ΑΠΟΦΑΣΗ ΡΑΕ ΥΠ ΑΡΙΘΜ. 1175/2010

Transcript

1 Πειραιώς Αθήνα Τηλ.: Fax: Web: ΑΠΟΦΑΣΗ ΡΑΕ ΥΠ ΑΡΙΘΜ. 1175/2010 «Επί της από 9/12/2009 καταγγελίας (αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / ) της εταιρείας με την επωνυμία «Αλουμίνιον Ανώνυμος Εταιρεία», εφεξής «ΑτΕ» ή «καταγγέλουσα», κατά (α) της εταιρείας με την επωνυμία «Διαχειριστής Εθνικού Συστήματος Μεταφοράς Φυσικού Αερίου Ανώνυμη Εταιρεία», εφεξής «ΔΕΣΦΑ», και (β) της εταιρείας με την επωνυμία «Δημόσια Επιχείρηση Αερίου Ανώνυμη Εταιρεία», εφεξής «ΔΕΠΑ»» Η Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας Κατά την τακτική συνεδρίασή της, στην έδρα της, κατά την , και Λαμβάνοντας υπόψη: 1. Τις διατάξεις του ν. 2773/1999 «Απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας Ρύθμιση θεμάτων ενεργειακής πολιτικής και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α 286), όπως ισχύει. 2. Τις διατάξεις του π.δ.139/2001 «Κανονισμός Εσωτερικής Λειτουργίας και Διαχείρισης της ΡΑΕ» (ΦΕΚ Α 121). 3. Τις διατάξεις του ν. 3428/2005 «Απελευθέρωση αγοράς φυσικού αερίου» (ΦΕΚ Α 313) και τις διατάξεις του ν. 3175/2003 «Αξιοποίηση του γεωθερμικού δυναμικού, τηλεθέρμανση και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α 207), όπως ισχύουν. 4. Τις διατάξεις της Οδηγίας 2003/55/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26 ης Ιουνίου 2003, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά φυσικού αερίου (EE L 176). 5. Τις διατάξεις του Κανονισμού 1775/2005/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 28 ης Σεπτεμβρίου 2005, περί όρων πρόσβασης στα δίκτυα μεταφοράς φυσικού αερίου (EE L 289). 6. Τις διατάξεις της υπ αριθμ. Δ1/1227/2007 απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης «Καθορισμός διαδικασίας σύναψης, περιεχομένου και όρων των συμβάσεων για την άσκηση του δικαιώματος πρόσβασης και για τη χρήση του Εθνικού Συστήματος Φυσικού Αερίου» (ΦΕΚ Β 135/ ), καθώς και της υπ αριθμ. 4955/2006 απόφασης του ιδίου Υπουργού «Ορισμός τιμολογίου μεταφοράς φυσικού αερίου και αεριοποίησης ΥΦΑ» (ΦΕΚ Β 360/ ). 1

2 7. Τις διατάξεις του κ.ν. 2190/1920 «Περί Ανωνύμων Εταιριών» και τις διατάξεις του ν. 703/1977 «Περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελευθέρου ανταγωνισμού» (ΦΕΚ Α 278), όπως ισχύουν. 8. Τις διατάξεις του π.δ. υπ αριθμ. 33/2007 «Σύσταση της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «Διαχειριστής Εθνικού Συστήματος Φυσικού Αερίου Α.Ε.»» (ΔΕΣΦΑ) και έγκριση του καταστατικού της (ΦΕΚ Α 31). 9. Τις διατάξεις της κοινής απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Ανάπτυξης υπ αριθμ. Δ13/Β/7208 «Διορισμός νέου μέλους και Διευθύνοντος Συμβούλου στο Διοικητικό Συμβούλιο του ΔΕΣΦΑ ΑΕ» (ΦΕΚ Υ.Ο.Δ.Δ 144/2009), με την οποία ο κος Κανελλόπουλος Παναγιώτης του Βασιλείου ορίστηκε μέλος του Δ.Σ. και Διευθύνων Σύμβουλος του ΔΕΣΦΑ. 10. Το υπ αριθμ. Ι-97652/ έγγραφο της εταιρείας με την επωνυμία «Αλουμίνιον Ανώνυμος Εταιρεία» (ΑτΕ) προς τη ΡΑΕ, με το οποίο αιτήθηκε την εγγραφή της στο Μητρώο Χρηστών του Εθνικού Συστήματος Φυσικού Αερίου (ΕΣΦΑ). 11. Την υπ αριθμ. ΡΑΕ Ο-37515/ επιστολή της ΡΑΕ προς την ΑτΕ, σε συνέχεια του ως άνω υπό το σημείο (10) αιτήματός της. 12. Το από 16/11/2009 έγγραφο της ΑτΕ (αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / ), με θέμα «Κοινοποίηση Αναφοράς Αίτησης προς ΔΕΣΦΑ Α.Ε.» και τα συνημμένα σε αυτό έγγραφα, με την οποία (Αναφορά-Αίτηση) η εταιρεία ΑτΕ καλούσε τον ΔΕΣΦΑ, μεταξύ άλλων, να συνάψει μαζί της σύμβαση μεταφοράς, με σκοπό τη μεταφορά ποσότητας υγροποιημένου φυσικού αερίου (ΥΦΑ) στη μονάδα συμπαραγωγής ηλεκτρισμού και θερμότητας (Σ.Η.Θ.) της εταιρείας ΑτΕ από 3/12/2009 έως 7/1/ Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο της εταιρείας με την επωνυμία «Δημόσια Επιχείρηση Αερίου Ανώνυμη Εταιρεία» (ΔΕΠΑ), με το οποίο η ΔΕΠΑ εκθέτει τους λόγους για τους οποίους αδυνατεί να εκχωρήσει τη δυναμικότητα στο σημείο εξόδου της ΑτΕ. 14. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο της ΑτΕ, σε συνέχεια και αντίκρουση του ως άνω υπ αριθμ. πρωτ. Ι / εγγράφου της ΔΕΠΑ, καλώντας την να συναινέσει στην εκχώρηση της δυναμικότητας του σημείου εξόδου. 15. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο της ΑτΕ, δια του οποίου η ΑτΕ καλούσε τον ΔΕΣΦΑ μέχρι την 23/11/2009 να συνάψει μαζί της σύμβαση μεταφοράς. 16. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο της ΑτΕ (εξώδικη δήλωση πρόσκληση, προκειμένου ο ΔΕΣΦΑ να ενημερώσει την ΡΑΕ για το γεγονός ότι δεν αποδεσμεύει δυναμικότητα στο σημείο εξόδου «AdG»). 17. Τα υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / και Ι / έγγραφα της ΔΕΠΑ. 18. Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / καταγγελία της ΑτΕ κατά του ΔΕΣΦΑ και της ΔΕΠΑ. 19. Τα έγγραφα που υποβλήθηκαν σχετικά με την ως άνω καταγγελία της ΑτΕ (υπ αριθμ. Ι / ) καθώς και τα συνημμένα σε αυτά, και ιδίως τα ακόλουθα έγγραφα: (α) έγγραφα ΡΑΕ υπ αριθμ. πρωτ. Ο & Ο / , Ο-38251/ , Ο-38270/ , Ο-38271/ (β) έγγραφο ΑτΕ υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / , (γ) έγγραφα ΔΕΣΦΑ υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / , Ι / και Ι / , (δ) έγγραφα ΔΕΠΑ υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / και Ι /

3 20. Την υπ αριθμ. 4222/2009 απόφαση της ΡΑΕ (αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ O / ), με θέμα «Σύσταση ΡΑΕ προς το Διαχειριστή Εθνικού Συστήματος Φυσικού Αερίου σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 3 του ν. 3428/2005», σε συνέχεια της ως άνω υπ αριθμ. Ι / καταγγελίας της ΑτΕ κατά του ΔΕΣΦΑ και της ΔΕΠΑ. 21. Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / απόφαση του ΔΕΣΦΑ (αριθμ. πρωτ. ΔΕΣΦΑ 210/ ) και την ορθή επανάληψη αυτής με αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / , που υποβλήθηκε σε συνέχεια της υπό το σημείο (20) απόφασης της ΡΑΕ και αφορούσε την αποδέσμευση δυναμικότητας στο σημείο εξόδου «AdG», βάσει του άρθρου 12 παρ. 5 του ν. 3428/ Την υπ αριθμ. 4225/2009 απόφαση της ΡΑΕ (αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ O / ), με την οποία εγκρίθηκε η ως άνω υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / απόφαση του ΔΕΣΦΑ για την αποδέσμευση δυναμικότητας στο σημείο εξόδου «AdG», βάσει του άρθρου 12 παρ. 5 του ν. 3428/ Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / επιστολή της ΑτΕ προς τη ΡΑΕ, δια της οποίας η ΑτΕ απέσυρε την υπό το σημείο (18) καταγγελία της κατά του ΔΕΣΦΑ και της ΔΕΠΑ. 24. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο της ΔΕΠΑ, με αριθμ. πρωτ. ΔΕΠΑ 2173/ Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ O-38462/ έγγραφο της ΡΑΕ προς την ΔΕΠΑ. 26. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο του ΔΕΣΦΑ προς τη ΡΑΕ, δια του οποίου ο ΔΕΣΦΑ επισήμαινε την έλλειψη τιμολογίου εποχιακού χρήστη, με το οποίο, κατά την άποψη του ΔΕΣΦΑ, θα έπρεπε να χρεώνεται η ΑτΕ. 27. Τα υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / και Ι έγγραφα του ΔΕΣΦΑ, δια των οποίων απεστάλη προς έγκριση στη ΡΑΕ πρότυπη Σύμβαση ΥΦΑ. 28. Την από 9/12/2009 και με αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ I / καταγγελία της ΑτΕ κατά του ΔΕΣΦΑ και της ΔΕΠΑ, εφεξής «καταγγελία». 29. Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ I / επιστολή της ΑτΕ προς τον ΔΕΣΦΑ. 30. Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / αίτηση ακύρωσης της ΔΕΠΑ κατά της υπό το σημείο (22) απόφασης της ΡΑΕ και της υπό το σημείο (21) απόφασης του ΔΕΣΦΑ. 31. Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ I / επιστολή της ΑτΕ προς την ΡΑΕ. 32. Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο-38860/ επιστολή της ΡΑΕ προς την ΔΕΠΑ (ορθή επανάληψη Ο-38881/ ), με την οποία κάλεσε την ΔΕΠΑ να υποβάλλει τις απόψεις της επί της καταγγελίας της ΑτΕ έως την 20 η /1/ Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο-38861/ επιστολή της ΡΑΕ προς τον ΔΕΣΦΑ (ορθή επανάληψη Ο-38882/ ), με την οποία κάλεσε τον ΔΕΣΦΑ να υποβάλλει τις απόψεις του επί της καταγγελίας της ΑτΕ έως την 20 η /1/ Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο-38948/ έγγραφο της ΡΑΕ προς τον ΔΕΣΦΑ (ορθή επανάληψη Ο-38956/ ως προς την κοινοποίηση προς το Υπουργείο Ενέργειας και Περιβάλλοντος), σε απάντηση του υπό το σημείο (26) εγγράφου του ΔΕΣΦΑ αναφορικά με την έλλειψη τιμολογίου εποχιακού χρήστη. 35. Τα υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / και Ι / έγγραφα του ΔΕΣΦΑ προς την ΡΑΕ. 3

