Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΑΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΟΥ ΠΛΟΥΤΙΣΜΟΥ ΚΑΤ ΑΡΘΡΟ ΑΚ 904 ΣΤΟ ΑΡΘΡΟ ΑΚ 380 ΠΕΡΙ ΑΜΦΟΤΕΡΟΒΑΡΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΚΑΙ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΑΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΟΥ ΠΛΟΥΤΙΣΜΟΥ ΚΑΤ ΑΡΘΡΟ ΑΚ 904 ΣΤΟ ΑΡΘΡΟ ΑΚ 380 ΠΕΡΙ ΑΜΦΟΤΕΡΟΒΑΡΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ Διπλωματική εργασία στο Αστικό Δίκαιο ΔΗΜΗΤΡΑ ΣΠΥΡΙΔΩΝΙΔΟΥ (ΑΕΜ 2040/2012) ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ : ΛΑΜΠΡΟΣ ΚΙΤΣΑΡΑΣ, Αναπληρωτής καθηγητής Αστικού και Αστικού Δικονομικού Δικαίου ΚΟΜΟΤΗΝΗ, ΔΕΚΕΜΒΡΙΟΣ

2 Ευχαριστίες Ευχαριστώ θερμά τον επιβλέποντα Καθηγητή, κ. Λάμπρο Κιτσαρά, για την επιστημονική του καθοδήγηση, όχι μόνο κατά την εκπόνηση της διπλωματικής μου εργασίας, αλλά και καθ όλη τη διάρκεια των μεταπτυχιακών μου σπουδών. Ευχαριστώ επίσης τους διδάσκοντες στο πρόγραμμα μεταπτυχιακών σπουδών, για όλα όσα μου προσέφεραν κατά τη φοίτησή μου. 2

3 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εισαγωγή Κεφάλαιο 1 ο ΜΟΡΦΕΣ ΑΝΩΜΑΛΗΣ ΕΞΕΛΙΞΗΣ ΤΗΣ ΕΝΟΧΗΣ 1.1. Η έννοια της αδυναμίας παροχής 1.2.Είδη και μορφές της αδυναμίας 1.3. Αρχική και επιγενομένη αδυναμία 1.4. Η ρύθμιση των άλλων δικαίων 1.5 Η ρύθμιση του Αστικού Κώδικα Κεφάλαιο 2 o ΟΙ ΑΜΦΟΤΕΡΟΒΑΡΕΙΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ 2.1. Η έννοια της αμφοτεροβαρούς σύμβασης 2.2. Η ρύθμιση του Αστικού Κώδικα 2.3. Οι επιμέρους προϋποθέσεις του άρθρου ΑΚ Ο κίνδυνος επί αμφοτεροβαρών συμβάσεων Κεφάλαιο 3 ο Ο ΚΑΝΟΝΑΣ ΤΗΣ ΚΟΙΝΗΣ ΑΠΑΛΛΑΓΗΣΚΑΙ Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΑΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΟΥ ΠΛΟΥΤΙΣΜΟΥΣΤΟ ΑΡΘΡΟ ΑΚ Ο κανόνας της κοινής απαλλαγής 3.2 Η έννοια του Αδικαιολόγητου Πλουτισμού 3

4 3.3. Η εφαρμογή των διατάξεων του Αδικαιολόγητου πλουτισμού στο άρθρο ΑΚ Η έλλειψη αιτίας στην περίπτωση εφαρμογής του άρθρου ΑΚ 904 στο ΑΚ Οι εξαιρέσεις εφαρμογής του άρθρου ΑΚ 904 στο άρθρο ΑΚ 380- Η αναζήτηση του περιελθόντος 3.6 Η σχέση του άρθρου ΑΚ 380 με άλλες διατάξεις Η σχέση με το άρθρο ΑΚ 335 επ. Η σχέση με το άρθρο ΑΚ 374 Η σχέση με το άρθρο ΑΚ 382 Κεφάλαιο 4 ο Η ΑΜΦΟΤΕΡΟΒΑΡΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΠΩΛΗΣΗΣ (άρθρο ΑΚ 513 επ.) Συμπεράσματα Βιβλιογραφία Νομολογία 4

5 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Στην παρούσα διπλωματική εργασία θα αναλυθεί με το δυνατότερο εύληπτο και αναλυτικό τρόπο το θέμα της εφαρμογής των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού στο άρθρο ΑΚ 380, το οποίο αφορά την κοινή απαλλαγή των μερών σε περίπτωση ανυπαίτιας αδυναμίας παροχής ενός των συμβαλλομένων, στα πλαίσια μιας αμφοτεροβαρούς σύμβασης. Πιο συγκεκριμένα, με αφετηρία την ευρύτερη έννοια της αδυναμίας παροχής θα γίνει η επιμέρους ανάλυση των ειδών αυτήςκαι ειδικότερα σε αρχική και επιγενομένη αδυναμία παροχής, θα γίνε μικρή αναφορά στην αντιμετώπιση του ζητήματος από τα άλλα δίκαια, γερμανική, ρωμαϊκή και αγγλοαμερικανική οικογένεια, καταλήγοντας στη ρύθμιση του Αστικού μας Κώδικα. Στη συνέχεια, θα γίνει η επιμέρους ανάλυση της έννοιας μιας αμφοτεροβαρούς σύμβασης, της ρύθμισης αυτής αλλά και των προϋποθέσεων που απαιτούνται για να θεωρηθεί μια σύμβαση ως αμφοτεροβαρής. Ζήτημα που θα τεθεί είναι ο κίνδυνος επί των αμφοτεροβαρών συμβάσεων, το ποιός, με άλλα λόγια, θα υποστεί τη ζημία στην περίπτωση τυχαίου γεγονότος, ανάλογα με το εάν πρόκειται για υπαίτια αδυναμία παροχής ή υπερημερία του οφειλέτη. Έπειτα, και εισερχόμενοι στο κυρίως ζήτημα του συγκεκριμένου πονήματος, θα γίνει αναφορά στον κανόνα της κοινής απαλλαγής που θέτει το άρθρο ΑΚ 380, το οποίο ορίζει ότι στην περίπτωση ανυπαίτιας αδυναμίας παροχής του ενός μέρους της αμφοτεροβαρούς σύμβασης θα επέλθει και η απαλλαγή του άλλου μέρους και η επιστροφή των καταβληθέντων θα γίνει βάσει των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού κατ άρθρο ΑΚ 904 επ., έννοια της οποίας η ανάλυση θα ακολουθήσει. Κατωτέρω, θα γίνει εκτενής αναφορά στο ζήτημα της εφαρμογής των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού στο άρθρο ΑΚ 380 και στις θεωρίες που υποστηρίχθηκαν σχετικά με το θέμα αυτό, στο ζήτημα της έλλειψης αιτίας που καθιστά τον πλουτισμό στα χέρια του λήπτη αδικαιολόγητο και επιστρεπτέο, καθώς και στην εξαίρεση που θέτει το άρθρο ΑΚ 380 εδ. 2 και αφορά το περιελθόν, το υποκατάστατο, δηλαδή, του πλουτισμού, το οποίο και παίρνει τη θέση αυτού. Ολοκληρώνοντας το κεφάλαιο αυτό, θα γίνει συγκριτική προσέγγιση του άρθρο ΑΚ 380 σε σχέση με άλλες διατάξεις, όπως είναι αυτή των άρθρων ΑΚ 335 επ., του άρθρου ΑΚ 374 και του άρθρου 382. Τέλος και στο ύστατο κεφάλαιο θα γίνει η παρουσίαση της πλέον χαρακτηριστικής αμφοτεροβαρούς σύμβασης, αυτής της πώλησης, δίνοντας έμφαση στο πώς εφαρμόζονται οι διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού σε αυτή. 5

6 6

7 Κεφάλαιο 1 ο ΜΟΡΦΕΣ ΑΝΩΜΑΛΗΣ ΕΞΕΛΙΞΗΣ ΤΗΣ ΕΝΟΧΗΣ 1.1. Η έννοια της αδυναμίας παροχής Ο όρος ανώμαλη εξέλιξη της ενοχήςσυναντάται με την ευρεία και τη στενή έννοια. Υπό την ευρεία του έννοια ο όρος 1 καλύπτει κάθε περίπτωση κατά την οποία η οφειλόμενη παροχή δεν εκπληρώνεται, ολικά ή μερικά, κατά τον προσήκοντα στις συναλλαγές τρόπο και στον οριζόμενο από τη δικαιοπραξία ή το νόμο τόπο και χρόνο. Όπως τονίζει ο Αστ. Κ. Γεωργιάδης (Ενοχικό Δίκαιο Γεν. Μέρος, σελ. 51 υποσ. 2, 2007), η έννοια της μη εκπλήρωσης προϋποθέτει απαραίτητα την ύπαρξη υποχρεώσεως προς παροχή, καθώς μόνο υφισταμένης υποχρεώσεως η μη εκπλήρωση είναι νοητή. Επομένως, στις περιπτώσεις ευθύνης από αδικοπραξία ή αδικαιολόγητο πλουτισμό, στις οποίες η προς παροχή υποχρέωση δεν πηγάζει από προϋφιστάμενο ενοχικό δεσμό, μη εκπλήρωση δε νοείται. 2 Ο λόγος της μη εκπλήρωσης, καταρχάς, δεν ενδιαφέρει, δεν ερευνάται δηλαδή αν η εκπλήρωση είναι 1 Κατά τον Αστ. Κ. Γεωργιάδη ο όρος αυτός είναι ταυτόσημος με την έννοια της μη εκπλήρωσης της παροχής, της παρακώλυσης εκπληρώσεως ή της παθολογίας της ενοχής. 2 Κάτι τέτοιο δε συμβαίνει όταν δημιουργηθεί η από αδικοπραξία ή αδικαιολόγητο πλουτισμό ενοχή, που υποχρεώνει σε παροχή, οπότε και η μη εκπλήρωση είναι νοητή (Γαζής, ΕρμΑΚ ) 7

