ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΤΡΑΠΕΖΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ «Υπερχρέωση καταναλωτών (σύμφωνα με το ν. 3869/2010)» ΕΠΙΒΛΕΠΟΝΤΕΣ ΚΑΘΗΓΗΤΕΣ: Κοτσίρης Λάμπρος, Ψυχομάνης Σπυρίδων, Τζίβα Ευμορφία, Ελευθεριάδης Νικόλαος ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: Αναστασία Καραγιάννη Ιούνιος 2013

2 ΕΥΧΑΡΙΣΤΙΕΣ Ολοκληρώνοντας την παρούσα διπλωματική εργασία θα ήθελα να ευχαριστήσω θερμά την κ. Ευμορφία Τζίβα, Επίκουρη Καθηγήτρια στον Τομέα Εμπορικού και Οικονομικού Δικαίου του Τμήματος Νομικής, για την υποστήριξη της και την καθοδήγηση της κατά τη διάρκεια εκπόνησης της εργασίας. Ως επιβλέπουσα καθηγήτρια, με συνέπεια και διάθεση συνέβαλλε σημαντικά στην ολοκλήρωση της. Επιπλέον, θα ήθελα να ευχαριστήσω όλους τους διδάσκοντες Καθηγητές του Μεταπτυχιακού Προγράμματος Σπουδών του Εμπορικού Τομέα, για την πολύτιμη γνώση που μας προσέφεραν η οποία αποτελεί σημαντικότατο εφόδιο στη μελλοντική επαγγελματική μας πορεία. Τέλος, θα ήθελα να ευχαριστήσω την οικογένεια μου για τη στήριξη και τη συμπαράσταση που μου παρείχε όλα τα χρόνια των προπτυχιακών και μεταπτυχιακών σπουδών. 2

3 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Α.Ε. Α.Ε.Δ.Α.Κ. Κεφαλαίων ΑΚ ΑΠ Αρμ. ΑρχΝ Βλ. γνωμ. Γ.Ο.Σ. Δ ΔΕΕ ΔιΔικ Δ.Σ. εδ. ΕΕμπΔ Ε.Ε.Τ. Ανώνυμη Εταιρία Ανώνυμη Εταιρία Διαχείρισης Αμοιβαίων Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος (περιοδικό) Αρχείο Νομολογίας (περιοδικό) βλέπε γνωμοδότηση Γενικοί όροι Συναλλαγών Δίκη (περιοδικό) Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών (περιοδικό) Διοικητική Δίκη (περιοδικό) Διοικητικό Συμβούλιο εδάφιο Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) Ελληνική Ένωση Τραπεζών 3

4 1.Εισαγωγικές παρατηρήσεις Μετά από μια μακρά περίοδο αλόγιστης υπερχρέωσης των Ελλήνων Πολιτών, όχι χωρίς άμεση συνενοχή των Τραπεζών, στα πλαίσια μιας γενικευμένης τάσης εύκολης δανειοδότησης, ήδη από τα μέσα του 2000 άρχισαν να αυξάνονται ανησυχητικά τα ποσοστά των μη εξυπηρετούμενων ομαλά δανείων με αποτέλεσμα το έτος 2009 να δημιουργηθεί αυτή η ασύδοτη κατάσταση. Ήδη από τα μέσα του έτους 2009 η αξιωματική αντιπολίτευση έφερε στη δημοσιότητα μια πρόταση νόμου, η οποία δημιούργησε πολλές ελπίδες στους δανειολήπτες, αν και από ορισμένα ΜΜΕ παρουσιάστηκε τότε υπερβολικά ως «χάρισμα» δανείων, κάτι που δεν ίσχυε φυσικά τόσο απλοϊκά, ούτε με την τότε μορφή του ούτε με το σημερινό νόμο 3869/2010. Αρχικά, η πρόταση νόμου περιείχε πολύ λιγότερα άρθρα και είχε ασθενή σημεία, τα οποία όμως διορθώθηκαν στο τελικό σχέδιο νόμου. Για παράδειγμα υπήρχε το όριο του 10% της αποπληρωμής του χρέους, το οποίο όμως δε μεταφέρθηκε στο νόμο 1.Τελικά, στο τέλη του Ιουνίου του έτους 2010, το νομοσχέδιο αυτό ψηφίστηκε ως νόμος 3869/2010. Με το άρθρο 85 του νόμου 3996/2011 αποσαφηνίζεται το περιεχόμενο ορισμένων διατάξεων του ν. 3869/2010 για τη ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων με σκοπό να απλοποιηθεί και να διευκολυνθεί η εφαρμογή του από όλα τα εμπλεκόμενα μέρη. Με τον πρόσφατα ψηφισθέντα νόμο 4161/2013, επικαιροποιείται και απλουστεύεται ο νόμος 3869/2010, απλουστεύονται οι διαδικασίες του και διευκολύνεται η πρόσβαση των οφειλετών στη διαδικασία. Δικαιοπολιτικός λόγος των τροποποιήσεων αυτών είναι η βραδύτητα που επικρατεί στα ελληνικά δικαστήρια για τη συζήτηση της υπόθεσης η οποία μπορεί να διαρκέσει έως και 7 χρόνια από την κατάθεση της αίτησης 2. Με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις βελτιώνεται η διαδικασία διευθέτησης τω οφειλών μεταξύ οφειλέτη και πιστωτών, με αποτέλεσμα τη σύντμηση του χρόνου από την κατάθεση της αίτησης μέχρι τη συζήτηση. Επιπλέον, καταργείται ο θεσμός του εξωδικαστικού συμβιβασμού ο οποίος αντικαθίσταται από το θεσμό του προδικαστικού συμβιβασμού. Με το θεσμό αυτό 1 Βλ. Μακρή, Κατ άρθρο ερμηνεία του νόμου 3869/2010 για τη ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2011, 2 Βλ. αιτιολογική έκθεση νόμου 4161/

5 εξασφαλίζεται ότι τα μέρη είναι σε θέση να διαπραγματευτούν καλύτερα από τον δικαστή, καθώς οι πιστωτές θα έχουν από την αρχή όλα τα έγγραφα που θα αποδεικνύουν την οικονομική κατάσταση του πιστωτή 3. Νέα καινοτομία η οποία θα βοηθήσει στο να ολοκληρωθεί η διαδικασία ρύθμισης των οφειλών στη φάση του προδικαστικού συμβιβασμού, είναι ότι τεκμαίρεται η αποδοχή του σχεδίου από όλους τους πιστωτές, εφόσον συναινούν σ αυτό πιστωτές που κατέχουν την πλειοψηφία των απαιτήσεων (50%+1), και συνακόλουθα επικυρώνεται από τον Πρόεδρο Υπηρεσίας του αρμόδιου δικαστηρίου. Ο δικαστής πλέον εποπτεύει τον προδικαστικό συμβιβασμό ώστε να ελαχιστοποιηθεί ο κίνδυνος κατάχρησης εκ μέρους κακόπιστων οφειλετών 4. Η μεγαλύτερη όμως καινοτομία των τροποποιήσεων είναι η εισαγωγή της υποχρέωσης των οφειλετών να προβαίνουν σε καταβολές ευθύς από την κατάθεση της αιτήσεως. Το ύψος της καταβολής για το χρονικό διάστημα μέχρι τη συζήτηση της προσωρινής διαταγής θα προσδιορίζεται από τον οφειλέτη ανάλογα με την οικονομική του δυνατότητα. Ωστόσο, ως ελάχιστη καταβολή ορίζεται το 10% της οφειλόμενης δόσης, όπως αυτή είχε διαμορφωθεί πριν την κατάθεση της αίτησης. Σε περίπτωση που το 10% είναι μικρότερο των σαράντα (40) ευρώ, τότε η ελάχιστη καταβολή θα ανέρχεται σε σαράντα ευρώ. Κατά την ημέρα επικύρωσης, είτε επικυρώνεται ο προδικαστικός συμβιβασμός, είτε ο πρόεδρος Υπηρεσίας του αρμόδιου κατά τόπον δικαστηρίου καθορίζει το ύψος της μηνιαίας καταβολής, στην οποία υποχρεούται να προβαίνει ο οφειλέτης μέχρι την έκδοση της απόφασης, αποφασίζοντας ταυτόχρονα αν θα χορηγήσει αναστολή των καταδιωκτικών μέτρων κατά του οφειλέτη. Η μηνιαία καταβολή δεν πρέπει να είναι μικρότερη των 10% της οφειλόμενης δόσης, ή σε κάθε περίπτωση των σαράντα (40) ευρώ, όπως αναφέρθηκε παραπάνω, εκτός αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ.5 του άρθρου 8. Τέλος, για την προστασία της κύριας κατοικίας σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 2, ο οφειλέτης υποχρεούται να αποπληρώσει ποσοστό 80 % της αντικειμενικής αξίας 3 Με τη διαδικασία του εξωδικαστικού συμβιβασμού, ο οφειλέτης ήταν υποχρεωμένος να καταθέσει την πρόταση- σχέδιο του στους πιστωτές χωρίς να έχει όμως την υποχρέωση να προσκομίσει περαιτέρω έγγραφα σχετικά με την οικονομική του κατάσταση και τα εισοδήματα του. Σε κάθε περίπτωση, ο θεσμός του εξωδικαστικού συμβιβασμού δεν είχε ικανοποιητικά αποτελέσματα, εξαιτίας κυρίως της απροθυμίας των πιστωτικών ιδρυμάτων να επεξεργαστούν κατά ουσιαστικό τρόπο τα αιτήματα των οφειλετών (βλ. αναλυτικά αιτιολογική έκθεση του νόμου). 44 Σε αντίθεση με τη διαδικασία του εξωδικαστικού συμβιβασμού ο οποίος για να επικυρωθεί, απαιτείτο να συναινέσουν όλοι οι πιστωτές οι οποίοι μετείχαν σε αυτόν 5