4 36. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο του ΔΕΣΦΑ, περί ανάκλησης της υπό το σημείο (21) απόφασής του για την αποδέσμευση δυναμικότητας στο σημείο εξόδου ΑdG για το χρονικό διάστημα από 3/12/2009 έως 27/12/2009 και την παράλληλη απαλλαγή της ΔΕΠΑ από τις οικονομικές υποχρεώσεις που αντιστοιχούν στην αποδεσμευμένη δυναμικότητα. 37. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο της ΔΕΠΑ (απόψεις της επί της καταγγελίας της ΑτΕ). 38. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο του ΔΕΣΦΑ (απόψεις του επί της καταγγελίας της ΑτΕ). 39. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο του ΔΕΣΦΑ. 40. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο-39644/ έγγραφο της ΡΑΕ προς τον ΔΕΣΦΑ, για τη χορήγηση στοιχείων και εγγράφων. 41. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο-39657/ έγγραφο της ΡΑΕ προς τον ΔΕΣΦΑ, για την κοινοποίηση της υπ αριθμ. 205/2010 απόφασής της με θέμα «Μη έγκριση των Προτύπων Συμβάσεων Υπηρεσιών Μεταφοράς και Χρήσης Εγκατάστασης ΥΦΑ που υποβλήθηκαν από τον ΔΕΣΦΑ» και την αποστολή σχεδίων προτύπων συμβάσεων που είναι συμβατά με τον Κώδικα Διαχείρισης ΕΣΦΑ. 42. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο του ΔΕΣΦΑ, για τη χορήγηση στοιχείων και εγγράφων στην ΡΑΕ, σε συνέχεια του υπό το σημείο (40) εγγράφου της ΡΑΕ. 43. Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / αίτηση ακύρωσης του ΔΕΣΦΑ κατά της υπό το σημείο (22) απόφασης της ΡΑΕ για την έγκριση της αποδέσμευσης δυναμικότητας από τον ΔΕΣΦΑ στο σημείο εξόδου AdG. 44. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο της ΑτΕ προς την ΡΑΕ. 45. Τα υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / και Ι / έγγραφα του Διευθυντού της Γενικής Διεύθυνσης Ενέργειας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, κου. Hilbrecht, αναφορικά με το εν λόγω περιστατικό της Ρεβυθούσας, τις ενέργειες της Αρχής, τη χορήγηση πληροφοριών για τη μακροχρόνια σύμβαση δέσμευσης χωρητικότητας μεταξύ ΔΕΣΦΑ και ΔΕΠΑ και την αναγκαιότητα να διασφαλίζει ο επικείμενος Κώδικας ΕΣΦΑ την απρόσκοπτη λειτουργία της ελεύθερης αγοράς. 46. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο του αρμοδίου για θέματα ενέργειας Επιτρόπου, κου. A. Plebalgs, για την ενημέρωσή του σχετικά με τις ενέργειες της Κυβέρνησης, της ΡΑΕ και της Επιτροπής Ανταγωνισμού, προκειμένου να διορθωθεί τυχόν παραβίαση της Κοινοτικής νομοθεσίας κατά το εν λόγω περιστατικό της Ρεβυθούσας. 47. Την υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / αίτηση αναθεώρησης του ΔΕΣΦΑ κατά της υπ αριθμ. 4404/2009 απόφασης της ΡΑΕ. 48. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο-39811/ έγγραφο της ΡΑΕ προς τον ΔΕΣΦΑ, για τη χορήγηση πρόσθετων στοιχείων και εγγράφων. 49. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο-39812/ έγγραφο της ΡΑΕ προς την ΑτΕ. 50. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο του ΔΕΣΦΑ, για τη χορήγηση πρόσθετων στοιχείων και εγγράφων στην ΡΑΕ, σε συνέχεια του υπό το σημείο (48) εγγράφου της ΡΑΕ. 51. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο της ΑτΕ προς την ΡΑΕ. 52. Τα υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / και Ι / έγγραφα της ΑτΕ προς την ΡΑΕ και της ΔΕΠΑ προς την ΡΑΕ, αντίστοιχα, για την κοινοποίηση 4

5 στην ΡΑΕ αντιγράφου της Σύμβασης Προμήθειας Φυσικού Αερίου μεταξύ ΑτΕ και ΔΕΠΑ. 53. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΔΕΣΦΑ 285/ έγγραφο του ΔΕΣΦΑ, δια του οποίου ο ΔΕΣΦΑ απήντησε στην ΑτΕ ότι το αίτημά της για πρόσβαση στην Εγκατάσταση ΥΦΑ θα ικανοποιηθεί μετά τη δημοσίευση του Κώδικα Διαχείρισης ΕΣΦΑ στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. 54. Τα υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο-40913/ και Ο-41310/ έγγραφα της ΡΑΕ προς την ΑτΕ, για την παράταση της προθεσμίας εξέτασης της καταγγελίας της ΑτΕ. 55. Τα υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / και Ι / έγγραφα της ΑτΕ προς την ΡΑΕ, για την αποδοχή των υπό το σημείο (54) αιτημάτων της ΡΑΕ για παράταση της προθεσμίας εξέτασης της καταγγελίας της ΑτΕ. 56. Το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο της ΑτΕ προς την ΡΑΕ. 57. Την υπ αριθμ. 860/ απόφαση της ΡΑΕ, για την εγγραφή της ΑτΕ στο Μητρώο Χρηστών του ΕΣΦΑ. 58. Την από 2/4/2010 γνωμοδότηση της Επικ. Καθηγήτριας Νομικής Σχολής Αθηνών, κας Λίας Ι. Αθανασίου. 59. Τα λοιπά έγγραφα και στοιχεία που υποβλήθηκαν και λήφθηκαν υπόψη στο πλαίσιο της εξέτασης της ως άνω καταγγελίας. 1. Σύντομο ιστορικό Σκέφτηκε ως εξής: (α) Η εταιρία ΑτΕ έχει συνάψει την από 9/5/2008 σύμβαση προμήθειας φυσικού αερίου με την εταιρία ΔΕΠΑ Α.Ε. Διαθέτει όμως, ήδη από το 2004, βάσει των διατάξεων του άρθρου 24 του ν. 3175/2003 και του άρθρου 25 παρ. 1 του ν. 3428/2005, το δικαίωμα να προμηθεύεται φυσικό αέριο και εκτός της σύμβασης αυτής, ως Επιλέγων Πελάτης-κάτοχος αδειών παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από μονάδα συμπαραγωγής ηλεκτρισμού-θερμότητας, ισχύος 334MW, στον Άγιο Νικόλαο Βοιωτίας. (β) Ενόψει της σύναψης σύμβασης με αλλοδαπό προμηθευτή, η ΑτΕ ζήτησε, με τις από 23/9/2009 και 7/10/2009 αιτήσεις της (πρβλ. το σημείο (10) ανωτέρω), τη σύναψη της αναγκαίας Σύμβασης Μεταφοράς Φυσικού Αερίου με τον ΔΕΣΦΑ για τη χρήση του ΕΣΦΑ, ιδίως δε σύμβαση μεταφοράς με σημείο εξόδου το σημείο «AdG». (γ) Σύμφωνα με το υπ αριθμ. πρωτ. Ο-37515/ έγγραφο της ΡΑΕ προς την ΑτΕ (πρβλ. το σημείο (11) ανωτέρω), η ΑτΕ, ως κάτοχος άδειας παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας και κατ επέκταση ως Επιλέγων Πελάτης βάσει του άρθρου 25 του ν. 3428/2005, μπορεί να συνάψει Σύμβαση Μεταφοράς Φυσικού Αερίου με το ΔΕΣΦΑ, πριν την εγγραφή της στο Μητρώο Χρηστών ΕΣΦΑ, σύμφωνα με τις διατάξεις της υπ αριθμ. Δ1/1227/2007 απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης «Καθορισμός διαδικασίας σύναψης, περιεχομένου και όρων των συμβάσεων για την άσκηση του δικαιώματος πρόσβασης και για τη χρήση του Εθνικού Συστήματος Φυσικού Αερίου» (ΦΕΚ Β 135/ ), όπως ισχύει (πρβλ. το σημείο (6) ανωτέρω). 5

