Ηλίας Μάζος (Πάρεδρος ΣτΕ): Οι διοικητικές απελάσεις στη νομολογία του ΣτΕ

Transcript

1 Ηλίας Μάζος (Πάρεδρος ΣτΕ): Οι διοικητικές απελάσεις στη νομολογία του ΣτΕ Ομιλία στο Συνέδριο της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων με θέμα «Μετανάστευση και Ανθρώπινα Δικαιώματα», Μυτιλήνη ΟΙ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΕΣ ΑΠΕΛΑΣΕΙΣ ΣΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ Ηλίας Μάζος Πάρεδρος ΣτΕ Για τις ανάγκες της παρούσης εισηγήσεως, που αφορά τις «διοικητικές απελάσεις» στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, είναι απαραίτητο να διευκρινισθεί ήδη από την αρχή της παρουσίασης η έννοια της «διοικητικής απέλασης» και να επισημανθούν οι ομοιότητες και οι διαφορές της από άλλα συγγενή μορφώματα του δικαίου των αλλοδαπών. Η «διοικητική απέλαση» είναι η, εκδιδομένη κατά την ειδική διαδικασία που προβλέπει ο νόμος, πράξη οργάνου της ενεργού διοικήσεως, με την οποία διατάσσεται η απομάκρυνση ενός αλλοδαπού από την χώρα. Η έννομη τάξη γνωρίζει και άλλες κατηγορίες πράξεων οργάνων της Διοίκησης με τις οποίες επιδιώκεται η απομάκρυνση του αλλοδαπού από τη χώρα. Τέτοιες πράξεις διαφέρουν από την «διοικητική απέλαση» είτε ως προς τις ουσιαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για την έκδοσή τους είτε ως προς τη διαδικασία που προβλέπεται για την έκδοσή τους. Σε ένα ακροατήριο λειτουργών της ποινικής δικαιοσύνης είναι προφανώς οικεία η «έκδοση αλλοδαπού», ήτοι η διαδικασία που προβλέπεται στην περίπτωση υποβολής αιτήματος από άλλο κράτος για την παράδοση αλλοδαπού, προκειμένου να δικασθεί ή να εκτίσει ποινή. Στην διαδικασία αυτή συμπράττουν το Συμβούλιο Εφετών και ο Άρειος Πάγος σε συμβούλιο, μπορεί δε να διατάξει την έκδοση ο Υπουργός Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων μόνο όταν το αρμόδιο συμβούλιο γνωμοδοτήσει καταφατικά και αμετάκλητα. Οι υπουργικές αποφάσεις περί εκδόσεως αλλοδαπών προσβάλλονται μεν ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας με αίτηση ακυρώσεως, μόνο όμως για τυχόν αυτοτελείς πλημμέλειες της πράξης του Υπουργού. Αντιθέτως, απαραδέκτως προβάλλονται ενώπιον του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου αιτιάσεις που αφορούν ζητήματα που είτε εξετάσθηκαν είτε έπρεπε πάντως να εξετασθούν από τα όργανα της ποινικής δικαιοσύνης που συμμετέχουν στην διαδικασία της έκδοσης. Και τούτο διότι το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν μπορεί να εξετάσει αμέσως ή εμμέσως τη νομιμότητα πράξης οργάνου της ποινικής δικαιοσύνης, ακόμη και όταν αυτή έχει εκδοθεί κατά την άσκηση γνωμοδοτικής αρμοδιότητας, με μόνη εξαίρεση την μάλλον θεωρητική περίπτωση που πάσχει η πράξη της δικαστικής αρχής από τέτοιας φύσεως πλημμέλεια που την καθιστά νόμω ανυπόστατη. Ο περιορισμός αυτός, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι, ενόψει της φύσεως της αρμοδιότητος που ασκείται, ο Υπουργός διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια, εξηγεί τον πολύ μικρό αριθμό αιτήσεων ακυρώσεως κατά πράξεων περί εκδόσεως αλλοδαπών, που έχουν απασχολήσει το Συμβούλιο της Επικρατείας (μόνο πέντε αποφάσεις μεταξύ των ετών 2001 και 2010, από τις οποίες τέσσερις απορριπτικές). Ο θεσμός της έκδοσης αλλοδαπών μπορεί να ενδιαφέρει τον διοικητικό δικαστή στην γνωστή από την νομολογία δικαστηρίων άλλων κρατών περίπτωση που, μετά από την ανεπιτυχή έκβαση αιτήματος έκδοσης, ακολουθεί πράξη απέλασης του αλλοδαπού. Σε μια τέτοια περίπτωση