6 του ακινήτου του και όχι της εμπορικής του αξίας, όπως αυτό ίσχυε σύμφωνα με το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς. Όλες οι ανωτέρω τροποποιήσεις διασφαλίζουν, σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του σχεδίου νόμου, την ορθή τήρηση της διαδικασίας και την αποφυγή καταστρατήγησης του νόμου από κακόπιστους οφειλέτες. Η παρούσα διπλωματική εργασία αποτελεί την προσπάθεια συστηματοποίησης και ερμηνείας του νόμου 3869/2010. Η προσπάθεια αυτή ξεκίνησε το Νοέμβριο του 2012 λαμβάνοντας υπόψη το πριν τη ψήφιση του νόμου 4161/2013 νομοθετικό καθεστώς καθώς και τα συγγράμματα που εκδόθηκαν πριν από τις τελευταίες νομοθετικές εξελίξεις. Παρόλα αυτά, περιεχόμενο της παρούσης αποτελεί ο νόμος 3869/2010, όπως αυτός διαμορφώθηκε με τις τελευταίες τροποποιήσεις οι οποίες δημοσιεύθηκαν στην Εφημερίδα τη Κυβερνήσεως στις 14/06/2013. Για το λόγο αυτό, η συστηματική ανάπτυξη των θεμάτων, είναι σε πολλά σημεία της αναπόφευκτα ρηχή. Ενόψει του ότι οι νέες διατάξεις δεν έχουν αποτελέσει το αντικείμενο ερμηνευτικής επεξεργασίας, επιπρόσθετα η εφαρμογή των νέων κανόνων δεν έχει δοκιμαστεί, πολύ δε περισσότερο η δικαστική κρίση δεν έχει επιτελέσει κανένα ερμηνευτικό έργο, γίνεται θερμή παράκληση από τη γράφουσα, προς τον αναγνώστη για επιεική κρίση των τυχόν πλημμελειών της παρούσης. 6

7 Κεφάλαιο 1ο 1.Υπερχρέωση ιδιωτών 1.1.Προλεγόμενα Η υπερχρέωση των καταναλωτών είναι ένα σκιερό φαινόμενο το οποίο ταλανίζει τη σύγχρονη ελληνική και όχι μόνο κοινωνία. Αποτελεί ένα οικονομικό αλλά κυρίως ένα κοινωνικό και πολιτικό φαινόμενο. Οι αιτίες που συνέβαλλαν στην υπερχρέωση είναι πολλαπλές: Αρχικά, το φαινόμενο αυτό αποδίδονταν σε έκτακτα περιστατικά όπως η ανεργία, η αδυναμία εργασίας λόγω ασθένειας, τυχόν μεταβολές στην προσωπική κατάσταση του οφειλέτη (πχ διαζύγιο, θάνατος μέλους της οικογενείας, έξοδα φοιτήσεως τέκνων) κτλ. Τις τελευταίες δεκαετίες προστέθηκε προοδευτικά και η αλόγιστη πρόσβαση των ιδιωτών σε κεφάλαιο δανεισμού ως απόρροια της παρορμητικής συμπεριφοράς των ιδιωτών-καταναλωτών, της βαθμιαίας απορρυθμίσεως της αγοράς παροχής πιστώσεων, της αναπτύξεως χρηστικών τραπεζικών προϊόντων όπως π.χ. η χρήση της πιστωτικής κάρτας και των επιθετικών εμπορικών πρακτικών 5. Η ανταπόκριση της ζήτησης στην προσφορά πιστωτικού κεφαλαίου υπήρξε άμεση και διαρκώς αυξανόμενη, αρχικώς στις ΗΠΑ και στη συνέχεια στις αναπτυγμένες και αναπτυσσόμενες ευρωπαϊκές οικονομίες. Ωστόσο η αξιοποίηση της παραπάνω ευχέρειας δεν περιορίστηκε στην αντιμετώπιση εκτάκτων μόνο οικονομικών αναγκών. Αντιθέτως μάλιστα, η αυξανόμενη προσφορά κεφαλαίου δανεισμού παρέσχε στους πιστωτές τη δυνατότητα να ικανοποιήσουν τις ίδιες τις καταναλωτικές τους επιθυμίες, υπό τους όρους και τις συνθήκες της επιλογής τους, ενίοτε δε χωρίς τη δέουσα φρόνηση σε σχέση με την εκτίμηση των επιπτώσεων από τον υπερβολικό δανεισμό 6. Οι ανωτέρω πρακτικές υπήρξαν η αιτία για τη χρηματοπιστωτική κρίση που ξέσπασε το τελευταίο τρίμηνο αρχικά στις Η.Π.Α που όμως εξαπλώθηκε αργότερα σε όλο τον κόσμο. Επίκεντρο της κρίσης ήταν οι τράπεζες. Αφορμή στάθηκε η 5 Βλ. Κατσάς σε Βενιέρη/Κατσά, Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, 2011, 2 επ. 6 Βλ. Κατσάς σε Βενιέρη/Κατσά, Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, 2011, 3 επ. 7

8 πρακτική των αμερικανικών τραπεζών να προσφέρουν σε τιτλοποίηση 7 απαιτήσεις τους από στεγαστικά δάνεια και από την τιτλοποίηση να πορίζονται απεριόριστη ρευστότητα και συνεχώς ανανεούμενη δυνατότητα τροφοδότησης της στεγαστικής πίστης 8. Ο υπερδανεισμός των νοικοκυριών και η αδυναμία αποπληρωμής των οφειλομένων οδήγησε σε αδυναμία εξόφλησης των ομολόγων που είχαν εκδοθεί με τη μέθοδο της τιτλοποίησης και σε ζημίες και προβλήματα ρευστότητας τόσο στις τράπεζες που είχαν κάνει τις τιτλοποιήσεις όσο και στις τράπεζες όλου του κόσμου που είχαν επενδύσει σε τέτοιου είδους ομόλογα που ονομάσθηκαν τοξικά. Με τη σειρά τους τα προβλήματα ρευστότητας στις τράπεζες προκάλεσαν προβλήματα τροφοδότησης της οικονομίας και ύφεση. Επακόλουθο της ανωτέρω συμπεριφοράς αποτελεί η υπερχρέωση του ιδιώτη ως ατομικό γεγονός με οικονομικές και κοινωνικές προεκτάσεις. Η διαρκώς αυξανόμενη αδυναμία του οφειλέτη να ανταποκριθεί στις στοιχειώδεις βιοποριστικές ανάγκες του ίδιου και της οικογενείας του, χωρίς καμία προοπτική επανόδου στην οικονομική και κοινωνική ζωή οδηγεί βαθμηδόν τον ίδιο και τα μέλη της οικογενείας του σε συνθήκες προσωπικής, κοινωνικής και οικονομικής κρίσεως. Κάτω από αυτές τις συνθήκες, τα ζητήματα που τίθενται σε σχέση με τη διαχείριση του προβλήματος της υπερχρέωσης των ιδιωτών αφορούν κυρίως: α) στην αντιμετώπιση των αντικινήτρων που δημιουργούνται στον υπερχρεωμένο ιδιώτη, όσον αφορά στην αποπληρωμή των οφειλών του, όταν εκείνος στερείται προοπτικής επανόδου στην κοινωνική και οικονομική ζωή και β) στο συντονισμό των ασκούμενων εναντίον του ιδιώτη ατομικών καταδιωκτικών μέτρων από τους πιστωτές του, ώστε να μην τίθεται σε κίνδυνο η διασφάλιση των ελάχιστων πόρων για τη διαβίωση αυτού και της οικογένειας του. Οι συνέπειες της υπερχρέωσης έχουν τεράστιο αντίκτυπο στην κοινωνία καθώς οι υπερχρεωμένοι οφειλέτες έχουν να αντιμετωπίσουν σοβαρά κοινωνικά και οικονομικά προβλήματα όπως για παράδειγμα οι πράξεις βίας, η εγκληματικότητα, 7 Βλ. Σπ. Ψυχομάνης, Δίκαιο του τραπεζικού Συστήματος- Οι τράπεζες και η εποπτεία τους,β έκδοση, σελ 381 επ. όπου τιτλοποίηση επιχειρηματικών απαιτήσεων ορίζεται η πώληση ομαδοποιημένων απαιτήσεων επιχειρηματικής φύσεως ακόμη και έναντι καταναλωτών, από τον αρχικό δικαιούχο, έμπορο, σε εταιρία ειδικού σκοπού προκειμένου αυτή να εκδώσει και διαθέσει σε περιορισμένο κύκλο ληπτών ομολογίες, αξίας αντίστοιχης της συνολικής αξίας της ομάδας αγορασθεισών απαιτήσεων. 8 Βλ. Σπ. Ψυχομάνης, Δίκαιο του τραπεζικού Συστήματος- Οι τράπεζες και η εποπτεία τους,β έκδοση,σελ.393 επ. 8