6 (δ) Την 6 η /11/2009, η ΑτΕ γνωστοποίησε εγγράφως στον ΔΕΣΦΑ, την πρόθεσή της να προμηθευτεί υγροποιημένο φυσικό αέριο, ποσότητας m3, προερχόμενο από την Αλγερία, με ημερομηνία παράδοσης μεταξύ 29/11 2/12/2009. Προϋπόθεση για την πραγμάτωση της προμήθειας αυτής ήταν η διασφάλιση της δυνατότητας παραλαβής του συγκεκριμένου φορτίου από την εγκατάσταση ΥΦΑ της Ρεβυθούσας και εν συνεχεία η μεταφορά του στο σημείο εξόδου AdG, το οποίο εξυπηρετεί την ίδια αυτή εταιρία (ΑτΕ). (ε) Ύστερα από ανταλλαγή αλληλογραφίας, με το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο / έγγραφο του ΔΕΣΦΑ, βεβαιώθηκε η συμβατότητα του συγκεκριμένου φορτίου, η δυνατότητα υποδοχής του στην εγκατάσταση ΥΦΑ της Ρεβυθούσας και ότι «ο ΔΕΣΦΑ διαθέτει την τεχνική δυνατότητα παραλαβής του φορτίου περίπου εξήντα πέντε χιλιάδων (65.000) κυβικών μέτρων ΥΦΑ στις 2 Δεκεμβρίου 2009». Ενόψει της βεβαίωσης αυτής, η ΑτΕ προχώρησε στην οριστική παραγγελία του ως άνω φορτίου. (στ) Περαιτέρω, στο από 9/11/2009 έγγραφό του, ο ΔΕΣΦΑ ανέφερε ότι «η εταιρεία ΔΕΠΑ Α.Ε., με την υπ αριθμ. Τ-0001/ Σύμβαση Μεταφοράς Φυσικού Αερίου που έχει συνάψει με το Διαχειριστή, έχει δεσμεύσει στο Σημείο εξόδου AdG Μεταφορική Ικανότητα Παραλαβής ίση με ,170 MWh Ημέρα (80% της τεχνικά μέγιστης Μεταφορικής Ικανότητας Παραλαβής στο Σημείο αυτό) έως και την 31 η Μαρτίου Ως εκ τούτου ο Διαχειριστής δε δύναται να διαθέσει άμεσα τη δυναμικότητα αυτή στην εταιρεία σας, δεδομένου ότι βάσει του ισχύοντος θεσμικού πλαισίου, η ανωτέρω Μεταφορική Ικανότητα Παραλαβής δύναται να αποδεσμευτεί πριν τη λήξη της προαναφερόμενης σύμβασης μόνο με τη σύμφωνη γνώμη της ΔΕΠΑ». Η έλλειψη «προς το παρόν» ελεύθερης δυναμικότητας στο ως άνω σημείο εξόδου μνημονευόταν και στο προαναφερθέν από 10/11/2009 έγγραφο του ΔΕΣΦΑ. (ζ) Με την από 12/11/2009 επιστολή της, η ΑτΕ γνωστοποίησε στην ΔΕΠΑ την πρόθεσή της να μην προμηθευτεί από αυτήν φυσικό αέριο στο πλαίσιο της προαναφερόμενης από 9/5/2008 σχετικής σύμβασης προμήθειας φυσικού αερίου, για το χρονικό διάστημα από 3/12/2009 και ώρα 8.00 π.μ. έως 7/1/2010 και ώρα 8.00 π.μ. και την επιλογή της να προμηθευτεί, για αυτό το χρονικό διάστημα, φυσικό αέριο από τρίτο προμηθευτή, για το οποίο έχει ήδη εξασφαλίσει από τον ΔΕΣΦΑ τη δυνατότητα παραλαβής του στις εγκαταστάσεις της Ρεβυθούσας. Επίσης, επισήμανε στη ΔΕΠΑ ότι «κατά τις ανωτέρω ημερομηνίες η ΔΕΠΑ δε θα χρησιμοποιήσει τη δεσμευμένη υπέρ της Εταιρείας μας και για να ικανοποιούνται οι ανάγκες της εταιρείας μας μεταφορική ικανότητα στο σημείο εξόδου «ADG»». Ενόψει των ανωτέρω, ζητήθηκε από την ΔΕΠΑ να γνωστοποιήσει στον ΔΕΣΦΑ ότι για το ανωτέρω χρονικό διάστημα κατά το οποίο δεν θα πραγματοποιηθεί μεταφορά φυσικού αερίου μέσω της ΔΕΠΑ για λογαριασμό της ΑτΕ προς το σημείο εξόδου (AdG) της μονάδας συμπαραγωγής ηλεκτρισμού θερμότητας (ΣΗΘ) της ΑτΕ στον Άγιο Νικόλαο Βοιωτίας και κατά το οποίο η ΔΕΠΑ δεν θα χρησιμοποιήσει τη μεταφορική ικανότητα που έχει δεσμεύσει για λογαριασμό της ΑτΕ ότι η ΑτΕ είναι δικαιούχος της δεσμευμένης δυναμικότητας, αφού σε εκτέλεση της από 9/5/2008 σύμβασης προμήθειας φυσικού αερίου, μεταξύ της ΔΕΠΑ και της ΑΤΕ, η ΔΕΠΑ έχει προβεί υπέρ της ΑΤΕ σε δέσμευση δυναμικότητας στο εν λόγω σημείο εξόδου, άλλως να δηλώσει προς τον ΔΕΣΦΑ τη σύμφωνη γνώμη της χρησιμοποιήσεως για το εν λόγω χρονικό διάστημα της δυναμικότητας στο συγκεκριμένο σημείο εξόδου, άλλως να προβεί σε όλες τις 6

7 απαραίτητες ενέργειες προκειμένου να εκχωρηθεί νομίμως στην ΑτΕ η δεσμευμένη μεταφορική δυναμικότητα για αυτό το χρονικό διάστημα, σύμφωνα με τα παραπάνω. (η) Η ΔΕΠΑ απέρριψε το σχετικό αίτημα της ΑτΕ με τις από 13/11/2009, 18/11/2009 και 23/11/2009 επιστολές της (πρβλ. και τα σημεία (12) έως (14) ανωτέρω). (θ) Με την από 16/11/2009 αναφορά της προς τον ΔΕΣΦΑ (πρβλ. το σημείο (12) ανωτέρω), η ΑτΕ ζήτησε από τον ΔΕΣΦΑ να αναλάβει τις υποχρεώσεις του, όπως απορρέουν από την κείμενη νομοθεσία, ήτοι, μεταξύ άλλων, (αα) να κρίνει ότι η δέσμευση της μεταφορικής ικανότητας από την ΔΕΠΑ στο σημείο AdG δεν ισχύει για το επίμαχο χρονικό διάστημα, (ββ) να αποστείλει στην ΡΑΕ σχέδιο αιτιολογημένης απόφασης προς έγκριση για την αποδέσμευση της εν λόγω δυναμικότητας (άρθρο 12 παρ. 5 του ν. 3428/2005), (γγ) να γνωστοποιήσει στην ΡΑΕ την ύπαρξη συμφόρησης και να λάβει μέτρα για τη διαχείρισή της, και (δδ) να μεριμνήσει για τη σύναψη σύμβασης μεταφοράς. (ι) Με την από 18/11/2009 επιστολή της προς την ΑτΕ (πρβλ. το σημείο (13) ανωτέρω), η ΔΕΠΑ αιτιολόγησε την άρνησή της με τα ακόλουθα κύρια επιχειρήματα: (αα) ότι το αίτημα της ΑτΕ παραβιάζει τη μεταξύ τους σύμβαση πώλησης φυσικού αερίου, (ββ) ότι θα υποστεί οικονομική ζημία διότι θα αναγκασθεί να παραβιάσει δικές της συμβάσεις με προμηθευτές, (γγ) δεν υποχρεούται εκ του νόμου και εκ των συμβάσεων που έχει συνάψει να συμπράξει για τη χρήση της μεταφορικής ικανότητας από την ΑτΕ. Οι ισχυρισμοί αυτοί δεν έγιναν δεκτοί στη συνέχεια από την ΑτΕ. Περαιτέρω, στις 20/11/2009 (πρβλ. το σημείο (15) ανωτέρω), η ΑτΕ αιτήθηκε στον ΔΕΣΦΑ, υπό την ιδιότητά του ως διαχειριστή του ΕΣΦΑ, να προβεί, έως την 23/11/2009, σε κατάρτιση σύμβασης υπηρεσιών μεταφοράς φυσικού αερίου. Η ταχθείσα προθεσμία παρήλθε όμως άπρακτη. (ια) Με την υπ αριθμ. 4222/2009 απόφασή της (αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ O / πρβλ. το σημείο (20) ανωτέρω), με θέμα «Σύσταση ΡΑΕ προς το Διαχειριστή Εθνικού Συστήματος Φυσικού Αερίου σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 3 του ν. 3428/2005», η ΡΑΕ αποφάσισε την κοινοποίηση σύστασης προς τον ΔΕΣΦΑ, με το ακόλουθο περιεχόμενο: «1. Σας καλούμε να εξετάσετε υπό το πρίσμα της ευρωπαϊκής και εθνικής νομοθεσίας και ιδίως των διατάξεων αφενός του Κανονισμού ΕΚ/1775/2005 και αφετέρου του ν. 3428/2005 το ενδεχόμενο εφαρμογής της διάταξης της παραγράφου 5 του άρθρου 12 του ν.3428/ Σας υπενθυμίζουμε ότι θα πρέπει να παρέχετε σε όλους τους Χρήστες πρόσβαση στην εγκατάσταση Υγροποιημένου Φυσικού Αερίου (ΥΦΑ), υπό τους ίδιους όρους. 3. Σας υπενθυμίζουμε ότι υποχρεούστε να διαθέτετε στους Χρήστες την τεχνική δυναμικότητα του ΕΣΦΑ, με τον πλέον οικονομικό και διαφανή τρόπο, ώστε να διευκολύνεται η λειτουργία της αγοράς φυσικού αερίου και να προάγεται ο ανταγωνισμός σε αυτή». (ιβ) Ο ΔΕΣΦΑ μετέστρεψε ακολούθως τη θέση του και έλαβε την από 30/11/2009 αιτιολογημένη απόφασή του περί αποδέσμευσης της εν λόγω μεταφορικής ικανότητας (πρβλ. το σημείο (21) ανωτέρω), δυνάμει του άρθρου 12 παρ. 5 του ν. 3428/2005. Ήτοι, δια της αποφάσεώς του αυτής, ο ΔΕΣΦΑ διαφαίνεται ότι αποδέχθηκε ότι δεν απαιτείται η σύμφωνη γνώμη της ΔΕΠΑ για την αποδέσμευση της μεταφορικής ικανότητας, αντίθετα με όσα αρχικά διαλαμβανόταν στο από 9/11/2009 έγγραφό του (για το περιεχόμενο του οποίου, βλ. την παράγραφο (στ) ανωτέρω). 7

