1) Η θέση του ν. 4014/2011 στο σύστημα των νομοθετικών κανόνων για τις αυθαίρετες κατασκευές

Transcript

1 ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ Ο Συμβολαιογραφικός Σύλλογος Εφετείων Αθηνών Πειραιώς, Αιγαίου και Δωδεκανήσου έθεσε υπ όψιν μου τα εξής ερωτήματα: 1. Ποια επίδραση ασκούν οι προβλέψεις του ν. 4014/2011 στη μεταβίβαση και τη σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων σε ακίνητα; 2. Επηρεάζει ο κατά τον ν. 4014/2011 χρονικός περιορισμός της διοικητικής τακτοποίησης των αυθαιρέτων ακινήτων τα υφιστάμενα επ αυτών εμπράγματα δικαιώματα; 3. Απαιτείται τροποποίηση της πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας για τη μεταβίβαση ή τη σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε τακτοποιούμενους κατά τον ν. 4014/2011 αυθαίρετους κοινόχρηστους χώρους οροφοκτησίας; Η γνώμη μου επί των προεκτεθέντων ερωτημάτων έχει ως εξής: Α. Επί του πρώτου ερωτήματος - Η απαγόρευση της μεταβίβασης και της σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων επί μη τακτοποιούμενων αυθαίρετων ακινήτων 1) Η θέση του ν. 4014/2011 στο σύστημα των νομοθετικών κανόνων για τις αυθαίρετες κατασκευές Οι ρυθμίσεις του δευτέρου κεφαλαίου του ν. 4014/2011 (άρθρα 23 επ.) καλούνται να ανταποκριθούν στην ανάγκη αντιμετώπισης του φαινομένου της αυθαίρετης δόμησης. Ο σύγχρονος νομοθέτης επιδιώκει με το νέο δίκαιο τη διττή ρυθμιστική επιδίωξη της αποτελεσματικής καταπολέμησης της αυθαίρετης δόμησης στο μέλλον και της αποκατάστασης του περιβαλλοντικού ισοζυγίου στις υφιστάμενες πολεοδομικές υπερβάσεις 1. Οι νεοπαγείς κανόνες δεν αποτελούν ασφαλώς την πρώτη προσπά- 1 Βλ. τις εισαγωγικές αναφορές στην Αιτιολογική Έκθεση στο σχέδιο νόμου «Περιβαλλοντική αδειοδότηση έργων και δραστηριοτήτων, ρύθμιση αυθαιρέτων σε συνάρτηση με τη δημιουργία περιβαλλοντικού 1

2 θεια νομοθετικής αντιμετώπισης του φαινομένου της κατασκευής αυθαίρετων κτισμάτων ή της εγκατάστασης αυθαίρετων χρήσεων γης. Βασικό πυλώνα του ισχύοντος πριν από τον ν. 4014/2011 νομοθετικού πλαισίου για τη ρύθμιση του ζητήματος των αυθαίρετων κατασκευών αποτέλεσε ο ν. 1337/ Ο νόμος εκείνος καθιέρωσε την τομή μεταξύ «παλαιών» και «νέων» αυθαιρέτων με κριτήριο την ανέγερσή τους πριν ή μετά την Για τα παλαιά αυθαίρετα προβλέφθηκε η αναστολή και η οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση υπό τη συνδρομή των οριζόμενων εκεί προϋποθέσεων. Αντίθετα, για τα νέα αυθαίρετα και για τα μη υπαγόμενα στο εισαγόμενο ευνοϊκό καθεστώς παλαιά αυθαίρετα θεσπίσθηκαν κυρώσεις, διαφορετικής μάλιστα φύσεως. Ως δραστικότερη κύρωση προβλέφθηκε στον ν. 1337/1983 η υποχρεωτική κατεδάφιση των αυθαίρετων κατασκευών (άρθρο 17 1 ν. 1337/1983) 4. Τον κανόνα αυτόν επαναλαμβάνει και το άρθρο 28 1 του ν. 4014/2011 για τις αυθαίρετες κατασκευές και χρήσεις που δεν θα υπαχθούν στον νόμο αυτό 5. Με την εφαρμογή αυτής της δραστικής κύρωσης αίρεται η αυθαίρετη κατασκευή και η εντεύθεν χειροτέρευση των συνθηκών διαβίωσης. Έτσι αντιμετωπίζεται ριζικά η κατά περίπτωση προκαλούμενη λόγω των αυθαιρεσιών βλάβη στα φυσικά οικοσυστήματα, τα οικιστικά σύνολα ή τα χρήζοντα ιδιαίτερης προστασίας πολιτιστικά στοιχεία. Όμως ο νομοθέτης δεν περιορίστηκε στη θέσπιση της κύρωσης της κατεδάφισης της αυθαίρετης κατασκευής. Πέραν της υποχρεωτικής κατεδάφισης καθιερώθηκε ακόμη η διοικητική κύρωση της επιβολής προστίμων ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτου (άρθρο 17 2 ν. 1337/1983). Επίσης βασικό νομοθετικό εργαλείο για την αντιμετώπιση της αυθαίρετης δόμησης υπήρξε η απειλή ποινικών κυρώσεων για τους μετέχοντες στην παραισοζυγίου και άλλες διατάξεις αρμοδιότητας Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής» (εφεξής Αιτιολογική Έκθεση ή Αιτιολογική Έκθεση ν. 4014/2011). 2 «Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις» (ΦΕΚ Α 33). Για το πριν από τον ν. 1337/1983 καθεστώς βλ. λ.χ. Σκουρή, Χωροταξικό και πολεοδομικό δίκαιο (1991), σ. 216 επ. Διάφοροι κανόνες προέβλεψαν βεβαίως έκτοτε την αναστολή της κατεδάφισης. Βλ. σχετικά ΣτΕ 3610/2007 ΠερΔικ 2008, 284, 288, Μ. Γεωργιάδου, Το Δίκαιο των Ακινήτων - Πολεοδομία Δόμηση (2011), σ. 771 επ. και 776 επ., Μίντζια, Αυθαίρετη Δόμηση Ερμηνευτικοί προβληματισμοί στο πλαίσιο των διατάξεων για τη νομιμοποίηση των αυθαίρετων κατασκευών, ΔιΔικ 2008, 1, 9 επ. 3 Βλ. επίσης Μίντζια, Αυθαίρετη Δόμηση Ερμηνευτικοί προβληματισμοί στο πλαίσιο των διατάξεων για τη νομιμοποίηση των αυθαίρετων κατασκευών, ΔιΔικ 2008, 1, 2, Σκουρή, Χωροταξικό και πολεοδομικό δίκαιο (1991), σ. 221 επ. 4 Για τη νεότερη ιστορική εξέλιξη του νομικού πλαισίου για τα αυθαίρετα βλ. Χρ. Διβάνη, παρατηρήσεις στην ΟλΣτΕ 3500/2009, ΘΠΔΔ 2009, 1238, 1239 επ. 5 Πρβλ. επίσης Μ. Γεωργιάδου, Το Δίκαιο των Ακινήτων - Πολεοδομία Δόμηση (2011), σ

3 γωγή της αυθαίρετης κατασκευής 6. Ο ίδιος νόμος καθιέρωσε επιπλέον την επί ποινή ακυρότητας των σχετικών δικαιοπραξιών απαγόρευση της μεταβίβασης ή της σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων στα κατεδαφιστέα αυθαίρετα 7, αλλά και την απαγόρευση της σύνδεσής τους στα δίκτυα κοινής ωφέλειας (άρθρο 17 10). Το παλαιότερο θεσμικό πλαίσιο ούτε εφαρμόστηκε με συνέπεια ούτε πέτυχε τα επιδιωκόμενα πολεοδομικά αποτελέσματα. Ο ίδιος μάλιστα ο νομοθέτης του ν. 4014/2011 έρχεται να αναγνωρίσει την «αναποτελεσματικότητα της πολιτείας να α- ντιμετωπίσει το σοβαρό πρόβλημα των υπερβάσεων δόμησης και των αλλαγών χρήσης γης». Η Αιτιολογική Έκθεση του νόμου αυτού βρίθει αποκαλυπτικών παραδοχών για τη «συνενοχή Κράτους - Πολίτη», τον «φαύλο κύκλο διαπλοκής με έμμεση νομιμοποίηση των αυθαιρέτων», τα «αναποτελεσματικά πρόστιμα» και την «εθιμική πρακτική της αυθαίρετης δόμησης» 8. Ο νομοθέτης ομολογεί πάντως ότι το Κράτος «έχει υποχρέωση από το Σύνταγμα να προστατεύει το περιβάλλον και συνεπώς να προβαίνει στην πάταξη της αυθαιρεσίας». Σε συνέχεια των παραπάνω αξιολογικών διαπιστώσεων ο ν. 4014/2011 καθιερώνει κανόνες για την υλοποίηση του «συστήματος της πράσινης χρήσης των αυθαίρετων υπερβάσεων δόμησης» 9. Προς την παραπάνω κατεύθυνση ο ν. 4014/2011 χρησιμοποιεί ένα μείγμα περισσότερων ρυθμιστικών εργαλείων. Έτσι καθιερώνει τη δυνατότητα αναστολής για τριάντα έτη της επιβολής των προβλεπόμενων κυρώσεων μετά από την καταβολή ενιαίου ειδικού προστίμου (άρθρο 24 1). Κατ αυτόν τον τρόπο επιτρέπει κατ αρχήν τη διατήρηση των αυθαίρετων κατασκευών 10. Προβλέπει όμως επιπλέον ότι το καταβαλλόμενο για την αναστολή της επιβολής των κυρώσεων ενιαίο ειδικό πρόστιμο θα αποδίδεται υπέρ του «Περιβαλλοντικού Ισοζυγίου», ενός ειδικού δηλαδή κωδικού του Πράσινου Ταμείου, για δράσεις πολεοδομικής και περιβαλλοντικής αποκατάστασης (άρθρο 25 1). Βασική νομοθετική επιλογή αποτελεί εξάλλου και η απαγόρευση της μεταβίβασης ή της σύστασης εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε ακίνητα με αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες αλλαγές χρήσης (άρθρο 23) Άρθρο 17 8 ν. 1337/1983. Πρβλ. επίσης ΑΠ 356/2011 (ΤΝΠ Ισοκράτης), Χρ. Διβάνη, παρατηρήσεις στην ΟλΣτΕ 3500/2009, ΘΠΔΔ 2009, 1238, Πρβλ. λ.χ. ΓνωμΕισΑΠ 10/2009 ΕλλΔνη 2009, 1304, ΑΠ 265/2004 ΕλλΔνη 2005, 428, 429. Βλ. επίσης για την τάση της νομολογίας να περιστείλει ερμηνευτικά το πεδίο της σχετικής απαγόρευσης χάριν της ισορροπίας των συναλλαγών Λάλα, σχόλιο στην ΕφΙωαν 73/2006, ΝοΒ 2007, 378 επ. 8 Βλ. Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4014/2011, σ Βλ. λεπτομερέστερα Αιτιολογική Έκθεση, σ Βλ. επίσης Αιτιολογική Έκθεση στο άρθρο 24, σ Οι αυθαίρετες κατασκευές και χρήσεις νοούνται, όπως ορίζονται στα άρθρα 5 2 και 22 3 του ν. 1577/1985 (ΓΟΚ ήδη άρθρο ΚΒΠΝ). Βλ. σχετικά με την έννοια της αυθαίρετης κατασκευής Χρ. Διβάνη, παρατηρήσεις στην ΟλΣτΕ 3500/2009, ΘΠΔΔ 2009, 1238, 1239, Μ. Γεωργιάδου, Το Δίκαιο των 3