2 τίθεται ενδεχομένως ζήτημα ακυρότητας της πράξης απέλασης λόγω «κατάχρησης διαδικασίας», πλημμέλεια η οποία δεν πρέπει να συγχέεται με την «κατάχρηση εξουσίας» ως λόγο ακυρώσεως των εκδιδομένων κατά διακριτική ευχέρεια ατομικών διοικητικών πράξεων. Δεν έχει ανακύψει ακόμη η γνωστή από την νομολογία δικαστηρίων άλλων κρατών περίπτωση που αλλοδαπή πολιτεία ασκεί αίτηση ακυρώσεως κατά της υπουργικής αποφάσεως με την οποία απορρίπτεται αίτημά της για την έκδοση αλλοδαπού. Περαιτέρω, εκτός από την έκδοση, αναφορά πρέπει να γίνει στις «αποφάσεις επιστροφής» αλλοδαπών κατά τις διατάξεις του πρόσφατου νόμου 3907/2011, με τον οποίο επιχειρείται, μεταξύ άλλων, η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της οδηγίας 2008/115/ΕΚ "σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη - μέλη για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών". Αφορούν οι διατάξεις αυτές την απομάκρυνση αλλοδαπών, στην περίπτωση απόρριψης αιτήματος να χορηγηθεί ή ανανεωθεί τίτλος διαμονής καθώς και στην περίπτωση ανακλήσεως ισχύοντος τίτλου διαμονής. Τέλος, συγγενής με την διοικητική απέλαση είναι η προβλεπομένη από τον νόμο περί αλλοδαπών (άρθρο 83 παρ. 2 του ν. 3386/2005) «επαναπροώθηση» αλλοδαπών οι οποίοι εισήλθαν στη χώρα χωρίς τις νόμιμες διατυπώσεις, εφ' όσον ο αρμόδιος εισαγγελέας αποφασίσει να απόσχει από την ποινική δίωξη για το αδίκημα της παράνομης εισόδου. Ο νόμος προβλέπει ότι εάν δεν καταστεί δυνατή η άμεση επαναπροώθηση του αλλοδαπού, κινείται η διαδικασία απέλασης. Η χρήση από τον νομοθέτη του όρου «επαναπροώθηση» για την απομάκρυνση των αλλοδαπών, που συλλαμβάνονται για παράνομη είσοδο στην χώρα, μπορεί να προκαλέσει σύγχυση στο μέτρο που το δίκαιο (διεθνές και εσωτερικό) γνωρίζει, ως δεσμευτικό κανόνα, την «αρχή της μη επαναπροώθησης». Στο περιεχόμενο, τη φύση και τη δεσμευτικότητα της «αρχής της μη επαναπροώθησης» θα γίνει αναφορά στη συνέχεια. Για μεγάλο χρονικό διάστημα οι πράξεις διοικητικής απέλασης, όπως άλλωστε και οι συναφείς με αυτές λοιπές πράξεις του δικαίου της καταστάσεως των αλλοδαπών (αναφέρομαι στις αρνήσεις χορήγησης ή ανανέωσης ή στις ανακλήσεις αδειών παραμονής), αποτελούσαν ένα, αν όχι περιθωριακό, πάντως πολύ περιορισμένης εκτάσεως αντικείμενο ενασχόλησης για τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Είναι χαρακτηριστικό ότι μεταξύ 1929 και 1990 οι αποφάσεις του Δικαστηρίου, που αντιμετωπίζουν ζητήματα νομιμότητας διοικητικών απελάσεων, δεν είναι περισσότερες από τριάντα, ενώ στο διάστημα από το 1990 έως το 2011 περισσότερες από τριακόσιες αποφάσεις του Συμβουλίου αφορούν αμέσως ή εμμέσως πράξεις απέλασης. Αλλά και από την σκοπιά της επιστήμης του δικαίου, οι κανόνες του δικαίου καταστάσεως των αλλοδαπών, και ειδικώς οι κανόνες της απέλασης, δεν ενδιέφεραν στο παρελθόν τόσο τους ασχολούμενους με το δημόσιο δίκαιο όσο τους ειδικούς του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Το δίκαιο των αλλοδαπών εθεωρείτο παρακολούθημα του δικαίου της ιθαγένειας (που αποτελεί αντικείμενο ερεύνης του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου), χωρίς αυτονομία και με μικρή επιστημονική σημασία. Μετά το 1990, για λόγους που είναι σε όλους γνωστοί και συναρτώνται με την ιστορική συγκυρία, το δίκαιο των αλλοδαπών καταλαμβάνει όλο και μεγαλύτερο τμήμα της νομολογίας τόσο του Συμβουλίου της Επικρατείας, αποκλειστικώς αρμοδίου για την εκδίκαση των σχετικών διοικητικών διαφορών μέχρι το 2002, όσο και των διοικητικών πρωτοδικείων που σταδιακά αποκτούν την γενική αρμοδιότητα ελέγχου σε πρώτο βαθμό της νομιμότητας των ατομικών διοικητικών πράξεων, οι οποίες εκδίδονται κατ' εφαρμογήν της νομοθεσίας περί αλλοδαπών. Το φαινόμενο δεν είναι μόνο ελληνικό από τις στατιστικές, που δημοσιεύονται σε επίσημες εκδόσεις, προκύπτει αλματώδης αύξηση του αριθμού των υποθέσεων διοικητικών απελάσεων και των συναφών υποθέσεων που απασχολούν τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια και το Συμβούλιο της Επικρατείας στην Γαλλία, την τακτική διοικητική δικαιοσύνη στην Γερμανία και τα ειδικά όργανα (που προσιδιάζουν περισσότερο σε ειδικά διοικητικά δικαστήρια) αλλά και την τακτική δικαιοσύνη στο Ηνωμένο Βασίλειο. Εξάλλου, στην ανάπτυξη του δικαίου