9 παραμέληση των ίδιων των μελών της οικογένειας, το ποτό, τα ναρκωτικά, οι χρόνιες ασθένειες και γενικά η περιθωριοποίηση του οφειλέτη Το ελληνικό δίκαιο της υπερχρέωσης των ιδιωτών 1.2.α.Προλεγόμενα Στην ελληνική έννομη τάξη το φαινόμενο της υπερχρέωσης των ιδιωτών αντιμετωπίστηκε με τη θέσπιση του νόμου 3869/2010 σε μία προσπάθεια της αντιμετωπίσεως της κρίσεως που διέρχεται η ελληνική οικονομία 10. Η εισαγωγή του συγκεκριμένου νομοθετήματος έρχεται να συμπληρώσει όχι μόνο τους πρόσφατους ειδικούς νόμους για την αναστολή των πλειστηριασμών και την μείωση ή την αναδιάρθρωση των χρεών, αλλά το ίδιο το πτωχευτικό δίκαιο καθώς με το νόμο αυτό παρέχει πλέον στους ιδιώτες μη εμπόρους παρόμοιες δυνατότητες διευθέτησης των οφειλών τους με εκείνες που προβλέπονται στο πτωχευτικό δίκαιο των εμπόρων. Από τα ανωτέρω γίνεται φανερό ότι ο νόμος 3869/2010 δεν αποτελεί νομοθέτημα μεταβατικού χαρακτήρα με σκοπό την αντιμετώπιση των συνεπειών της οικονομικής κρίσεως του παρόντος χρόνου αλλά η λειτουργία του προορίζεται να καταστεί παραπληρωματική προς εκείνη του Πτωχευτικού κώδικα (ν.3588/2007) διαλαμβάνοντας εκείνες τις περιπτώσεις εφαρμογής που δεν υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του τελευταίου 11. Η σύνταξη του συγκεκριμένου νομοθετήματος αποτέλεσε αντικείμενο πολλών συζητήσεων με πολλές παρεμβάσεις και αντιδράσεις, ιδίως από την πλευρά των πιστωτικών ιδρυμάτων και σε συνεργασία με την Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα (ΕΚΤ), η οποία διατύπωσε την από θετική γνώμη της 12. Η δημόσια διαβούλευση επί του νομοσχεδίου ανέδειξε τα κοινωνικά πλεονεκτήματα που επάγεται το νομοσχέδιο αυτό εν μέσω οικονομικής κρίσεως, ενώ τα πιστωτικά 9 Βλ. Αθανάσιος Γ..Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων με βάση τον Ν. 3869/2010 όπως ισχύει με τις επελθούσες νομοθετικές μεταβολές, δεύτερη έκδοση, σελ Βλ. σχετικώς την αιτιολογική έκθεση του Ν.3869/2010 στο σχέδιο νόμου για τη «ρύθμιση των οφειλών των υπερχρεωμένων προσώπων». 11 Βλ. σχετικώς Ρούσσο, ΕφΑΔ 2011,σελ.1288, Αθανάσιο Γ.Κρητικό, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων με βάση τον Ν. 3869/2010 όπως ισχύει με τις επελθούσες νομοθετικές μεταβολές, δεύτερη έκδοση, σελ Βλ. Κατσάς σε Βενιέρη/Κατσά, Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, 2011, 14. 9

10 ιδρύματα επεσήμαναν του κινδύνους που θα είχε μια τέτοια μαζική απαλλαγή των δανειοληπτών για την σταθερότητα του χρηματοπιστωτικού συστήματος. Η επισκόπηση των επιμέρους νομοθετικών επιλογών καταδεικνύουν ότι ο νομοθέτης προέβη σε μια προσπάθεια συνδυαστικής εφαρμογής των βέλτιστων νομοθετικών πρακτικών αλλοδαπών εννόμων τάξεων με μεγαλύτερη εμπειρία στο συγκεκριμένο πεδίο 13. Όσον αφορά στο μηχανισμό ικανοποιήσεως των απαιτήσεων των πιστωτών, επιλογή του Έλληνα νομοθέτη ήταν ο οφειλέτης να πληρώνει τα ρυθμισμένα χρέη του με βάση την περιουσία του και τα εισοδήματα του, υφιστάμενα ή μελλοντικά. Όρια στη δέσμευση των εισοδημάτων του οφειλέτη θέτουν πρωτίστως οι βιοτικές ανάγκες του (σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ.5 του νόμου 3869/2010), ενώ συγχρόνως προβλέπονται και περιπτώσεις αναπροσαρμογής του ύψους των οφειλών του με βάση τις εξελίξεις της προσωπικής και εισοδηματικής του κατάστασης (άρθρο 2,4 και 5 του ν.3869/2010). Τέλος, όσον αφορά στη διαδικασία διευθετήσεως των χρηματικών οφειλών, ο νομοθέτης προβλέπει τόσο τη δυνατότητα συμβιβαστικής διευθέτησης των οφειλών (προδικαστικός συμβιβασμός), όσο και τη δυνατότητα ευθείας δικαστικής ρυθμίσεως καθιερώνοντας εν τέλει μια συνολική διαδικασία δύο διαδοχικών φάσεων (προδικαστικός συμβιβασμός, δικαστική ρύθμιση) 14. Βέβαια, ο οφειλέτης, έχει τη δυνατότητα να παρακάμψει τη διαδικασία αυτή και να επιχειρήσει να έρθει σε συμβιβαστική επίλυση των διαφορών του με τους πιστωτές του διαμέσω του θεσμού της Διαμεσολάβησης ο οποίος εισήχθη στο νόμο 3869/2010 με την παράγραφο 2 άρθρου 11 Ν.4161/2013, ΦΕΚ Α 143/ β. Στόχος του ν. 3869/2010 Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 ν. 3869/2010, αντικείμενο του νόμου είναι αφενός η ρύθμιση των οφειλών φυσικών προσώπων που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής και αφετέρου η απαλλαγή τους από τις εν λόγω οφειλές. Εισάγεται έτσι ένα ιδιόρρυθμο καθεστώς πτώχευσης των ιδιωτών. Ο ίδιος ο ν. 3869/2010 περιέχει διατάξεις που παραπέμπουν στην εφαρμογή του Πτωχευτικού Κώδικα (π.χ. άρθρο 9 παρ. 1 και παρ. 13 Βλ. Αιτιολογική έκθεση του νόμου όπου γίνεται αναφορά σε αλλαδαπές έννομες τάξεις όπως των ΗΠΑ, του Καναδά, της Ιαπωνίας, της Μεγάλης Βρετανίας, της Γαλλίας, της Δανίας. 14 Βλ. Κατσάς σε Βενιέρη/Κατσά, Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, 2011,

11 3) καθώς και τη γενική παραπομπή του άρθρου 15 για την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του Πτωχευτικού Κώδικα, «όπου επιβάλλεται». Η επιλογή του έλληνα νομοθέτη να ρυθμίσει την πτώχευση ιδιωτών με ειδικό νόμο εκτός του Πτωχευτικού Κώδικα συνδέεται με την επιδίωξή του να δημιουργήσει ένα ειδικό καθεστώς συλλογικής εκκαθάρισης των οφειλών του ιδιώτη. Ωστόσο οι ρυθμίσεις του ν. 3869/2010 διαφέρουν από αυτές του Πτωχευτικού Κώδικα, καθώς απώτερος στόχος της ρύθμισης των οφειλών είναι η απαλλαγή του ιδιώτη από τις οφειλές του, ενώ ο αντίστοιχος στόχος της πτωχευτικής διαδικασίας είναι η συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών του εμπόρου 15. Παράλληλα, αν και απώτερος στόχος του ν. 3869/2010 είναι η απαλλαγή του ιδιώτη από τις οφειλές του, ήδη στο άρθρο 1 υπάρχει αναφορά και στη ρύθμιση και στην απαλλαγή, με αποτέλεσμα να δημιουργούνται ερωτήματα αν τελικά πρόκειται για νόμο ρύθμισης των οφειλών ή αν πρόκειται για νόμο που επιτρέπει την απαλλαγή από τις οφειλές. Το άρθρο 11 του νόμου συναφώς προβλέπει ότι ο υπερχρεωμένος ιδιώτης έχει τη δυνατότητα να απαλλαγεί οριστικά από το ανεξόφλητο τμήμα των οφειλών του. Συμπεραίνουμε λοιπόν πως πρωταρχικός στόχος του νομοθέτη είναι η ρύθμιση των οφειλών, ακόμα και στις περιπτώσεις εκείνες που η εισοδηματική και εν γένει περιουσιακή κατάσταση του οφειλέτη είναι τέτοια που καθιστά εξωπραγματική οποιαδήποτε δικαστική ρύθμιση των οφειλών του και απώτερος στόχος η απαλλαγή του οφειλέτη, η οποία μπορεί να ζητηθεί μόνο από τον ίδιο, μετά από συνεπή εκτέλεση των όρων της ρύθμισης για τρία έως πέντε έτη (άρθρο 11 παρ. 1 ν. 3869/2010) γ.Συνταγματικότητα των ρυθμίσεων του νόμου Ανεξαρτήτως της οιασδήποτε ηθικής αξίας ενέχει η απαλλαγή του οφειλέτη από τα χρέη του ώστε να καταστεί δυνατή η επάνοδος του στην οικονομική και κοινωνική ζωή, δεν πρέπει ωστόσο να παροράται ότι οιαδήποτε νομοθετική επέμβαση στο πεδίο των εννόμων σχέσεων του ιδιωτικού δικαίου για την επίτευξη του ανωτέρου στόχου θέτει ζητήματα συνταγματικότητας. Εν προκειμένω η 15 Βλ. Άρθρο 1 ΠτΚ. 16 Βλ. Ρούσσο, Υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα-δομή και λειτουργία Ν. 3869/2010, 2011, Νομική Βιβλιοθήκη. 11