8 ανυπαίτια ή υπαίτια και συνεπώς αν επιφέρει την απαλλαγή του οφειλέτη από την υποχρέωση του προς παροχή ή αντιθέτως αν δημιουργεί εις βάρος του σχετική ευθύνη. Στην περίπτωση αυτή, όταν η μη εκπλήρωση συνεπάγεται τη γέννηση ευθύνης του οφειλέτη, πρόκειται για μη εκπλήρωση υπό στενή έννοια. Η υπό ευρεία έννοια μη εκπλήρωση της παροχής εμφανίζεται άλλοτε ως αδυναμία παροχής, δηλαδή ως οριστική ματαίωση της εκπληρώσεως της παροχής, άλλοτε ως καθυστερημένη εκπλήρωση της παροχής, όταν, δηλαδή, η εκπλήρωση είναι δυνατή αλλά δε λαμβάνει χώρα στον προσήκοντα χρόνο, και άλλοτε ως πλημμελής εκπλήρωση, στην οποία περίπτωση υπάγονται όλες οι περιπτώσεις που δε συνιστούν αδυναμία παροχής ή υπερημερία οφειλέτη. Η αδυναμία παροχής, κατά τον Αποστ. Γεωργιάδη (Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος σελ. 257, 1996), νοείται μόνο σε ενοχές είδους, καθώς και σε ενοχές καταχρηστικού γένους. Αντίθετα στις ενοχές γένους νοείται αδυναμία παροχής μόνο εφόσον καταστραφεί όλο το γένος, γεγονός, βέβαια, σπάνιο Είδη και μορφές της αδυναμίας Η αδυναμία παροχής μπορεί να εμφανιστεί ως φυσική 4, όταν κατά τους φυσικούς νόμους είναι αδύνατη η εκπλήρωση της παροχής, ως νομική αδυναμία, όταν η δυνατή παροχή δεν μπορεί να εκπληρωθεί λόγω νομικών κωλυμάτων, εμποδίζεται, με άλλα λόγια, από κανόνα δικαίου 5, ως οικονομική, όταν οι δαπάνες εκπλήρωσής της είναι υπερβολικά μεγάλες ή απαιτούν δυσανάλογες οικονομικές θυσίες σε σχέση με το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, ώστε να μην μπορεί να αξιωθεί κατά την καλή πίστη η εκπλήρωσή της από τον οφειλέτη, 6 ως ηθική, όταν η εκπλήρωσή της θίγει τον ηθικό κόσμο του οφειλέτη και κατά συνέπεια η εκπλήρωση αντίκειται στην καλή πίστη 7. Άλλος διαχωρισμός που παρατίθεται από τον Απόστ. Γεωργιάδη 8 είναι η διάκριση της αδυναμίας σε αντικειμενική και υποκειμενική. Αντικειμενική νοείται η αδυναμία όταν η εκπλήρωση της παροχής είναι αδύνατη όχι μόνο 3 Στις περιπτώσεις αυτές η οικονομική δυσχέρεια του οφειλέτη δεν νοείται ως αδυναμία, αντιθέτως, η ικανοποίηση χρηματικής ενοχής λόγω αφερεγγυότητας ή εξαφάνισης του οφειλέτη δημιουργεί ευθύνη του τρίτου που την προκάλεσε (ΑΠ 723/1995 ΕΕμπΔ 47,48). 4 Βλ. και ΕφΑθ 2924/1981 εννοείται και η φυσικώς δυνατή παροχή, η οποία όμως απαιτεί δυσανάλογες δαπάνες και ως εκ τούτου δεν μπορεί να εκπληρωθεί. 5 Η νομική αδυναμία του οφειλέτη μπορεί και να μην οφείλεται άμεσα σε ενέργειά του, όπως στην περίπτωση που ο πτωχεύσας από την ημέρα που δημοσιεύθηκε η απόφαση περί κηρύξεώς του σε πτώχευση βρίσκεται σε καθεστώς απαγόρευσης διάθεσης της πτωχευτικής του περιουσίας («πτωχευτική απαλλοτρίωση» άρθρο 2 παρ. 1 ν.δ. 635/1937) 6 Κατά τον Μπαλή, ορισμένοι συγγραφείς (βλ. Φίλιος), ονομάζουν την αδυναμία αυτή πρακτική, ενώ υποστηρίζεται πως η οικονομική αδυναμία δε θεωρείται αδυναμία με τη στενή έννοια του όρου, διότι κάτι τέτοιο θα οδηγούσε σε σύγχυση κατά την οριοθέτηση των σχετικών εννοιών και θα κλόνιζε την εμπιστοσύνη των συναλλαγών (Φίλιος, σ. 195, Γαζής, ΕρμΑΚ αρ. 30, ΕφΑθ 2924/1981) 7 Οι Σταθόπουλος και Φίλιος δέχονται ότι υπάρχει αδυναμία μόνο σε ακραίες περιπτώσεις στις οποίες η εμμονή στην εκπλήρωση υπερβαίνει κάθε όριο αντοχής του οφειλέτη και για τις υπόλοιπες περιπτώσεις εφαρμόζονται οι ΑΚ 288 και Απόστολου Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, σελ. 258,

9 για τον συγκεκριμένο οφειλέτη αλλά και για οποιονδήποτε άλλο που θα επιχειρήσει να την εκπληρώσει. Αντιθέτως, υποκειμενική είναι η αδυναμία όταν η εκπλήρωση της παροχής είναι αδύνατη μόνο για τον συγκεκριμένο οφειλέτη. Άλλη μια διάκριση είναι αυτή της ολικής και μερικής αδυναμίας, όπου ολική είναι η αδυναμία η οποία εκτείνεται σε όλη την παροχή, ενώ μερική αυτή πουκαλύπτει μέρος μόνο αυτής. 9 Τέλος, η αδυναμία παροχής μπορεί να συνίσταται και σε παράλειψη, εφόσον είναι στιγμιαία και ο οφειλέτης επιχείρησε ορισμένη πράξη που συνιστά εκ μέρους του παράβαση της συμβατικής του υποχρέωσης. 10 Αξίζει να σημειωθεί πως κατά τον Π.Ι.Ζέπο (Ενοχικό Δίκαιο, σελ.555, Αθήνα 1947), οι εν λόγω διακρίσεις της αδυναμίας είναι άνευ σημασίας στο ισχύον δίκαιο, έστω και αν αυτή, παρεμπιπτόντως, διατυπώνεται στα άρθρα ΑΚ 362 και ΑΚ Αρχική και επιγενομένη αδυναμία Η αδυναμία παροχής όταν υφίσταται κατά το χρόνο γέννησης της ενοχής, καλείται αρχική. Όταν η αδυναμία επέρχεται μετά τη γέννηση της ενοχής τότε γίνεται λόγος για επιγενομένη αδυναμία παροχής. Η πρακτική σημασία της διάκρισης έγκειται στο περιεχόμενο της υπαιτιότητας: στην αρχική αδυναμία η υπαιτιότητα συνίσταται στη γνώση ή υπαίτια άγνοια της αδυναμίας (ΑΚ 363), ενώ στην επιγενομένη αδυναμία συνίσταται στην υπαίτια πρόκληση της αδυναμίας (ΑΚ 335,330) 11. Η αρχική αδυναμία παροχής διακρίνεται σε αρχική υπαίτια αδυναμία, όταν συνίσταται στη γνώση ή στην εξ αμελείας άγνοια του οφειλέτη κατά το χρόνο σύναψης της σύμβασης και ρυθμίζεται στο άρθρο ΑΚ 363 εδ.α. Η αρχική υπαίτια αδυναμία περιλαμβάνει κάθε κατηγορία αδυναμίας από τις παραπάνω αναφερόμενες. Κατά τον Απ. Γεωργιάδη (Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος σελ. 261, 1996), η σύμβαση με αντικείμενο παροχή αδύνατη είναι έγκυρη και ο οφειλέτης υποχρεούται κατ αρχήν στην καταβολή αποζημιώσεως, η οποία συνίστατο στο θετικό διαφέρον, με άλλα λόγια ο οφειλέτης υποχρεούται να καταβάλλει ό,τι θα είχε ο δανειστής αν ήταν δυνατή η εκπλήρωση της ενοχής. 12 Ο οφειλέτης απαλλάσσεται από την καταβολή του θετικού διαφέροντος, εφόσον αγνοούσε ανυπαίτια ότι η παροχή ήταν αδύνατη (ΑΚ363 εδ. α), οπότε και γίνεται λόγος για αρχική ανυπαίτια αδυναμία. Η ευθύνη του οφειλέτη είναι νόθος αντικειμενική, καθώς αυτός καλείται να αποδείξει την έλλειψη πταίσματος του. Πρέπει να τονιστεί ότι μεταγενέστερηγνώση του οφειλέτη δεν βλάπτει, δεν τον καθιστά, 9 Στην περίπτωση της μερικής αδυναμίας ο οφειλέτης εξακολουθεί να οφείλει το δυνατό μέρος της παροχής και μόνο για το αδύνατο επέρχονται οι συνέπειες της υπαίτιας ή ανυπαίτιας αδυναμίας (ΑΚ 335) (εξαίρεση η ΑΚ 337 όπου επηρεάζεται και το δυνατό μέρος της παροχής). 10 Αντιθέτως, η παράβαση μιας διαρκούς παράλειψης δεν επιφέρει αδυναμία παροχής, αφού ο οφειλέτης μπορεί να εξαναγκασθεί σε παράλειψη στο μέλλον. Στην περίπτωση αυτή επέρχεται είτε αδυναμία παροχής είτε υπερημερία οφειλέτη ανάλογα με το συμφέρον παροχής του δανειστή (Σταθόπουλος σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου Εισαγ αρ.22) 11 Απ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο, σελ. 260 υποσ. 11, Στην περίπτωση που η αρχική αδυναμία είναι μερική εφαρμόζεται η ΑΚ