8 (ιγ) Η ανωτέρω απόφαση του ΔΕΣΦΑ εγκρίθηκε με την υπ αριθμ. 4225/2009 απόφαση της ΡΑΕ (πρβλ. το σημείο (22) ανωτέρω), σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 5 του ν. 3428/2005. (ιδ) Ωστόσο, τελικώς ο ΔΕΣΦΑ ουδέποτε προέβη στην κατάρτιση της σύμβασης μεταφοράς και εν τοις πράγμασι παρακώλυσε την παραλαβή του ως άνω φορτίου. Κατόπιν τούτου, το πλοίο που μετέφερε το υγροποιημένο φυσικό αέριο απέπλευσε πριν τα μεσάνυχτα της Παρασκευής, 4/12/2009. Στη συνέχεια, με το υπ αριθμ. ΡΑΕ I / έγγραφό, της η ΑτΕ υπέβαλε στη ΡΑΕ καταγγελία κατά του ΔΕΣΦΑ και της ΔΕΠΑ για παράβαση του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου που διέπει την αγορά φυσικού αερίου. (ιε) Ο ΔΕΣΦΑ, με τα με αριθμ. πρωτ / και 232/ έγγραφά του (πρβλ. και τα σημεία (26) και (35) ανωτέρω), υπέβαλε στη ΡΑΕ ερώτημα περί της τιμολόγησης των υπηρεσιών πρόσβασης. Δια του πρώτου ως άνω εγγράφου του (υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / ), ο ΔΕΣΦΑ επισήμαινε την έλλειψη τιμολογίου εποχιακού χρήστη, με το οποίο, κατά την άποψή του, θα έπρεπε να χρεώνεται η ΑτΕ. (ιστ) Σε σχέση με την ως άνω επισήμανση του ΔΕΣΦΑ, περί της έλλειψης τιμολογίου εποχιακού χρήστη, με το οποίο κατά την άποψή του θα έπρεπε να χρεώνεται η ΑτΕ, η ΡΑΕ απήντησε στον ΔΕΣΦΑ με το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ο-38948/ έγγραφο της (πρβλ. το σημείο (34) ανωτέρω), μη αποδεχόμενη τις σχετικές αιτιάσεις του ΔΕΣΦΑ. (ιζ) Παράλληλα, ο ΔΕΣΦΑ υπέβαλε στην ΡΑΕ το υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφό του (πρβλ. το σημείο (36) ανωτέρω), περί μεταγενέστερης «ανάκλησης» της υπό την παράγραφο (ιβ) απόφασής του για την αποδέσμευση δυναμικότητας στο σημείο εξόδου ΑdG για το χρονικό διάστημα από 3/12/2009 έως 27/12/2009 και την παράλληλη απαλλαγή της ΔΕΠΑ από τις οικονομικές υποχρεώσεις που αντιστοιχούν στην αποδεσμευμένη δυναμικότητα. (ιη) Ακολούθησε ανταλλαγή επιστολών μεταξύ της ΡΑΕ και του ΔΕΣΦΑ (πρβλ. και τα σημεία (40), (42), (48) και (50) ανωτέρω), για τη διερεύνηση και εξέταση των διαλαμβανομένων στο ως άνω υπ αριθμ. πρωτ. ΡΑΕ Ι / έγγραφο του ΔΕΣΦΑ και τη χορήγηση σχετικών εγγράφων και στοιχείων από τον ΔΕΣΦΑ στην ΡΑΕ. 2. Νομικό πλαίσιο και βασικές αρχές της απελευθερωμένης αγοράς ενέργειας 2.1 Ρύθμιση της απελευθερωμένης αγοράς φυσικού αερίου Η «ελευθερία πρόσβασης στο δίκτυο» ειδικότερα 1. Η αγορά του φυσικού αερίου αποτελεί, όπως η αγορά ενέργειας στο σύνολό της, μια προοδευτικώς απελευθερούμενη και επαναρυθμιζόμενη με κανόνες δικαίου ex ante αγορά. Αυτό σημαίνει ότι έχει ήδη μεταβεί από ένα καθεστώς κεντρικής ρύθμισης με τη συμμετοχή ενός καθετοποιημένου μονοπωλητή, σε μια ανοικτή και ανταγωνιστική αγορά, με αμφίδρομη ελευθερία επιλογής προμηθευτών και πελατών, διεπόμενη από ίδιο κανονιστικό πλαίσιο. Την εφαρμογή και εξειδίκευση του εν λόγω 8

9 πλαισίου αναλαμβάνει ένας ανεξάρτητος Ρυθμιστής. Η απελευθέρωση της αγοράς φυσικού αερίου στην Ελλάδα έχει ήδη πραγματοποιηθεί με το ν. 3428/2005 (ΦΕΚ Α 313/ ), με τον οποίο ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο η οδηγία 2003/55/ΕΚ (ΕΕ L 176). Ήδη, όμως, πριν το ν. 3428/2005, είχε εκδοθεί και ίσχυε ο Κανονισμός 1775/2005/ΕΚ σχετικά με τους όρους πρόσβασης στα δίκτυα μεταφοράς φυσικού αερίου (ΕΕ L 289/ ), ο οποίος προβλέπει την κατάργηση φραγμών στην εσωτερική αγορά φυσικού αερίου, ιδίως όσον αφορά την εμπορία αερίου (πρβλ. σημείο 1 του Προοιμίου του Κανονισμού), και επιβάλλει στους διαχειριστές των δικτύων μεταφοράς την υποχρέωση να παρέχουν υπηρεσίες χωρίς διακρίσεις σε όλους τους χρήστες του δικτύου (βλ. άρθρο 4 παρ. 1, περ. α, του Κανονισμού). 2. Κεντρικό άξονα, αλλά συνάμα και προϋπόθεση της απελευθέρωσης, αποτελεί η ελευθερία πρόσβασης στο δίκτυο, που στην προκειμένη περίπτωση ενδιαφέρει ειδικότερα. Στην ανάγκη «διασφάλισης της πρόσβασης τρίτων στα δίκτυα φυσικού αερίου και τις λοιπές υποδομές που φέρουν χαρακτήρα φυσικού μονοπωλίου, για την ανάπτυξη του ανταγωνισμού», αναφέρεται άλλωστε ρητώς και η αιτιολογική έκθεση του ν. 3428/ Οι ανταγωνιστικές συνθήκες, όσον αφορά την πρόσβαση στο Εθνικό Σύστημα Μεταφοράς Φυσικού Αερίου, επιδιώκονται στο ισχύον καθεστώς με μέτρα αφενός διαρθρωτικής, αφετέρου λειτουργικής φύσης: (α) Καταρχάς, σε διαρθρωτικό επίπεδο, επιτεύχθηκε ο νομικός και περιουσιακός διαχωρισμός της κυριότητας και εκμετάλλευσης του δικτύου από τις επιχειρηματικές δραστηριότητες παραγωγής, εισαγωγής και προμήθειας φυσικού αερίου: έτσι, δυνάμει των άρθρων 6, 7 και 8 του ν. 3428/2005, ο κλάδος του Εθνικού Συστήματος Μεταφοράς Φυσικού Αερίου (περιλαμβανομένων του κεντρικού αγωγού και των κλάδων του, της εγκατάστασης υγροποιημένου φυσικού αερίου καθώς και των υποδομών και χώρων αποθήκευσης και επανεισαγωγής φυσικού αερίου) αποσπάσθηκε από τη ΔΕΠΑ και εισφέρθηκε κατά πλήρες δικαίωμα κυριότητας και εκμετάλλευσης σε άλλο νομικό πρόσωπο, τον ΔΕΣΦΑ, ο οποίος ιδρύθηκε με το π.δ. 33/2007. Το σύνολο του μετοχικού κεφαλαίου του ΔΕΣΦΑ ελέγχεται από τη ΔΕΠΑ. (β) Σε λειτουργικό επίπεδο, η διαφανής, αντικειμενική και μη διακριτική πρόσβαση στο δίκτυο επιδιώκεται με δύο (2) ομάδες ρυθμίσεων. Η πρώτη εστιάζει στη λειτουργική ανεξαρτησία του ΔΕΣΦΑ και ιδίως των προσώπων που είναι υπεύθυνα για τη διαχείριση του συστήματος μεταφοράς, έναντι της μητρικής ΔΕΠΑ, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 7 παρ. 6 και 9 του ν. 3428/2005. Η δεύτερη ομάδα ρυθμίζει τις υποχρεώσεις του ΔΕΣΦΑ κατά τη διαχείριση και εκμετάλλευση του ΕΣΦΑ. Στο άρθρο 8 διατυπώνονται οι κατευθυντήριες αρχές ελευθέρωσης (και οι αντιστοιχούσες υποχρεώσεις του ΔΕΣΦΑ), οι οποίες συνοψίζονται ως εξής: (αα) ως κανόνας τίθεται το δικαίωμα πρόσβασης των χρηστών στο δίκτυο, ενώ η άρνηση παροχής είναι κατ εξαίρεση δυνατή, μόνο αιτιολογημένα και για τους περιοριστικά αναφερόμενους στο νόμο λόγους (πρβλ. άρθρο 8 παρ. 2(α)), (ββ) η πρόσβαση παρέχεται στους χρήστες με τον πλέον οικονομικό, διαφανή και άμεσο τρόπο και για όσο χρόνο επιθυμούν, εφόσον δεν τίθεται σε κίνδυνο η ομαλή και ασφαλής λειτουργία του ΕΣΦΑ. 4. Οι ως άνω βασικές αρχές, διατυπωμένες αναγκαστικώς με τρόπο αφαιρετικό, τόσο σε κοινοτικό όσο και εθνικό επίπεδο, θέτουν στην ουσία ένα στόχο ο οποίος 9