4 2) Η κατ αρχήν απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης αυθαίρετων ακινήτων ως εργαλείο για την πραγμάτωση των σκοπών του ν. 4014/2011 Η ιδιαίτερη βαρύτητα της απαγόρευσης της μεταβίβασης και της σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυθαίρετα ακίνητα αποκαλύπτεται ήδη από την ιδιαίτερη θέση της στο σύστημα των κανόνων για τη ρύθμιση των αυθαιρέτων. Η εν λόγω απαγόρευση και η εντεύθεν ακυρότητα των δικαιοπραξιών για τη μεταβίβαση και τη σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυθαίρετα καθιερώνονται ήδη με το πρώτο άρθρο του σχετικού κεφαλαίου του νόμου (άρθρο 23 1). Η βαρύνουσα σημασία της υπό κρίση απαγόρευσης εκφράζεται μάλιστα και στις αιτιολογικές σκέψεις του ν. 4014/2011. Εκεί τονίζεται ότι με την πρόβλεψη της ακυρότητας κάθε δικαιοπραξίας με αντικείμενο τη μεταβίβαση ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο με αυθαίρετη κατασκευή ή χρήση χαράσσεται «κόκκινη γραμμή για την αυθαίρετη δόμηση στο μέλλον». Με την απαγόρευση ακυρότητα της εμπράγματης διάθεσης του αυθαίρετου ακινήτου ο νομοθέτης θεσπίζει ένα σοβαρό αντικίνητρο για την εκτέλεση αυθαίρετων κατασκευών ή την εγκατάσταση αυθαίρετων χρήσεων 12. Και τούτο, γιατί οι δικαιούχοι όσων ακινήτων εμπίπτουν στο πεδίο της σχολιαζόμενης απαγόρευσης θα βρίσκονται αντιμέτωποι με τον κίνδυνο της οικονομικής απαξίωσης της ιδιοκτησίας τους. Από λειτουργική σκοπιά η απαγόρευση της μεταβίβασης και της σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυθαίρετα ακίνητα ισοδυναμεί με την εκ του νόμου παρεμπόδιση της οικονομικής αξιοποίησής τους με τα εργαλεία του εμπραγμάτου δικαίου (ιδίως μεταβίβαση με ή χωρίς αντάλλαγμα, σύσταση επικαρπίας, υποθήκευση). Στο πεδίο εφαρμογής της απαγόρευσης της εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων εμπίπτουν κατ αρχήν τόσο τα μελλοντικά όσο και τα υφιστάμενα ακίνητα με αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες χρήσεις. Για τα υφιστάμενα ωστόσο αυθαίρετα προβλέπεται μια εξαρτώμενη από τη βούληση του ιδιοκτήτη δυνατότητα εξαίρεσης από την εν λόγω απαγόρευση. Από τον συνδυασμό περισσοτέρων διατάξεων του ν. 4014/ προκύπτει ότι ο φερόμενος ως ιδιοκτήτης της αυθαίρετης κατα- Ακινήτων - Πολεοδομία Δόμηση (2011), σ. 764 επ., Μίντζια, Αυθαίρετη Δόμηση Ερμηνευτικοί προβληματισμοί στο πλαίσιο των διατάξεων για τη νομιμοποίηση των αυθαίρετων κατασκευών, ΔιΔικ 2008, 1, 3 επ., Σκουρή, Χωροταξικό και πολεοδομικό δίκαιο (1991), σ. 214 επ. 12 Πρβλ. υπό το πρίσμα της κατ' άρθρο του ν. 1337/1983 απαγόρευσης μεταβίβασης αυθαιρέτων ΕφΑθ 8798/2002 ΕλλΔνη 2004, 212 «και τον σκοπό που επιδιώχθηκε με αυτές, ο οποίος συνίσταται στην αποτροπή της αυθαίρετης δόμησης από τους κυρίους ακινήτων». 13 Άρθρο 23 2 περ. στ σε συνδ. με άρθρο 24 6 και

5 σκευής ή χρήσης δεν εμποδίζεται κατ' αρχήν να μεταβιβάσει το αυθαίρετο ή να συστήσει εμπράγματο δικαίωμα σε αυτό, αν καταβάλει το ενιαίο ειδικό πρόστιμο του ν. 4014/2011. Ο νόμος παρέχει δηλαδή κατ ουσίαν τη δυνατότητα «εξαγοράς» της ε- ξαίρεσης από την απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης των υφιστάμενων αυθαιρέτων. Η καθιέρωση αυτής της έναντι καταβολής προστίμου εξαίρεσης φανερώνει τον λειτουργικό μετασχηματισμό της απαγόρευσης αναφορικά με τα υφιστάμενα αυθαίρετα. Η απειλή της οικονομικής απαξίωσης του υφιστάμενου αυθαιρέτου δεν λειτουργεί εδώ ως άμεσος μηχανισμός αποτροπής ή άρσης της αυθαίρετης κατασκευής ή χρήσης. Αντίθετα, η απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης ενεργεί ως εργαλείο πίεσης προς τον εμπράγματο δικαιούχο για την υπαγωγή του αυθαιρέτου στο σύστημα του ν. 4014/2011. Όποιος δικαιούχος επιθυμεί να εκμεταλλευθεί το αυθαίρετό του μέσω εμπράγματων δικαιοπραξιών μεταβίβασης ή σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυτό, πρέπει να πληρώσει το ενιαίο ειδικό πρόστιμο και να αυξήσει τα έσοδα του «Περιβαλλοντικού Ισοζυγίου» του «Πράσινου Ταμείου». 3) Η διάπλαση της απαγόρευσης εμπράγματης διάθεσης αυθαίρετων ακινήτων κατά τον ν. 4014/2011 σε σύγκριση με το καθεστώς του ν. 1337/1983 Η απαγόρευση της μεταβίβασης και της σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυθαίρετα ακίνητα δεν θεσπίζεται για πρώτη φορά στην ελληνική έννομη τάξη με το άρθρο 23 1 του ν. 4014/2011. Το ρυθμιστικό εργαλείο της κήρυξης άκυρων των πράξεων μεταβίβασης των αυθαίρετων ακινήτων είχε αξιοποιήσει και ο νομοθέτης του ν. 1337/1983 (άρθρο 17 10). Και στο κανονιστικό πλαίσιο του ν. 1337/1983 είχε δηλαδή επιχειρηθεί η ανάσχεση του φαινομένου της αυθαίρετης δόμησης με την ex lege συναλλακτική απαξίωση των αυθαίρετων ακινήτων ως οικονομικών αγαθών 14. Όμως παρά την απαγόρευση της μεταβίβασης ή της σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων στα αυθαίρετα ακίνητα με τον ν. 1337/1983 η αυθαίρετη δόμηση δεν αντιμετωπίστηκε αποτελεσματικά. Όπως εξάλλου φαίνεται, δικαιοπραξίες μεταβίβασης και σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυθαίρετα εξακολούθησαν να καταρτίζονται και μετά τον ν. 1337/1983 παρά την προβλεπόμενη σε αυτόν ακυρότητα των σχετικών δικαιοπραξιών. Η τυχόν διατήρηση σε ισχύ ή η απλή επανάληψη της 14 Όπως δέχεται χαρακτηριστικά η ΑΠ 265/2004 ΕλλΔνη 2005, 428, 429, σκοπός των σχετικών με την απαγόρευση μεταβίβασης κλπ διατάξεων του άρθρου 17 του ν. 1337/1983 υπήρξε «η αποτελεσματική αντιμετώπιση της αυθαίρετης δόμησης». 5