10 δηλαδή,υπόχρεο σε αποζημίωση, του δημιουργεί όμως την υποχρέωση να ειδοποιήσει το δανειστή μόλις πληροφορηθεί την αρχική αδυναμία (ΑΚ 363 εδ. β) 13. Για επιγενομένη αδυναμία παροχής γίνεται λόγος, κατά τον Αστ. Γεωργιάδη, όταν μετά τη σύσταση της ενοχής και κατά το χρόνο εκπλήρωσής της καθίσταται αδύνατη η εκπλήρωσή της. 14 Όπως αναφέρει ο Π.Ι.Ζέπος (Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, σελ. 555, Αθήνα 1947), στην έννοια της επιγενομένης αδυναμίας περιλαμβάνεται εν γένει και η λεγόμενη «χαλεπότητα» ή «δυσχέρεια» της εκπληρώσεως της παροχής. Όταν η επιγενομένη αδυναμία είναι υπαίτια εφαρμόζονται τα άρθρα ΑΚ και η εν λόγω αδυναμία είναι συνέπεια πταίσματος του οφειλέτη ή των προσώπων για τις πράξεις ή παραλείψεις των οποίων αυτός φέρει ευθύνη. Στην περίπτωση αυτή δεν καταργείται η ενοχή αλλά απλώς «αλλοιούται» κατ αντικείμενο 15, οπότε δεν οφείλεται πλέον η αρχική ενοχή αλλά η καταλαμβάνουσα τη θέση αυτής αποζημίωση (ΑΚ 335.) 16 Στην περίπτωση που η επιγενομένη αδυναμία δεν οφείλεται σε πταίσμα του οφειλέτη ή των προσώπων για τις πράξεις των οποίων αυτός ευθύνεται, πρόκειται για τυχαία αδυναμία, οπότε και ο οφειλέτης απαλλάσσεται από την υποχρέωσή του προς παροχή(ακ 336). Συνέπειατούτου είναι ότι ο δανειστής απαλλάσσεται αντιστοίχως από την αξίωσή του, ενώ και στην περίπτωση αυτή η ενοχή αλλοιούται κατ αντικείμενο και τη θέση της καταλαμβάνουν η υποχρέωση του οφειλέτη να ειδοποιήσει το δανειστή για την αδυναμία (ΑΚ 336 εδ. β) και να αποδώσει στο δανειστή το περιελθόν (ΑΚ 338) Η ρύθμιση των άλλων δικαίων Προκειμένου να διαμορφώσει κανείς μια περισσότερο σφαιρική άποψη, θα είχε ενδιαφέροννα εξεταστεί ο τρόπος με τον οποίο αντιμετωπίζονται από τα διάφορα δίκαια οι περιπτώσεις κατά τις οποίες διαταράσσεται η εκπλήρωση των συμβατικών ενοχών εξαιτίας της συμπεριφοράς ενός από τους συμβαλλομένους, τη μη συμμόρφωση δηλαδή στις συμβατικές τους υποχρεώσεις. Στα ηπειρωτικά δίκαια αναγνωρίζεται συνήθως η ευθύνη του οφειλέτη για εκπλήρωση όταν αυτόςβαρύνεται με πταίσμα (υποκειμενική ευθύνη), ενώ αντίθετα στην αγγλοαμερικανική οικογένεια ο 13 Αν παραβιάσει την υποχρέωση αυτή τότε οφείλει αποζημίωση. Πρόκειται για παρεπόμενη εκ του νόμου υποχρέωση, η αθέτηση της οποίας συνιστά «λοιπή παράβαση» και εφαρμόζονται οι διατάξεις για την υπαίτια αδυναμία παροχής (Απόστολου Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, σελ. 258, 1996). 14 Κατά τον ίδιο συγγραφέα σημασία έχει να διαρκεί η αδυναμία κατά το χρόνο εκπλήρωσης της σύμβασης, ενώ δεν ενδιαφέρει εάν αυτή είναι αντικειμενική ή υποκειμενική, φυσική ή νομική ή εάν συνίσταται σε άλλη δυσχέρεια εκπλήρωσης. 15 Αστ. Κ Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό μέρος τόμος ΙΙ, σελ. 54, Η ευθύνη του οφειλέτη είναι νόθος αντικειμενική, το πταίσμα αυτού τεκμαίρεται και εναπόκειται στον ίδιο να επικαλεστεί και να αποδείξει ότι η αδυναμία οφείλεται σε γεγονός για το οποίο αυτός δεν έχει ευθύνη. 10

11 οφειλέτης ευθύνεται σε κάθε περίπτωση που δεν εκπληρώνει την παροχή του 17. Πιο αναλυτικά, στη Γερμανική οικογένεια και συγκεκριμένα στο Γερμανικό Δίκαιο, ρυθμίζονται δύο περιπτώσεις ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής, η αδυναμία και η υπερημερία εκπλήρωσης, όπου η αδυναμία διακρίνεται σε αρχική και επιγενομένη. Στην πρώτη περίπτωση η σύμβαση είναι άκυρη και ο οφειλέτης απαλλάσσεται, εκτός εάν γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει την αδυναμία, οπότε και ευθύνεται σε αποζημίωση, ενώ στη δεύτερη περίπτωση η ευθύνη του οφειλέτη εξαρτάται από το ποιός ευθύνεται για την επιγενομένη αδυναμία. Αν οφείλεται σε πταίσμα του οφειλέτη τότε ευθύνεται σε αποζημίωση, αν οφείλεται σε πταίσμα του δανειστή τότε ο οφειλέτης απαλλάσσεται, ενώ εάν δεν ευθύνονται αμφότεροι επέρχεται η κοινή απαλλαγή, η οποία και θα απασχολήσει παρακάτω. Στη ρωμαϊκή οικογένεια, και πιο συγκεκριμένα στο Γαλλικό Δίκαιο, ρυθμίζεται ενιαία η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής, κατά την οποία όταν ένας από τους συμβαλλόμενους δεν εκπληρώνει τις συμβατικές υποχρεώσεις του, ο άλλος μπορεί να ασκήσει αγωγή ζητώντας από το δικαστήριο να κηρύξει τη λύση της σύμβασης και να του επιδικάσει αποζημίωση. Στην έννοια της μη εκπλήρωσης περιλαμβάνονται τόσο η αδυναμία, όσο και η υπερημερία και η πλημμελής εκπλήρωση. Από τη στιγμή που θα ασκηθεί η αγωγή εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστή να αποφασίσει αν η συγκεκριμένη μη εκπλήρωση δικαιολογεί τη λύση της σύμβασης και την καταβολή της αποζημίωσης 18. Τέλος, στην αγγλοαμερικανική οικογένεια κάθε συμβατική υποχρέωση αντιμετωπίζεται ως περίπτωση εγγυοδοτικής ευθύνης, σύμφωνα με την οποία ο εκάστοτε οφειλέτης ευθύνεται για κάθε παράβασή αυτής. Έτσι, καθίσταται άνευ ουσίας η μορφή της εκάστοτε παράβασης της ενοχής, καθώς κάθε περίπτωση μη εκπλήρωσης αντιμετωπίζεται ως παράβαση όσων υποσχέθηκε ο οφειλέτης. Οι λίγες περιπτώσεις απαλλαγής του οφειλέτη δεν έχουν ως βάση την έλλειψη πταίσματος του οφειλέτη, αλλά τη μη ανάληψη εκ μέρους του εγγυητικής ευθύνης που να καλύπτει την εκπλήρωση. Μερικές μόνο περιπτώσεις απαλλαγής είναι αυτή της αρχικής αδυναμίας παροχής, της μεταγενέστερης αντικειμενικής αδυναμίας παροχής και της προσωρινής αδυναμίας που εξακολουθεί για μεγάλο χρονικό διάστημα. Ολοκληρώνοντας την παράθεση αυτή, θα ήταν παράλειψη να μη γίνει αναφορά στη Σύμβαση της Βιέννης, η οποία αποτέλεσε κατά τον Αποστ. Γεωργιάδη (Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, σελ.231, 1996) μια αξιόλογη προσπάθεια συμβιβασμού των ιδιορρυθμιών των διάφορων δικαίων, δημιουργώντας ένα ομοιόμορφο δίκαιο με σκοπό την ασφάλεια των διεθνών συναλλαγών. Η σύμβαση αυτή, λοιπόν, ενοποιεί τις διάφορες κατηγορίες πραγματικών περιστατικών (αδυναμία εκπλήρωσης, υπερημερία, πραγματικά ελαττώματα), που θεμελιώνουν ευθύνη του οφειλέτη, υπό τη γενική έννοια της 17 Στις περιπτώσεις αυτές η ευθύνη του οφειλέτη είναι ανάλογη με αυτή του πωλητή για έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων. 18 Στην περίπτωση αυτή, ωστόσο, η αδυναμία του δανειστή να απαλλαγεί από τις συμβατικές του υποχρεώσεις πριν από τη δικαστική λύση της σύμβασης προκαλεί ανεπιεική αποτελέσματα, καθώς αναγκάζει το δανειστή να παραμείνει δεσμευμένος στη σύμβαση μέχρι την τελεσιδικία της απόφασης. 11