12 απόσβεση ή αλλοίωση των απαιτήσεων των πιστωτών δυνάμει νομοθετικής ρυθμίσεως και άνευ συναινέσεως των ίδιων συνιστά επέμβαση στα περιουσιακά τους δικαιώματα και στην ίδια την ιδιωτική τους αυτονομία. Για το λόγο αυτό, η νομιμότητα της συγκεκριμένης επεμβάσεως πρέπει να εξετασθεί υπό το πρίσμα, τόσο του άρθρου 17 του Συντάγματος όσο και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α 17. Η απόσβεση των απαιτήσεων των πιστωτών κατά το ανεξόφλητο μέρος τους θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι σημαίνει στέρηση για τους πιστωτές περιουσιακών τους δικαιωμάτων παρά τη βούληση τους, κατά τρόπο αντίθετο προς το άρθρο 17 του Συντάγματος και το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Και η μεν ύπαρξη δημόσιας ωφέλειας για την στέρηση αυτή θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι εδώ συντρέχει στο μέτρο που η υποστήριξη του υπερχρεωμένου οφειλέτη υπό τις προϋποθέσεις του νόμου, εξυπηρετεί κατά τα λεχθέντα και το γενικό συμφέρον. Ερωτάται όμως αν έπρεπε να προβλέπεται και πλήρης αποζημίωση, για παράδειγμα από το Δημόσιο, για την απαλλοτριωμένη ανεξόφλητη απαίτησή του. Η απάντηση είναι αρνητική ως προς το άρθρο 1 του Πρωτοκόλλου. Η κατ αυτού οφειλόμενη αποζημίωση αρκεί να είναι εύλογη όταν με την απαλλοτρίωση επιδιώκεται εξυπηρέτηση δημοσίου συμφέροντος. Και αν το δημόσιο συμφέρον υπέρ του οποίου έγινε η απαλλοτρίωση είναι πολύ έντονο (και αυτό μπορεί να γίνει δεκτό στην κρινόμενη περίπτωση) θα μπορεί ακόμα και να μη δοθεί καθόλου αποζημίωση. Το ΕΔΔΑ έκρινε για παράδειγμα το 1994 στην υπόθεση των Ιερών Μονών κατά του Ελληνικού Δημοσίου ότι ακόμα και η μη καταβολή καμιάς αποζημίωσης μπορεί να δικαιολογηθεί υπό το άρθρο 1 του 1 ου Πρωτοκόλλου σε εξαιρετικές περιπτώσεις 18. Για το άρθρο 17 του Συντάγματος το πρώτο ερώτημα είναι αν η απαίτηση των δανειστών εμπίπτει στην έννοια της ιδιοκτησίας κατά το άρθρο αυτό. Η παραδοσιακή άποψη ήταν ότι μόνο τα εμπράγματα και όχι τα ενοχικά δικαιώματα συνιστούν ιδιοκτησία. Αν όμως δεχθούμε σύμφωνα με την σύγχρονη τάση ότι και τα ενοχικά δικαιώματα προστατεύονται από την συνταγματική αυτή 17 «Άρθρον 1. - Προστασία της ιδιοκτησίας. Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους, υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός κράτους όπως θέση εν ισχύι νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίον προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων» 18 Βλ. επίσης απόφαση ΕΔΔΑ στην υπόθεση του τέως βασιλέα της Ελλάδας κατά Ελλάδας για την βασιλική περιουσία. 12

13 διάταξη όπως για παράδειγμα υποστηρίζεται στη Γερμανία υπό την αντίστοιχη διάταξη του Γερμανικού συντάγματος το ερώτημα παραμένει 19. Στη Γερμανία το ζήτημα έχει ανακύψει ειδικά για τη ρύθμιση του άρθρου 286 του εκεί νόμου για την αφερεγγυότητα κατά την οποία ο οφειλέτης αν είναι φυσικό πρόσωπο απαλλάσσεται υπό όρους από τις μη εκπληρωθείσες στη διαδικασία εκκαθάρισης υποχρεώσεις. Η διάταξη αυτή ισχύει και για τους υπερχρεωμένους καταναλωτές. Στη θεωρία επικρατεί η γνώμη υπέρ της συνταγματικότητας. Η γνώμη αυτή επικαλείται την ανάγκη εξισορρόπησης του δικαιώματος της ιδιοκτησίας με τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή του κοινωνικού κράτους με την αρχή της αναλογικότητας και με το δικαίωμα σεβασμού της αξίας του ανθρώπου. Όλα αυτά υποστηρίζεται ότι καθιστούν συνταγματικά επιτρεπτή την αναδιαμόρφωση του περιεχομένου των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων δανειστή και οφειλέτη στο τέλος της εκκαθαριστικής και εξυγιαντικής διαδικασίας για το υπερχρεωμένο φυσικό πρόσωπο. Το Γερμανικό Ομοσπονδιακό δικαστήριο δεν έχει τοποθετηθεί ακόμη δεσμευτικά επί της ουσίας. Σε τρεις περιπτώσεις πάντως απέρριψε για τυπικούς μεν λόγους προσφυγές που επικαλούντο αντισυνταγματικότητα της απαλλαγής αλλά με κρίσεις στο σκεπτικό που δείχνουν ότι δεν πείθεται για την αντισυνταγματικότητα της απαλλαγής και που συμβαδίζουν με τα επιχειρήματα της κρατούσας στη γερμανική θεωρία γνώμης 20. Η εν λόγω κρατούσα στη Γερμανία άποψη υποστηρίζεται ότι πρέπει να γίνει δεκτή και υπό το Ελληνικό Σύνταγμα. Η συνταγματικώς ανεκτή απόσβεση των ανεξόφλητων απαιτήσεων κατά των υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων στο τέλος της προβλεπόμενης διαδικασίας εκκαθάρισης και αναδιοργάνωσης, στηρίζεται κατά βάση στην ανάγκη εξυπηρέτησης του γενικού συμφέροντος. 19 Βλ. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα 3η έκδοση, αρ επ., Γέροντας, Η συνταγματική προστασία της ιδιοκτησίας και αναγκαστική απαλλοτρίωση, 2003, Κασιμάτης, Τα συνταγματικά όρια της ιδιοκτησίας, 1972, σελ βλ. Αποφάσεις του BVerfG της , της και της

14 Η προστασία της ιδιοκτησίας κατά το άρθρο 17 του Συντάγματος δεν είναι απόλυτη. Κατά την παράγραφο 1 του άρθρο αυτού η ιδιοκτησία τελεί υπό την προστασία του κράτους, τα δικαιώματα όμως που απορρέουν από αυτή δεν μπορούν να ασκούνται σε βάρος του γενικού συμφέροντος. Υποστηρίζεται βέβαια ότι η διάταξη αυτή που περιέχει την επιφύλαξη του γενικού συμφέροντος αφορά τους απλούς περιορισμούς του δικαιώματος, ενώ η αφαίρεση του υπάγεται στην παράγραφο 2 του άρθρο αυτού κανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση όπου δεν υπάρχει ανάλογη επιφύλαξη 21. Αλλά η διάκριση μεταξύ περιορισμού και στέρησης έχει ρευστά όρια. Ο περιορισμός που συνεπάγεται την πλήρη ή σε μεγάλο βαθμό αδρανοποίηση της ιδιοκτησίας ισοδυναμεί με αφαίρεσή της και αντιστρόφως η μείωση της έκτασης του δικαιώματος για παράδειγμα της απαίτησης, μπορεί να συνιστά περιορισμό του δικαιώματος 22. Ανεξάρτητα όμως από αυτά, δεν είναι μόνο η πρώτη παράγραφος του άρθρο 17 του Συντάγματος που επιβάλλει την προστασία του γενικού συμφέροντος. Υπάρχουν στο Σύνταγμα και άλλες κοινωνικές διατάξεις, οι σπουδαιότερες από τις οποίες είναι αυτές των παρ. 1 και 2 του άρθρο 106 του Συντάγματος. Είναι χαρακτηριστικό ότι οι κοινωνικές αυτές διατάξεις του Συντάγματος προβλέπουν προστασία έναντι κυρίως δικαιωμάτων που έχουν οικονομικό περιεχόμενο. Ένας δε από τους βασικούς σκοπούς τη σχετικής παρέμβασης του νομοθέτη είναι η βελτίωση της θέσης των ασθενέστερων ομάδων και ατόμων 23. Κατά το Σταθόπουλο 24, στην περίπτωση σύγκρουσης ατομικού δικαιώματος και γενικού συμφέροντος ο νομοθέτης πρέπει να σταθμίζει πριν πάρει θέση όλες τις παραμέτρους της ρυθμιστέας περίπτωσης. Τέτοιες παράμετροι στο εξεταζόμενο θέμα είναι: Πρώτον, η απαλλαγή από τα ανεξόφλητα χρέη δεν είναι η αρχή, αλλά η απόληξη μιας τετραετούς εκκαθαριστικής διαδικασίας και εντάσσεται στο πλέγμα των λοιπών προστατευτικών για τον οφειλέτη διατάξεων του ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου, κυρίως του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης, οι οποίες θεωρείται γενικώς ότι αποτελούν συνταγματικά θεμιτές επεμβάσεις στην ιδιοκτησία 21 Βλ. Δαγτόγλου, ό.π. σε επ. και Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, σελ. 339 επ., Βλ. ΕΔΔΑ, Υπόθεση Sporrong and Lonnroth κατά Σουηδίας, απόφαση Α-52 της Βλ. Σβώλο/Βλάχο, Το Σύνταγμα της Ελλάδος Ι, σελ Ρύθμιση οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων,χρηδικ 2/2011,σ