6 σχετικής ρύθμισης του ν. 1337/1983 φαίνεται ότι δεν θα μπορούσε να οδηγήσει στη βελτίωση της αποτελεσματικότητας της ασκούμενης νομοθετικής πολιτικής. Έτσι ο σύγχρονος νομοθέτης διατήρησε μεν κατ αρχήν την απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων, επέφερε όμως σε κρίσιμα σημεία αξιοσημείωτες ρυθμιστικές αλλαγές. Η επέμβαση ωστόσο του νομοθέτη του ν. 4014/2011 στην απαγόρευση της διάθεσης εμπράγματων δικαιωμάτων στα αυθαίρετα δεν έγκειται τόσο στην ίδια την απαγόρευση. Τόσο ο ν. 1337/1983 (άρθρο «δεν επιτρέπεται») όσο και ο ν. 4014/2011 (άρθρο 23 1 «απαγορεύεται») απαγορεύουν τη μεταβίβαση ή τη σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυθαίρετα. Και τα δύο εξάλλου νομοθετήματα προβλέπουν ως συνέπεια της μη συμμόρφωσης προς την επιβαλλόμενη απαγόρευση την ακυρότητα της σχετικής δικαιοπραξίας (άρθρο ν. 1337/1983 «αυτοδίκαια και εξαρχής άκυρη», άρθρο 23 1 ν. 4014/2011 «απολύτως άκυρη»). Εκτός όμως από τις επιμέρους διαφορετικές διατυπώσεις 15 η ειδοποιός διαφορά μεταξύ των περί μεταβίβασης κανόνων των δύο νομοθετημάτων εντοπίζεται στον μηχανισμό ελέγχου της τήρησης της προβλεπόμενης απαγόρευσης. Στο ρυθμιστικό πλαίσιο του ν. 1337/1983 προβλεπόταν π.χ. για κάθε δικαιοπραξία με αντικείμενο τη μεταβίβαση νέων, μετά την έναρξη ισχύος του νόμου οικοδομούμενων ακινήτων η υποχρεωτική αναφορά και η επισύναψη αντιγράφου της οικοδομικής άδειας στο «πωλητήριο συμβόλαιο» (άρθρο εδ. 1) 16. Στο σύστημα του ν. 4014/2011 ο μηχανισμός αυτός συμπληρώνεται από την υποχρεωτική επισύναψη υπεύθυνης δήλωσης του ιδιοκτήτη και βεβαίωσης μηχανικού σε κάθε συμβόλαιο για δικαιοπραξίες με αντικείμενο τη μεταβίβαση ή τη σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων σε ακίνητα. Περιεχόμενο της υποχρεωτικής αυτής δήλωσης του ιδιοκτήτη και της βεβαίωσης του μηχανικού είναι ότι στο ακίνητο δεν υπάρχει κτίσμα ή δεν έ- χουν εκτελεσθεί αυθαίρετες κατασκευές ή δεν έχουν εγκατασταθεί χρήσεις χωρίς ά- 15 Π.χ. το άρθρο του ν. 1337/1983, ενώ δεν επέτρεπε ούτε τη μεταβίβαση των κατεδαφιστέων αυθαιρέτων ούτε τη σύσταση εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε αυτά, προέβλεπε την ακυρότητα (μόνον) της μεταβίβασης κατά παράβαση της σχετικής απαγόρευσης. Βλ. και Κωστόπουλο, Σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας επί ακινήτου στο οποίο υπάρχουν αυθαίρετα κτίσματα, ΕΔΠ 2004, 289, 293. Επίσης στο άρθρο του ν. 1337/1983 προβλεπόταν η απαγόρευση της μεταβίβασης ή της σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων στα κατεδαφιστέα αυθαίρετα (βλ. λ.χ. ΑΠ 533/2007 ΝοΒ 2007, 1868), ενώ κατά τη διατύπωση του άρθρου 23 1 του ν. 4014/2011 η απαγόρευση δεν συνδέεται με την ιδιότητα του ακινήτου ως κατεδαφιστέου ή μη. 16 Πρβλ. επίσης λ.χ. ΑΠ 265/2004 ΕλλΔνη 2005, 428,

7 δεια ή ότι οι υφιστάμενες αυθαιρεσίες εμπίπτουν στις εξαιρέσεις της 2 και δεν υπάγονται στις περιπτώσεις της 3 του άρθρου Κατά την αντίληψη του σύγχρονου νομοθέτη με τον προεκτεθέντα τρόπο καθιερώνεται για πρώτη φορά ένα πλήρες σύστημα ελέγχου της σχετικών δικαιοπραξιών 18. Με τις νέες ρυθμίσεις καθιερώνεται πράγματι ένας προληπτικός, πριν από την εμπράγματη διάθεση κάθε ακινήτου, ιδιωτικός μηχανισμός ελέγχου του πολεοδομικού status αυτού. Ο δηλών ιδιοκτήτης και ιδίως ο βεβαιών μηχανικός γίνονται με τις δηλώσεις βεβαιώσεις τους οι πυλωροί της τήρησης της απαγόρευσης της εμπράγματης διάθεσης και της συναλλακτικής απαξίωσης των αυθαιρέτων. Για τη διασφάλιση δε της ανταπόκρισης ειδικά των μηχανικών στον ρόλο αυτόν προβλέπονται εναντίον τους για τυχόν ανακριβείς βεβαιώσεις αυστηρές κυρώσεις, όπως ποινή φυλάκισης τουλάχιστον έξι μηνών, χρηματική ποινή, απαγόρευση άσκησης επαγγέλματος (άρθρο 23 5 και 6 ν. 4014/2011). Στον μηχανισμό προληπτικού πολεοδομικού ελέγχου των ακινήτων ενόψει της εμπράγματης διάθεσής τους εντάσσεται εμμέσως και ο συμβολαιογράφος 19. Ο συμβολαιογράφος θα πρέπει να μεριμνήσει να επισυναφθούν η παραπάνω δήλωση του ιδιοκτήτη και η βεβαίωση του μηχανικού σε κάθε συμβόλαιο που αφορά εν ζωή δικαιοπραξία με αντικείμενο τη μεταβίβαση ή τη σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε οποιοδήποτε ακίνητο (άρθρο 23 4 ν. 4014/2011) 20. Εφόσον οι σχετικές δήλωση και βεβαίωση δεν επισυναφθούν, οι συντάσσοντες τα επίμαχα συμβόλαια συμβολαιογράφοι υπέχουν ποινική ευθύνη, όπως και οι δικαιοπρακτούντες, οι παριστάμενοι δικηγόροι, οι μεσολαβούντες μεσίτες, οι μεταγράφοντες υποθηκοφύλακες και οι προϊστάμενοι των κτηματολογικών γραφείων (άρθρο 23 5 ν. 4014/2011). 17 Βλ. λεπτομερώς άρθρο 23 4 ν. 4014/2011. Πρβλ. Μ. Γεωργιάδου, Το Δίκαιο των Ακινήτων - Πολεοδομία Δόμηση (2011), σ. 812 επ. 18 Βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4014/2011, σ. 17 και ειδικά για το άρθρο 23 του νόμου, σ. 17 επ. Πρβλ. επίσης Μ. Γεωργιάδου, Το Δίκαιο των Ακινήτων - Πολεοδομία Δόμηση (2011), σ. 810 επ. 19 Πρβλ. Κωτσάκη, Οριζόντια και κάθετη ιδιοκτησία (2006), αρ. 460 επ., οποίος μάλιστα ήδη πριν από την καθιέρωση των κανόνων του ν. 4014/2011 τασσόταν υπέρ ενός αυστηρού καθεστώτος ευθύνης του συμβολαιογράφου για την τήρηση των πολεοδομικών διατάξεων ακόμη και επί αντίθετης νομολογίας των πολιτικών δικαστηρίων. 20 Επίσης σύμφωνα με το άρθρο του ν. 4014/2011 στα συμβολαιογραφικά έγγραφα κάθε δικαιοπραξίας μεταβίβασης ακινήτων, στα οποία υπάρχουν κατασκευές ή χρήσεις που έχουν υπαχθεί στις ρυθμίσεις του παρόντος άρθρου, γίνεται ειδική μνεία για την υπαγωγή τους στις ρυθμίσεις αυτές κατά την απεικόνισή τους σημειώνεται η υπαγωγή αυτή και πέραν των όσων ορίζονται στην παράγραφο 5 του άρθρου 23, επισυνάπτεται η βεβαίωση της καταχώρισης που προβλέπεται στην παράγραφο 5. 7