12 τήρησης συμβατικών υποχρεώσεων, η οποία έχει έννομες συνέπειες, ανεξαρτήτως από τη μορφή που λαμβάνει κάθε φορά. Σε αυτό το σημείο, παρατηρείται ότι ακολουθεί την παράδοση της αγγλοαμερικανικής και της ρωμαϊκής οικογένειας, ενώ παράλληλα υιοθετεί τη ρύθμιση του γαλλικού δικαίου, επιτρέποντας τη σωρευτική άσκηση τόσο του δικαιώματος υπαναχώρησης όσο και της αξίωσης για αποζημίωση Η ρύθμιση του Αστικού Κώδικα Ο Αστικός Κώδικας ρυθμίζει μόνο τις κύριες περιπτώσεις μη εκπληρώσεως, αυτή της αδυναμίας παροχής και της υπερημερίας του οφειλέτη, διασπώντας τη ρύθμιση στα άρθρα ΑΚ για την επιγενομένη αδυναμία, στα άρθρα ΑΚ για την αρχική αδυναμία, ενώ στα άρθρα γίνεται λόγος για τις αρχές που διέπουν τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, οι οποίες και θα απασχολήσουν το συγκεκριμένο πόνημα. Σύμφωνα με τον Π.Ι.Ζέπο 19, κατά το σύστημα του Αστικού μας Κώδικα, οι διατάξεις των άρθρων ΑΚ 335 και ΑΚ 336 αντιμετωπίζουν τις δύο περιπτώσεις της επιγενομένης αδυναμίας παροχής, ήτοι την περίπτωση της ευθύνης του οφειλέτη και την περίπτωση της απαλλαγής αυτού δια της επελθούσης αδυναμίας. Η βασική αρχή που διατρέχει αυτές τις διατάξεις, είναι η αρχή που τίθεται στο άρθρο ΑΚ 380, αυτή της ευθύνης του οφειλέτη από υπαιτιότητά του, ώστε το πρόβλημα της εκ της αδυναμίας ευθύνης ή απαλλαγής του οφειλέτη να κρίνεται κατ αρχήν από την ύπαρξη ή μη του πταίσματος: αν μεν ο οφειλέτης έχει ευθύνη για την επιγενομένη αδυναμία, τότε επέρχεται η συνέπεια της υπαίτιας αδυναμίας παροχής κατά το άρθρο ΑΚ 335, εάν δε ο οφειλέτης δεν έχει τέτοια ευθύνη, τότε απαλλάσσεται κατά την ΑΚ 336. Κατά τον Αστ. Κ. Γεωργιάδη (Ενοχικό Δίκαιο, γενικό μέρος, σελ.53, 2007), η διάσπαση αυτή μεταξύ αρχικής και επιγενομένης αδυναμίας είναι αδικαιολόγητη, καθώς οι λύσεις δε διαφέρουν, αφού σε αμφότερες τις περιπτώσεις αναγνωρίζεται η εγκυρότητα της ενοχής, επί δε της υπαίτιας αδυναμίας η υποχρέωση στρέφεται στην παροχή θετικού διαφέροντος. Σε αντίθεση με το Ρωμαϊκό κανόνα «periculumestdebitori» σύμφωνα με τον οποίο «ο κίνδυνος είναι του οφειλέτη» και κάθε συμβαλλόμενος είναι οφειλέτης του άλλου, η εκ τυχαίου γεγονότος αδυναμία παροχής έχει ως συνέπεια ότι απαλλάσσεται και ο δανειστής ως οφειλέτης της αντιπαροχής και στον Αστικό Κώδικα με το άρθρο ΑΚ 380 καθιερώνεται ο γενικός κανόνας ότι επί αμφοτεροβαρών συμβάσεων κάθε ένας συμβαλλόμενος φέρει τον κίνδυνο της δικής του παροχής. Κατά τον κανόνα αυτό, αν το τυχαίο γεγονός πλήττει την παροχή μεταξύ του χρόνου της καταρτίσεως της σύμβασης και του χρόνου της εκπληρώσεως της παροχής αυτής, απαλλάσσεται ο οφειλέτης της παροχής, αλλά συγχρόνως απαλλάσσεται και ο δανειστής της αντιπαροχής (Κ.Αποστολίδου, Ενοχικό Δίκαιο Αστικού Κώδικα Γενικό Μέρος, παρ. 32 σελ. 105). 19 Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, σελ. 556, Αθήνα

13 Κεφάλαιο 2 ο ΟΙ ΑΜΦΟΤΕΡΟΒΑΡΕΙΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ 2.1. Η έννοια της αμφοτεροβαρούς συμβάσεως Σύμφωνα με τους Δ.Παπαστερίου-Δ.Κλαβανίδου (Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, σελ. 59, 2008), αμφοτεροβαρής καλείται η υποσχετική σύμβαση με την οποία δημιουργούνται ενοχικές υποχρεώσεις σε βάρος και των δύο συμβαλλομένων, με αντίστοιχα ενοχικά δικαιώματα υπέρ του καθενός από αυτούς, ενώ βασικό στοιχείο της σύμβασης αυτής είναι η ανταλλαγή και αναλογία των παροχών αλλά και η αλληλεξάρτηση αυτών. Κατά την άποψη του Α. Λιτζερόπουλου (Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, παρ. 198 σελ. 269, Αθήνα 1960), η μια παροχή είναι η αιτία και ο σκοπός της άλλης, συνεπώς αν για οποιοδήποτε λόγο δεν εκτελείται η μια παροχή, π.χ. διότι αντίκειται εις το νόμο ή λόγω αδυναμίας εκτελέσεως, δικαιολογείται υπό προϋποθέσεις και ο οφειλέτης της άλλης παροχής- αντιπαροχής να απαλλαγεί της δικής του υποχρέωσης, ενώ αν επέλθει ουσιώδης μείωση της αξίας της μιας παροχής πρέπει, αντιστοίχως, να μειωθεί και η άλλη παροχή. Το κυριότερο παράδειγμα μιας τέτοιας σύμβασης αποτελεί η σύμβαση της πώλησης, όπου ο πωλητής υπόσχεται το πράγμα μόνο και μόνο επειδή ο αγοραστής υπόσχεται το τίμημα και διότι ο πωλητής αποβλέπει στο να το λάβει. Με άλλα λόγια, στη σύμβαση αυτή, ο πωλητής (οφειλέτης) αναλαμβάνει έναντι του αγοραστή (δανειστή) την υποχρέωση 13

14 να μεταβιβάσει την κυριότητα του πράγματος και να παραδώσει το πράγμα, ενώ ο αγοραστής (οφειλέτης) αναλαμβάνει έναντι του πωλητή την υποχρέωση να πληρώσει το τίμημα. 20 Κατά τον Φίλιο 21 αμφοτεροβαρής είναι η σύμβαση στην οποία ο ένας συμβαλλόμενος αναλαμβάνει την υποχρέωση για παροχή με σκοπό να αναλάβει και ο αντισυμβαλλόμενος του υποχρέωση για αντιπαροχή. Με άλλα λόγια,στη σύμβαση αυτή οι συμβαλλόμενοι ανταλλάζουν τις παροχές τους σύμφωνα με την αρχή «δίνω για να δώσεις» (doutdes), ενώ κατά τους Μιχαηλίδη- Νουάρο στην Ερμ. ΑΚ 22 «επί αμφοτεροβαρών συμβάσεων εμφανίζεται η ιδιορρυθμία ότι η μη εκπλήρωσης της παροχής υπό τους ενός των συμβαλλομένων επιφέρει συνέπειας όχι μόνο προς τας υποχρεώσεις του, αλλά και ως προς τα δικαιώματα αυτού επί την αντπαροχήν». Ο Π. Φίλιος δίνει έμφαση στην υποκειμενική ισορροπία, δηλαδή στο να έχει η μία παροχή ισοδύναμο αντάλλαγμα με την άλλη, 23 ενώ αντίθετα δεν απαιτείται η αντικειμενική ισορροπία, ισοδυναμία δηλαδή με αντικειμενικά κριτήρια. Η προαναφερόμενη αλληλεξάρτηση παροχής και αντιπαροχής ισχύει τόσο κατά τη γέννηση της σύμβασης, τη στιγμή της ανάληψης των υποχρεώσεων, όσο και κατά τη λειτουργία αυτής, σε περίπτωση οποιασδήποτε μεταβολής της. Τέλος, η εν λόγω σύμβαση δύναται να εμφανιστεί ως διμερής αλλά και ως πολυμερής, όταν περισσότερα μέρη ανταλλάσσουν παροχές κυκλικά. Σύμφωνα με τον Π.Ι. Ζέπο, αμφοτεροβαρείς είναι οι συμβάσεις στις οποίες προκύπτει πλοκή και αλληλεξάρτηση των εκατέρωθεν παροχών και αντιπαροχών. Προς την έννοια των «κυρίως» αμφοτεροβαρών συμβάσεων ανταποκρίνεται η λειτουργία του απορρέοντος εξ αυτών ενοχικού δεσμού, ο οποίος είναι αυτός που χαρακτηρίζεται από τη διαρκή πλοκή και αλληλεξάρτηση που προαναφέρθηκε. Το ιδιαίτερο χαρακτηριστικό του είδους αυτών των συμβάσεων, κατά τον ίδιο συγγραφέα, και η διαφοροποίηση τους από τις υπόλοιπες συμβάσεις που φέρουν εξίσου δικαιώματα και υποχρεώσεις από την πλευρά του οφειλέτη και του δανειστή 24, είναι η μέσω αυτής της σύμβασης σκοπούμενη ανταλλαγή των εκατέρωθεν κύριων παροχών, από την οποία και απορρέει η μεταξύ τούτων λογική πλοκή και αλληλεξάρτηση. Με άλλα λόγια, η κυρίως αμφοτεροβαρής σύμβαση περιέχει παροχή και αντιπαροχή από τις οποίες, όμως, κάθε μία είναι μεν αυτοτελής, ωστόσο υφίσταται και λειτουργεί ένεκα και χάριν της υπάρξεως και λειτουργίας της άλλης. 25 Σύμφωνα με τον Π.Ι.Ζέπο 26, παροχή και 20 Κατά τους ίδιους συγγραφείς, άλλα παραδείγματα αμφοτεροβαρών συμβάσεων είναι, η σύμβαση εργασίας και έργου, η μίσθωση πράγματος ενώ στην ΕφΑθ 3198/2000 αναφέρεται και η εμπορική μίσθωση. 21 Π. Φίλιου Ενοχικό Δίκαιο Γενικό μέρος,αθήνα Ερμ ΑΚ εισαγωγικές παρατηρήσεις στα άρθρα σελ Το ίδιο ισχυρίζεται και ο Μιχ. Σταθόπουλος και οι Μιχαηλίδης- Νουάρος στην Ερμ. ΑΚ 24 Εκατέρωθεν δικαιώματα και υποχρεώσεις εμφανίζονται και επί ατελών αμφοτεροβαρών συμβάσεων και επί αυστηρώς ετεροβαρών, όπως επίσης μπορεί να εμφανιστούν και σε κάθε είδους ενοχή. 25 Το «αντίβαρο» έκαστης των παροχών δεν απαιτείται κατά τον ίδιο συγγραφέα να είναι αντικειμενικώς ισάξιο προς την παροχή, αρκεί «όπως έκαστος των συμβαλλομένων υποκειμενικώς αποβλέπει ότι προς την παροχήν του αναλογεί η αντιπαροχή του αντισυμβαλλομένου», ενώ σε περίπτωση προφανούς δυσαναλογίας εφαρμόζονται οι ΑΚ 179 και