10 εξειδικεύεται και υλοποιείται μέσω κανονιστικών πράξεων, που εκδίδονται είτε από τον Ρυθμιστή (Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας, «ΡΑΕ»), είτε από τη Διοίκηση με πρόταση ή γνώμη της ΡΑΕ. Ειδικώς για την πρόσβαση στο δίκτυο, ο ν. 3428/2005 προβλέπει: (α) Την έκδοση Κώδικα Διαχείρισης ΕΣΦΑ με Υπουργική απόφαση, μετά από σύμφωνη γνώμη της ΡΑΕ, ο οποίος θα ρυθμίζει, μεταξύ άλλων, τη διαδικασία, τους όρους, τις προϋποθέσεις και τους περιορισμούς σχετικά με τη δέσμευση και αποδέσμευση δυναμικότητας του ΕΣΦΑ από τους Χρήστες, καθώς και την περαιτέρω εκχώρηση της δεσμευμένης μεταφορικής ικανότητας ή δυναμικότητας, αντίστοιχα, σε άλλους Χρήστες (άρθρο 9). Κατά την περίοδο που έλαβαν χώρα τα προαναφερθέντα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά, ο Κώδικας Διαχείρισης του ΕΣΦΑ δεν είχε ακόμη υιοθετηθεί, αλλά θεσπίσθηκε μεταγενέστερα, με την υπ αριθμ. Δ1/Α/5346 απόφαση του Υφυπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής και δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ Β 379/ Ωστόσο, κατά την ως άνω χρονική περίοδο ήδη είχε εκδοθεί ο προαναφερόμενος Κανονισμός 1775/2005/ΕΚ (ΕΕ L 289/ ), του οποίου οι σχετικές διατάξεις έχουν άμεση ισχύ στα κράτη-μέλη της Ε.Ε. (άρθρο 288 ΣΛΕΕ) και δεσμεύουν τους διαχειριστές δικτύων μεταφοράς φυσικού αερίου. (β) Την κατάρτιση και δημοσίευση από τον ΔΕΣΦΑ, μετά από έγκριση της ΡΑΕ, πρότυπων συμβάσεων για τη χρήση του δικτύου μεταφοράς, τη χρήση των εγκαταστάσεων ΥΦΑ και τη χρήση των εγκαταστάσεων αποθήκευσης (άρθρο 8 παρ. 2(α)). (γ) Την κατάρτιση από την ΡΑΕ και την έγκριση από τον Υπουργό Ανάπτυξης, Κανονισμού Τιμολόγησης, για τη μεθοδολογία καθορισμού τιμολογίων σχετικά με τη χρέωση κάθε Βασικής Δραστηριότητας, συμπεριλαμβανομένων των υπηρεσιών μεταφοράς φυσικού αερίου (άρθρα 31 και 2(4)). Ήδη, δυνάμει του ν. 3175/2003, είχαν εκδοθεί τα τιμολόγια χρήσης του ΕΣΦΑ (Υπουργική απόφαση υπ αριθμ. 4955/2006 «Ορισμός τιμολογίου μεταφοράς φυσικού αερίου και αεριοποίησης ΥΦΑ», ΦΕΚ Β 360/ , όπως ισχύει), τα οποία σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 40.3 του νόμου ισχύουν μέχρι την έκδοση του Κανονισμού Τιμολόγησης. (δ) Περαιτέρω, για τη μεταβατική περίοδο μέχρι τη θέσπιση του Κώδικα Διαχείρισης, προβλέπονται τα ακόλουθα: (i) Σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 5, η διαχείριση του ΕΣΦΑ γίνεται με βάση τις εφαρμοζόμενες διαδικασίες και πρακτικές της ΔΕΠΑ, εκτός αν προβλέπεται διαφορετικά από τις διατάξεις του ν. 3428/2005. Περαιτέρω, προβλέπεται ότι «με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, ύστερα από γνώμη της ΡΑΕ, και κατόπιν αναφοράς που υποβάλλεται από Χρήστη, ρυθμίζονται προσωρινώς θέματα διαχείρισης του ΕΣΦΑ, για να διασφαλίζεται ότι η διαχείριση αυτού διενεργείται με διαφανή, αντικειμενικά και αμερόληπτα κριτήρια και να επιτυγχάνεται ταυτόχρονα η ασφάλεια, η αξιοπιστία και η αποδοτικότητα του ΕΣΦΑ, χωρίς διακρίσεις μεταξύ των Χρηστών». Σημειώνεται ότι δεν είχε εκδοθεί τέτοια απόφαση μέχρι το χρόνο κατά τον οποίο έλαβαν χώρα τα πραγματικά περιστατικά της υπό εξέταση υπόθεσης. (ii) Σύμφωνα με το άρθρο 40 παρ. 5 (όπως προστέθηκε με το άρθρο 29 παρ. 1 του ν. 3468/2006), μέχρι την έκδοση του Κώδικα Διαχείρισης και την έγκριση των πρότυπων συμβάσεων μεταφοράς και χρήσης Εγκατάστασης Αποθήκευσης, «για την άσκηση του δικαιώματος πρόσβασης στο ΕΣΦΑ και τη χρήση αυτού συνάπτονται 10

11 συμβάσεις ορισμένου χρόνου μεταξύ της ΔΕΠΑ Α.Ε. και των προσώπων που έχουν δικαίωμα πρόσβασης στο ΕΣΦΑ. Με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, μετά από σύμφωνη γνώμη της ΡΑΕ, καθορίζονται η διαδικασία σύναψης, το περιεχόμενο και οι όροι των συμβάσεων αυτών». Η ρύθμιση αυτή είχε σκοπό να καλύψει την εν λόγω μεταβατική περίοδο και για το λόγο αυτό προέβλεπε τη σύναψη συμβάσεων πρόσβασης με τη ΔΕΠΑ. Μετά την ίδρυση του ΔΕΣΦΑ, κατέστη συνεπώς ανενεργός, ως προς το σημείο αυτό, ωστόσο, δυνάμει της εξουσιοδότησης της διάταξης αυτής, είχε εκδοθεί η μοναδική πρότυπη σύμβαση (μεταφοράς), ήδη πριν το κρίσιμο χρονικό διάστημα. Πρόκειται για την υπ αριθμ. Δ1/1227/ απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, σχετικά με τον «Καθορισμό διαδικασίας, σύναψης, περιεχομένου και όρων των συμβάσεων για την άσκηση του δικαιώματος πρόσβασης και για τη χρήση του ΕΣΦΑ» (ΦΕΚ Β 135). 5. Βασικής σημασίας για την κρινόμενη υπόθεση διατάξεις είναι επίσης εκείνες του άρθρου 12 παρ. 5 του ως άνω ν. 3428/2005, σύμφωνα με τις οποίες: «Με αιτιολογημένη απόφαση του Δ.Ε.Σ.Φ.Α. Α.Ε. μετά από έγκριση της Ρ.Α.Ε. μπορεί να αποδεσμεύεται δυναμικότητα που έχει δεσμευθεί και δεν χρησιμοποιείται, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Διαχείρισης του Ε.Σ.Φ.Α. Η αποδέσμευση της δυναμικότητας συνεπάγεται απαλλαγή του Χρήστη από τις οικονομικές υποχρεώσεις έναντι του Δ.Ε.Σ.Φ.Α. Α.Ε., οι οποίες αντιστοιχούν στη δυναμικότητα που αποδεσμεύεται». Στη διάταξη αυτή θα επανέλθουμε πιο διεξοδικά κατωτέρω. 6. Τέλος, για την πρόσβαση στο ΕΣΦΑ, τυγχάνει ευθείας και αμέσου εφαρμογής ο προαναφερόμενος Κανονισμός 1775/2005/ΕΚ της 28/9/2005 σχετικά με τους όρους πρόσβασης στα δίκτυα μεταφοράς φυσικού αερίου (ΕΕ L 289/ , σελ. 1), ο οποίος θέτει την αρχή της ελεύθερης πρόσβασης στα δίκτυα μεταφοράς και του οποίου οι ρυθμιστικοί κανόνες ισχύουν ανεξάρτητα από τη θέσπιση ή μη εθνικών νομοθετικών και κανονιστικών μέτρων, λ.χ. για την λεπτομερέστερη εφαρμογή τους. Σύμφωνα, εξάλλου, με πάγια νομολογία του ΔΕΚ, τα κράτη-μέλη και οι εθνικές αρχές υπέχουν την υποχρέωση (απορρέουσα από τα άρθρα 3α, παρ. 3, ΣΕΕ και 288 ΣΛΕΕ) να μην εξαρτούν την άμεση εφαρμογή διατάξεων Κανονισμών της Ε.Ε. από την έκδοση σχετικών εθνικών νομοθετικών μέτρων, ούτε να εμποδίζουν ή άλλως αναστείλουν την άμεση ισχύ τους υπό το πρόσχημα της ανάγκης έκδοσης τέτοιων εθνικών ρυθμίσεων (βλ., για παράδειγμα, υπ. 34/73, Variola v. Amministrazione delle Finanze, 1973, ECR 981, υπ. 39/72, Commission v. Italy, 1973, ECR 101 και υπ. 50/76, Amsterdam Bulb BV, 1977, ECR 137). Επιπλέον, τόσο η ερμηνεία του υφιστάμενου εθνικού δικαίου, όσο και η εφαρμογή εθνικών διοικητικών πρακτικών, υπακούουν στον κανόνα της συμμόρφωσής τους με τη διατύπωση αλλά και το πνεύμα των διατάξεων του πρωτογενούς και δευτερογενούς Κοινοτικού δικαίου, η αποτελεσματικότητα και ο ουσιαστικός σκοπός των οποίων πρέπει σε κάθε περίπτωση να διασφαλίζονται (βλ., για παράδειγμα, υπ. 14/83, Von Colson, 1984, ECR 1891, υπ. 80/86, Kolpinghuis, 1987, ECR 3969, υπ. C-106/89, Marleasing SA, 1990, ECR Ι-4135 κ.α.). 2.2 Η αγορά φυσικού αερίου 7. Με την υπό κρίση υπόθεση, διακρίνονται καταρχήν δύο (2) αγορές: αφενός, η αγορά πρόσβασης στο δίκτυο ή άλλως αγορά δυναμικότητας του συστήματος φυσικού αερίου, στην οποία έλαβε χώρα η επίμαχη πρακτική (άρνηση πρόσβασης στο ΕΣΦΑ) και, αφετέρου, η αγορά προμήθειας φυσικού αερίου. Η διάκριση αυτή, η οποία υιοθετείται παγίως στις αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, επιβάλλεται από τις 11