15 για λόγους κοινωνικής προστασίας του οφειλέτη. Δεύτερον, η μεταπτωχευτική απαλλαγή είναι συνέπεια της ανάγκης προστασίας της ελευθερίας του κοινωνικά ασθενούς μέρους αλλά και σεβασμού της αξίας του ως ανθρώπου, στην οποία ανήκει και η ελπίδα για μια νέα αρχή ιδίως αν η οικονομική κατάρρευση του οφειλέτη ήταν ανυπαίτια ή ελαφρώς υπαίτια. Τούτο ανταποκρίνεται και στη σύγχρονη τάση για εξανθρωπισμό του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης. Ακόμη και στις βαρύτερες περιπτώσεις της εγκληματικής συμπεριφοράς προβλέπονται οι θεσμοί της διαγραφής από το ποινικό μητρώο και της χορήγησης χάριτος. Τρίτον, η διατήρηση των απαιτήσεων για τα ανεξόφλητα χρέη πρέπει να θεωρηθεί όπως πράγματι επισημαίνεται από το γερμανικό Ομοσπονδιακό δικαστήριο (βλ. Απόφαση της της BVerfG) περιορισμένης οικονομικής αξίας και χαμηλής αποτελεσματικότητας και επίσης θα λειτουργεί ως αντικίνητρο παραγωγικής συμπεριφοράς, εφόσον ο οφειλέτης δεν θα επιθυμεί να εργάζεται ενόσω γνωρίζει ότι με τα εισοδήματα από την εργασία του ή με μέρος τους, που θα μπορούσε να αυξάνει την περιουσία του, θα εξοφλεί κυρίως υποχρεώσεις. Η δυνατότητα ατομικής εργασίας θα είναι συνήθως το μόνο κεφάλαιο που θα διαθέτει ο πρώην πτωχός και αν αυτή είναι απαλλαγμένη από βάρη θα αποτελεί κίνητρο για παραγωγική εργασία. Σε αυτά πρέπει να προστεθεί και το ότι πριν από την ρύθμιση των χρεών, η ικανοποίηση των απαιτήσεων των δανειστών είναι κατά κανόνα εξαιρετικά αβέβαια ίσως και πρακτικά αδύνατη. Όλα αυτά σημαίνουν ότι η ωφέλεια του δανειστή από τη μη απαλλαγή είναι και περιορισμένη καθεαυτή αλλά και δυσανάλογη συγκρινόμενη με την ωφέλεια του οφειλέτη τον οποίο η απαλλαγή οδηγεί σε νέο παραγωγικό ξεκίνημα. Επομένως η απαλλαγή είναι και σύμφωνη με τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας. Τέταρτο, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη και μια πραγματικότητα, ότι δηλαδή για τα νομικά πρόσωπα που πτωχεύουν, κυρίως οι εταιρείες, διατηρούνται μετά την πτώχευση μόνο de jure οι απαιτήσεις για τα ανεξόφλητα χρέη, αφού η πτώχευση οδηγεί συνήθως σε διάλυση του νομικού προσώπου και οι διατηρούμενες μετά το πέρας της πτωχευτικής διαδικασίας απαιτήσεις θα παραμένουν εσαεί ανεξόφλητες ελλείψει οφειλέτη. Τα φυσικά όμως πρόσωπα μέλη του νομικού προσώπου, για παράδειγμα οι εταίροι της εταιρείας που πτώχευσε, θα μπορούν χωρίς βάρη του παρελθόντος να προχωρήσουν σε νέο ξεκίνημα. Είναι συνεπώς σύμφωνο με την αρχή της ισότητας να διευκολυνθεί και το υπερχρεωμένο φυσικό πρόσωπο μετά τη ρύθμιση των χρεών του για μια νέα αρχή, επίσης, χωρίς τα βάρη του παρελθόντος. 15

16 Επομένως, όλα τα παραπάνω δικαιολογούν τη θέση υπέρ της συνταγματικότητας της ρύθμισης για την απαλλαγή του οφειλέτη. 1.2.δ.Εφαρμογή διατάξεων του ΚΠολΔ στην διαδικασία του νόμου Σύμφωνα με το άρθρο 3 τελευταίο εδάφιο του νόμου, για την εκδίκαση της αιτήσεως του οφειλέτη για τη ρύθμιση των χρεών του, εφαρμόζεται η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας που προβλέπεται στις διατάξεις των άρθρων 739 επ. του ΚΠολΔ. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 741 του ΚΠολΔ, στη διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας εφαρμόζονται τα άρθρα του ΚΠολΔ, εκτός εάν είναι αντίθετα προς ειδικές διατάξεις ή δεν εφαρμόζονται στην διαδικασία αυτή. Ενδεικτικά, μεταξύ των εφαρμοστέων διατάξεων αναφέρονται οι εξής: α) Οι περί ενεργητικής ομοδικίας διατάξεις των άρθρων 74 επ. του ΚΠολΔ, οι οποίες εφαρμόζονται μεν κατά την τακτική διαδικασία, αλλά μπορούν να εφαρμοστούν και στην προκείμενη περίπτωση της εφαρμογής του νόμου αυτού, ο οποίος αποτελεί μη γνήσια υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας 25. Τέτοια περίπτωση μπορεί να θεωρηθεί η περίπτωση που δύο σύζυγοι, οι οποίοι έλαβαν χωριστά δάνεια από διάφορες τράπεζες και στο πρόσωπο τους συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του νόμου, ή μεταξύ πρωτοφειλέτη και εγγυητή υπό τις ίδιες προϋποθέσεις. Στην περίπτωση αυτή αμφότεροι οι οφειλέτες καταθέτουν στο δικαστήριο κοινή αίτηση στην οποία πρέπει να διαλαμβάνονται χωριστά όλα τα απαιτούμενα στοιχεία για τον κάθε οφειλέτη. Με τον τρόπο αυτό επέρχεται οικονομία της δίκης και μείωση των εξόδων 26. Επί της παθητικής πλευράς, οι αναφερόμενοι στην αίτηση πλείονες πιστωτές τελούν μεταξύ τους σε σχέση οιονεί αναγκαστικής παθητικής ομοδικίας κατά την 25 Για δυνατότητα εφαρμογής στην εκούσια δικαιοδοσία των διατάξεων του άρθρου 74 επ. ΚΠολΔ βλ. Μπέη, Πολιτική δικονομία, αρθ Γενικό μέρος (1991), σ.118 επ. και Γέσιου- Φαλτσή, Η ομοδικία είς την πολιτική δίκη (1970),σ. 129 επ. θεωρείται δε μη γνήσια υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας όταν πρόκειται για ιδιωτική διαφορά, με διαπλαστικό χαρακτήρα, την οποία ο νόμος υπάγει στη διαδικασία αυτή προκειμένου να εκμεταλλευτεί ορισμένες δικονομικές αρχές που την διέπουν και ιδίως το ανακριτικό σύστημα, κατά το οποίο ο δικαστής ανάγεται σε κυρίαρχο παράγοντα διάπλασης της διαδικασίας 26 Βλ. Αθανάσιος Γ.Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων με βάση τον Ν. 3869/2010 όπως ισχύει με τις επελθούσες νομοθετικές μεταβολές, δεύτερη έκδοση, σελ.32, 16

