογής του εν λόγω δικαιώματος πρέπει να συμπίπτει με αυτό που ορίζει η σύμβαση, μολονότι η νομοθεσία της ΕΕ μπορεί να παρέχει πιο εκτεταμένη προστασία. Κάθε δικαίωμα που προκύπτει από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των χωρών της ΕΕ πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα με τις εν λόγω παραδόσεις 19

20 Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα και του Δευτέρου Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στο Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα σχετικού με την κατάργηση της ποινής του θανάτου» (ΦΕΚ 25, τ. Α ) 37, ορίζεται ότι «1. Κανείς δεν υπόκειται σε αυθαίρετες ή παράνομες παρενοχλήσεις της ιδιωτικής του ζωής, της οικογένειας, της κατοικίας ή της αλληλογραφίας του, ούτε σε παράνομες προσβολές της τιμής και της υπόληψής του. 2. Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα προστασίας από το νόμο έναντι τέτοιων παρενοχλήσεων ή προσβολών». Τέλος, το απόρρητο της ελεύθερης επικοινωνίας προστατεύεται στην Οικουμενική Διακήρυξη των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του ΟΗΕ, που υιοθετήθηκε από τη Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών το 1948, καθορίζει τα θεμελιώδη δικαιώματα και τις ελευθερίες, για όλες τις γυναίκες και όλους τους άντρες και ουσιαστικά έθεσε τις βάσεις για περισσότερες από 80 συνθήκες και διακηρύξεις για τα ανθρώπινα δικαιώματα. Σύμφωνα με το άρθρο 12 αυτής «Κανείς δεν επιτρέπεται να υποστεί αυθαίρετες επεμβάσεις στην ιδιωτική του ζωή, την οικογένεια, την κατοικία ή την αλληλογραφία του, ούτε προσβολές της τιμής και της υπόληψης του. Καθένας δε έχει το δικαίωμα να τον προστατεύουν οι νόμοι από επεμβάσεις και προσβολές αυτού του είδους». Επιπλέον, προς την ίδια κατεύθυνση θεσπίστηκαν στην ελληνική έννομη τάξη μια σειρά νομοθετημάτων. Με το Ν. 2225/1994 (ΦΕΚ Α121/ ) θεσπίστηκε η δικαστική άρση του απορρήτου, τόσο οι προϋποθέσεις όσο και η διαδικασία της άρσης ενώ με το Ν. 3115/2003 (ΦΕΚ Α) που επακολούθησε ανατέθηκε για πρώτη φορά ο έλεγχος του τρόπου υλοποίησης του μέτρου της άρσης του απορρήτου στην Ανεξάρτητη Αρχή Διασφάλισης του απορρήτου των Επικοινωνιών (κατ αρ. 19 παρ. 2Σ) Επίσης στο άρθρο 10 του νόμου αυτού τυποποιείται η οποιαδήποτε παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών ή των όρων και της διαδικασίας άρσης του. Με το Ν. 2472/1997 (ΦΕΚ Α 50/ ) «Προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» θεσπίστηκαν οι προϋποθέσεις για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα προς προστασία των δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών των φυσικών προσώπων και ιδίως της ιδιωτικής ζωής ενώ με το ΠΔ 47/2005 (ΦΕΚ Α 64/ ) ορίστηκαν οι διαδικασίες καθώς και οι τεχνικές οργανωτικές 37 Υιοθετήθηκε και άνοιξε για υπογραφή, επικύρωση και προσχώρηση με την από υπ αριθμ Α (ΧΧΙ) απόφαση της Γενικής Συνέλευσης του ΟΗΕ με έναρξη ισχύος την

21 εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. Περαιτέρω, η οδηγία 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002 ενσωματώθηκε πλήρως στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 3471/2006 (ΦΕΚ Α 133/ ) με τίτλο «Προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στο τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του Ν. 2472/1997». Τέλος, με το Ν. 3917/2011 (ΦΕΚ Α 22/21/2/2011) ενσωματώθηκε στην ελληνική νομοθεσία η οδηγία 2006/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 15ης Μαρτίου για τη διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημόσιων δικτύων επικοινωνιών και για την τροποποίηση της οδηγίας 2002/58/ΕΚ. Η Εξέλιξη της Εθνικής Νομοθεσίας i. Ν. 1291/1982 Μέχρι το 1982 η ποινική προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας στην Ελλάδα ήταν ελλειμματική καθώς περιοριζόταν μόνο στη διάταξη του άρθρου 250 ΠΚ που προέβλεπε ποινικές κυρώσεις έναντι μόνον των τηλεφωνικών υπαλλήλων. Το άρθρο αυτό καθιστούσε αξιόποινη πράξη την παραβίαση του τηλεφωνικού απορρήτου εφόσον αυτή διαπράττεται μόνο από τηλεφωνικούς υπαλλήλους. Έτσι, οι λοιποί δημόσιοι υπάλληλοι παραβιάζοντας το απόρρητο, δεν διέπρατταν αξιόποινη πράξη παρά μόνον ως συμμέτοχοι ή υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 259 ΠΚ. Επίσης ατιμώρητοι παρέμεναν και οι ιδιώτες διότι το σχετικό άρθρο 370 ΠΚ αφορούσε (και αφορά) μόνον τα γραπτά κείμενα 38. Όμως η ολοένα αυξανόμενη χρήση διαφορετικών μηχανικών μέσων της σύγχρονης τεχνολογίας με σκοπό την παρακολούθηση ιδιωτικών συνομιλιών και την περαιτέρω χρησιμοποίησή του περιεχομένου τους, κατέστησε αναγκαία την επέκταση της ποινικής προστασίας και στο απόρρητο των τηλεφωνημάτων 39. Ως εκ τούτου με το άρθρο 1 του Ν. 1291/ προστέθηκε στον Ποινικό Κώδικα το άρθρο 370 Α με το οποίο τυποποιήθηκε ως κοινό πλέον έγκλημα (και όχι μόνο ιδιαίτερο που μπορούσε να τελεστεί αποκλειστικά από τηλεφωνικούς υπαλλήλους), η παραβίαση του απορρήτου των τηλεφωνημάτων, 38 Α. Ψαρούδα-Μπενάκη, Το μαγνητόφωνον εις την ποινικήν δίκην και η ανάγκη προστασίας του προφορικού λόγου, Ποιν. Χρον. ΙΕ Δ. Παπαδοπούλου, Η νομική προστασία του δικαιώματος για ελεύθερη επικοινωνία, Ποιν. Δικ. 2/2009 σελ ΦΕΚ Α 122,