3 των αλλοδαπών συνέβαλαν οι νεώτερες αντιλήψεις για τον δικαστικό έλεγχο της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης, και κυρίως η εκτεταμένη χρήση της αρχής της αναλογικότητας ως νομολογιακού εργαλείου ελέγχου. Ιδιαίτερη δε αναφορά πρέπει να γίνει στο έργο του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Παραλλήλως, αναπτύσσεται και το ενδιαφέρον της επιστήμης του δημοσίου δικαίου για το δίκαιο καταστάσεως αλλοδαπών. Είναι χρήσιμο στο σημείο αυτό να διευκρινισθεί ότι υπάρχουν περισσότερα «δίκαια των αλλοδαπών». Κυριότερη είναι η διάκριση μεταξύ αλλοδαπών προερχομένων από χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αλλοδαπών προερχομένων από τις καλούμενες «τρίτες χώρες». Οι πρώτοι διέπονται από τους κανόνες του πρωτογενούς και του παραγώγου δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και από τις σχετικές διατάξεις που έχουν εκδοθεί για την εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας. Οι προερχόμενοι από τρίτες χώρες διέπονται από την ελληνική νομοθεσία περί αλλοδαπών και, σε μικρότερο αλλά διαρκώς αυξανόμενο βαθμό, από τους κανόνες του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης που αφορούν αυτούς τους «μη κοινοτικούς αλλοδαπούς». Μεταξύ των δύο κατηγοριών αλλοδαπών υπάρχει μία ουσιώδης διαφορά, η οποία δεν πρέπει να παραγνωρίζεται: το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αναγνωρίζει στους «κοινοτικούς αλλοδαπούς» δικαιώματα, όπως λ.χ. η ελεύθερη κυκλοφορία και εγκατάσταση, τα οποία δεν αναγνωρίζονται (ή πάντως δεν αναγνωρίζονται στην ίδια έκταση) από το γενικό διεθνές δίκαιο για τους προερχομένους από τρίτες χώρες αλλοδαπούς. Στο διεθνές δίκαιο εξακολουθεί να δεσπόζει ο κανόνας ότι η διαμόρφωση και εφαρμογή της μεταναστευτικής πολιτικής ανήκει στην κυριαρχική εξουσία εκάστου κράτους, περιορίζεται δε η εξουσία αυτή όταν συντρέχουν ορισμένοι λόγοι προστασίας ατομικών δικαιωμάτων. Εξάλλου, εκτός από τις δύο αυτές κατηγορίες αλλοδαπών, περισσότερο ή λιγότερο συστηματικοί κανόνες έχουν διαμορφωθεί και για άλλες κατηγορίες αλλοδαπών με ειδικά χαρακτηριστικά. Τέτοια κατηγορία αποτελούν οι πρόσφυγες κατά την Σύμβαση της Γενεύης καθώς επίσης και οι αιτούντες άσυλο ή επικουρική διεθνή προστασία. Ιδιαίτερη κατηγορία αποτελούν επίσης και οι ομογενείς αλλοδαποί, το καθεστώς των οποίων ρυθμίζεται με κανονιστικές υπουργικές αποφάσεις. Ο ισχύων νόμος περί αλλοδαπών (ν. 3386/2005), όπως άλλωστε και οι προηγούμενοι βασικοί νόμοι (ν. 1975/1991 και ν. 2910/2001), περιλαμβάνει ειδικές διαδικαστικές και ουσιαστικές διατάξεις για την απέλαση αλλοδαπών. Παραλλήλως, ενδιαφέρον για τον εφαρμοστή των διατάξεων αυτών παρουσιάζουν οι υπέρτερης ισχύος κανόνες που περιλαμβάνονται στις κυρωθείσες από την Ελλάδα διεθνείς συμβάσεις προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και αφορούν τους αλλοδαπούς και ιδίως την απέλαση. Συναφώς αναφέρονται ενδεικτικά τα άρθρα 2 (για την προστασία του δικαιώματος στη ζωή), 3 (για την απαγόρευση των βασανιστηρίων και της απάνθρωπης και εξευτελιστικής μεταχείρισης ή ποινής), 5 (για το δικαίωμα στην προσωπική ελευθερία και ασφάλεια), 8 (για το δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής), 13 (για την αποτελεσματική προσφυγή) και το σχετικό με την διαδικασία της απέλασης, άρθρο 