17 έννοια της ΚΠολΔ 76 επ 27. Βέβαια, οι απαιτήσεις των πλειόνων πιστωτών έχουν διαφορετική αιτία γενέσεως και προκαλούν αντίθετη συμπεριφορά μεταξύ των πιστωτών. Όμως η διάταξη του άρθρου 76 ΚΠολΔ δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω σε όλη την έκταση παρά μόνο στο μέτρο που δεν είναι ασυμβίβαστη με τις διατάξεις της εκούσιας δικαιοδοσίας. β) Η διάταξη του άρθρου 246 ΚΠολΔ περί ενώσεως και συνεκδικάσεως πλειόνων αιτήσεων διαφόρων οφειλετών με τους ίδιους ή και διαφορετικούς πιστωτές, όπως π.χ. οι διαφορετικές αιτήσεις συζύγων 28. γ) Η διάταξη του άρθρου 254 ΚΠολΔ περί επαναλήψεως της συζητήσεως για την παροχή από τον αιτούντα διευκρινήσεως επί κρίσιμων στοιχείων της υποθέσεως 29 δ) Οι διατάξεις περί παραιτήσεως από την αίτηση κατά το άρθρο 294 του ΚΠολΔ. Σύμφωνα με το άρθρο 297 ΚΠολΔ η παραίτηση γίνεται είτε με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά την ημέρα της δίκης, ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου. Το δικόγραφο της παραιτήσεως πρέπει να φέρει τα στοιχεία της ΚΠολΔ 118. Παρόλο που από το νόμο δεν φαίνεται να απαιτείται και κατάθεση του δικογράφου της παραιτήσεως, εντούτοις στην πράξη θεωρείται αναγκαίο, όπως ακριβώς θεωρείται αναγκαίο να επιδοθεί στους πιστωτές η παραίτηση από την αίτηση. Τούτο γίνεται για το λόγο ότι όταν το δικαστήριο αγνοεί την παραίτηση και στην προσδιορισθείσα δικάσιμο λείπουν όλοι οι διάδικοι, το δικαστήριο θα κηρύξει την συζήτηση ματαιωμένη. Αντιθέτως, εάν γνωρίζει την παραίτηση, θα σημειώσει επί του πινακίου την κατάργηση της δίκης λόγω παραιτήσεως (ΚΠολΔ 295 παρ.1). ε) Οι διατάξεις περί υπολογισμού των προθεσμιών του άρθρου 144 επ. ΚΠολΔ. ζ) Το άρθρο 758 ΚΠολΔ το οποίο ορίζει ότι: «Οι αποφάσεις που αποφαίνονται οριστικά, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά, μπορούν με αίτηση διαδίκου, μετά τη δημοσίευσή τους, να ανακληθούν ή να μεταρρυθμιστούν από το δικαστήριο που τις εξέδωσε, αν προκύψουν νέα πραγματικά περιστατικά ή μεταβληθούν οι συνθήκες κάτω από τις οποίες εκδόθησαν. Η ανάκληση ή μεταρρύθμιση γίνεται κατά τη διαδικασία των 27 Βλ. όμως και ΕιρΑΘ 117/2011 (αδημ.) όπου πρόκειται για κοινή αίτηση που υπέβαλλαν ως οφειλέτες ο σύζυγος, η σύζυγος και ο υιός τους ως εγγυητής. Απορριπτέα η αίτηση λόγω και του ότι οι αναφερόμενοι στην αίτηση πιστωτές δεν ήταν όλοι κοινοί για κάθε οφειλέτη 28 Βλ. ενδεικτικώς ΕιρΚορ 89/2013, nomos 29 Βλ. ενδεικτικώς ΕιρΑθ 88/2012, nomos, όπου το δικαστήριο διέταξε επανάληψη της συζητήσεως προς κάποιους πιστωτές καθώς υπήρξε αμφιβολία ως προς το ύψος των οφειλών του αιτούντος καθώς στην αίτηση του δεν υπήρχε επικαιροποίηση των οφειλών του και ΕιρΕλευς 1/2011 για τον προσδιορισμό της εμπορικής αξίας της υπό εξαίρεσης κατοικίας. 17

18 άρθρων 741 έως 781, αφού κληθούν οι διάδικοι της αρχικής δίκης και τα πρόσωπα τα οποία είχαν διοριστεί ή είχαν αντικατασταθεί ή παυθεί από την απόφαση για την άσκηση λειτουργήματος». Τούτο διότι στις δίκες της εκούσιας δικαιοδοσίας δεν γίνεται δεσμευτική διάγνωση εννόμων σχέσεων, όπως ισχύει στις διαγνωστικές δίκες της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, αλλά διατάσσονται τα κατάλληλα ρυθμιστικά μέτρα σε σχέση με τη νομική κατάσταση και λειτουργία φυσικού προσώπου. Συνεπώς ο σκοπός της ρύθμισης αυτής είναι η προσαρμογή των ρυθμιστικών μέτρων στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες πραγματικές καταστάσεις προς πραγμάτωση του σκοπού της, προς επέλευση δηλαδή του ρυθμιστικού αποτελέσματος 30. Ανεφάρμοστες πρέπει να θεωρηθούν οι παρακάτω διατάξεις: α) Η διάταξη του άρθρου 746 του ΚΠολΔ περί επιβολής των δικαστικών εξόδων εις βάρος του αιτούντος, εφόσον η αίτηση έχει υποβληθεί προς το συμφέρον του, δεν εφαρμόζεται λόγω της ειδικής ρυθμίσεως που γίνεται με τα άρθρ. 7 παρ.6 και άρθρο 8 παρ.6 εδ.β του νόμου. β) Η διάταξη του άρθρου 249 ΚΠολΔ περί αναστολής της συζητήσεως μέχρι το πέρας άλλης πολιτικής ή διοικητικής δίκης. Τούτο για το λόγο ότι η εφαρμογή της θα προκαλούσε καθυστέρηση στην προκείμενη διαδικασία η οποία πρέπει να προχωρεί ταχέως. Ας σημειωθεί ότι για την απόδειξη των αμφισβητούμενων πραγματικών ισχυρισμών δεν αρκεί η απλή πιθανολόγηση όπως στην περίπτωση των ασφαλιστικών μέτρων των άρθρ.682 επ. αλλά χρειάζεται πλήρης απόδειξη ε.Ο θάνατος του οφειλέτη και η επίδραση του στη δίκη Σύμφωνα με το άρθρο 1710 ΑΚ, κατά το θάνατο ενός προσώπου η περιουσία του ως σύνολο (κληρονομία) περιέρχεται από το νόμο ή από τη διαθήκη σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα και αυτός ευθύνεται και με τη δική του περιουσία για τις 30 Βλ.Εφ.Αθ. 1639/07 ΑΠ 640/03 ΕλλΔνη45,1347, Κ.Μπέη, ΚΠολ.Δ. άρθρο 758 παρ.3 αρ. 16 σελ.326 και Βλ. Αρβανιτάκη στην Ερμηνεία του ΚΠολΔ των Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (2000), άρθρο 759 αρ.6 18

19 υποχρεώσεις της κληρονομιάς (1901ΑΚ). Για να μην ευθύνεται ο κληρονόμος για την κληρονομία θα πρέπει είτε να αποποιηθεί την κληρονομία είτε να αποδεχθεί με το ευεργέτημα της απογραφής (ΑΚ 1902) 32. Η δυνατότητα του οφειλέτη να επιδιώξει την υπαγωγή του στις ρυθμίσεις του νόμου 3869/2010 έχει ιδιαίτερα προσωποπαγή χαρακτήρα και δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί στοιχείο της περιουσίας το οποίο μπορεί, αιτία θανάτου, να μεταβιβασθεί στους κληρονόμους. Αν επομένως συμβεί ο θάνατος του οφειλέτη πριν από την έναρξη της διαδικασίας για τη ρύθμιση των οφειλών, δεν υπάρχει πλέον αντικείμενο ρύθμισης, αφού δικαιοπολιτικός σκοπός του νόμου αυτού είναι η επανένταξη του υπέρχρεου οφειλέτη στην κοινωνική και οικονομική δραστηριότητα. Αναλυτικότερα, λεκτέα είναι τα εξής: Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ.1 του νόμου 3869/ , για να γίνει η έναρξη της διαδικασίας, ο οφειλέτης καταθέτει στο γραμματέα του αρμόδιου Ειρηνοδικείου την αίτηση. Στη συνέχεια, το δικόγραφο της αίτησης επιδίδεται στους πιστωτές του οφειλέτη κατά το άρθρο 5 του νόμου, και έτσι επέρχεται η εκκρεμοδικία κατά το άρθρο 221 ΚΠολΔ. Αν ο θάνατος του αιτούντος επέλθει μετά την επέλευση της εκκρεμοδικίας, τότε σύμφωνα με το άρθρο 286 περ. α επέρχεται διακοπή της δίκης και επαναλαμβάνεται από τα πρόσωπα που νομιμοποιούνται να τη συνεχίσουν τα οποία συνήθως είναι οι κληρονόμοι του θανόντος. Ο θάνατος δηλαδή του αιτούντος δεν καταργεί τη διαδικασία, ούτε την έννομη σχέση της δίκης. Ωστόσο, εάν το επίδικο δικαίωμα είναι προσωποπαγές, η δίκη δεν διακόπτεται αλλά καταργείται ως προς το κύριο αντικείμενο της 34. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, το αντικείμενο της αίτησης του υπερχρεωμένου οφειλέτη είναι η ελάφρυνση του από τα χρέη του ώστε να δημιουργηθούν οι προϋποθέσεις για την ένταξη του στην οικονομική και κοινωνική δραστηριότητα. Αντικείμενο δηλαδή της δίκης δεν αποτελεί κάποιο δικαίωμα δυνάμενο να μεταβιβασθεί στους κληρονόμους αυτού καθώς η επανένταξη του οφειλέτη στην κοινωνική και οικονομική ζωή δεν μπορεί να μεταβιβασθεί στους κληρονόμους ως στοιχείο της περιουσίας του. Επομένως, η δίκη που ανοίγεται συνεπεία της αιτήσεως του, πρέπει να καταργηθεί ως προς το κύριο αντικείμενο της και ως εκ τούτου δεν γίνεται λόγος για ζήτημα διακοπής του άρθρου 286 ΚΠολΔ. 32 Βλ. Αθανάσιος Γ.Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων με βάση τον Ν. 3869/2010 όπως ισχύει με τις επελθούσες νομοθετικές μεταβολές, δεύτερη έκδοση, σελ Εφεξής ο νόμος 34 Βλ. Μακρίδου στην ερμηνεία του ΚΠολΔ των Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (2000), άρθρο 286 αρ.2 19