12 διαφορετικές ανταγωνιστικές συνθήκες που επικρατούν σε κάθε μία από αυτές (βλ., ενδεικτικά, Απόφαση Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 18/3/2009, Υπόθεση COMP/ RWE Gas Foreclosure, παρ , επίσης στο πεδίο των συγκεντρώσεων, Υπόθεση IV/493 - Tractabel/Distrigas II, παρ. 27επ., Υπόθεση COMP/M Total Gas de France, παρ , Υπόθεση COMP /M E.ON/MOL, παρ. 97). Ειδικότερα: (α) Η αγορά πρόσβασης στο δίκτυο ονομάζεται και αγορά υπηρεσιών μεταφοράς φυσικού αερίου, αναλόγως της οπτικής γωνίας προσέγγισής της (αυτής των Χρηστών ή του παρέχοντος υπηρεσίες). Η αγορά αυτή, εν προκειμένω, καταλαμβάνει τη μεταφορά εντός και μόνο του ΕΣΦΑ, όπως ορίζεται από το άρθρο 6 του ν. 3428/2005. Διακρίνεται, συνεπώς, από τις υπηρεσίες μεταφοράς σε ανεξάρτητα συστήματα φυσικού αερίου (άρθρο 15επ. του ν. 3428/2005), τα οποία άλλωστε δεν υφίστανται ακόμη, καθώς και από τις υπηρεσίες διανομής (άρθρο 21επ. του ν. 3428/2005). Η αγορά υπηρεσιών μεταφοράς φυσικού αερίου συναρτάται με τη λειτουργία και εκμετάλλευση ενός δικτύου με τη μορφή «φυσικού μονοπωλίου». Είναι εντόνως ρυθμισμένη, σε αντίθεση με την αγορά προμήθειας. Η αγορά πρόσβασης ή υπηρεσιών μεταφοράς διαιρείται με τη σειρά της σε δύο (2) επιμέρους αγορές: την πρωτογενή και τη δευτερογενή. Παρόλο που η πρωτογενής και η δευτερογενής παροχή υπηρεσιών πρόσβασης συνδέονται μεταξύ τους, επειδή αμφότερες αφορούν τη χρήση του δικτύου, παρουσιάζουν ουσιαστικές διαφορές που επιβάλλουν τη διάκριση ξεχωριστών «αγορών υπηρεσιών». Οι διαφορές εντοπίζονται κυρίως στα χαρακτηριστικά της προσφοράς (διαφορετικοί πάροχοι δραστηριοποιούνται στη μία και την άλλη - πρβλ. και ΠΕΚ απόφαση της 28/2/2002, Compagnie Générale Maritime, T-86/95, Συλλ. 2002, ΙΙ-1011, σκέψεις και τις εκεί παραπομπές) και στον τρόπο λειτουργίας τους (πρβλ., επίσης, R. Whish, Competition Law, 5 th ed., 2003, σελ. 38). Πιο συγκεκριμένα, στην πρωτογενή αγορά πρόσβασης, δραστηριοποιείται εκ του νόμου ένας μόνο πάροχος, ο ΔΕΣΦΑ, με την ιδιότητα του κυρίου και εκμεταλλευόμενου το ΕΣΦΑ, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, άρα δεν υφίσταται καμία δυνατότητα υποκατάστασης σε επίπεδο προσφοράς. Σύμφωνα με το άρθρο 2 του Κανονισμού 1775/2005, ως ««πρωτογενής αγορά», νοείται η αγορά της δυναμικότητας που διατίθεται στο εμπόριο από τον διαχειριστή του δικτύου μεταφοράς». Αντίθετα, δευτερογενώς, μπορούν να δραστηριοποιηθούν όσες επιχειρήσεις συνάπτουν συμβάσεις για τη χρήση του δικτύου (οι «Χρήστες» - πρβλ. άρθρο 2 (31)), δεδομένου ότι προβλέπεται ρητώς από το νόμο η δυνατότητα περαιτέρω εκχώρησης των δικαιωμάτων που απορρέουν από σύμβαση δέσμευσης δυναμικότητας, τυχόν δε αντίθετοι όροι απαγορεύονται και είναι απολύτως άκυροι (άρθρο 12 παρ. 6). Σύμφωνα εξάλλου με το σχετικό ορισμό του Κανονισμού 1775/2005, ως ««δευτερογενής αγορά», νοείται η αγορά της δυναμικότητας που αποτελεί αντικείμενο εμπορίας εκτός των πλαισίων της πρωτογενούς αγοράς». Όπως προκύπτει επίσης από το άρθρο 13 παρ. 2 του ν. 3428/2005, δυνητικά μπορεί να δραστηριοποιηθεί στη δευτερογενή αγορά ένας σημαντικός αριθμός προσώπων: προμηθευτές, επιλέγοντες πελάτες για τις ποσότητες φυσικού αερίου που προμηθεύονται, καθώς και κάθε πρόσωπο που παρέχει επαρκείς εγγυήσεις οικονομικής φερεγγυότητας και τεχνικής επάρκειας. Η δευτερογενής αγορά έχει ως σκοπό να ενισχύσει τις συνθήκες ανταγωνισμού, αντιμετωπίζοντας, μεταξύ άλλων, προληπτικά και το πρόβλημα της συμφόρησης που 12

13 μπορεί να προκληθεί στην πρωτογενή αγορά πρόσβασης. Αφορά, λοιπόν, κατά κυριολεξία, τη «δεσμευμένη μεταφορική ικανότητα» και όχι όλη ανεξαιρέτως τη δυναμικότητα του δικτύου. Δίδει, έτσι, αφενός στον αρχικό χρήστη τη δυνατότητα να εκχωρήσει την μη χρησιμοποιούμενη -αλλά δεσμευμένη- μεταφορική ικανότητα, απαλλασσόμενος από το αντίστοιχο κόστος, αφετέρου στο νέο χρήστη τη δυνατότητα ανεύρεσης, στη δευτερογενή αγορά, της απαραίτητης για τις ανάγκες του μεταφορικής ικανότητας. Σημειώνεται, τέλος, ότι οι τιμές πρόσβασης στην πρωτογενή αγορά είναι ρυθμισμένες ex ante από το ρυθμιστή, ενώ στη δευτερογενή όχι, καθώς εκεί διαμορφώνονται από τις εκάστοτε συνθήκες προσφοράς και ζήτησης δυναμικότητας. Εν προκειμένω, μόνος χρήστης που κατά την επίμαχη περίοδο είχε δεσμεύσει δυναμικότητα στο ΕΣΦΑ ήταν η ΔΕΠΑ, και άρα μόνη αυτή εδύνατο να δραστηριοποιηθεί δευτερογενώς στην αγορά παροχής πρόσβασης. Σημειώνεται ότι από τα διαθέσιμα στοιχεία προκύπτει ότι η δέσμευση δυναμικότητας ειδικά στο σημείο εξόδου «AdG» ανερχόταν σε ποσοστό 80% της συνολικά διαθέσιμης δυναμικότητας στο σημείο αυτό. (β) Η αγορά της προμήθειας (πώλησης φυσικού αερίου) εμφανίζει, από τη μεριά της, τελείως διαφορετικές ανταγωνιστικές συνθήκες: είναι ελαχίστως ρυθμισμένη, ενώ μπορεί να συμμετέχει σε αυτήν μη περιορίσιμος αριθμός επιχειρήσεων, υπό την προϋπόθεση απόκτησης της προβλεπόμενης άδειας προμήθειας φυσικού αερίου (άρθρο 24), ή ως αυτοπρομηθευόμενοι Επιλέγοντες Πελάτες. Μάλιστα, κατά το μεταβατικό στάδιο μέχρι την αναμενόμενη έκδοση του Κανονισμού Αδειών, η προμήθεια φυσικού αερίου επιτρέπεται και πριν τη χορήγηση της σχετικής άδειας (άρθρο 40 παρ. 4). Ωστόσο, κατά την κρίσιμη υπό εξέταση χρονική στιγμή, στην ελληνική αγορά φυσικού αερίου δραστηριοποιείτο ως Προμηθευτής μόνον η ΔΕΠΑ. 8. Αν και διακριτές κατά τα ανωτέρω, οι αγορές πρόσβασης και προμήθειας φυσικού αερίου είναι ταυτόχρονα συνδεόμενες (άλλως «γειτνιάζουσες»). Η (ανταγωνιστική) λειτουργία της αγοράς προμήθειας εξαρτάται από τον τρόπο λειτουργίας της πρωτογενούς και δευτερογενούς αγοράς πρόσβασης στο δίκτυο, έτσι ώστε οι τελευταίες να μπορούν να θεωρηθούν ως «προηγούμενες» αγορές σε σχέση με την προμήθεια. Είναι προφανές ότι τυχόν παρεμποδιστικές πρακτικές στην (πρωτογενή) αγορά πρόσβασης μπορούν να οδηγήσουν σε εξάλειψη ή περιορισμό του ανταγωνισμού στην αγορά επόμενου σταδίου (προμήθεια φυσικού αερίου). Ομοίως, η δυσλειτουργία της δευτερογενούς διάθεσης δυναμικότητας εμποδίζει τη δυνατότητα ανάπτυξης συνθηκών ανταγωνισμού στην αγορά προμήθειας. 3. Επί της συμπεριφοράς, των ενεργειών και παραλείψεων του ΔΕΣΦΑ 3.1 Βασικές υποχρεώσεις του ΔΕΣΦΑ Ο κανόνας της ελεύθερης πρόσβασης στο δίκτυο και η άρνηση αυτής Οι θεμελιώδεις αρχές και υποχρεώσεις του ΔΕΣΦΑ για αμεροληψία και ίση μεταχείριση των χρηστών του δικτύου 9. Θεμελιώδη υποχρέωση και συνάμα αρμοδιότητα του ΔΕΣΦΑ αποτελεί η μέριμνά του για αποτελεσματική και δίχως διακρίσεις χρήση του ΕΣΦΑ, από χρήστες αυτού (ο ν. 3428/2005 κατοχυρώνει το δικαίωμα πρόσβασης στο δίκτυο φυσικού αερίου στο άρθρο 8 παρ. 2, περ. α : «...παρέχει στους Χρήστες πρόσβαση στο ΕΣΦΑ με τον πλέον οικονομικό, διαφανή και άμεσο τρόπο και για όσο διάστημα επιθυμούν...», και 13