15 αντιπαροχή συνδέονται δια αιτιώδους συνάφειας, ήτοι κατά λογική σχέση αιτίου αιτιατού. Ο μεταξύ τους αυτός δεσμός είναι τελολογικός, με άλλο λόγια μεταξύ παροχής και αντιπαροχής υπάρχει σχέση σκοπού και μέσου. Αυτή, λοιπόν, η πλοκή και αλληλεξάρτηση μεταξύ παροχής και αντιπαροχής είναι αυτή που εκφράζει τη θέληση και το σκοπό της αναληφθείσας αμφοτεροβαρούς σύμβασης, συνδεόμενες δια αιτιώδους συνάφειας, δηλαδή κατά λογική σχέση αιτίου αιτιατού. Η σύνδεση αυτή εξυπηρετεί, άλλωστε, και το γενικότερο τελολογικό πνεύμα του Δικαίου, σύμφωνα με το οποίο σε κάθε σχέση απαιτείται σύνδεση μέσου προς σκοπό. Στην αμφοτεροβαρή, λοιπόν, σύμβαση ο έμμεσος νομικός σκοπός (η αιτία) κάθε παροχής είναι η αντιπαροχή του άλλου συμβαλλομένου. Πιο αναλυτικά, η παραπάνω αναφερόμενη πλοκή και αλληλεξάρτηση, έχει σημασία κατά τη σύσταση της αμφοτεροβαρούς σύμβασης, υπό την έννοια ότι η γέννηση της παροχής του ενός μέρους τελεί υπό την αίρεση της γέννησης της αντιπαροχής του άλλου. Αν λοιπόν, είναι άκυρη η μια παροχή δε γεννάται και η υποχρέωση προς την αντιπαροχή. Ανάλογη σημασία έχει και κατά την εκπλήρωση της αμφοτεροβαρούς σύμβασης καθώς η εκπλήρωση της μιας παροχής δύναται να ζητηθεί μόνο ταυτόχρονα προς την εκπλήρωση της ίδιας παροχής του άλλου μέρους. 27 Τέλος, η πλοκή και αλληλεξάρτηση αυτή που τονίζεται από τον Π.Ι. Ζέπο, καταλαμβάνει ολόκληρη τη λειτουργία της αμφοτεροβαρούς σύμβασης καθώς η μη εκπλήρωση της παροχής του ενός (πχ αδυναμία παροχής ή υπερημερία), επηρεάζει άμεσα και την εκπλήρωση της αντιπαροχής, για τους λόγους που προαναφέρθηκαν, ενώ η συνέπεια όλων αυτών είναι η κατά τις περιστάσεις απαλλαγή του αντισυμβαλλομένου προς την αντιπαροχή και η αναζήτηση των καταβληθέντων μέσω του αδικαιολόγητου πλουτισμού, ζήτημα που θα απασχολήσει λεπτομερώς κατωτέρω Η ρύθμιση του Αστικού Κώδικα Ο αστικός κώδικας, στο κεφάλαιο των αμφοτεροβαρών συμβάσεων, αφιερώνει ειδικές διατάξεις για την αδυναμία παροχής σε αυτές (άρθρα ) και για την υπερημερία του οφειλέτη (άρθρα ), μη κάνοντας ωστόσο αναφορά για το θέμα της πλημμελούς εκπλήρωσης, το οποίο καλύπτεται με αναλογική εφαρμογή των γενικών διατάξεων περί αδυναμίας παροχής και υπερημερίας. Η ρύθμιση της αδυναμίας παροχής για τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις ( ) στηρίζεται στη γενική ρύθμιση των ΑΚ 335 επ. και 362 επ.καιστη διάκριση μεταξύ υπαίτιας και ανυπαίτιας αδυναμίας 26 Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, σελ. 363 υποσ. 2, Αθήνα Σε διαφορετική περίπτωση προτείνεται η ένσταση του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος κατ άρθρο 374ΑΚ. 28 Η διάταξη του άρθρου ΑΚ 380 είναι ενδοτικό δικαίου, συνεπώς δύναται να αναληφθεί ευθύνη για τα τυχηρά (Γ. Μαντζούφα, Ενοχικό Δίκαιο, σελ.119 υποσ. 9, Αθήνα 1959), βλ. και ΕφΑθ 900/ Ο Μπαλής (Ενοχικό Δίκαιο, Αθήνα 1952) παρατηρεί ότι τα άρθρα ΑΚ αφορούν τόσο την αρχική όσο και την επιγενομένη αδυναμία παροχής, ενώ το άρθρο ΑΚ 381 μόνο την επιγενομένη. 15

16 παροχής. Οι βασικές διατάξεις ΑΚ 380 και 382 δε μιλούν ευθέως για ανυπαίτια και υπαίτια αδυναμία παροχής αλλά για αδυναμία από γεγονός για το οποίο ο οφειλέτης δεν έχει ευθύνη ή έχει,αντίστοιχα 30. Στην παρούσα, θα εξεταστεί λεπτομερώς το θέμα της ανυπαίτιας αδυναμίας παροχής. Ο Αστ. Κ. Γεωργιάδης (Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, σελ. 115, 2007), εντοπίζει το «περίπλοκο» των αμφοτεροβαρών συμβάσεων στο γεγονός του ότι αφενός κάθε συμβαλλόμενο μέρος έχει ταυτόχρονα την ιδιότητα δανειστή και οφειλέτη (οφειλέτης της δικής του παροχής και δανειστής της παροχής του άλλου μέρους), αφετέρου στην αλληλεξάρτηση που αναφέρεται σε άλλο σημείο ανάμεσα σε παροχή και αντιπαροχή. Άλλωστε, για το λόγο αυτό ισχύει σε αυτού του είδους τις συμβάσεις το ότι κάθε συμβαλλόμενος φέρει τον κίνδυνο της δικής του παροχής, καθώς λόγω της απαλλαγής του άλλου μέρους στερείται τη δυνατότητα να απαιτήσει και την αντιπαροχή. («κανόνας κοινής απαλλαγής»). Κατά τον Μιχ. Π. Σταθόπουλο 31, η ρύθμιση του άρθρου ΑΚ 380 στηρίζεται στη ρύθμιση των άρθρων ΑΚ 336,363, δηλαδή στην απαλλαγή του οφειλέτη της ανυπαίτιας αδυναμίας παροχής προσθέτοντας ότι «απαλλάσσεται και ο άλλος συμβαλλόμενος από την αντιπαροχή», ενόψει της αλληλεξάρτησης των δύο παροχών, καθιερώνοντας τον κανόνα της «κοινής απαλλαγής» από τις αμοιβαίες υποχρεώσεις των δύο συμβαλλομένων προς παροχή σε περίπτωση ανυπαίτιας αδυναμίας της μίας παροχής. Αυτό σημαίνει πως τελικά τη ζημία την υφίσταται ο οφειλέτης της αδύνατης παροχής, καθώς χάνει οριστικά και αυτήν και την απαίτηση για αντιπαροχή και άρα σε αυτόν επέρχεται ο συνολικός κίνδυνος. 32 Η απαλλαγή των δύο αυτών επιμέρους ενοχών επέρχεται αυτοδικαίως,βάσει του νόμου, με την ανυπαίτια αδυναμία χωρίς να χρειάζεται κάποια δήλωση ή άλλη διαπλαστική πράξη για την επέλευση του αποτελέσματος αυτού 33. Η μόνη υποχρέωση του οφειλέτη είναι να ειδοποιήσει 34 το δανειστή για την επελθούσα αδυναμία (ΑΚ 336 εδ.2), ενώ δεδομένης της μαχητά τεκμαρτής υπαιτιότητας του οφειλέτη για την αδυναμία παροχής, έχουν αναλογική εφαρμογή τα ισχύοντα επί υπαίτιας αδυναμίας παροχής. Σε περίπτωση που ο δανειστής έχει ήδη καταβάλλει τη δική του παροχή, η μεταγενέστερη απόσβεση της υποχρέωσης του σημαίνει ότι εκλείπει η νόμιμη αιτία της περιουσιακής μετακίνησης και επομένως ο τελευταίος καθίσταται αδικαιολογήτως πλουσιότερος σε βάρος του αντισυμβαλλομένου. Όπως αναφέρεται σε στην Ερμ. ΑΚ Μιχαηλίδη-Νουάρου«εάν η ολική αδυναμία παροχής οφείλεται εις τυχαίον γεγονός, τότε κατ άρθρον 380 απαλλάσσονται αμφότεροι οι συμβαλλόμενοι των εκατέρωθεν υποχρεώσεων των, η δε τυχόν καταβληθείσα αντιπαροχή αναζητείται υπό του καταβάλλοντος αυτήν κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού». 30 Βλ. ΑΠ 1599/2006 όπου γεγονός για το οποίο ο οφειλέτης δεν έχει ευθύνη δε θεωρείται η έλλειψη σε αυτόν των απαραίτητων για την εκπλήρωση της παροχής χρημάτων, αλλά απαιτείται και η συνδρομή άλλων περιστάσεων, εξ αιτίας των οποίων αυτός λόγω ελλείψεως των εν λόγω μέσων αδυνατεί να εκπληρώσει την παροχή του. 31 Γεν. Ενοχικό Δίκαιο, Σταθόπουλος παρ σελ ΑΠ 927/1988, ΕλλΔνη 1990,58 34 ΕφΑθ 6619/1997 όπου αναφέρεται ρητά η υποχρέωση ειδοποίησης του δανειστή 16