1 του 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (το εν λόγω Πρωτόκολλο κυρώθηκε με το ν. 1705/1987), τα άρθρα 7 και 13 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα που υιοθετήθηκε από την Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών στη Νέα Υόρκη στις 16 Δεκεμβρίου 1966 (ν. 2462/1997), τα άρθρα 3, 9 και 22 της Διεθνούς Σύμβασης για τα δικαιώματα του παιδιού που υπεγράφη στη Νέα Υόρκη στις 26 Ιανουαρίου 1990 (ν. 2101/1992) και το άρθρο 3 της από Συμβάσεως κατά των βασανιστηρίων και άλλων τρόπων σκληρής, απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας (ν. 1782/1988). Ένας προσεκτικός ακροατής θα σημείωσε ότι στον κατάλογο των διατάξεων του διεθνούς δικαίου δεν περιλαμβάνεται το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Η εξήγηση είναι ότι, κατά την πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (από την απόφαση Maaouia του έτους 2000 και εφεξής) και παρά την αντίθετη άποψη που υποστηρίζεται από

4 ορισμένους σχολιαστές, η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται στις υποθέσεις απέλασης αλλά και στις λοιπές υποθέσεις που αφορούν την είσοδο και παραμονή των αλλοδαπών (βλ. ΣτΕ 1964/2010 και Επιτροπή Αναστολών ΣτΕ 198/2010). Το άρθρο 6 παρ. 1 ευρίσκει κατ' εξαίρεσιν πεδίο εφαρμογής στο δίκαιο των αλλοδαπών κυρίως στην περίπτωση της έκδοσης αλλοδαπού, ο οποίος έχει καταδικασθεί ή πρόκειται να δικασθεί από ποινικό δικαστήριο με διαδικασία που δεν πληροί τις προϋποθέσεις της «δίκαιης δίκης». Μια άλλη παρατήρηση είναι ότι οι ανωτέρω διατάξεις διεθνούς δικαίου ρυθμίζουν κατά κανόνα ζητήματα διαδικασίας και σε σπάνιες περιπτώσεις αφορούν ευθέως ουσιαστικά ζητήματα του δικαίου της απέλασης. Πράγματι, μόλις πρόσφατα άρχισε η προσπάθεια για την θέσπιση του ειδικού διεθνούς δικαίου της απέλασης: από το 2005 η Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών επεξεργάζεται σχέδιο διεθνούς συμβάσεως για το δίκαιο της απέλασης. Αν και η σημασία του εγχειρήματος είναι προφανής και τα σχετικά πρακτικά εργασιών (εκθέσεις του ειδικού εισηγητή και της Επιτροπής κ.λπ.) είναι προσιτά σε όλους χάρις στο διαδίκτυο, το έργο αυτό δεν φαίνεται να προκάλεσε, τουλάχιστον στην χώρα μας, το ενδιαφέρον των ειδικών και παραμένει ουσιαστικά άγνωστο. Αντιστοίχως δεν έγινε ευρέως γνωστή και η σχετικά πρόσφατη απόφαση του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης της 30ης Νοεμβρίου 2010 (Ahmadou Sadio Diallo, Γουινέα κατά Κονγκό) που αφορά το διεθνές δίκαιο της απέλασης. Το πρώτο κατά λογική σειρά ζήτημα που απασχολεί όποιον καλείται να ερμηνεύσει τους κανόνες του δικαίου της απέλασης είναι η νομική της φύση. Αν ανατρέξει κανείς σε ένα παλαιότερο πανεπιστημιακό σύγγραμμα, το «Διεθνές Δίκαιον» του Κωνσταντίνου Ευσταθιάδη (έκδοση 1979), θα διαπιστώσει ότι γίνεται λόγος για «δικαίωμα της απελάσεως, η οποία δεν αποτελεί ποινήν, αλλά όλως εξαιρετικόν αστυνομικόν μέτρον ασφαλείας προκύπτον εκ της αυτοσυντηρήσεως του Κράτους» (σελ ). Ως μέτρο που δεν έχει κυρωτικό χαρακτήρα αντιμετώπισε και η νομολογία την διοικητική απέλαση, με την απόφαση 3327/1999 του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατά την εξέταση και την απόρριψη ως νόμω αβασίμου λόγου περί παραβάσεως του άρθρου 7 παρ. 1 του Συντάγματος. Παρόμοιοι προβληματισμοί έχουν αναπτυχθεί και σε άλλες έννομες τάξεις: σημειώνεται ότι τον χαρακτήρα της κύρωσης αρνήθηκε στην απέλαση και το Γαλλικό Συνταγματικό Συμβούλιο στα πλαίσια προληπτικού ελέγχου συνταγματικότητας νόμου, ενώ τις δυσκολίες χαρακτηρισμού και ένταξης της απέλασης στις γνωστές νομικές κατηγοριοποιήσεις τόνισε το Ανώτατο Δικαστήριο των Ηνωμένων Πολιτειών σε