8 Β. Επί του δεύτερου ερωτήματος - Η κατοχύρωση του κύρους των εμπράγματων δικαιοπραξιών της περιόδου τακτοποίησης των αυθαίρετων ακινήτων 1) Η ελευθερία της εμπράγματης διάθεσης των τακτοποιημένων αυθαίρετων ακινήτων Ο ν. 4014/2011 δεν αποβλέπει στην οικονομική απαξίωση των υφιστάμενων αυθαιρέτων. Καθιερώνει όμως την κατ αρχήν απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης των επ αυτών δικαιωμάτων, προκειμένου να ασκήσει πίεση στους ιδιοκτήτες τους να καταβάλουν το προβλεπόμενο στον νόμο αυτόν ενιαίο ειδικό πρόστιμο. Με την καταβολή του προστίμου αυτού αναστέλλεται για τριάντα έτη η επιβολή κυρώσεων (άρθρο 24 1 του ν. 4014/2011). Κατ αυτόν τον τρόπο το ακίνητο με τις αυθαίρετες κατασκευές ή τις αυθαίρετες αλλαγές χρήσης δεν αποβάλλει εφεξής την ι- διότητα του αυθαιρέτου άπαξ δια παντός. Υπό την έννοια αυτή δεν νομιμοποιείται, απλώς «τακτοποιείται». Μια από τις βασικές έννομες συνέπειες της καταβολής αυτού του προστίμου και της «τακτοποίησης» του αυθαιρέτου είναι η υπαγωγή του ακινήτου στην εξαιρετική ρύθμιση της περ. στ της 2 του άρθρου 23 του ν. 4014/2011. Κατ εφαρμογή αυτού του κανόνα το «τακτοποιημένο» ακίνητο, παρότι δεν απαλλάσσεται από την ιδιότητα του αυθαιρέτου, δεν εμπίπτει πλέον στην απαγόρευση εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων κατ άρθρο Υπό το πρίσμα αυτό η κυριότητα στο αυθαίρετο ακίνητο μπορεί να μεταβιβασθεί, όπως επίσης μπορούν να συσταθούν και άλλα εμπράγματα δικαιώματα σε αυτό, ενώ θωρακίζεται και το κύρος των σχετικών δικαιοπραξιών. Αυτά ισχύουν βέβαια υπό την πρόσθετη (αρνητική) προϋπόθεση ότι το ακίνητο δεν βρίσκεται σε κάποια από τις περιοχές ή τους χώρους αυξημένης προστασίας της 3 του άρθρου 23 (κοινόχρηστοι χώροι πόλεων, ζώνες ασφαλείας οδών, δασικές εκτάσεις, αρχαιολογικοί χώροι κλπ). 2) Η λειτουργία του χρονικού περιορισμού της ελεύθερης εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων ακινήτων Η τήρηση των προϋποθέσεων του ν. 4014/2011 για την υπαγωγή των αυθαιρέτων στις ευνοϊκές ρυθμίσεις του δεν οδηγεί στη «νομιμοποίηση» - οριστική αναστολή της επιβολής των προβλεπόμενων κυρώσεων. Η χορηγούμενη από τον νόμο αναστολή έχει κατ αρχήν τριακονταετή διάρκεια (άρθρο 24 1 ν. 4014/2011). Ο θε- 8

9 σπιζόμενος στον νόμο αυτόν κανόνας της επί τριάντα έτη αναστολής της επιβολής κυρώσεων για τα τακτοποιούμενα αυθαίρετα εξειδικεύεται με τις προβλέψεις των 10 και 11 του άρθρου 24 του ν. 4014/2011. Από την εδώ κρίσιμη σκοπιά ιδιαίτερη σημασία εμφανίζει η πρόβλεψη του άρθρου εδ. β. Σύμφωνα με αυτή επιτρέπεται για το οριζόμενο στον νόμο αυτόν χρονικό διάστημα κατ εξαίρεση μετά από την κατά νόμο πληρωμή του ενιαίου ειδικού προστίμου η μεταβίβαση ή η σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητα με αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις. Από τον προεκτεθέντα κανόνα προκύπτει ότι η εξαίρεση από την απαγόρευση εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων λόγω της τακτοποίησής τους με τον μηχανισμό του ν. 4014/2011 δεν είναι χρονικά απεριόριστη. Αντίθετα μάλιστα η εν λόγω ευνοϊκή μεταχείριση υπόκειται στον ίδιο χρονικό περιορισμό, όπως και η αναστολή της επιβολής άλλων προβλεπόμενων κυρώσεων. Η θέσπιση ανώτατου χρονικού ορίου (κατ αρχήν 30 ετών από την έναρξη ισχύος του νόμου) για την εξαίρεση από την απαγόρευση μεταβίβασης και σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων σημαίνει ότι μετά από το πέρας αυτού του ορίου θα ισχύει και πάλι η απαγόρευση εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων. Αν μέχρι τη λήξη της προβλεπόμενης στον ν. 4014/2011 περιόδου τακτοποίησης των αυθαιρέτων δεν υπάρξει νεότερη νομοθετική ρύθμιση, μετά την πάροδο του χρόνου αυτού τα αυθαίρετα θα επανέρχονται εκ νέου σε καθεστώς περιορισμένης οικονομικής αξιοποίησης. Το κύρος εξάλλου των μετέπειτα καταρτιζόμενων δικαιοπραξιών μεταβίβασης ή σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων θα κρίνεται και πάλι σύμφωνα με τον απαγορευτικό κανόνα του άρθρου 23 1 ν. 4014/2011. Η αναβίωση της απαγόρευσης των εμπράγματων συναλλαγών σε αυθαίρετα μετά την πάροδο της περιόδου τακτοποίησής τους θα οδηγεί σε ακυρότητα τις τυχόν μελλοντικές ε- μπράγματες δικαιοπραξίες για τα ακίνητα αυτά. Αντίθετα, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι έγκυρες παραμένουν οι δικαιοπραξίες διάθεσης εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυθαίρετα, οι οποίες λαμβάνουν χώρα κατά την περίοδο αναστολής των κυρώσεων. Το κύρος των δικαιοπραξιών αυτών δεν τελεί υπό τη διαλυτική προθεσμία της συμπλήρωσης της περιόδου τακτοποίησης των αυθαιρέτων. Το νόημα της επί τριάντα έτη εξαίρεσης από την απαγόρευση εμπράγματης διάθεσης έγκειται στην (προσωρινή έστω) απελευθέρωση της διάθεσης των αυθαιρέτων και όχι στη μετέπειτα ανατροπή των σχετικών εμπράγματων δικαιοπραξιών μετά από τη συμπλήρωση της περιόδου εξαίρεσης. Άλλωστε ούτε το γράμμα ούτε το 9

10 πνεύμα των σχετικών διατάξεων παρέχουν οποιοδήποτε έρεισμα για την αμφισβήτηση του κύρους των δικαιοπραξιών αυτής της περιόδου για τα τακτοποιημένα ακίνητα. Το άρθρο εδ. β του ν. 4014/2011 προβλέπει ότι μετά την τακτοποίηση του αυθαιρέτου «επιτρέπεται για το ίδιο χρονικό διάστημα, κατ εξαίρεση, η μεταβίβαση ή η σύσταση εμπράγματου δικαιώματος στο ακίνητο σύμφωνα και με την παράγραφο 2 περίπτωση στ του άρθρου 23». Από τον κανόνα αυτόν συνάγεται εξ αντιδιαστολής ότι μετά από την πάροδο της προβλεπόμενης στον ν. 4014/2011 περιόδου τακτοποίησης των αυθαιρέτων δεν επιτρέπεται η μεταβίβαση και η σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυτά. Ο υπό κρίση κανόνας παρέχει (e contrario) επιχείρημα για το καθεστώς διάθεσης των αυθαιρέτων μετά από την παρέλευση της περιόδου τακτοποίησης αναστολής της επιβολής κυρώσεων. Από τη διατύπωση της διάταξης δεν προκύπτει, αντίθετα, κανένα επιχείρημα υπέρ της ανατροπής του κύρους των δικαιοπραξιών της περιόδου τακτοποίησης των αυθαιρέτων. Άλλωστε ούτε ο σκοπός του χρονικού περιορισμού της εξαίρεσης είναι η ανατροπή των δικαιοπραξιών για την αξιοποίηση του αυθαιρέτου ως οικονομικού αγαθού. Στο σύστημα του ν. 4014/2011 υπό χρονικό περιορισμό τελεί όχι μόνον η απελευθέρωση της εμπράγματης διάθεσης, αλλά και εν γένει η αναστολή της επιβολής κυρώσεων κατά του (ιδιοκτήτη του) τακτοποιούμενου αυθαιρέτου. Η υπό προθεσμία αναστολή της επιβολής κυρώσεων εξηγείται ορώμενη υπό το πρίσμα της νομοθετικής επιδίωξης να αποτραπεί η νομιμοποίηση του αυθαιρέτου εις το διηνεκές. Με το ίδιο σκεπτικό εξηγείται και η λειτουργική αποστολή της υπό προθεσμία εξαίρεσης του τακτοποιούμενου ακινήτου από την απαγόρευση εμπράγματης διάθεσης. Ο νομοθέτης παρέχει μεν στον ιδιοκτήτη το κίνητρο της απελευθέρωσης της εμπράγματης διάθεσης του δικαιώματός του, ώστε να τον παρακινήσει να καταβάλει το ενιαίο ειδικό πρόστιμο υπέρ του Πράσινου Ταμείου. Όμως η ελευθερία εμπράγματης διάθεσης τίθενται υπό χρονικό περιορισμό, γιατί οι πολεοδομικές αυθαιρεσίες δεν αίρονται και το ακίνητο δεν νομιμοποιείται πολεοδομικά εις το διηνεκές. Το τακτοποιημένο ακίνητο μπορεί όμως να διατεθεί ανεμπόδιστα με δικαιοπραξίες μεταβίβασης ή σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων για το προβλεπόμενο στον νόμο διάστημα. Τούτο σημαίνει ότι το εμπράγματο status του αυθαιρέτου μπορεί στο διάστημα της τακτοποίησης να υποστεί μια ή περισσότερες μεταβολές. Μετά την πάροδο της σχετικής χρονικής περιόδου οι καταρτισθείσες δικαιοπραξίες παραμένουν σε ισχύ. Έτσι οι εμπράγματες μεταβολές που αυτές επέφεραν (π.χ. αλλαγή του προσώπου του κυρίου μέσω της μεταβίβασης της κυριότητας σε περισσότερους συ- 10