17 Κατά τον Β. Βαθρακοκοίλη 35 με τη συγκεκριμένη διάταξη καθιερώνεται ένας γενικός κανόνας στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, κατά τον οποίο καθένας από τους συμβαλλόμενους φέρει τον κίνδυνο της δικής του παροχής, η ανυπαίτια δε αδυναμία παροχής απαλλάσσει τον οφειλέτη από την υποχρέωση εκπλήρωσης της παροχής, αλλά συγχρόνως απαλλάσσει και το δανειστή από την αντιπαροχή. 36 Την ίδια θεωρία περί κοινής απαλλαγής ενστερνίζεται και ο Ι. Π. Ζέπος 37, κατά τον οποίο επί απαλλαγής του οφειλέτη συναπαλλάσσεται και ο δανειστής από την υποχρέωση του για αντιπαροχή, εάν δηλαδή η παροχή του ενός έγινε αδύνατη λόγω γεγονότος για το οποίο δεν έχει ευθύνη, απαλλάσσεται και ο έτερος των συμβαλλομένων και αναζητεί τα καταβληθέντα μέσω των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Ο κανόνας αυτός ισχύει σε κάθε αμφοτεροβαρή σύμβαση λόγω της προαναφερθείσας αλληλεξάρτησης των παροχών. 38 Αξίζει να τονιστεί πως η διάταξη εφαρμόζεται και επί μερικής «ανεύθυνης» αδυναμίας παροχής, όπου ο αντισυμβαλλόμενος δανειστής απαλλάσσεται μόνο μερικώς προς αντιπαροχή, εκτός και αν εκλείπει το συμφέρον του για μερική εκπλήρωση οπότε και ακυρώνεται όλη η σύμβαση, κατ αναλογική εφαρμογή των άρθρων ΑΚ 337 και 384 σε συνδ. με ΑΚ 386. Τέλος, κατά τον Απ. Γεωργιάδη στη ΣΕΑΚ Ι (άρθρα 1-940), η ΑΚ 380 συνιστά συνέχεια αλλά και απόρροια της ΑΚ 330 που εισάγει σε προγραμματικό επίπεδο την αρχή της πταισματικής ευθύνης του οφειλέτη σε περίπτωση ζημίας(καράκωστα ερμηνεία ΑΚ, αρθρ. 380 αρ.900), δηλαδή ισχύει όταν αυτή εμφανίζεται στο πλαίσιο της ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής Οι επιμέρους προϋποθέσεις του άρθρου 380 ΑΚ Ο Γ. Μπαλής 39 αναφέρει λεπτομερώς τις ειδικότερες προϋποθέσεις του άρθρου 380 ΑΚ, το οποίο καλύπτει τόσο την αρχική όσο και την επιγενομένη αδυναμία παροχής, και συγκεκριμένα, απαιτείται α)αμφοτεροβαρήςσύμβαση 40 (ο Β. Βαθρακοκοίλης απαιτεί τέλεια αμφοτεροβαρή σύμβαση 41 που γεννά αναγκαίως και απαρχής για αμφότερα τα μέρη δικαιώματα και υποχρεώσεις), β) αδυναμία για την εκπλήρωση της μίας παροχής, καθώς σε περίπτωση ταυτόχρονης αδυναμίας θα τύγχανε 35 ΕΡΝΟΜΑΚ τόμος Β, Γ, σελ. 353, Αθήνα Εδώ επανέρχεται η αλληλεξάρτηση των παροχών στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, Μιχαηλίδης-Νουάρος, ΕρμΑΚ 360 αρ. 1, σελ Ενοχικό Δίκαιο Γενικό μέρος, Αθ Το ίδιο ισχύει πλέον στην πώληση όπου επί τυχαίας αδυναμίας της παροχής του πράγματος ο αγοραστής απαλλάσσεται από την υποχρέωση του για καταβολή του τιμήματος, το οποίο και σημαίνει ότι ο πωλητής φέρει τον κίνδυνο της τυχαίας καταστροφής του πράγματος, καθώς χάνει την αξίωσή του για καταβολή του τιμήματος. 39 Ενοχικό Δίκαιο, σελ. 286, Αθήνα Κατά τον Αστ. Κ. Γεωργιάδη η πώληση και οι λοιπές ανταλλακτικές συμβάσεις δεν εξαιρούνται κυρίως για να τονιστεί η απαγκίστρωση του ΑΚ από το προϊσχύον δίκαιο, κατά το οποίο ο δανειστής της τυχαίως καταστάσας αδύνατης παροχής έπρεπε να καταβάλει την αντιπαροχή. (Ενοχικό Δίκαιο Γενικό μέρος, 2007). 41 Κατ εξαίρεση στις ανταλλακτικές συμβάσεις, εκείνες, δηλαδή, που έχουν ως αντικείμενο τη χρήση πράγματος ή υπηρεσιών αντί ορισμένου ποσού, ο οφειλέτης της χρήσεως ή της υπηρεσίας οφείλει να λάβει την πρωτοβουλία της εκτέλεσης της σύμβασης, ενώ το αντάλλαγμα γίνεται απαιτητό μετά την παροχή της χρήσεως ή της υπηρεσίας (P.VanWetter (Ενοχικό Δίκαιο, τόμος τρίτος, παρ. 385 σελ. 803). 17

18 εφαρμογής το άρθρο 336ΑΚ για απαλλαγή κατά τις γενικές διατάξεις, και τέλος γ) αδυναμία που δεν οφείλεται σε πταίσμα κανενός των μερών. Κατά τον ίδιο συγγραφέα, ανυπαίτια αδυναμία υπάρχει όταν αυτή δεν οφείλεται σε πταίσμα των συμβαλλόμενων μερών ή των νόμιμων αντιπροσώπων αυτών, η δε αδυναμία μπορεί να είναι υποκειμενική ή αντικειμενική 42, αρκεί όμως να είναι διαρκής- οριστική 43, άποψη που υιοθετούν και οι Ι. Καράκωστας 44 και Αστ. Κ. Γεωργιάδης 45, κατά τους οποίους τέτοια είναι η αδυναμία όταν από τα διδάγματα της κοινής πείρας και κατά τις συγκεκριμένες περιστάσεις κρίνεται ότι το κώλυμα δεν πρόκειται να αρθεί κατά τον εκ του σκοπού της συμβάσεως ενδεικνυόμενο χρόνο 46. Τέλος, ο κανόναςτης ΑΚ 380 έχει εφαρμογή μόνο αν έχει μεσολαβήσει συγκέντρωση της ενοχής, καθώς πριν από αυτή δε νοείται αδυναμία, ενώ δε συνιστά αδυναμία με την έννοια της ΑΚ 380 η προσωρινή αδυναμία 47 του οφειλέτη να καταβάλει την παροχή 48 και για το λόγο αυτό είναι δυνατή η εφαρμογή της και σε σύμβαση σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης, μόνο, όμως, όταν η σύμβαση δεν μπορεί να εκπληρωθεί σε χρόνο διαφορετικό από αυτόν που συμφωνήθηκε (Απ. Γεωργιάδη ΣΕΑΚ Ι, Αθήνα 2010) 49 Αν, λοιπόν, επέλθει η αδυναμία, απαλλάσσεται και το άλλο μέλος της σύμβασης, εάν δε την κατέβαλε την αναζητεί με τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Σύμφωνα με τους Μιχαηλίδη- Νουάρο επί αντικειμενικής αδυναμίας η ως άνω απαλλαγή επέρχεται αυτοδικαίως, επί δε υποκειμενικής μέσω ενστάσεως, σε κάθε περίπτωση,όμως, η απαλλαγή είναι άμεση και οριστική, εφόσον βέβαια δεν υπάρχει αναπλήρωμα της συμβάσεως-ήτοι περιελθόν-, για το οποίο θα γίνει λόγος παρακάτω. Το βάρος απόδειξης επιρρίπτεται στον οφειλέτη όταν ενάγεται από το δανειστή, ο οποίος για να απαλλαγεί οφείλει να αποδείξει όχι μόνο την αδυναμία, αλλά και το ότι αυτή επήλθε χωρίς δικό του πταίσμα, το οποίο τεκμαίρεται (ΑΚ336), αντιθέτως όταν ενάγεται ο δανειστής, οφείλει μόνο να αποδείξει ότι η παροχή κατέστη αδύνατη. 50 Κατά τον Β. Βαθρακοκοίλη η ενοχή απαιτείται, ως επιπλέον προϋπόθεση να είναι είδους, καθώς δε νοείται αδυναμία παροχής όλου του γένους, ενώ η αδυναμία 51 δύναται να εμφανιστεί σε όλες της τις μορφές, αρχική 52, επιγενομένη, αντικειμενική, υποκειμενική 42 Στην ΑΠ 497/2010 το είδος της αδυναμίας είναι άνευ ενδιαφέροντος. 43 ΑΠ 435/1190, ΝοΒ 1991, Γενικό Ενοχικό Δ. τόμος 3 ος, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό μέρος, ΕφΑθ 66/1997 και ΕφΘες 286/67 47 Βλ. ΑΠ 435/1990 όπου τίθεται ρητά ως προϋπόθεση η οριστική μόνο αδυναμία της παροχής. 48 Το παροδικό κώλυμα εξομοιώνεται με αδυναμία μόνο όταν η άρση της τελευταίας επέρχεται σε χρόνο που αντίκειται πλέον στο σκοπό της σύμβασης πχ ΕφΑθ 6616/1997, ΕφΘες 286/1967, 49 ΕφΑθ 3/1961, Εφ Θες 286/ Κατά τον Αστ. Κ. Γεωργιάδη ο δανειστής μπορεί να αρκεστεί στην προβολή της ένστασης του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος (ΑΚ 374), ώστε το βάρος αποδείξεως και του γεγονότος της αδυναμίας να επιπέσει στον οφειλέτη. 51 Μπαλής παρ. 82 αρ. 7 σελ. 292, Ζέπος Ι παρ. 30 ΙΙ σελ. 539, Σταθόπουλος σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου 380 αρ. 3. Αντίθετα, Μιχαηλίδη-Νουάρου, Ερμ. ΑΚ 380ν αρ. 4 και Αποστολίδης ΙΙ αρ. 380 αρ. 3 σελ Σύμφωνα με την άποψη σε ΕρμΑΚ Μιχαηλίδη- Νουάρου, η διάκριση της αδυναμίας σε αρχική και επιγενομένη δεν έχει αξία όταν είναι υπαίτια, έχει όμως σημασία γα την απαλλαγή του οφειλέτη, γι αυτό και ρυθμίζεται διαφορετικά επί αρχικής (ΑΚ 363)και επιγενομένης (ΑΚ 380) αδυναμίας, καθώς επί αρχικής αδυναμίας η απαλλαγή χωρεί υπό αυστηρότερους όρους, ήτοι απαιτείται ο οφειλέτης να αγνοεί ανυπαίτια την κατά την κατάρτιση της σύμβασης αδυναμία παροχής, ενώ επί επιγενομένης αδυναμίας ο οφειλέτης απαλλάσσεται απλώς 18