απόφαση του έτους 2010 (Padilla κατά της Πολιτείας του Κεντάκυ). Η διαδικασία απέλασης αλλοδαπού αναλύεται σε περισσότερα στάδια: ο νόμος προβλέπει ότι πριν από την έκδοση της πράξης της αστυνομικής αρχής, με την οποία διατάσσεται η απέλαση, δίδεται στον αλλοδαπό προθεσμία τουλάχιστον σαράντα οκτώ ωρών για να υποβάλει τις τυχόν αντιρρήσεις του. Προβλέπεται περαιτέρω ότι κατά της πράξης απέλασης μπορεί να ασκηθεί διοικητική προσφυγή με ανασταλτικό αποτέλεσμα ενώπιον του Υπουργού Προστασίας του Πολίτη ή του εξουσιοδοτημένου από αυτόν οργάνου. Επιβάλλεται η πρώτη παρατήρηση ότι οι προβλεπόμενες από το νόμο «αντιρρήσεις» πριν από την έκδοση της πράξης απελάσεως (οι οποίες, σημειωτέον, δεν πρέπει να συγχέονται με τις ενώπιον του προέδρου του οικείου διοικητικού πρωτοδικείου «αντιρρήσεις» του προς απέλαση αλλοδαπού κατά της κράτησής του) δεν έχουν τον χαρακτήρα διοικητικής προσφυγής, η οποία μπορεί να στρέφεται μόνο κατ' εκτελεστής διοικητικής πράξης. Πρόκειται για τυποποιημένη μορφή της άσκησης του κατά το Σύνταγμα και τον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας δικαιώματος της ακροάσεως πριν από την έκδοση της εκτελεστής πράξης της διοικητικής απέλασης. Με σειρά αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι η παράλειψη τήρησης του εν λόγω διαδικαστικού τύπου καθιστά άκυρη την πράξη απέλασης ακόμη και εάν στη συνέχεια ο ενδιαφερόμενος άσκησε προσφυγή με την οποία είχε την

5 ευκαιρία να θέσει υπ' όψιν των διοικητικών οργάνων τους σχετικούς νομικούς και πραγματικούς ισχυρισμούς του (ενδεικτικά ΣτΕ 4298/2009). Ευρίσκει έρεισμα η λύση αυτή στις γενικές διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, με τις οποίες εισήχθησαν, όσον αφορά το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, ρυθμίσεις αυστηρότερες για την Διοίκηση από τις ισχύουσες προηγουμένως. Όσον αφορά δε την διοικητική προσφυγή κατά της πράξης απέλασης, έχει παγίως κριθεί ότι αποτελεί ενδικοφανή προσφυγή. Με την άσκησή της δηλαδή η υπόθεση επανεξετάζεται κατά το νόμο και την ουσία σε δεύτερο βαθμό, ενώ εξάλλου η ανεπιτυχής άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Έχει διαπλασθεί, όμως, νομολογιακά ο κανόνας ότι ανακύπτει ζήτημα απαραδέκτου της ασκήσεως ενδίκου βοηθήματος λόγω μη ασκήσεως της προβλεπομένης ενδικοφανούς προσφυγής μόνο στην περίπτωση που υπήρξε πλήρης ενημέρωση του ενδιαφερομένου για την δυνατότητά του να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή και τις συνέπειες στην περίπτωση που δεν την ασκήσει προσηκόντως. Σημειώνονται δύο σχετικές πρόσφατες αποφάσεις του Δικαστηρίου (ΣτΕ 1109/2011, 3114/2010), με τις οποίες κρίθηκαν τα εξής: «το γεγονός ότι με την ενδικοφανή προσφυγή ο εφεσίβλητος αλλοδαπός δεν είχε προβάλει ότι δεν εκλήθη να υποβάλει αντιρρήσεις πριν από την έκδοση της πράξης απελάσεως, δεν καθιστά απαράδεκτο τον λόγο ακυρώσεως περί μη ακροάσεως, που προβλήθηκε το πρώτον με το δικόγραφο της αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου, εφ' όσον δεν προκύπτει ότι είχαν γνωστοποιηθεί στον εφεσίβλητο οι συνέπειες επί του δικαιώματος ασκήσεως της αιτήσεως ακυρώσεως και της εκτάσεως αυτού, σε περίπτωση που δεν ασκούσε ενδικοφανή προσφυγή και δεν προέβαλε με αυτήν όλες τις αιτιάσεις του». Ένα άλλο μεγάλης πρακτικής σημασίας ζήτημα, το οποίο παραπέμφθηκε στην επταμελή σύνθεση του Δ Τμήματος του Δικαστηρίου (απόφαση 2945/2010) είναι το κατά πόσον, σιωπούντος του νόμου, υπάρχει υποχρέωση της διοικητικής αρχής να ενημερώνει τον αλλοδαπό για τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του κατά τα διάφορα στάδια της διοικητικής διαδικασίας της απέλασης σε γλώσσα που ευλόγως θεωρείται ότι