22 καθώς και η παραβίαση του απορρήτου της προφορικής συνομιλίας, έχοντας την ακόλουθη μορφή «1.`Οποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιοδήποτε άλλο τρόπο παρεμβαίνει σε τηλεφωνική σύνδεση ή συσκευή με σκοπό να πληροφορηθεί ή να μαγνητοφωνήσει, το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων τιμωρείται με φυλάκιση. Η χρησιμοποίηση από το δράστη των πληροφοριών ή μαγνητοταινιών που αποκτήθηκαν με αυτόν τον τρόπο θεωρείται ως επιβαρυντική περίπτωση. 2.Οποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή μαγνητοφωνεί προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων που δε διεξάγεται δημόσια, τιμωρείται με φυλάκιση. Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 αυτού του άρθρου εφαρμόζεται, και σε αυτήν την περίπτωση. 3. Με φυλάκιση τιμωρείται και κάθε τρίτος που κάνει χρήση των πληροφοριών ή των μαγνητοταινιών που αποκτήθηκαν από άλλον με τους τρόπους που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2 αυτού του άρθρου. 4.Αν ο δράστης των πράξεων των παραγράφων 1, 2 κα 3 αυτού του άρθρου είναι ιδιωτικός αστυνομικός ή τελεί τις πράξεις αυτές κατ` επάγγελμα ή απέβλεπε στην είσπραξη αμοιβής, επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή. 5. Με φυλάκιση και με χρηματική ποινή τιμωρείται όποιος διαθέτει στο εμπόριο ή με άλλο τρόπο προσφέρει γα εγκατάσταση τεχνικά μέσα ειδικά μόνο για την τέλεση των πράξεων των παραγράφων 1 και 2 αυτού του άρθρου ή δημόσια διαφημίζει ή προσφέρει τις υπηρεσίες του για την τέλεσή τους". Όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στην Εισηγητική Έκθεση «η πράξη της παγίδευσης ξένου τηλεφώνου αποτελεί άμεση παρέμβαση στην ιδιωτική ζωή των ανθρώπων και είναι γι αυτό ιδιαίτερη επικίνδυνη, γιατί ο προφορικός λόγος είναι ρέων και ζωντανός, κυριολεκτικά ανυποψίαστος, πρόσφορος να φανερώσει οτιδήποτε. Η πρόοδος της τεχνολογίας για την παρακολούθηση των τηλεφώνων έχει τόσο επικίνδυνα βελτιωθεί, ώστε να δημιουργεί στο πλατύ κοινό βαθύτατο αίσθημα ανασφάλειας και κλονισμό της εμπιστοσύνης του στην αποτελεσματικότητα και την ειλικρίνεια της συνταγματικής επιταγής του σεβασμού του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας. Η τεχνολογία παρακολούθησης έχει δυστυχώς επεκταθεί και σε συγγενείς χώρους. Πανάκριβα τεχνητά μέσα (μικρού συνήθως μεγέθους αλλά μεγάλης εμβέλειας) τοποθετούνται με απατηλά τεχνάσματα και προσχήματα μέσα σε διαμερίσματα, γραφεία, αυτοκίνητα και άλλους ιδιωτικούς χώρους με στόχο την παρακολούθηση προφορικών συνομιλιών που διεξάγονται εκεί. Οι πράξεις παραβίασης του απορρήτου προφορικής συνομιλίας, όταν γίνονται με ειδικά τεχνητά μέσα και αφορούν σε συνομιλία που δε διεξάγεται δημόσια αποτελούν βαρύτατες προσβολές του δικαιώματος ελεύθερης επικοινωνίας 22