19 ακόμη και ηθική και οικονομική.κατά τον ίδιο συγγραφέα η απαλλαγή επέρχεται αυτοδικαίως, χωρίς καμία δικαιοπρακτική δήλωση βούλησης του δανειστή ή του οφειλέτη της αδύνατης παροχής ή άλλη διαπλαστική πράξη. Κρίσιμος χρόνος κατά τον Ι. Κ. Καράκωστα είναι ο χρόνος εκπληρώσεως της σύμβασης. 53 Περαιτέρω συνέπειες της κοινής απαλλαγής των συμβαλλομένων μερών, για τις οποίες γίνεται λόγος στην ΕρμΑκΜιχαηλίδη-Νουάρου 54 είναι ότι οι ενοχές αμφότερων των συμβαλλομένων μερών αποσβένονται και όλη η σύμβαση διαλύεται, γι αυτό άλλωστε και η ανυπαίτια αδυναμία παροχής κατατάσσεται μεταξύ των αποσβεστικών λόγων των ενοχών. Επιπλέον, όπως αναφέρει ο Αστ. Κ. Γεωργιάδης, η απαλλαγή αυτή του οφειλέτη συνεπάγεται την απεμπλοκή του από την υποχρέωση να καταβάλλει αποζημίωση στο δανειστή, αντί της οφειλόμενης παροχής. Αναλόγως, η απαλλαγή για το δανειστή συνίσταται στην ύπαρξη δικαιώματος να αρνηθεί την εκπλήρωση της αντιπαροχής, δικαιούται ωστόσο να την αναζητήσει μέσω του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Όπως αναφέρει ο Απ.Γεωργιάδης 55 εν προκειμένω ισχύει το λεγόμενο αιρετικό συνάλλαγμα, ότι η έκλειψη της βασικής αξίωσης για παροχή οδηγεί σε παράλληλη, αυτοδίκαιη και αναδρομική εξαφάνιση της βασικής αξίωσης για αντιπαροχή, έτσι ώστε η σύμβαση να εξαφανίζεται συνολικά (κοινή απαλλαγή) Ο κίνδυνος επί των αμφοτεροβαρών συμβάσεων Στις αμφοτεροβαρείς, λοιπόν, συμβάσεις δεν έχουμε μία μόνο παροχή, αλλά δύο, την παροχή και την αντιπαροχή. Εάν η μία των παροχών καταστεί αδύνατη πριν την εκπλήρωσή της λόγω τυχαίου γεγονότος, τον κίνδυνο θα τον φέρει ο δανειστής της εν λόγω παροχής, καθώς ο οφειλέτης θα απαλλαγεί από την υποχρέωση του για παροχή. Το ζήτημα, όμως, που τίθεται είναι αυτό της αντιπαροχής. Τι θα ισχύσει, λοιπόν, για αυτή εάν η άλλη παροχή καταστεί αδύνατη εκ τύχης, θα υποχρεωθεί ο οφειλέτης της αντιπαροχής να την εκπληρώσει, παρόλο που δε θα λάβει την αντίστοιχη παροχή ή θα απαλλαγή και αυτός από την υποχρέωση του; Ο ΑΚ χρησιμοποιεί επανειλημμένως τον όρο «κίνδυνο» υπό τον όρο του επελευσομένου«κακού» στα συμφέροντα κάποιου προσώπου (Γαζή, Ερμηνεία Αστικού Κώδικα, άρθρο 522 παρ. 8). Υπό την έννοια των αμφοτεροβαρών συμβάσεων το ζήτημα είναι ποιός θα φέρει τη ζημία στην περίπτωση ενός τυχαίου γεγονότος, με άλλα λόγια, ποιος θαφέρει τον κίνδυνο της αντιπαροχής ή του τιμήματος, αν πρόκειται για πώληση. Κατά τον ίδιο για το λόγο ότι η αδυναμία επήλθε λόγω γεγονότος για το οποίο δεν έχει ευθύνη, δίχως να εξετάζεται η γνώση ή άγνοια της αδυναμίας. 53 Αρμ. 1998, Τόμος ΙΙ Ενοχικό Δίκαιο γενικό μέρος, Αθήνα ΣΕΑΚ Ι άρθρα 1-946, σελ. 754 Αθήνα

20 συγγραφέα, ο ΑΚ μεταχειρίζεται τον όρο «κίνδυνο» πάντοτε υπό την έννοια του κινδύνου της αντιπαροχής, χωρίς, ωστόσο, να καθορίζεται ρητώς ότι η έννοια του όρου αυτού συνίσταται στην υποχρέωση προς καταβολή της αντιπαροχής επί τυχαίας καταστροφής ή χειροτέρευσης της παροχής. Α) Υπαίτια αδυναμία παροχής Στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις το θέμα της υπαίτιας αδυναμίας παροχής εμφανίζει ιδιορρυθμία καθώς εκτός από την παροχή υπάρχει και η δυνατή αντιπαροχή. Στην περίπτωση, λοιπόν, της υπαίτιας αδυναμίας παροχής παρέχονται στο δανειστή οι εξής τρεις δυνατότητες: να απαλλαγεί και ο ίδιος της αντιπαροχής κατ άρθρο ΑΚ 380, να ζητήσει εύλογη αποζημίωση από τον υπαίτιο οφειλέτη λόγω μη εκπλήρωσης κατ άρθρο ΑΚ 382 εδ. 1, αποδεικνύοντας την επελθούσα αδυναμία ή τέλος, να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση κατ άρθρο ΑΚ 382 εδ. 1., οπότε και αποσβήνονται οι αμοιβαίες υποχρεώσεις των συμβαλλομένων και η σύμβαση θεωρείται ότι λύθηκε (Α.Λιτζερόπουλου Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, παρ. 203 σελ. 276, Αθήνα 1960). Β) Υπερημερία του οφειλέτη Εάν ένας από τους συμβαλλομένους της αμφοτεροβαρούς συμβάσεως περιήλθε σε υπερημερία παροχής, ο δανειστής της καθυστερούμενης παροχής δικαιούται κατ αρχήν να ζητήσει την εκτέλεση της παροχής και επί πλεόν αποζημίωση για την καθυστέρηση. (ΑΚ 343), τάσσοντας παράλληλα στον οφειλέτη εύλογη προθεσμία για την εκπλήρωση της υποχρεώσεώς του, δηλώνοντας ότι μετά την άπρακτη πάροδο αυτής θα αποκρούσει την παροχή. Αν η προθεσμία, αυτή, παρέλθει άπρακτη, ο δανειστής δικαιούται είτε να ζητήσει αποζημίωση λόγω μη εκπληρώσεως είτε να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, χωρίς, όμως, πλέον να μπορεί να απαιτήσει την παροχή (ΑΚ 383) Α.Λιτζερόπουλου (Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, παρ. 210 σελ. 286, Αθήνα 1960) 20

21 Κεφάλαιο 3 ο Ο ΚΑΝΟΝΑΣ ΤΗΣ ΚΟΙΝΗΣ ΑΠΑΛΛΑΓΗΣ ΚΑΙ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΓΙΑ ΤΟΝ ΑΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΟ ΠΛΟΥΤΙΣΜΟ 3.1. Ο κανόνας της κοινής απαλλαγής Όπως προαναφέρθηκε, και ενόψει της αλληλεξαρτήσεως των δύο παροχών καθιερώνεται ο κανόνας της κοινής απαλλαγής από τις αμοιβαίες υποχρεώσεις των δύο συμβαλλομένων μερών προς παροχή σε περίπτωση ανυπαίτιας αδυναμίας της μίας παροχής. Εξαιτίας της απόσβεσης της ενοχής ανατρέπεται το νομικό υπόβαθρο, η αιτία της τυχόν καταβολής, και έτσι δημιουργείται δικαίωμα αναζήτησης των παροχών που ενδεχομένως να καταβλήθηκαν με τις αρχές του αδικαιολόγητου πλουτισμού. 57 Όπως αναφέρει ο Κ. Γ. Αποστολίδης (Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, σελ. 106), από την επερχόμενη αδυναμία παροχής δεν παύει η υφιστάμενη εκ της συμβάσεως πηγάζουσα ενοχική αξίωση, η οποία παραμένει η ίδια, και μόνο η προς αντιπαροχή υποχρέωση του δανειστή δεν υφίσταται, εφόσον βέβαια η τυχαία αδυναμία είναι ολική και ο δανειστής δε ζήτησε το περιελθόν από τον οφειλέτη 58. Σύμφωνα με τον Α.Λιτζερόπουλο (Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, παρ. 203 σελ. 276, Αθήνα 1960) η λύση αυτή εμπνέεται από την ιδέα της αλληλεξάρτησης των παροχών, η απαλλαγή του ετέρου συμβαλλομένου χωρεί για το λόγω του ότι αυτός τίποτα δε θα λάμβανε ως αντάλλαγμα της δικής του παροχής.όπως αναφέρει ο P.VanWetter (Ενοχικό Δίκαιο, τόμος τρίτος, παρ. 385 σελ. 800), κατ αρχήν 57 Αξίζει να τονιστεί ότι τις ίδιες συνέπειες έχει και η άσκηση του δικαιώματος υπαναχώρησης, με τη διαφορά ότι στην ΑΚ 380 οι συνέπειες επέρχονται αυτοδίκαια, ενώ στην περίπτωση της υπαναχώρησης προϋποτίθεται άσκηση δικαιώματος. (Μιχαηλίδη-ΝουάρουΕρμΑΚ, άρθ. 382 αρ.14) 58 Κ. Αποστολίδου, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, σελ. 106, αν η παροχή καταστεί πρόσκαιρα μόνο αδύνατη εκ τυχαίου γεγονότος, ο οφειλέτης απαλλάσσεται και αυτός πρόσκαιρα, μέχρι να καταστεί βεβαία η κοινή απαλλαγή. 21