κατανοεί, επί ποινή ακυρότητας της πράξης απέλασης. Δεν θα επεκταθώ στον δικαστικό έλεγχο της κράτησης των προς απέλαση αλλοδαπών που ανήκει, μέσω των αντιρρήσεων, στους δικαστές των διοικητικών πρωτοδικείων. Σημειώνεται πάντως ότι με τον ν. 3900/2010 και μετά από σειρά καταδικών της Ελλάδος από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου οι σχετικές διατάξεις αναμορφώθηκαν προς την κατεύθυνση της εξασφάλισης πληρέστερου δικαστικού ελέγχου. Όσον αφορά τις ουσιαστικές προϋποθέσεις της διοικητικής απέλασης, ο ισχύων νόμος περί αλλοδαπών δεν απομακρύνθηκε σε γενικές γραμμές από τις ρυθμίσεις των προηγουμένων σχετικών νομοθετημάτων. Προβλέπει (άρθρο 76) ότι η διοικητική απέλαση επιτρέπεται στις εξής τέσσερις περιπτώσεις: (α) στην περίπτωση της τελεσίδικης καταδίκης του αλλοδαπού σε ποινή στερητική της ελευθερίας τουλάχιστον ενός έτους ή ανεξαρτήτως ποινής για ορισμένα αδικήματα, εφ' όσον το ποινικό δικαστήριο δεν διέταξε την απέλαση (β) στην περίπτωση που παραβιάσθηκαν οι διατάξεις του νόμου περί αλλοδαπών, και ιδίως στην περίπτωση που ο αλλοδαπός δεν έχει ή δεν έχει πλέον νόμιμο τίτλο παραμονής στη χώρα, (γ) στην περίπτωση που η παρουσία του αλλοδαπού στο ελληνικό έδαφος κρίνεται επικίνδυνη για τη δημόσια τάξη ή την ασφάλεια της χώρας, και (δ) υπό ορισμένες προϋποθέσεις όταν συντρέχουν λόγοι δημοσίας υγείας. Αν και ο νόμος ορίζει ότι η «διοικητική απέλαση αλλοδαπού επιτρέπεται», διατύπωση που παραπέμπει κατ' αρχήν σε διακριτική ευχέρεια της διοικητικής αρχής, ειδικώς στην περίπτωση των αλλοδαπών που στερούνται τίτλου παραμονής, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε με σειρά αποφάσεων ότι η απέλαση είναι υποχρεωτική, δοθέντος ότι για την παραμονή αλλοδαπού στη χώρα απαιτείται νόμιμος τίτλος (ΣτΕ 3603/1991, 927/1996, 892/1998, 310, 311/2000, βλ. και 618/2008). Αντιθέτως δεν υπάρχει αμφιβολία ότι στις

6 υπόλοιπες περιπτώσεις ο νόμος θεσπίζει διακριτική εξουσία της Διοικήσεως. Ο μεγαλύτερος αριθμός υποθέσεων απελάσεως που έχουν απασχολήσει το Δικαστήριο αφορά την περίπτωση (γ), τους αλλοδαπούς δηλ. εκείνους που η παρουσία τους στο ελληνικό έδαφος κρίνεται επικίνδυνη για τη δημόσια τάξη και ασφάλεια. Νόμος του 2009 (3772/2009, άρθρο 48 παρ. 1) θέσπισε το τεκμήριο ότι ο αλλοδαπός θεωρείται επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη ή ασφάλεια ιδίως όταν σε βάρος του ασκηθεί ποινική δίωξη για αδίκημα που τιμωρείται με στερητική της ελευθερίας ποινή τουλάχιστον τριών μηνών, η διάταξη αυτή όμως δεν έχει απασχολήσει ακόμη τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Συνήθως απασχολούν το Δικαστήριο πράξεις με τις οποίες διατάσσεται η απέλαση αλλοδαπού κατ' επίκληση αποφάσεως ποινικού δικαστηρίου, με την οποία ο αλλοδαπός καταδικάσθηκε με απόφαση που δεν έχει τελεσιδικήσει ή τελεσιδίκως μεν αλλά σε ποινή που δεν επιτρέπει την απέλαση κατά την περίπτωση (α). Κρίθηκε από τη νομολογία ότι μόνη η επίκληση της απόφασης του ποινικού δικαστηρίου δεν αρκεί κατ' αρχήν για την απέλαση κατά την περίπτωση (γ). Επιβάλλεται ειδικώς αιτιολογημένη κρίση της αστυνομικής αρχής για την επικινδυνότητα του αλλοδαπού ενόψει της φύσεως, της βαρύτητας και των συνθηκών τέλεσης του αδικήματος για το οποίο καταδικάσθηκε αλλά και μετά από συνεκτίμηση κάθε άλλου πρόσφορου στοιχείου, όπως μπορεί να είναι ο χρόνος παραμονής του στην Ελλάδα με νόμιμο τίτλο. Δεν είναι όμοια η περίπτωση της αλλοδαπής που μετά από πέντε έτη νόμιμης διαμονής στην Ελλάδα καταδικάζεται για κλοπή πράγματος ευτελούς αξίας λόγω μεγάλης ένδειας και του αλλοδαπού που είκοσι ημέρες μετά από την άφιξή του στη χώρα καταδικάζεται για κατοχή ποσότητας ναρκωτικών (βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 546, 2414/2008, 2765, 2946/2010). Περαιτέρω έχει κριθεί ότι επειδή ακριβώς πρόκειται για άσκηση διακριτικής ευχέρειας της ενεργού διοικήσεως, είναι ανεπίτρεπτη η εκ μέρους του ακυρωτικού δικαστού υποκατάσταση της διοικητικής αρχής με την διατύπωση ιδίας κρίσεως περί της επικινδυνότητας του αλλοδαπού και της συνδρομής επιτακτικών λόγων δημοσίου συμφέροντος που επιβάλλουν την απέλασή του (ΣτΕ 1514/2010, 3462/2008). Αλλά και στις απελάσεις της περίπτωσης (α), αυτές δηλαδή που διατάσσονται στη συνέχεια ορισμένων αποφάσεων ποινικών δικαστηρίων, καθιδρύεται από το νόμο διακριτική ευχέρεια της διοικητικής αρχής. Η έκταση της εξουσίας της Διοικήσεως στην περίπτωση αυτή και η διαφορά της με την αντίστοιχη διακριτική ευχέρεια της αρχής στις απελάσεις κατά την περίπτωση (γ), απασχολούν ήδη την επταμελή σύνθεση του Δ Τμήματος του Δικαστηρίου μετά από παραπομπή με την απόφαση 374/2011 της πενταμελούς συνθέσεως του Τμήματος. Σημειώθηκε ήδη ότι η εξουσία των κρατών να ασκούν την μεταναστευτική τους πολιτική, στα πλαίσια της οποίας ρυθμίζουν κυριαρχικά τους όρους και τις προϋποθέσεις εισόδου και παραμονής αλλοδαπών στο έδαφός τους, τελεί υπό τους περιορισμούς του σεβασμού των διεθνών συμβατικών ή άλλων κανόνων που προστατεύουν ορισμένα θεμελιώδη δικαιώματα. Από τους κανόνες αυτούς την μεγαλύτερη πρακτική σημασία έχουν τα άρθρα 3 και 8 της ΕΣΔΑ. Με την τελευταία διάταξη (άρθρο 8) επιβάλλεται να εξετάζεται η διοικητική απέλαση και ως επέμβαση στην προσωπική και οικογενειακή ζωή του αλλοδαπού, είναι δε θεμιτή όταν προβλέπεται από νόμο (δηλαδή από κανονιστική ρύθμιση που πληροί ορισμένες τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις), επιδιώκει σκοπό δημοσίου συμφέροντος και συνιστά πρόσφορο, αναγκαίο και ανάλογο μέτρο για την εξυπηρέτηση του επιδιωκόμενου σκοπού. Το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν έχει κληθεί ακόμη να αντιμετωπίσει το ζήτημα κατά πόσον συνιστούν προστατευόμενες μορφές προσωπικής και οικογενειακής ζωής σχέσεις ξένες προς την ελληνική παράδοση αλλά συνήθεις σε σημαντικά τμήματα του μεταναστευτικού πληθυσμού, όπως η πολυγαμία. Εξάλλου, δοθέντος ότι ο νόμος περί καταστάσεως αλλοδαπών συγκεντρώνει τα ποιοτικά στοιχεία του «νόμου» κατά την έννοια του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ και η διοικητική απέλαση επιδιώκει σκοπούς δημοσίου συμφέροντος (προστασία της δημόσιας τάξης, ασφάλειας και υγείας, άσκηση της

7 μεταναστευτικής πολιτικής), τα ερμηνευτικά ζητήματα που γεννώνται από την ανωτέρω διάταξη αφορούν κυρίως τον έλεγχο της προσφορότητας, αναγκαιότητας και αναλογικότητας του μέτρου. Αφορούν δηλαδή τα κριτήρια που πρέπει να λαμβάνονται υπ' όψιν κατά τη στάθμιση της βλάβης που προκαλείται στην προσωπική και οικογενειακή ζωή του αλλοδαπού με τους λόγους δημοσίου συμφέροντος που καθιστούν αναγκαία, κατά τη Διοίκηση, την απομάκρυνσή του από τη χώρα. Κρίθηκε ότι στην περίπτωση προσβολής πράξης απελάσεως ή άλλου διοικητικού μέτρου απομάκρυνσης αλλοδαπού που έχει καταδικασθεί για ποινικό αδίκημα, λαμβάνονται υπ' όψιν κριτήρια όπως η φύση και σοβαρότητα του αδικήματος που διέπραξε ο αλλοδαπός, η διάρκεια της παραμονής του στη χώρα, το χρονικό διάστημα που έχει παρέλθει από τη τέλεση του αδικήματος και η συμπεριφορά του αλλοδαπού κατά το διάστημα αυτό, οι εθνικότητες των προσώπων που θίγονται από το μέτρο απομακρύνσεως, η οικογενειακή κατάσταση του αλλοδαπού (συμπεριλαμβανομένης της διάρκειας του γάμου και των τυχόν άλλων παραγόντων από τους οποίους προκύπτει πραγματική οικογενειακή ζωή του ζεύγους), αν κατά το χρόνο σύναψης της οικογενειακής σχέσης η σύζυγος εγνώριζε ότι ο αλλοδαπός είχε διαπράξει αδίκημα, αν έχουν γεννηθεί παιδιά από το γάμο, η ηλικία και το βέλτιστο συμφέρον τους, η σοβαρότητα των δυσχερειών που είναι πιθανόν να αντιμετωπίσουν η σύζυγος και τα τέκνα του αλλοδαπού στη χώρα στην οποία πρόκειται να απελαθεί ο εν λόγω, και, τέλος, η σταθερότητα των κοινωνικών, πολιτιστικών και οικογενειακών δεσμών του αλλοδαπού με την Ελλάδα και τη χώρα προορισμού του (βλ. παράθεση των σχετικών κριτηρίων στάθμισης κατά το άρθρο 8 της Ε.