14 σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ. 1 και 2 του ν. 3428/2005, δικαίωμα σύναψης σύμβασης με τον ΔΕΣΦΑ έχουν οι εγγεγραμμένοι στο Μητρώο Χρηστών, στο οποίο δικαιούνται να εγγραφούν: α) οι «Προμηθευτές», β) οι «Επιλέγοντες Πελάτες» για τις ποσότητες που προμηθεύονται οι ίδιοι, και γ) κάθε πρόσωπο που παρέχει επαρκείς εγγυήσεις οικονομικής φερεγγυότητας και τεχνικής επάρκειας). Τον ρόλο αυτόν έχουν επωμισθεί οι εθνικοί διαχειριστές των συστημάτων μεταφοράς φυσικού αερίου, σύμφωνα με την Οδηγία 2003/55/ΕΚ και τον Κανονισμό 1775/2005/ΕΚ. Ο ν. 3428/2005 επιβάλλει έτσι στον ΔΕΣΦΑ το κύριο ρυθμιστικό καθήκον του να «λειτουργεί, συντηρεί, διαχειρίζεται, εκμεταλλεύεται και αναπτύσσει το Ε.Σ.Φ.Α. και τις διασυνδέσεις του, προκειμένου το Ε.Σ.Φ.Α. να είναι οικονομικά αποδοτικό, τεχνικά άρτιο και ολοκληρωμένο και να εξυπηρετούνται οι ανάγκες των Χρηστών σε Φυσικό Αέριο, κατά τρόπο ασφαλή, επαρκή, αξιόπιστο και οικονομικά αποδοτικό» (άρθρο 8 παρ. 1). Στο πλαίσιο αυτό, ο ΔΕΣΦΑ «προγραμματίζει τις παραδόσεις Φυσικού Αερίου στο Ε.Σ.Φ.Α. και τις παραλαβές Φυσικού Αερίου από αυτό, κατανέμει το φορτίο στους Χρήστες και μεριμνά για την εξασφάλιση της ποιότητας του Φυσικού Αερίου» (άρθρο 8 παρ. 2, περ. β, του ν. 3428/2005) και δύναται να «εφαρμόζει μηχανισμούς διαχείρισης της συμφόρησης στα σημεία εισόδου και εξόδου, οι οποίοι βασίζονται, κατά το δυνατόν, σε μηχανισμούς της αγοράς, σύμφωνα με διαφανή κριτήρια όπως ορίζεται στον Κώδικα Διαχείρισης του Ε.Σ.Φ.Α., προκειμένου να προάγεται ο ανταγωνισμός, χωρίς διακρίσεις μεταξύ Χρηστών ή κατηγοριών Χρηστών» (άρθρο 8 παρ. 2, περ. ε, του ν. 3428/2005). Ιδιαίτερη έμφαση δίδει ο νόμος στο ότι ο ΔΕΣΦΑ πρέπει να ενεργεί με άξονα τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, ώστε να προάγεται μεταξύ άλλων και ο ελεύθερος ανταγωνισμός στην αγορά του φυσικού αερίου: «παρέχει στους Χρήστες πρόσβαση στο Ε.Σ.Φ.Α. με τον πλέον οικονομικό, διαφανή και άμεσο τρόπο και για όσο διάστημα επιθυμούν...» (άρθρο 8 παρ. 2, περ. α, του ν. 3428/2005), «...κατά τρόπο ώστε να προάγεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός στην αγορά φυσικού αερίου» (άρθρο 5 περ. γ του ν. 3428/2005). 10. Επισημαίνεται ότι οι ως άνω διατάξεις του ν. 3428/2005 αφορούν στην ελεύθερη πρόσβαση στο δίκτυο, η οποία αποτελεί τον ακρογωνιαίο λίθο της απελευθερωμένης αγοράς φυσικού αερίου. Ο Κανονισμός 1775/2005/ΕΚ προβλέπει σχετικά, «Απαιτείται...να προβλεφθούν δομικές αλλαγές στο κανονιστικό πλαίσιο προκειμένου να καταργηθούν οι εναπομένοντες φραγμοί για την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς, ιδίως όσον αφορά την εμπορία αερίου» (Προοίμιο, στο σημείο 1), «Ενδείκνυται, συνεπώς, ο καθορισμός κανόνων που θα εξασφαλίζουν ότι οι επιχειρήσεις εκμετάλλευσης δικτύων μεταφοράς θέτουν σε λειτουργία τέτοιους μηχανισμούς κατά τρόπο συμβατό με διάφανους και αποτελεσματικούς όρους πρόσβασης στο δίκτυο χωρίς να εισάγουν διακρίσεις» (Προοίμιο, στο σημείο 14), «Ο παρών κανονισμός έχει ως στόχο να θεσπίσει αμερόληπτους κανόνες για τους όρους πρόσβασης στα δίκτυα μεταφοράς φυσικού αερίου, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων των εθνικών και περιφερειακών αγορών με σκοπό τη διασφάλιση της σωστής λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς αερίου» (άρθρο 1 παρ. 1), «Οι διαχειριστές των δικτύων μεταφοράς...μεριμνούν για την παροχή υπηρεσιών χωρίς διακρίσεις σε όλους τους χρήστες του δικτύου. Ιδίως, όταν διαχειριστής δικτύου μεταφοράς παρέχει την ίδια υπηρεσία σε διαφορετικούς πελάτες, το πράττει με τους ίδιους συμβατικούς όρους και με τις ίδιες προϋποθέσεις...» (άρθρο 4 παρ. 1, εδ. α ). Όπως ήδη αναλύθηκε, η Οδηγία 2003/55/ΕΚ και ο ν. 3428/2005 θεσπίζουν ομοίως ρητά το δικαίωμα πρόσβασης υπέρ των χρηστών. Η αξίωση πρόσβασης στη βασική υποδομή του δικτύου, με διαφάνεια και άνευ διακρίσεων, κατοχυρώνεται με σκοπό επίσης να 14

15 δημιουργήσει συνθήκες ανταγωνισμού. Σύμφωνα με την παρ. 7 του Προοιμίου της Οδηγίας 2003/55/ΕΚ: «Για να είναι σε θέση να λειτουργήσει ο ανταγωνισμός, η πρόσβαση στο δίκτυο πρέπει να παρέχεται χωρίς διακρίσεις, με διαφάνεια και σε λογικές τιμές». Στο ίδιο πνεύμα, το άρθρο 8 παρ. 1, περ. β, της Οδηγίας, θεσπίζει την υποχρέωση του διαχειριστή να μην κάνει διακρίσεις μεταξύ των χρηστών ή των κατηγοριών των χρηστών του δικτύου, ιδίως υπέρ των συνδεδεμένων με αυτόν επιχειρήσεων. 11. Από τα παραπάνω προκύπτει άμεσα ότι τυχόν άρνηση της (κατ αρχήν ελεύθερης) πρόσβασης στο δίκτυο φυσικού αερίου αντιμετωπίζεται ως εξαίρεση, που ερμηνεύεται συσταλτικά. Το άρθρο 8 παρ. 2, περ. α, του ν. 3428/2005 αναφέρει περιοριστικά τρεις (3) λόγους για τους οποίους ο ΔΕΣΦΑ μπορεί να αρνηθεί την παροχή πρόσβασης στο ΕΣΦΑ (πρβλ. και άρθρο 21 Οδηγίας 2003/55): (α) έλλειψη δυναμικότητας, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στον Κώδικα Διαχείρισης του ΕΣΦΑ, (β) αδυναμία εκπλήρωσης από τον ΔΕΣΦΑ υποχρεώσεων παροχής υπηρεσιών κοινής ωφελείας που του έχουν ανατεθεί, και (γ) σοβαρές οικονομικές και χρηματοοικονομικές δυσχέρειες, λόγω συμβάσεων που περιέχουν ρήτρες υποχρεωτικής αγοράς ανεξαρτήτως παραλαβής. Οι εξαιρέσεις αυτές υπόκεινται σε αυστηρά ερμηνευόμενες προϋποθέσεις, λόγω της ανταγωνιστικής κατεύθυνσης της κλαδικής ρύθμισης. Η ίδια αυστηρή αξιολόγηση θα πρέπει φυσικά να ακολουθείται, κατά πολύ περισσότερο, και για άλλα ζητήματα που θα μπορούσαν να προβληθούν από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις ως αιτίες άρνησης πρόσβασης στο δίκτυο. Στην υπό κρίση υπόθεση, δεν τυγχάνει εφαρμογής καμία από τις προαναφερθείσες τρεις (3) περιπτώσεις: 1. Η αναφερόμενη ανωτέρω έλλειψη δυναμικότητας αφορά σε φυσική και όχι συμβατική έλλειψη. Ειδικά ως προς τις περιπτώσεις «συμβατικής συμφόρησης», η διαχείριση της οποίας γίνεται μέσω συγκεκριμένων μηχανισμών σύμφωνα με το νόμο και τον Κανονισμό (βλ. κατωτέρω την παρ ). 2. Ζήτημα παρεμπόδισης υποχρεώσεων κοινής ωφέλειας δεν έχει ανακύψει εν προκειμένω. 3. Τέλος, αν και γίνεται επίκληση σοβαρών οικονομικών και χρηματοοικονομικών δυσχερειών λόγω ρητρών «take or pay» (τις οποίες πρέπει να σημειωθεί ότι κατά κύριο λόγο επικαλείται η ΔΕΠΑ, ως Προμηθευτής, κι όχι ο ΔΕΣΦΑ), η περίπτωση αυτή προϋποθέτει την τήρηση της εξαιρετικής διαδικασίας του άρθρου 27 Οδηγίας 2003/55/ΕΚ, η οποία προβλέπει χορήγηση ρητής και αιτιολογημένης παρέκκλισης από το κράτοςμέλος ή την αρμόδια αρχή, με κοινοποίηση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή και δημοσίευση (πρβλ. και Commission Staff Working Document on the Decision C-1703 of 7 June 2005 of CJE and preferential access to transport networks under the electricity and gas internal markets directives, SEC (2006) 547), και η οποία (διαδικασία) δεν ακολουθήθηκε στην προκειμένη περίπτωση. 12. Τέλος, θα πρέπει να επισημανθεί και ο χαρακτήρας των υποδομών του δικτύου ως «ουσιώδεις ευκολίες» («essential facilities»). Η θεωρία αυτή, απορρέουσα από το Κοινοτικό και το εθνικό δίκαιο, άλλως δε γνωστή κι ως «βασικές διευκολύνσεις» υπό μια συναφή έκφανσή της στο δίκαιο ανταγωνισμού (πρβλ. την Ανακοίνωση της Επιτροπής, «Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ σε καταχρηστικές συμπεριφορές 15