20 Εντούτοις, στην περίπτωση που ο θάνατος του οφειλέτη επέλθει μετά την κατάρτιση της συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς, σύμφωνα με το άρθρο 7 (όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 15 Ν.4161/2013, ΦΕΚ Α 143/ ), τότε οι κληρονόμοι του θανόντος δεσμεύονται από τους όρους του συμβιβασμού και υποχρεούνται στην εκτέλεση του, όπως ακριβώς τέτοια υποχρέωση θα είχε και ο οφειλέτης αν δε μεσολαβούσε ο θάνατος του. Αυτό δικαιολογείται, καθώς ένας τέτοιος συμβιβασμός δεν ανατρέπεται για μόνο το λόγο ότι απεβίωσε ο οφειλέτης. Είναι πρόδηλο ότι ο συναφθείς συμβιβασμός στην ουσία αποτελεί περιορισμό του χρέους του. Οι πιστωτές μετά από έναν τέτοιο περιορισμό δεν μπορούν να επανέλθουν στο αρχικό ύψος των απαιτήσεων τους ούτε έναντι του οφειλέτη ούτε έναντι των κληρονόμων του. Αν το Σχέδιο Διευθέτησης δεν γίνει δεκτό από τους πιστωτές του ή αν δεν υπάρχει υποκατάσταση των πιστωτών του, σε περίπτωση θανάτου του οφειλέτη, επέρχεται και πάλι κατάργηση του αντικειμένου της διαδικασίας. Το ίδιο συμβαίνει και όταν ο οφειλέτης έχει προβεί σε ρύθμιση κατά το άρθρο 8 του ίδιου νόμου και πριν την ολοκλήρωση των καταβολών του επέλθει ο θάνατος του. Και στην περίπτωση αυτή, ματαιώνεται η διαδικασία που έχει αρχίσει. Διαφορετικά κρίνεται η περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης έχει πλήρως εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του τις οποίες καθόρισε το δικαστήριο. Εάν ο θάνατος επέλθει πριν το στάδιο της απαλλαγής του οφειλέτη κατά το άρθρο 11 παρ.1, η απαλλαγή επέρχεται ως συνέπεια της εκπληρώσεως των υποχρεώσεων χωρίς την ανάγκη δικαστικής αποφάσεως. Δύνανται βέβαια οι κληρονόμοι του οφειλέτη να επιδιώξουν τη δικαστική πιστοποίηση της απαλλαγής. Πρόδηλο είναι ότι οι πιστωτές δεν μπορούν να επανέλθουν κατά των κληρονόμων του οφειλέτη για τις αρχικές οφειλές αυτού λόγω της απαλλαγής Προϋποθέσεις υπαγωγής στο νόμο 1.3.α. Είδη οφειλετών Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 ν. 3869/2010, το πεδίο εφαρμογής του νόμου περιορίζεται αποκλειστικά στα «πρόσωπα που δεν έχουν 35 Βλ. Αθανάσιος Γ.Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων με βάση τον Ν. 3869/2010 όπως ισχύει με τις επελθούσες νομοθετικές μεταβολές, δεύτερη έκδοση, σελ.38 20

21 πτωχευτική ικανότητα». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής η έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας στον οφειλέτη αποτελεί ουσιαστική προϋπόθεση για τη δυνατότητα υπαγωγής του στις διατάξεις του νόμου. Ποια πρόσωπα έχουν τέτοια ικανότητα ορίζεται στο άρθρο 2 παρ. 1 του ΠτΚ (ν. 3588/2007), κατά το οποίο, πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 του ΕμπΝ, έμπορος είναι «ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις». Οι έμποροι, συνεπώς, για τους οποίους, μάλιστα, βάσει του άρθρ. 8 παρ. 2 του βασιλικού διατάγματος 2/ «περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων», ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου. Έτσι, στη ρύθμιση του ανωτέρω νόμου υπάγονται αφενός οι καταναλωτές, ήτοι τα φυσικά πρόσωπα κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ.4 περ. α του Ν.2251/1994, δηλαδή πρόσωπα για τα οποία προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή τα οποία κάνουν χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους. Βεβαίως, στην έννοια των καταναλωτών κατά την ως άνω διάταξη υπάγονται κατά ρητή διατύπωση του άνω νόμου και τα νομικά πρόσωπα. Τα τελευταία όμως εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού. Επομένως, κατά τον νόμο αυτό, καταναλωτές θεωρούνται μόνο φυσικά πρόσωπα και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή δραστηριότητα και τα οποία δημιούργησαν χρέη από συναλλαγές για την ικανοποίηση ιδιωτικών αναγκών τους. Για παράδειγμα, υπάγονται στο νόμο οι απασχολούμενοι με σχέση εξαρτημένης εργασίας, (ιδιωτικοί και δημόσιοι υπάλληλοι), οι νοικοκυρές, οι εισοδηματίες, οι άνεργοι, και οι δικαιούχοι πάσης φύσεως βοηθημάτων. Αφετέρου, υπάγονται στο νόμο οι επαγγελματίες εκείνοι, οι οποίοι δεν έχουν την εμπορική ιδιότητα και, κατά συνέπεια, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ΠτΚ 36. Τέτοιοι επαγγελματίες είναι κατά βάση όλοι όσοι ασκούν ελεύθερα επαγγέλματα που δεν υπάγονται στην έννοια του εμπόρου όπως είναι τα ελεύθερα επιστημονικά επαγγέλματα του γιατρού, του δικηγόρου, του συμβολαιογράφου, του μηχανικού κ.λπ. ή τα ελεύθερα επαγγέλματα που δεν υπάγονται στην άσκηση εμπορίας όπως π.χ. ο οδηγός αυτοκινήτου, ο ηλεκτρολόγος, ο υδραυλικός, ο 36 Βλ. Ειρ. Καλαμάτας 17/2012 (φύλαξη παιδιών), contra η ΕιρΧαλκίδας 613/2011 (κομμώτρια). 21

22 εκπαιδευτής, ο ηλεκτρονικός, ο προγραμματιστής ηλεκτρονικών υπολογιστών κ.λπ. που παρέχουν υπηρεσίες αποκλειστικώς ή κατά κύριο λόγο διά μόνης της προσωπικής τους εργασίας 37. Περαιτέρω, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται και πρόσωπα τα οποία ήταν έμποροι, έπαυσαν, όμως, την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους, ενώ, αντίθετα, δεν υπάγονται πρόσωπα τα οποία, κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών, είχαν την εμπορική ιδιότητα 38. Επιβάλλεται, όμως, να γίνεται διάκριση μεταξύ του εμπορικού χαρακτήρα της πράξης από την κτήση ή μη της εμπορικής ιδιότητας. Με άλλα λόγια, στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010 υπάγονται και οφειλέτες που, μολονότι έχουν ενεργήσει μία αντικειμενικά εμπορική πράξη, εντούτοις δεν αποκτούν την ιδιότητα του εμπόρου 39. Συναφώς και όσον αφορά τους εγγυητές και τη δυνατότητα υπαγωγής αυτών στη ρύθμιση του νόμου, παρατηρούμε τα εξής: Η κατά 847 επ. ΑΚ σύμβαση εγγυήσεως είναι καθεαυτή αστικού δικαίου σύμβαση, αφού παρέχεται χαριστικά για εξυπηρέτηση ξένου συμφέροντος. Ωστόσο, η κατά σύνηθες επάγγελμα παροχή τέτοιων εγγυήσεων προσδίδει σ αυτόν που τις παρέχει, κατά την έννοια του άρθρου 1 ΕμπΝ, την ιδιότητα του εμπόρου και συνεπώς αυτός δε μπορεί να υπαχθεί στις ρυθμίσεις του νόμου. Αντίθετα, η μεμονωμένη παροχή εγγύησης, έστω και με την κτήση ή προσδοκία κτήσης οφέλους, δεν αρκεί για να προσδώσει στον εγγυητή την ιδιότητα του εμπόρου. Επομένως, κριτήριο για την υπαγωγή του εγγυητή στο νόμο είναι το κατά πόσο η εγγύηση γίνεται κατά συνήθεια και με σκοπό το κέρδος 40. Επιπροσθέτως, κριτήριο για την υπαγωγή φυσικού προσώπου στη ρύθμιση του νόμου αποτελεί η πτωχευτική του ικανότητα κατά τον χρόνο υποβολής της 37 Βλ. Ρούσσο, Υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα-δομή και λειτουργία Ν. 3869/ Έτσι, Βενέρης-Κατσάς, Εφαρμογή του ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ Βλ. και Μήτσου Άννα σε σημείωση υπό την ΕιρΠατρ 2/2011, ΔΕΕ 2011, 1034 (1037 σημ.2) 40 Βλ /2012 ΜΠρΘεσ, nomos, «αν όμως αυτή (η εγγύηση) δίνεται από τον εγγυητή κατ εκμετάλλευση της πίστης που παρέχει το όνομά του και η οικονομική του επιφάνεια, με την είσπραξη απ αυτόν αμοιβής ή άλλης χρηματικής ωφέλειας ή με οποιοδήποτε άλλο, άμεσο ή έμμεσο οικονομικό όφελος, που αντλείται από το λόγο για τον οποίο δόθηκε η εγγύηση και με την ανάληψη του σχετικού κινδύνου, τότε αυτή είναι εμπορική πράξη για τον εγγυητή και, μάλιστα, ανεξάρτητα από τον εμπορικό χαρακτήρα της κύριας οφειλής ή της εμπορικής ιδιότητας του εγγυητή, δηλαδή, αντικειμενικά εμπορική πράξη, κατ αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 2 του βασιλικού διατάγματος «περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων». 22