11 γκυρίους) δεν ανατρέπονται. Η συνέπεια της αναβίωσης της απαγόρευσης της ε- μπράγματης διάθεσης μετά την πάροδο της περιόδου τακτοποίησης είναι ότι οι ε- μπράγματοι δικαιούχοι της εποχής εκείνης δεν θα μπορούν να διαθέσουν εγκύρως το δικαίωμά τους. Η μελλοντική αναβίωση της απαγόρευσης της εμπράγματης διάθεσης του αυθαιρέτου οφείλεται στο ότι το αυθαίρετο με την τακτοποίησή του δεν αποβάλλει οριστικά την ιδιότητά του αυτή. Στο διάστημα της τακτοποίησης βέβαια οι συνέπειες της πολεοδομικής κατάστασης του ακινήτου αναστέλλονται προσωρινά. Κατά συνέπεια οι αποκτώντες εμπράγματα δικαιώματα στα αυθαίρετα πρέπει να γνωρίζουν ότι αποκτούν ακίνητα με αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις. Σε αυτό συμβάλλει άλλωστε και η υποχρεωτική επισύναψη της σχετικής βεβαίωσης μηχανικού στο σχετικό συμβόλαιο. Οι νέοι εμπράγματοι δικαιούχοι της περιόδου τακτοποίησης μπορούν πάντως μετά το πέρας της περιόδου αυτής να βρεθούν αντιμέτωποι με τις συνέπειες του ισχύοντος τότε δικαίου. Η εν λόγω νομική κατάσταση δεν είναι άλλωστε άγνωστη ούτε στο ισχύον σήμερα δίκαιο. Όπως γίνεται πάγια δεκτό, όποιος γίνεται κύριος αυθαιρέτου μέσω αναγκαστικού πλειστηριασμού αποκτά μεν την κυριότητα, το αυθαίρετο όμως δεν νομιμοποιείται και εξακολουθεί να υπόκειται στις προβλεπόμενες από την ειδική νομοθεσία περί αυθαιρέτων δεσμεύσεις 21. Οι δεσμεύσεις αυτές μπορούν σήμερα να α- νασταλούν με την τακτοποίηση του αυθαιρέτου, πρόκειται όμως να αναβιώσουν μετά το πέρας της περιόδου τακτοποίησης, εκτός αν υπάρξει άλλη νομοθετική ρύθμιση. Μέσω όμως της, έστω χρονικά περιορισμένης, απελευθέρωσης της εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων είναι δυνατόν η εμπράγματη κατάσταση του αυθαιρέτου να αλλάξει και να αντιμετωπίσουν τις μελλοντικές συνέπειες οι νέοι δικαιούχοι. 3) Το συνταγματικά ανεπίληπτο της ελεύθερης διάθεσης των τακτοποιημένων αυθαίρετων ακινήτων Η καθιέρωση της προσωρινής εξαίρεσης των τακτοποιούμενων ακινήτων με αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις από την απαγόρευση εμπράγματης διάθεσης θα πρέπει να εξετασθεί και από συνταγματική σκοπιά. Και τούτο, διότι οι επεμβάσεις της νομοθετικής εξουσίας στη ρύθμιση των αυθαιρέτων θα πρέπει να εναρμονίζονται με 21 Βλ. υπό το καθεστώς του ν. 1337/1983 ΑΠ 265/2004 ΕλλΔνη 2005, 428, 429, ΕφΑθ 8798/2002 ΕλλΔνη 2004, 212. Πρβλ. επίσης Μ. Γεωργιάδου, Το Δίκαιο των Ακινήτων - Πολεοδομία Δόμηση (2011), σ. 809, Λάλα, σχόλιο στην ΕφΙωαν 73/2006, ΝοΒ 2007, 378,

12 τις συνταγματικές επιταγές για την προστασία του περιβάλλοντος. Στο πεδίο αυτό το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει αναπτύξει τα τελευταία ιδίως χρόνια μια αυστηρή έ- ναντι των πολεοδομικών αυθαιρεσιών νομολογιακή γραμμή. Υποστηρίζεται μάλιστα ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας με την πρόσφατη νομολογία του έχει βάλει τέλος στις αυθαίρετες κατασκευές και στις αυθαίρετες χρήσεις που έχουν δημιουργηθεί μετά την Πράγματι το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει κρίνει πρόσφατα ότι από τις παραγράφους 2, 3 και 5 του άρθρου 24 του Συντάγματος συνάγεται η συνταγματική επιταγή για τη ρύθμιση της χωροταξικής ανάπτυξης και της πολεοδομικής διαμόρφωσης της χώρας βάσει ορθολογικού σχεδιασμού υπαγορευόμενου από πολεοδομικά κριτήρια. Από τους ίδιους συνταγματικούς κανόνες προκύπτει εξάλλου ότι, μέχρις ό- του τεθούν από τον νομοθέτη οι βασικοί κανόνες πολεοδόμησης, είναι συνταγματικώς ανεκτή η πρόβλεψη της δυνατότητας εξαίρεσης από την κατεδάφιση κατασκευών που έχουν αυθαιρέτως ανεγερθεί πριν από τη θέσπιση των κανόνων αυτών. Είναι όμως αντίθετες προς την παραπάνω συνταγματική επιταγή διατάξεις, με τις ο- ποίες επιτρέπεται η εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαιρέτων κατασκευών που ανεγείρονται μετά από τη θέσπιση των κρίσιμων πολεοδομικών κανόνων. Και τούτο, γιατί η εξαίρεση από την κατεδάφιση συνεπάγεται τη νόθευση και την ανατροπή του γενόμενου πολεοδομικού σχεδιασμού με αποτέλεσμα τη χειροτέρευση των συνθηκών διαβίωσης 23. Κατά την ίδια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, διάταξη νόμου που προβλέπει τη δυνατότητα να εξαιρούνται από την κατεδάφιση νέες αυθαίρετες κατασκευές αντιβαίνει και στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου (άρθρο 25 1 Συντ.), του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 1 Συντ.) και της ισότητας (άρθρο 4 1 Συντ.). Και τούτο, γιατί με τη θέσπιση μιας τέτοιας διάταξης παραβιάζονται υποχρεώσεις του Κράτους, οι οποίες απορρέουν από τις αρχές αυτές. Πρόκειται για τις υποχρεώσεις της διαφύλαξης του κύρους του νόμου, της θέσπισης πάγιων διατάξεων για τη ρύθμιση της ατομικής και κοινωνικής δραστηριότητας των πολιτών, της εγγύησης υπέρ των πολιτών της πιστής εφαρμογής των νόμων και της προάσπισης των νομίμως και όχι των παρανόμως κτηθέντων από τους πολίτες αγαθών, της αποφυγής της άνισης μεταχείρισης μεταξύ των πολεοδομικά νο- 22 Έτσι λ.χ. Χρ. Διβάνη, παρατηρήσεις στην ΟλΣτΕ 3500/2009 ΘΠΔΔ 2009, Βλ. ΟλΣτΕ 3921/2010 ΠερΔικ 2010, 756, 757, ΟλΣτΕ 3500/2009 ΕφημΔΔ 2009, 588, ΣτΕ 3610/2007 ΠερΔικ 2008, 284, 287 επ. 12

13 μοταγών πολιτών και εκείνων των οποίων οι οικοδομές είναι αυθαίρετες και παρά ταύτα εξαιρούνται από την κατεδάφιση 24. Η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν αποκλείει πάντως σε κάθε περίπτωση τη «νομιμοποίηση» ή «τακτοποίηση» των αυθαιρέτων νέας γενιάς, δηλαδή όσων ανεγέρθηκαν ή εγκαταστάθηκαν μετά την Κατά τη διαμόρφωση των ρυθμίσεων του ν. 4014/2011 καταβλήθηκε εξάλλου προσπάθεια να ληφθούν υπόψη και τα συνταγματικά κριτήρια της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας (διάθεση του ενιαίου ειδικού προστίμου στο «Περιβαλλοντικό Ισοζύγιο» του «Πράσινου Ταμείου», χρονικός περιορισμός της αναστολής της επιβολής των κυρώσεων των αυθαιρέτων κοκ). Διακηρύξεις προς αυτήν την κατεύθυνση συναντά κανείς και στην Αιτιολογική Έκθεση του νόμου (σεβασμός των αρχών της ισότητας, του κράτους δικαίου, της κοινωνικής και περιβαλλοντικής δικαιοσύνης) 26. Η παραπάνω νομολογία διαπλάθει ασφαλώς ένα αυστηρό συνταγματικό πλαίσιο ελέγχου των νομοθετικών πράξεων ρύθμισης των αυθαιρέτων κατασκευών και χρήσεων. Εδώ δεν είναι όμως ανάγκη να εξετασθεί λεπτομερώς το ζήτημα της εν γένει συνταγματικότητας των περί αυθαιρέτων ρυθμίσεων του ν. 4014/2011. Το ζήτημα της εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων είναι άλλωστε ανεξάρτητο από το αν οι υπόλοιπες περί αυθαιρέτων ρυθμίσεις του ν. 4014/2011 ανταποκρίνονται στα κριτήρια συνταγματικότητας που έχει αναπτύξει το Συμβούλιο της Επικρατείας. Η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας θέτει υπό συνταγματική προστασία κατά βάσιν τον «τεθέντα σε συμμόρφωση προς τη διατυπούμενη στο άρθρο 24 παρ. 2 Σ επιταγή βασικό πολεοδομικό κανόνα ότι κατεδαφίζονται ανεξαιρέτως όλες οι υπό την εκτεθείσα έννοια νέες κατασκευές που παραβιάζουν τους ισχύοντες κανόνες δομήσεως και χρήσεως γης». Όμως η ελευθερία της εμπράγματης διάθεσης των τακτοποιημένων αυθαιρέτων δεν προσκρούει στον συνταγματικά επιβαλλόμενο κανόνα της κατεδάφισης των νέων αυθαίρετων κατασκευών. Με την πρόβλεψη της 2 περ. στ σε συνδυασμό με την 1 του άρθρου 23 του ν. 4014/2011 αίρεται για ορισμένο χρονικό διάστημα η 24 Βλ. αναλυτικά ΟλΣτΕ 3921/2010 ΠερΔικ 2010, 756, 758, ΟλΣτΕ 3500/2009 ΕφημΔΔ 2009, 588, 589 και 591 επ. Βλ. και Κ. Γιαννακόπουλο, Η διεύρυνση του συνταγματικού πεδίου ελέγχου της νομιμοποίησης των αυθαιρέτων (σχόλιο στην ΟλΣτΕ 3500/2009), ΕφημΔΔ 2009, 594 επ. Βλ. και για αντίστοιχη παλαιότερη νομολογία του ΣτΕ Σκουρή, Χωροταξικό και πολεοδομικό δίκαιο (1991), σ. 226 επ. 25 Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, ό.π., ΕφημΔΔ 2009, 594, 595 επ., Γώγο, Η συνταγματική προβληματική της νομιμοποίησης των αυθαίρετων κατασκευών Με αφορμή τις κατασκευές στους ημιυπαίθριους χώρους, Νόμος και Φύση, Ιούνιος 2009 ( Χρ. Διβάνη, παρατηρήσεις στην ΟλΣτΕ 3500/2009 ΘΠΔΔ 2009, Αιτιολογική Έκθεση Γενικά στο Κεφάλαιο Β του νόμου, σ