16 αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις», Ε (2009) 864 τελικό, ιδίως σελ. 29 επ.), υποδηλώνει τη φύση των δικτύων ως αναγκαίων στοιχείων για τη λειτουργία του εν λόγω τομέα, η (ελεύθερη) πρόσβαση στα οποία αποτελεί sine qua non προϋπόθεση για τη δραστηριοποίηση των ιδιωτικών επιχειρήσεων στον τομέα αυτό και την ύπαρξη αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Στην υπό κρίση υπόθεση, «ουσιώδη ευκολία» συνιστά το σημείο εξόδου «AdG» του ΕΣΦΑ, η ικανοποιητική πρόσβαση στο οποίο είναι απαραίτητη, ώστε, αφενός η καταγγέλουσα (ΑτΕ) να προμηθεύεται φυσικό αέριο από τρίτους προμηθευτές (πέραν δηλαδή της ΔΕΠΑ), αφετέρου οι τελευταίοι να είναι σε θέση να πωλούν φυσικό αέριο στην καταγγέλουσα. Για τους ίδιους ως άνω λόγους, «ουσιώδη ευκολία» συνιστά και η πρόσβαση στις εγκαταστάσεις ΥΦΑ της Ρεβυθούσας. Η δε άρνηση πρόσβασης στα σημεία αυτά αποτελεί παραβίαση των κανόνων λειτουργίας και προστασίας μιας ελεύθερης αγοράς, πρέπει συνεπώς να δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους, οι οποίοι αντιμετωπίζονται ως η εξαίρεση στον κανόνα της πρόσβασης στις «ουσιώδεις ευκολίες» και έτσι ερμηνεύονται ομοίως συσταλτικά. 3.2 Επί των ισχυρισμών του ΔΕΣΦΑ 13. Ήδη από την παρατεθείσα ως άνω ανάλυση και με βάση τα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υπόθεσης, διαφαίνεται εν πρώτοις ότι ο ΔΕΣΦΑ παραβίασε εν προκειμένω τις προμνησθείσες υποχρεώσεις του, ιδίως τον κανόνα της ελεύθερης πρόσβασης των χρηστών και πελατών στο δίκτυο, που διέπεται από την αρχή της ίσης μεταχείρισης και τείνει στην ανάπτυξη ελεύθερου ανταγωνισμού. Επί δε των κύριων ισχυρισμών του ΔΕΣΦΑ περί του αντιθέτου, σημειώνουμε προσθέτως σε όλα τα προαναφερόμενα και τα ακόλουθα: Το ζήτημα της έλλειψης κανονιστικού πλαισίου 14. Ο ΔΕΣΦΑ ήγειρε το ζήτημα της έλλειψης κατά τον κρίσιμο χρόνο οικείου κανονιστικού πλαισίου για την αποδέσμευση μεταφορικής ικανότητας που έχει δεσμευθεί και δεν χρησιμοποιείται ή δεν πρόκειται να χρησιμοποιηθεί, επικαλούμενος ότι η έλλειψη αυτή καθιστούσε ανέφικτη εν προκειμένω την αποδέσμευση της ήδη συμβατικά δεσμευμένης υπέρ της ΔΕΠΑ δυναμικότητας στο σημείο εξόδου «AdG» του ΕΣΦΑ, η οποία (δεσμευμένη δυναμικότητα) μετά την υποβολή του σχετικού αιτήματος της καταγγέλουσας ήταν προφανές ότι δεν θα χρησιμοποιείτο. Ειδικότερα, ο ΔΕΣΦΑ, σε σχέση με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 5 του ν. 3428/2005, κατά την οποία ο ΔΕΣΦΑ δύναται με απόφασή του μετά από έγκριση της ΡΑΕ να αποδεσμεύει δυναμικότητα που έχει δεσμευθεί και δεν χρησιμοποιείται, επικαλέσθηκε τη φράση αυτής της διάταξης σύμφωνα με την οποία η αποδέσμευση αυτή λαμβάνει χώρα «σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Διαχείρισης του ΕΣΦΑ», ο οποίος (Κώδικας) δεν είχε όμως ακόμη εκδοθεί κατά το χρόνο του ως άνω αιτήματος της καταγγέλουσας. Έτσι, λοιπόν, ο ΔΕΣΦΑ ισχυρίσθηκε ότι η έλλειψη του Κώδικα καθιστούσε αδύνατη την εν λόγω αποδέσμευση δυναμικότητας. 15. Ουσιαστικά ο ΔΕΦΣΑ ήγειρε, ως άνω, ζήτημα «νομικής αδυναμίας» του να εκτελέσει την αποστολή του. Επισημαίνεται ωστόσο ότι για την εφαρμογή ρυθμιστικών κανόνων και κανόνων του ανταγωνισμού ερευνητέο είναι κατά πόσο ο διαχειριστής διαθέτει επαρκή αυτονομία για τη λήψη αποφάσεων στην εκάστοτε εξεταζόμενη υπόθεση (πρβλ., για παράδειγμα, ΠΕΚ απόφαση της 10/4/2008, Τ- 16

17 271/2003, Deutsche Telekom, σκέψη 121, 145). Το γεγονός ότι οι διαχειριστές δικτύων, όπως ο ΔΕΣΦΑ, υπόκεινται σε κρατική εποπτεία, δεν σημαίνει αυτομάτως ότι στερούνται κάθε διακριτικής ευχέρειας, την οποία εξακολουθούν να διαθέτουν στο ισχύον θεσμικό πλαίσιο. Το γεγονός επίσης ότι ήδη, σε μια αγορά, ο περιορισμός του ανταγωνισμού ευνοείται, ή δημιουργείται, από νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις, δεν αποκλείει καθόλου τη δυνατότητα εφαρμογής των παραπάνω κανόνων (πρβλ., για παράδειγμα, ΔΕΚ απόφαση της 3/10/1985, C-311/84, Telemarketing, Συλλ. 1985, 3261, σκέψη 16). Αντιθέτως, δεν νοείται αυτονομία για το διαχειριστή αν η κρατική αρχή επιτάσσει μια συγκεκριμένη συμπεριφορά, ή αν το κράτος κάνει τέτοια χρήση των εξουσιών του που, κατ αντικειμενική εκτίμηση, ο διαχειριστής δεν έχει άλλη δυνατότητα παρά να υιοθετήσει την αντι-ανταγωνιστική συμπεριφορά (πρβλ., μεταξύ άλλων, Μ-Θ. Μαρίνο, Η πρόσβαση σε ενεργειακό δίκτυο Η απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, 2003, στη σελ. 236). Εν προκειμένω, όμως, λαμβανομένου υπόψη και του συνόλου του οικείου νομοθετικού πλαισίου και των αρχών και υποχρεώσεων που επιτάσσει το Κοινοτικό δίκαιο (Οδηγία 2003/55/ΕΚ και Κανονισμός 1775/2005/ΕΚ πρβλ. κατωτέρω), δεν αποδεικνύεται ότι ο ΔΕΣΦΑ στερείτο ικανού βαθμού διακριτικής ευχέρειας να ρυθμίσει αποτελεσματικά το ζήτημα που προέκυψε και αφορούσε στην αποδέσμευση μεταφορικής ικανότητας στο σημείο εξόδου «AdG» του ΕΣΦΑ. Οι διατάξεις του ν. 3428/2005 που ρυθμίζουν τις αρμοδιότητες του ΔΕΣΦΑ (άρθρα 7, 8 και 12 του ν. 3428/2005 πρβλ. και το άρθρο 3 του π.δ. 33/2007 «Σύσταση Διαχειριστή Εθνικού Συστήματος Φυσικού Αερίου Α.Ε.», ΦΕΚ Α 31, καθώς την παράγραφο 3.1 της παρούσας), σε συνδυασμό με τις θεμελιώδεις επιταγές του Κοινοτικού δικαίου για τη λειτουργία μιας απελευθερωμένης αγοράς φυσικού αερίου όπου η ελευθερία πρόσβασης χρηστών στο δίκτυο υπό ίσους όρους δεσπόζει (επιταγές τις οποίες τα κράτη-μέλη οφείλουν να τηρούν και να διασφαλίζουν, και υπό το πρίσμα των οποίων τόσο οι διαχειριστές όσο και οι ρυθμιστές πρέπει να ενεργούν), διαφαίνονται απολύτως επαρκείς και δη προσδίδουσες στο διαχειριστή την εξουσία να αποφασίσει την αποδέσμευση της συμβατικά δεσμευμένης μεταφορικής ικανότητας ανεξαρτήτως της έλλειψης έκδοσης κανονιστικού κειμένου Κώδικα Διαχείρισης του ΕΣΦΑ. 16. Δεν μπορεί, συνεπώς, να υποστηριχθεί ότι η μη υιοθέτηση του Κώδικα Διαχείρισης του ΕΣΦΑ, ή και των λοιπών προβλεπόμενων κανονιστικών πράξεων, στερεί, στην ουσία, από τον ΔΕΣΦΑ τη διακριτική ευχέρεια αντιμετώπισης του αιτήματος πρόσβασης στο δίκτυο, πολλώ δε μάλλον που οι βασικές αρχές και κανόνες οι οποίοι διέπουν το δικαίωμα πρόσβασης στο δίκτυο περιλαμβάνονται ήδη στον Κανονισμό 1775/2005/ΕΚ, την Οδηγία 2003/55/ΕΚ και το ν. 3428/ Επομένως, ο διαχειριστής οφείλει να εξασφαλίζει ότι κάθε αναφυόμενη υπόθεση αντιμετωπίζεται με βάση τα γενικά κριτήρια που υπαγορεύει η κλαδική νομοθεσία και το δίκαιο του ανταγωνισμού, ήτοι τις αρχές της διαφάνειας, της αντικειμενικότητας, της αμεροληψίας και της μη διακριτικής μεταχείρισης. Αν το αντίθετο γινόταν δεκτό, ότι δηλαδή η καθυστέρηση υιοθέτησης κανονιστικών πράξεων δικαιολογεί την αδράνεια του διαχειριστή, θα καταλήγαμε στο μη ικανοποιητικό και σαθρό από δικαιοπολιτική άποψη αποτέλεσμα να προστατεύεται εκ νέου μια πρώην μονοπωλιακή επιχείρηση που ασκεί ήδη σημαντική επιρροή σε συνδεόμενες αγορές. Υπέρ αυτών συνηγορεί και η βούληση του νομοθέτη να κάνει πρόβλεψη για τη διαχείριση του ΕΣΦΑ μέχρι τη θέσπιση του Κώδικα Διαχείρισης, ορίζοντας ότι «Μέχρι τη θέσπιση Ε.Σ.Φ.Α., η διαχείριση αυτού γίνεται με βάση τις 17