Σ.Δ.Α. στην απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, τμήμα Ευρείας Σύνθεσης, , Üner κατ' ολλανδίας, και ΣτΕ Επιτροπή Αναστολών 576/2007). Το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ, το οποίο κατά το γράμμα του δεν αναφέρεται στις απελάσεις, επιβάλλει, όπως έχει ερμηνευθεί, την απαγόρευση της απέλασης ή άλλης πράξης με την οποία αλλοδαπός επαναπροωθείται σε χώρα στην οποία κινδυνεύει να υποβληθεί σε βασανιστήρια ή να υποστεί απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση ή ποινή. Αποτελεί μία από τις διατάξεις του διεθνούς συμβατικού δικαίου που αποδίδουν την γνωστή και στο εσωτερικό δίκαιο «αρχή της μη επαναπροώθησης». Άλλες αντίστοιχες διατάξεις είναι το άρθρο 3 της Διεθνούς Συμβάσεως κατά των βασανιστηρίων και το άρθρο 33 της Διεθνούς Συμβάσεως της Γενεύης περί της νομικής καταστάσεως των προσφύγων. Λόγω της κατοχυρώσεώς της σε περισσότερα συμβατικά κείμενα που έχουν κυρωθεί από την Ελλάδα, η συζήτηση για τον εθιμικό ή μη χαρακτήρα της αρχής της μη επαναπροώθησης έχει, στα πλαίσια της ελληνικής έννομης τάξης, κυρίως θεωρητική σημασία. Το Συμβούλιο της Επικρατείας, που ασχολήθηκε με την διάταξη αυτή σε είκοσι περίπου περιπτώσεις, είχε την ευκαιρία να σημειώσει τόσο τον απόλυτο χαρακτήρα της απαγόρευσης επαναπροώθησης που επιβάλλεται με το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ (ΣτΕ Επιτροπή Αναστολών 551/2010), όσο και την ιδιότυπη «θετική» λειτουργία του άρθρου αυτού στην περίπτωση που το ενδεχόμενο παραβίασής του σε περίπτωση επαναπροώθησης αλλοδαπού μπορεί να μετατρέψει την κατά το νόμο διακριτική ευχέρεια της διοικητικής αρχής να χορηγήσει ειδικό δελτίο παραμονής, σε δεσμία αρμοδιότητα (ΣτΕ 1241/2007). Μπορεί ακόμη να σημειωθεί η περίπτωση της εφαρμογής από το Συμβούλιο της Επικρατείας στο δίκαιο της απέλασης του κατά το άρθρο 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ τεκμηρίου αθωότητας (ΣτΕ 2072/2008, κατά την οποία κλονίζεται η αιτιολογία της απέλασης αλλοδαπού για τον λόγο ότι είχε διαπράξει κλοπή εφ' όσον με απόφαση ποινικού δικαστηρίου ο αλλοδαπός αθωώθηκε λόγω αμφιβολιών). Τέλος, στην ΕΣΔΑ αλλά και στο Σύνταγμα στηρίχθηκε ο ακυρωτικός δικαστής για να προσδιορίσει την τεχνική και τα όρια ελέγχου των πράξεων απέλασης που έχουν εκδοθεί κατ' επίκληση απορρήτων στοιχείων (ΣτΕ 3631/2002 και 4600/2005, κατά τις οποίες επιβάλλεται στην Διοίκηση να καταστήσει γνωστό στον δικαστή το περιεχόμενο των στοιχείων «κατά τρόπο, βεβαίως, συμβατό με τον χαρακτηρισμό τους ως απορρήτων»). Η παρουσίαση της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας για τις διοικητικές

8 απελάσεις πρέπει να περιλάβει την αναφορά και στο σύστημα προσωρινής προστασίας. Η Επιτροπή Αναστολών του Δικαστηρίου έχει κρίνει ότι, όπως ρυθμίζεται από το άρθρο 52 του π.δ/τος 18/1989, το σύστημα προσωρινής προστασίας στις ακυρωτικές διαφορές παρέχει στον δικαστή επαρκή κατά την ΕΣΔΑ μέσα για να αποτρέψει τυχόν ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη βλάβη του αλλοδαπού, με την αναστολή της εκτέλεσης της πράξης απέλασης ή την διαταγή κάθε άλλου πρόσφορου μέτρου (Επιτροπή Αναστολών 334/2009, 143/2007).