14 απορρέουσα από την κατ αρχήν απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης του αυθαιρέτου περιουσιακή του απαξίωση. Κατά συνέπεια μπορούν εκ νέου να μεταβάλλονται τα εμπράγματα δικαιώματα και οι εμπράγματες σχέσεις γύρω από το ακίνητο με τις αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις. Η προσωρινή όμως επαναφορά του τακτοποιημένου αυθαιρέτου στις συναλλαγές βρίσκεται εκτός του βεληνεκούς του συνταγματικά επιβαλλόμενου κανόνα της υποχρεωτικής κατεδάφισης των νέων αυθαιρέτων. Και τούτο, διότι η εξαίρεση από την απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης έχει διαφορετικές συνέπειες σε σύγκριση με την εξαίρεση από την κατεδάφιση. Η εξαίρεση από την κατεδάφιση συντηρεί τη χειροτέρευση των συνθηκών διαβίωσης και μπορεί να νοθεύσει ή να ανατρέψει τον γενόμενο πολεοδομικό σχεδιασμό. Μπορεί συνεπώς να είναι συνταγματικά προβληματική. Και αυτό, γιατί οδηγεί στη διατήρηση της αυθαίρετης κατασκευής ή χρήσης. Η εξαίρεση όμως από την απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης δεν σχετίζεται με τη διατήρηση των αυθαιρέτων και την ανατροπή του πολεοδομικού σχεδιασμού, αλλά με την οικονομική αξιοποίηση του εκάστοτε αυθαιρέτου. Με την απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης θεσπίζεται ένα αντικίνητρο για την εκτέλεση αυθαίρετων κατασκευών ή την εγκατάσταση αυθαίρετων χρήσεων. Ο ιδιοκτήτης γνωρίζει ότι δεν μπορεί να αξιοποιήσει ελεύθερα την ιδιοκτησία του. Όμως με την απαγόρευση αυτή ούτε η αυθαιρεσία αίρεται ούτε η ο- φειλόμενη στις αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις χειροτέρευση των συνθηκών διαβίωσης αντιμετωπίζεται. Η εξαίρεση από αυτή την απαγόρευση, αντίστροφα, δεν συνδέεται με τον πολεοδομικό σχεδιασμό και τις συνθήκες διαβίωσης των πολιτών. Η αυθαιρεσία μπορεί να αρθεί μόνον με την κατεδάφιση του αυθαιρέτου. Για αυτόν τον λόγο το Συμβούλιο της Επικρατείας συνάγει από την επιταγή του άρθρου 24 2 Συντ. τον «βασικό πολεοδομικό κανόνα» της κατεδάφισης των νέων αυθαίρετων κατασκευών. Η άρση ή μη της απαγόρευσης της εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων δεν συνδέεται, αντίθετα, με την πολεοδομικά προβληματική υλική υπόστασή τους, αλλά με τη νομική διάθεση των εμπράγματων δικαιωμάτων επ αυτών. Η απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης δεν μπορεί συνεπώς να θεωρηθεί ότι καταλαμβάνεται από τη συνταγματική προστασία του περιβάλλοντος. Αντίθετα, μάλιστα, η άρση αυτής της απαγόρευσης και η απελευθέρωση της εμπράγματης διάθεσης των τακτοποιημένων ακινήτων διευκολύνουν την άσκηση άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων, όπως της ιδιοκτησίας (άρθρο 17 1 Συντ.) και της συμβατικής ελευθερίας (άρθρο 5 1 Συντ.). 14

15 Συνταγματικές επιφυλάξεις θα μπορούσαν ίσως να εγείρουν οι προβλέψεις του ν. 4014/2011 για την αναστολή της κατεδάφισης των τακτοποιούμενων νέων αυθαίρετων. Τέτοιες τυχόν επιφυλάξεις δεν μπορούν όμως να θίξουν την ισχύ του κανόνα για την ελεύθερη εμπράγματη διάθεση των τακτοποιημένων αυθαιρέτων. Κατά συνέπεια δεν μπορεί ούτε να τεθεί ζήτημα κύρους των επιτρεπόμενων κατά τον ν. 4014/2011 δικαιοπραξιών μεταβίβασης ή σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων στα σχετικά ακίνητα. Ακόμη και αν ήθελε ανατραπεί για συνταγματικούς λόγους η αναστολή της κατεδάφισης των τακτοποιούμενων αυθαιρέτων, οι πράξεις μεταβίβασης ή σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων θα έμεναν σε ισχύ. Απλώς οι νέοι εμπράγματοι δικαιούχοι θα μπορούσαν να βρεθούν ενδεχομένως αντιμέτωποι με τον κίνδυνο να υποστούν τις συνέπειες των πολεοδομικών προβλημάτων των ακινήτων τους. Γ. Επί του τρίτου ερωτήματος - Η ανάγκη τροποποίησης της πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας για την εμπράγματη διάθεση τακτοποιούμενων αυθαίρετων κοινόχρηστων χώρων οροφοκτησιών 1) Η κατ αρχήν ανεξαρτησία της εμπράγματης κατάστασης από το πολεοδομικό status των ακινήτων Οι πολεοδομικές διατάξεις εισάγουν κατά βάσιν κανόνες δημοσίου δικαίου και δημιουργούν κάθετες έννομες σχέσεις μεταξύ φορέων δημόσιας εξουσίας και ιδιωτών. Οι κανόνες αυτοί απαγορεύουν συνήθως κάποια επενέργεια σε ορισμένο χώρο ή σε ορισμένο ακίνητο, αν δεν τηρούνται οι προβλεπόμενοι από αυτούς όροι 27. Οι πολεοδομικοί κανόνες δεν έχουν, αντίθετα, ως αποστολή ούτε να απονείμουν ούτε να αλλοιώσουν ούτε να αφαιρέσουν υφιστάμενα εμπράγματα δικαιώματα ούτε να ρυθμίσουν τις αναπτυσσόμενες μεταξύ ιδιωτών σχέσεις αναφορικά με το εκάστοτε ακίνητο. Αν σε κάποιο ακίνητο έχουν εκτελεσθεί αυθαίρετες κατασκευές ή έχουν εγκατασταθεί αυθαίρετες χρήσεις, έχει σημασία για την πολεοδομική του μεταχείριση 28. Αντίθετα, η ιδιότητα ενός ακινήτου ως αυθαιρέτου δεν επηρεάζει ούτε τα υ- φιστάμενα σε αυτό εμπράγματα δικαιώματα ούτε τις σχέσεις των εμπράγματων δι- 27 Βλ. σχετικά Λιβάνη, Πολεοδομική νομοθεσία και οροφοκτησία (1999), σ. 4 επ. 28 Χαρακτηριστική από τη σκοπιά αυτή είναι η πάγια μέχρι σήμερα νομολογία ότι το κύρος της συστατικής της οροφοκτησίας πράξης δεν εξαρτάται από τη συμφωνία της προς τις κείμενες πολεοδομικές διατάξεις, οι οποίες εξυπηρετούν ειδικούς σκοπούς (π.χ. στατική ασφάλεια, υγιεινή), για αυτό και η παράβασή τους επισύρει μόνον τις προβλεπόμενες από τις διατάξεις αυτές κυρώσεις και όχι την ακυρότητα της αντίθετης με αυτές συστατικής της οροφοκτησίας πράξης, εκτός αν ρητά προβλέπεται η ακυρότητά της. Βλ. μεταξύ άλλων ΑΠ 1295/2011 ΕλλΔνη 2011, 1412, 1413, ΑΠ 1288/2011 ΝοΒ 2012, 661, ΑΠ 121/2003 ΕλλΔνη 2003, 965, ΑΠ 878/1995 ΝοΒ 1997, 979, ΑΠ 1102/1994 ΕλλΔνη 1996, 673, ΟλΑΠ 583/1983 ΕΔΠ , ΕφΑθ 3170/1981 ΕΔΠ 1983, 185,