22 κανείς των συμβαλλομένων μερών δεν υποχρεούται να εκτελέσει πρώτος τη σύμβαση, αλλά μόλις θελήσει να επιδιώξει δια της δικαστικής οδού την εκτέλεσή των υποχρεώσεων του άλλου συμβαλλομένου, οφείλοντας να εκπληρώσει πρώτος τις δικές του υποχρεώσεις, ο δε λήπτης που επιθυμεί να απαιτήσει την καταβολή του τιμήματος, οφείλει να παραδώσει πρώτα το πράγμα. Κατά τον Ι. Κ. Καράκωστα (ΑΚ Ερμηνεία-Σχόλια-Νομολογία, 2006) η απαλλαγή 59 του οφειλέτη από την αδύνατη παροχή προκύπτει από το άρθρο ΑΚ 380 αλλά και από την ΑΚ 336 εδ. 1 όπου ρητά προβλέπει απαλλαγή του οφειλέτη από την υποχρέωση παροχής εξαιτίας αδυναμίας οφειλόμενης σε γεγονός για το οποίο δεν έχει ευθύνη 60. Η αναφερόμενη κοινή απαλλαγή, η απόσβεση των δύο επιμέρους υποχρεώσεων, επέρχεται αναδρομικά και αυτοδίκαια με την ανυπαίτιααδυναμία βάσει του νόμου, χωρίς να χρειάζεται δήλωση ή άλλη διαπλαστική πράξη για την επέλευση αυτού του αποτελέσματος 61, ο δε δανειστής για αν απαλλαγεί από την υποχρέωση να εκπληρώσει τη δική του παροχή φέρει το βάρος απόδειξης της αδυναμίας παροχής του αντισυμβαλλομένου. Σύμφωνα με την άποψη του Π.Ι.Ζέπου (Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, σελ.564, Αθήνα 1947),ο κανόνας της κοινής απαλλαγής οφειλέτη και δανειστή είναι κανόνας επιτρεπτικού δικαίου όσον αφορά τον συναπαλλασσόμενο δανειστή της αμφοτεροβαρούς συμβάσεως. Συνεπώς, αυτός έχει το δικαίωμα να κάνει χρήση των γενικών κανόνων που ισχύουν στην επιγενομένη αδυναμία παροχής, ζητώντας από τον απαλλασσόμενο οφειλέτη ό,τι περιήλθε σε αυτόν συνέπεια του γεγονότος της αδυναμίας (ΑΚ 388). Στην περίπτωση αυτή, εμφανίζεται έκδηλη η εμμονή του δανειστή στη λειτουργία της αμφοτεροβαρούς συμβάσεως. Κατά την άποψη του P.VanWetter (Ενοχικό Δίκαιο, τόμος τρίτος, παρ. 386 σελ. 811), η διάλυση της σύμβασης δεν επέρχεται αυτοδικαίως, μόνο για το λόγο ότι ένας εκ των συμβαλλομένων υστερεί ως προς την εκτέλεση αυτής, αλλά η μη εκτέλεση αυτή επιτρέπει στον άλλο συμβαλλόμενο να επιλέξει μεταξύ της ακύρωσης της σύμβασης και την εκτέλεση αυτής με την καταβολή του διαφέροντος, σύμφωνα με την κρίση του. Τέλος, σημειώνεται πως ο ίδιος κανόνας ισχύει και επί μερικής αδυναμίας παροχής, οπότε και η αντιπαροχή του δανειστή θα ελαττωθεί κατά το λόγο της αξίας της αδύνατης παροχής. Σύμφωνα με την άποψη του Κ.Αποστολίδου 62, η μείωση της αντιπαροχής επέρχεται ipsojure, λόγω της επερχόμενης μερικής συναπαλλαγήςτης αντιπαροχής κατά το λόγο της απαλλαγής του οφειλέτη και για το μέρος της παροχής που κατέστη αδύνατο. Ο υπόχρεος στην αντιπαροχή οφείλει να αποδείξει τη μερική αδυναμία και το ποσό κατά το οποίο θα ελαττωθεί η αντιπαροχή, οφείλει, με άλλα λόγια, να 59 Η απαλλαγή αυτή του δανειστή σημαίνει ότι αυτός δικαιούται να αρνηθεί τη εκπλήρωση της δικής του παροχής και αν την κατέβαλε να την αναζητήσει κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (Α.Λιτζερόπουλου (Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, παρ. 203 σελ. 277, Αθήνα 1960). 60 Βλ. ΑΠ 1599/2006 τέτοιο γεγονός δεν είναι καθ αυτό η έλλειψη στον οφειλέτη των απαραίτητων για την εκπλήρωση της παροχής χρημάτων, αλλά απαιτείται και η συνδρομή άλλων περιστάσεων, εξαιτίας των οποίων αυτός λόγω ελλείψεως των εν λόγω μέσων αδυνατεί να εκπληρώσει την παροχή. 61 ΑΠ 927/88, ΕλλΔνη 1990,58 62 Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, άρθρα παρ. 32 σελ

23 αποδείξει τη σχέση στην οποία βρίσκεται η αξία της όλης παροχής προς το δυνατό μέρος της παροχής, από την οποία και προκύπτει η ελάττωση της αντιπαροχής του Η έννοια του Αδικαιολόγητου Πλουτισμού (ΑΚ 904) Με την εφαρμογή του κανόνα της κοινής απαλλαγής, σύμφωνα με το άρθρο ΑΚ 380, οι τυχόν καταβληθείσες παροχές αναζητούνται βάσει του άρθρου ΑΚ 904, δηλαδή αυτό του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Αδικαιολόγητος πλουτισμός, κατά τον Βαθρακοκοίλη 63 είναι η βελτίωση της περιουσιακής κατάστασης προσώπου σε βάρος της περιουσίας του άλλου, η θετική επαύξηση της περιουσίας ή αποφυγή μείωσης αυτής, χωρίς τη συνδρομή των έννομων προϋποθέσεων που δικαιολογούν την οριστική και μόνιμη διατήρηση της ωφέλειας αυτής στο λήπτη, με άλλα λόγια, χωρίς τη συνδρομή της νόμιμης αιτίας. Σκοπός της διάταξης αυτής είναι η εξισορρόπηση των ανισοτήτων και αδικιών που προκλήθηκαν από περιουσιακές μεταβολές και ένεκα του σκοπού αυτού χωρεί η εφαρμογή του στο άρθρο ΑΚ 380. Σύμφωνα με τους Ι.Δεληγιάννη-Π.Κορνηλάκη (Ενοχικό Δίκαιο, αδικαιολόγητος πλουτισμός, σελ.5,1992), σκοπός της διάταξης αυτής είναι η άμβλυνση των αδικιών και η εξίσωση των ανισοτήτων που προκαλούνται από αδικαιολόγητες, κατά την αντίληψη της έννομης τάξης, περιουσιακές μετακινήσεις. Κατά τον Λ. Κοτσίρη 64, αίτημα του αδικαιολόγητου πλουτισμού αποτελεί η απόκατάσταση της αξίας κάποιου πράγματος, αποκατάσταση η οποία στηρίζεται στην αριστοτελική διορθωτική δικαιοσύνη, ήτοι το σεβασμό αμφοτέρων των δικαιωμάτων των μερών.η αξίωση αυτή είναι ενοχική με ελαττωμένο προσωποπαγή χαρακτήρα, στρέφεται, με άλλα λόγια, αποκλειστικά εναντίον του αρχικού λήπτη και δεν παρέχει στο φορέα εξουσία παρακολούθησης του πράγματος, όταν αυτό μεταβιβάζεται παραπέρα σε τρίτο πρόσωπο. Επιπλέονπρόκειται για αξίωση απαλλοτριωτή, κληρονομητή, μεταβιβάσιμη και δεκτική παραιτήσεως, ενώ ο δεσμός αυτός μεταξύ οφειλέτη και δανειστή απορρέει εκ του νόμου, δίχως να στηρίζεται σε σύμβαση ή άλλη δικαιοπραξία 65, δημιουργώντας ενοχική υποχρέωση αποδόσεως της εν λόγω ωφέλειας και αποσκοπεί στην αποκατάσταση της γενομένης διαταραχής στις περιουσιακές σχέσεις των δύο προσώπων(κ.α. Βαβούσκου, Εγχ.ΑΚ, 1984). Ο ΑΚ θεσπίζει, στα πρότυπα του γερμανικού και ελβετικού Αστικού Κώδικα, στο άρθρο ΑΚ 904 μια γενική και ενιαία αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού, στην οποία εντάσσονται όλες οι περιπτώσεις που δικαιολογούν την εφαρμογή του. Κατά τον ίδιο συγγραφέα, η αξίωση του αδικαιολόγητου πλουτισμού δε συνιστά αποζημίωση. Αντιθέτως, η ευθύνη του λήπτη συνίσταται στην επιστροφή του πλουτισμού και όχι στην αποκατάσταση της ζημίας του δότη 66, δεν είναι αναγκαίο δε να 63 ΕρΝομΑΚ Ειδικό Ενοχικό, ημίτομος Γ, άρθρα , σελ. 761, Αθήνα Ενασχόλησιςείς το Δίκαιον του Αδικαιολόγητου Πλουτισμού, Αθήνα 1967, σελ Γ.Μαντζούφα Ενοχικό Δίκαιο, σελ. 504, Αθήνα ΑΠ 737/64, ΕφΘ285/68 23