16 καιούχων μεταξύ τους ή με τρίτους. Υπό την έννοια αυτή το εμπράγματο και το πολεοδομικό δίκαιο αποτελούν κατά βάσιν δύο παράλληλα συστήματα κανόνων με διαφορετικό αντικείμενο και διαφορετική ρυθμιστική λειτουργία 29. Αυτή η ανεξαρτησία δεν είναι ωστόσο αμετακίνητο δόγμα, αλλά γνωρίζει και εξαιρέσεις 30. Έτσι στο πλαίσιο του ν. 4014/2011 ο νομοθέτης χρησιμοποιεί κατά τη ρύθμιση του πολεοδομικού status του ακινήτου ένα εργαλείο του εμπραγμάτου δικαίου. Αυτό συμβαίνει στο μέτρο που απαγορεύεται και πάντως κηρύσσεται άκυρη η μεταβίβαση και η σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων σε ακίνητα με αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις (άρθρο 23 1 ν. 4014/2011). Με την απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων δημιουργείται ένα σημείο επαφής ανάμεσα στο πολεοδομικό και το εμπράγματο δίκαιο των ακινήτων. Η κατ αρχήν απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης των (μη τακτοποιημένων) αυθαιρέτων βάσει των κανόνων της πολεοδομικής νομοθεσίας επιφέρει κατ ε- ξαίρεση ρήγμα στην ανεξαρτησία του εμπράγματου status από την πολεοδομική κατάσταση του ακινήτου. Το ρήγμα αυτό δεν είναι πάντως τόσο βαθύ, ώστε να ανατρέψει την κατά τα λοιπά ισχύ της αρχής της ανεξαρτησίας της εμπράγματης από την πολεοδομική ρύθμιση κάθε ακινήτου. Από την εδώ κρίσιμη σκοπιά ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει το νομολογιακό παράδειγμα της νομιμοποίησης κατασκευών σε κοινόχρηστους χώρους οικοδομής, οι οποίες εκτελέστηκαν χωρίς δικαίωμα εκ του κανονισμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας 31. Η τυχόν πολεοδομική νομιμοποίηση των σχετικών κατασκευών οδηγεί ασφαλώς στην εξαίρεσή τους από την κατεδάφιση. Όμως με αυτή τη νομιμοποίηση οι χωρίς δικαίωμα κατασκευές δεν νομιμοποιούνται έναντι των λοιπών συνιδιοκτητών της οικοδομής ούτε παύει η εξ αυτών παρακώλυση της ελεύθερης χρήσης των κοινόχρηστων πραγμάτων από τους λοιπούς συνιδιοκτήτες ούτε οι πολεοδομικές διατάξεις κα- 29 Βλ. σχετικά Λιβάνη, Πολεοδομική νομοθεσία και οροφοκτησία (1999), σ. 11 επ., Βασιλείου, Οριζόντια ιδιοκτησία και κάθετη συνιδιοκτησία (2004), σ. 113 επ. και 115 επ., Κωτσάκη, Οριζόντια και κάθετη ιδιοκτησία (2006), αρ. 121 επ. 30 Κατά τη νομολογία άκυρες είναι λ.χ. οι συμφωνίες καθορισμού των κοινοχρήστων μερών της οροφοκτησίας, οι οποίες έρχονται σε ευθεία αντίθεση με ρητές πολεοδομικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου που απαγγέλλουν ρητώς ή σαφώς ακυρότητα. Βλ. σχετικά ΑΠ 2155/2009 ΕΔΠ 2010, 316 επ., ΑΠ 1102/1994 ΕλλΔνη 1996, 673 επ. (αντίθεση στο άρθρο 1 5 του ν. 960/1979 και στο άρθρο 1 του ν. 1221/1981 συμφωνίας οροφοκτητών για την κατάργηση του κοινόχρηστου χαρακτήρα της pilotis και τη μεταβίβαση του χώρου της σε τρίτους κατά διαιρεμένες ιδιοκτησίες). Βλ. επίσης ΟλΑΠ 7/1992 ΝοΒ 1993, 63, 64 και 66. Επίσης η ΑΠ 615/2006 ΝοΒ 2006, 1023 επ. απαιτεί και την πολεοδομική νομιμοποίηση της κατασκευής που εκτελέσθηκε σε άσκηση του στηριζόμενου στην πράξη σύστασης δικαιώματος επέκτασης της οικοδομής προς τα πάνω, προκειμένου ο οροφοκτήτης να αποκρούσει τις αξιώσεις των λοιπών οροφοκτητών για την ανεμπόδιστη χρήση του δώματος. 31 Βλ. λ.χ. ΕφΙωαν 335/2004 Αρμ 2005, 1234,

17 τισχύουν του κανονισμού της πολυκατοικίας 32. Στους συνιδιοκτήτες αναγνωρίζεται κατά συνέπεια το δικαίωμα να ζητήσουν την απομάκρυνση των χωρίς δικαίωμα κατασκευών 33. 2) Η εμπράγματη διάθεση τακτοποιούμενων κοινόχρηστων χώρων της οροφοκτησίας Στην πράξη εμφανίζονται περιπτώσεις οροφοκτησιών, στις οποίες έχουν εκτελεσθεί αυθαίρετες κατασκευές από ορισμένο ή ορισμένους συνιδιοκτήτες με κατάληψη στους κοινόχρηστους χώρους. Αυτές οι αυθαίρετες κατασκευές γεννούν ζητήματα από διττή σκοπιά. Κατά πρώτον οι κατασκευές αυτές είναι παράνομες από πλευράς πολεοδομικού δικαίου. Τούτο μπορεί να οφείλεται λ.χ. στο ότι εκτελέσθηκαν καθ υ- πέρβαση της σχετικής οικοδομικής άδειας. Από πλευράς εμπραγμάτου δικαίου οι κατασκευές αυτές δεν μπορεί εξάλλου να θεωρηθεί ότι ανήκουν στην αποκλειστική κυριότητα του κυρίου της οριζόντιας ιδιοκτησίας που τις εκτέλεσε ή στους διαδόχους του 34. Και τούτο, γιατί οι κατασκευές αυτές δεν συμπεριλαμβάνονται σε αυτή την ο- ριζόντια ιδιοκτησία σύμφωνα με την πράξη σύστασης, η οποία δημιούργησε τις επιμέρους οριζόντιες ιδιοκτησίες στο επίμαχο ακίνητο. Οι κατασκευές αυτές μπορούν κατ αρχήν να τακτοποιηθούν πολεοδομικά σύμφωνα με τον ν. 4014/2011, εφόσον πληρούνται οι σχετικές προϋποθέσεις. Καθώς όμως οι υπ όψιν κατασκευές ανήκουν στην εξ αδιαιρέτου συγκυριότητα όλων των κυρίων οριζόντιων ιδιοκτησιών, ανακύπτει το ζήτημα ποιος πρέπει να ζητήσει την υ- παγωγή των κατασκευών αυτών στο καθεστώς του ν. 4014/2011. Απάντηση στο ε- ρώτημα αυτό δίνει εμμέσως το άρθρο 24 2 εδ. ε του ν. 4014/2011. Η διάταξη αυτή ορίζει ότι επί συγκυριότητας, εφόσον η αυθαίρετη κατασκευή δεν έχει κατασκευασθεί ή η αυθαίρετη χρήση δεν έχει εγκατασταθεί σε κοινόχρηστο τμήμα του ακινήτου, η αίτηση μπορεί να υποβληθεί από οποιονδήποτε συγκύριο χωρίς να είναι απαραίτητη η συναίνεση των υπολοίπων συνιδιοκτητών. Από τον κανόνα αυτόν συνάγεται εξ αντιδιαστολής ότι επί αυθαίρετης κατασκευής ή χρήσης σε κοινόχρηστο τμήμα 32 Έτσι ΕφΙωαν 335/2004 Αρμ 2005, 1234, Βλ. επίσης Λιβάνη, Πολεοδομική νομοθεσία και οροφοκτησία (1999), σ. 14 επ., όπου και περαιτέρω παραπομπές. 33 Βλ. ΑΠ 1450/1983 ΝοΒ 1984, 1201 επ. (αρνητική αγωγή για την επαναφορά των κοινόκτητων και κοινόχρηστων μερών της οικοδομής στην προτέρα κατάσταση), ΕφΙωαν 335/2004 Αρμ 2005, 1234, Πρβλ. επίσης ΑΠ 721/1977 ΝοΒ 1978, 378 επ., όπου κρίθηκε η δυνατότητα συνιδιοκτήτη να εγκαταστήσει ανελκυστήρα σε κοινόχρηστο χώρο της οικοδομής για τη διευκόλυνση της χρήσης του διαμερίσματός του χωρίς ειδική συμφωνία μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών. Πρβλ. επίσης ΑΠ 1450/1983 ΝοΒ 1984, 1201, ΑΠ 881/1984 ΝοΒ 1985,

18 του ακινήτου θα πρέπει να συναινέσουν όλοι οι συνιδιοκτήτες κατά τους κανόνες που διέπουν τις σχέσεις τους. Με την τακτοποίηση της αυθαίρετης κατασκευής στον κοινόχρηστο χώρο του ακινήτου με τις οριζόντιες ιδιοκτησίες επέρχονται οι συνέπειες του ν. 4014/2011. Τέτοια συνέπεια είναι λ.χ. η αναστολή της επιβολής κυρώσεων, όπως είναι η κατεδάφιση της αυθαίρετης κατασκευής. Στις συνέπειες της τακτοποίησης συμπεριλαμβάνεται επίσης η εξαίρεση από την απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης του ακινήτου με την αυθαίρετη κατασκευή. Όμως η τακτοποίηση της αυθαίρετης κατασκευής με τον διοικητικό μηχανισμό του ν. 4014/2011, ενώ αναστέλλει τις συνέπειες της πολεοδομικής αταξίας της κατασκευής, δεν μεταβάλλει το εμπράγματο status αυτής. Η τακτοποιημένη αυθαίρετη κατασκευή στον κοινόχρηστο χώρο του ακινήτου με τις οριζόντιες ιδιοκτησίες εξακολουθεί από πλευράς ιδιοκτησιακού καθεστώτος να αποτελεί αντικείμενο της αναγκαστικής συγκυριότητας των περισσοτέρων οροφοκτητών. Η διοικητική τακτοποίηση ούτε δημιουργεί ένα νέο πράγμα ούτε απονέμει ένα νέο εμπράγματο δικαίωμα ούτε μεταβάλλει τις υφιστάμενες μεταξύ των περισσότερων ιδιοκτητών των οριζόντιων ιδιοκτησιών εμπράγματες σχέσεις. Για να συμβεί κάτι τέτοιο και η κατασκευή στον κοινόχρηστο χώρο να περιέλθει στον οριζόντια ιδιοκτησία που ωφελείται από αυτήν, θα πρέπει να τηρηθούν οι προβλεπόμενοι από το ε- μπράγματο δίκαιο κανόνες. Και τούτο, γιατί αυτοί ρυθμίζουν τα μεταξύ των εμπλεκομένων δικαιώματα, την έκταση και τα όριά τους. Η περιέλευση μιας κατασκευής από τα ανήκοντα εξ αδιαιρέτου σε όλους τους συνιδιοκτήτες κοινόχρηστα πράγματα στην ωφελούμενη από αυτή οριζόντια ιδιοκτησία προϋποθέτει την αναδιάταξη των εμπράγματων σχέσεων των συνιδιοκτητών. Το δικαιοπρακτικό εργαλείο για αυτήν την αναδιάταξη είναι η τροποποίηση της πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, με την οποία δημιουργούνται οι επιμέρους αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες 35. Με αυτή την πράξη έχει συσταθεί και η ωφελούμενη από την τακτοποιούμενη αυθαίρετη κατασκευή οριζόντια ιδιοκτησία, η οποία θα πρέπει τώρα να μεταβιβασθεί μαζί με αυτή την κατασκευή ως σύνολο. Θα πρέπει λοιπόν οι συνιδιοκτήτες να συμφωνήσουν στην εμπράγματη προσθήκη της κατασκευής επί του κοινού εξ αδιαιρέτου κοινόχρηστου χώρου σε μια συ- 35 Βλ. και ΑΠ 1295/2011 ΕλλΔνη 2011, 1412, 1413, σύμφωνα με την οποία «οποιοδήποτε μέρος του όλου ακινήτου, το οποίο δεν ορίστηκε ή δεν ορίστηκε έγκυρα, με το συστατικό τίτλο της οροφοκτησίας, ότι αποτελεί αντικείμενο της αποκλειστικής κυριότητας κάποιου συνιδιοκτήτη, υπάγεται αυτοδίκαια, από τον νόμο, στα αντικείμενα της αναγκαστικής συγκυριότητας επί του εδάφους και θεωρείται γι αυτό κοινόκτητο και κοινόχρηστο μέρος του ακινήτου». Βλ. επίσης Κωτσάκη, Οριζόντια και κάθετη ιδιοκτησία (2006), αρ

19 γκεκριμένη οριζόντια ιδιοκτησία. Προς τούτο θα απαιτείται κατά κανόνα η σύμπραξη όλων των συνιδιοκτητών από κοινού, εκτός αν έχει ορισθεί κάτι άλλο (λ.χ. κατά πλειοψηφία τροποποίηση ή μονομερής πράξη ενός συνιδιοκτήτη) στη συγκεκριμένη οροφοκτησία 36. Η προς την κατεύθυνση αυτή τροποποίηση της πράξης σύστασης οριζόντιων ιδιοκτησιών θα πρέπει να περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και να μεταγραφεί 37. Με την τήρηση των συναγόμενων από τα άρθρα 1033, 1192 και 1198 ΑΚ διατυπώσεων εξασφαλίζεται ότι η εμπράγματη μεταβολή στις οριζόντιες ιδιοκτησίες υπόκειται στην αναγκαία δημοσιότητα χάριν της ασφάλειας των συναλλαγών 38. Μετά από την έγκυρη και νομότυπη τροποποίηση της πράξης σύστασης οριζοντίων ιδιοκτησιών στο συγκεκριμένο ακίνητο η επίμαχη κατασκευή ανήκει πλέον σε εκείνη την οριζόντια ιδιοκτησία, την οποία ορίζει η τροποποιημένη πράξη σύστασης. Μπορεί συνεπώς να μεταβιβασθεί μαζί της ως μέρος αυτής. Αν πρόκειται επομένως να μεταβιβασθεί μαζί με την οριζόντια ιδιοκτησία και αυθαίρετη κατασκευή σε κοινόχρηστο χώρο του ακινήτου, θα πρέπει να αντιμετωπισθούν δύο ζητήματα. Θα πρέπει να ληφθεί μέριμνα για την τροποποίηση της πράξης σύστασης οριζοντίων ιδιοκτησιών, ώστε ο επίμαχος χώρος να περιέλθει στην αποκλειστική κυριότητα του κυρίου της προς μεταβίβαση οριζόντιας ιδιοκτησίας. Επιπλέον όμως θα πρέπει να αντιμετωπισθεί και το πολεοδομικό ελάττωμα της επίμαχης κατασκευής. Με την τακτοποίηση αυτής δια της υπαγωγής της στο καθεστώς του ν. 4014/2011 αίρεται και η συναγόμενη από το άρθρο 23 1 του νόμου αυτού απαγόρευση μεταβίβασης και σύστασης εμπράγματων δικαιωμάτων. Κατά τον τρόπο αυτόν μπορεί η επιπρόσθετη κατασκευή να μεταβιβασθεί ή να επιβαρυνθεί με περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα μαζί με την ωφελούμενη από αυτή οριζόντια ιδιοκτησία. Δ. Συμπέρασμα 1. Το άρθρο 23 1 του ν. 4014/2011 προβλέπει την απαγόρευση της μεταβίβασης και της σύστασης εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε ακίνητα με αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες αλλαγές χρήσης. Με την απαγόρευση ακυρότητα της εμπράγματης διάθεσης των αυθαίρετων ακινήτων επιδιώκεται η παρεμπόδιση της οικονομικής αξιοποίησής τους. Για τα υφιστάμενα ωστόσο αυθαίρετα προβλέπεται κατ ουσίαν η δυνατότητα «εξαγοράς» της εξαίρεσης από την απαγόρευση της εμπράγματης διά- 36 Βλ. λ.χ. Κωτσάκη, Οριζόντια και κάθετη ιδιοκτησία (2006), αρ Βλ. επίσης Κωτσάκη, Οριζόντια και κάθετη ιδιοκτησία (2006), αρ Για την ανάγκη δημοσιότητας των εμπράγματων αλλαγών στην οροφοκτησία χάριν της προστασίας της ασφάλειας των συναλλαγών βλ. λ.χ. ΟλΑΠ 7/1992 ΝοΒ 1993, 63, 65 και

20 θεσης με την καταβολή του θεσπιζόμενου ενιαίου ειδικού προστίμου και την «τακτοποίησή» τους. Η βασική διαφορά της απαγόρευσης της εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων κατά το νέο δίκαιο σε σύγκριση με το προηγούμενο καθεστώς του ν. 1337/1983 εντοπίζεται στον μηχανισμό ελέγχου της τήρησης της προβλεπόμενης απαγόρευσης. Με τις νέες ρυθμίσεις καθιερώνεται ένας προληπτικός, πριν από την εμπράγματη διάθεση κάθε ακινήτου, ιδιωτικός μηχανισμός ελέγχου του πολεοδομικού status αυτού από μηχανικούς. Στον μηχανισμό αυτόν εντάσσεται εμμέσως και ο συμβολαιογράφος, ο οποίος πρέπει να μεριμνήσει να επισυναφθούν στο εκάστοτε συντασσόμενο συμβόλαιο δήλωση του ιδιοκτήτη και βεβαίωση μηχανικού για την πολεοδομική κατάσταση του ακινήτου. 2. Το «τακτοποιημένο» ακίνητο, παρότι δεν απαλλάσσεται από την ιδιότητα του αυθαιρέτου, μπορεί να μεταβιβασθεί, όπως επίσης μπορούν να συσταθούν σε αυτό και άλλα εμπράγματα δικαιώματα (π.χ. υποθήκη). Η εξαίρεση από την απαγόρευση της εμπράγματης διάθεσης του αυθαιρέτου, όπως και γενικότερα η αναστολή της επιβολής των προβλεπόμενων κυρώσεων, τίθεται υπό χρονικό περιορισμό (κατ αρχήν τριάντα έτη από την έναρξη εφαρμογής του ν. 4014/2011), με σκοπό τη μη νομιμοποίησή του. Έγκυρες ωστόσο παραμένουν οι δικαιοπραξίες διάθεσης εμπράγματων δικαιωμάτων σε αυθαίρετα, οι οποίες λαμβάνουν χώρα κατά την περίοδο αναστολής της επιβολής κυρώσεων. Το κύρος των δικαιοπραξιών αυτών δεν τελεί υπό τη διαλυτική προθεσμία της συμπλήρωσης της περιόδου τακτοποίησης των αυθαιρέτων. Η καθιέρωση της προσωρινής εξαίρεσης των τακτοποιούμενων ακινήτων με αυθαίρετες κατασκευές ή χρήσεις από την απαγόρευση εμπράγματης διάθεσης θα πρέπει να θεωρηθεί συνταγματικά ανεπίληπτη. Η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας θέτει υπό συνταγματική προστασία τον βασικό πολεοδομικό κανόνα ότι κατεδαφίζονται ανεξαιρέτως όλες οι νέες κατασκευές που παραβιάζουν τους ισχύοντες κανόνες δόμησης και χρήσης γης (άρθρο 24 2 Συντ.). Όμως η ελευθερία της ε- μπράγματης διάθεσης των τακτοποιημένων αυθαιρέτων δεν προσκρούει στον συνταγματικά επιβαλλόμενο κανόνα της κατεδάφισης των νέων αυθαίρετων κατασκευών. Η άρση ή μη της απαγόρευσης της εμπράγματης διάθεσης των αυθαιρέτων δεν συνδέεται με την πολεοδομικά προβληματική υλική υπόστασή τους, αλλά με τη νομική διάθεση των εμπράγματων δικαιωμάτων επ αυτών. Ακόμη και αν ήθελε ανατραπεί συνεπώς για συνταγματικούς λόγους η αναστολή της κατεδάφισης των τακτο- 20