23 αίτησης 41 και όχι η φύση των χρεών του, αν δηλαδή είναι εμπορικά ή αστικά 42 ενώ τα χρέη που προέρχονται από περιορισμένη σε έκταση επαγγελματική δραστηριότητα, που δεν προσδίδουν στον οφειλέτη την εμπορική ιδιότητα, μπορούν ομοίως να υπαχθούν στη διαδικασία του νόμου αυτού 43. Έτσι υπάγονται στο νόμο και οι πρώην έμποροι ακόμη και για τα εμπορικά τους χρέη που οφείλουν υπό την προϋπόθεση ότι μέχρι την απώλεια της εμπορικής τους ιδιότητας δεν είχαν τεθεί σε κατάσταση παύσης των πληρωμών τους αλλά εξυπηρετούσαν κανονικά τα χρέη τους 44. Από τη ρύθμιση δεν εξαιρούνται οι «μικροέμποροι». Δεν θεωρούνται έμποροι αυτοί που ασκούν μικροεμπορία. Μικροεμπορία ασκούν πρόσωπα που διενεργούν εμπορικές πράξεις κατά το β.δ. του 1835 αλλά δεν δραστηριοποιούνται σε ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση, ουσιαστικά δηλαδή παρέχουν προσωπική εργασία με αντίτιμο κάποια αμοιβή. Με άλλα λόγια, «μικροέμποροι» είναι εκείνοι των οποίων η άσκηση εμπορικών πράξεων συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο προς τη σωματική τους καταπόνηση και το κέρδος που αποκομίζουν από αυτές αποτελεί αμοιβή της προσωπικής τους εργασίας και συνεπώς αυτοί μπορούν να υπαχθούν στις ρυθμίσεις του ν. 3869/ Τέλος, δεν αποκτούν την εμπορική ιδιότητα και επομένως υπάγονται στη ρύθμιση του νόμου ο μέτοχος Α.Ε 46, ο αφανής εταίρος, ο ετερόρρυθμος εταίρος και ο 41 Αν και σύμφωνα με την Κιουπτσίδου-Στρατουδάκη, Η απόφαση διευθέτησης οφειλών κατά το Ν.3869/2010, Αρμεν.2010, σελ υπος.1, η έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας δεν απαιτείται να αναφέρεται στην αίτηση του οφειλέτη. 42 Βλ. Κρητικό, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων προσώπων, σελ. 39., βλ. όμως και ΕΙρΠειρ 64/2011 (αδημ) όπου η αίτηση του οφειλέτη απορρίφθηκε ως μη νόμιμη καθώς τα χρέη του θεωρήθηκαν ως εμπορικά. 43 Βλ. Μακρή, κατ αρθρο ερμηνεία του Ν. 3869/2010 για τη ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, 2010, σελ. 18, καθώς επίσης και ΜΠρΑθ 1795/2011,nomos. 44 Όμως: 17/2011 ΕιρΑθ, η οποία απορρίπτει την αίτηση της οφειλέτιδας καθότι κρίνει ότι τα χρέη της θεωρούνται εμπορικά καθώς προέρχονται από την εμπορία της, παρά το γεγονός ότι όταν κατέθεσε την αίτηση είχε πάψει την εμπορία της. 45 Βλ. Βενιέρης σε Βενιέρης-Κατσάς, Εφαρμογή του ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, σελ. 35 καθώς και NOMOS 16/2012 ΕιρΠατρών, όπου κρίθηκε ότι η δραστηριότητα που ασκούσε ο αιτών προσδίδει σ αυτόν την ιδιότητα του μικρεμπόρου, αφού αποτελεί μεν εμπορική δραστηριότητα, όμως το κέρδος που αποκόμιζε αποτελούσε περισσότερο αμοιβή του σωματικού του κόπου και μόχθου και όχι αποτέλεσμα κερδοσκοπικών συνδυασμών. Αλλά και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι είχε την εμπορική ιδιότητα, δεν είχε παύσει τις πληρωμές του επί αρκετό διάστημα μετά την απώλεια της ιδιότητάς του αυτής και συνεπώς δεν είχε πτωχευτική ικανότητα κατά τον χρόνο υποβολής της αίτησης. Επομένως ο αιτών υπάγεται στις ρυθμίσεις του νόμου και όσα αντίθετα υποστηρίζουν οι παραπάνω μετέχουσες στερούνται βασιμότητας. Βλ. όμως και ΕιρΑθ 31/2011 (αδημ) η οποία απέρριψε την αίτηση του οφειλέτη καθώς τον θεώρησε έμπορο. Πιο συγκεκριμένα, ο αιτών διατηρούσε σουβλατζίδικο και προσέφερε υπηρεσίες παροχής γευμάτων χωρίς παροχή καθισμάτων απασχολώντας επ αμοιβή έναν υπάλληλο για τις διανομές κατ οίκον. 46 Βλ. Κοτσίρη, Πτωχευτικό Δίκαιο, 2008, 97 επ. 23

24 εταίρος και διαχειριστής ΕΠΕ, ενώ ο ομόρρυθμος εταίρος Ο.Ε. που ασκεί εμπορική δραστηριότητα θεωρείται ως έμπορος Μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων οφειλών Δεύτερη ουσιαστική προϋπόθεση για τη δυνατότητα υπαγωγής ενός οφειλέτη στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010 αποτελεί η περιέλευσή του σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του (άρθρο 1 παρ. 1). Η ρύθμιση αυτή είναι αντίστοιχη με την ισχύουσα για την κήρυξη των εμπόρων σε κατάσταση πτωχεύσεως (άρθρο 3 παρ.1 ΠτΚ). Ως αδυναμία πληρωμής εννοείται η έλλειψη ρευστότητας, η κατάσταση δηλαδή εκείνη κατά την οποία τα έσοδα του οφειλέτη από κάθε πηγή δεν του επιτρέπουν να ανταποκριθεί στην εξυπηρέτηση των ληξιπρόθεσμων χρεών του. Η ρευστότητα του οφειλέτη καθορίζεται κατά βάση από τα διαθέσιμά του, κυρίως σε τραπεζικές καταθέσεις, και από τα τακτικά ή έκτακτα έσοδά του 47, μπορεί με άλλα λόγια να επηρεάζεται και από την υπάρχουσα περιουσία του οφειλέτη εφόσον είναι δυνατή η άμεση ρευστοποίησή της. Διαφορετικά, η ύπαρξη απλώς περιουσίας που είναι γενικώς ρευστοποιήσιμη δεν επηρεάζει ούτε βελτιώνει την ρευστότητα του οφειλέτη και την δυνατότητά του να ανταποκριθεί στα χρέη του. Έτσι η έλλειψη ρευστότητας με την ευρεία έννοια που ορίσθηκε πιο πάνω θεμελιώνει αδυναμία πληρωμών, έστω και αν ο οφειλέτης διαθέτει ακίνητη ή άλλη περιουσία, η οποία όμως δεν μπορεί να ρευστοποιηθεί άμεσα για την άμεση εξυπηρέτηση των ληξιπροθέσμων οφειλών του. Δεν είναι κρίσιμο, αν η ρευστότητα του οφειλέτη, όπως διαμορφώνεται με βάση τα έσοδα και τις αποταμιεύσεις που έχει, του επιτρέπει μεν να ανταποκριθεί σε κάποιες από τις οφειλές του, δεν επαρκεί, όμως, για να καλύψει όλο το φάσμα των οφειλών του. Η αδυναμία του να ανταπεξέλθει στις οφειλές του κρίνεται συνολικά με 47 Έκτακτα έσοδα μπορούν να θεωρηθούν, για την εφαρμογή του νόμου, τα έσοδα που μπορεί να επιτευχθούν άμεσα από εμπορεύσιμα αγαθά, όπως είναι π.χ. η εκποίηση μετοχών ή ομολογιακών τίτλων, η προεξόφληση αξιογραφικών απαιτήσεων από επιταγές ή συναλλαγματικές, η ρευστοποίηση χρυσού ή άλλων πολυτίμων μετάλλων κ.λπ., χωρίς να ενδιαφέρει αν είναι ή όχι συμφέρον το τίμημα που θα επιτευχθεί στη συγκεκριμένη συγκυρία ρευστοποιήσεως. Έκτακτα έσοδα είναι και εκείνα των οποίων η είσπραξη είναι προγραμματισμένη στο εγγύς μέλλον, όπως είναι π.χ. η αναμενόμενη εκταμίευση εγκεκριμένου ποσού δανείου, η είσπραξη ποσού από ρευστοποίηση ακινήτου με συγκεκριμένη βραχύχρονη ημερομηνία εκποιήσεως, βλ. Ρούσσο, Υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα- Δομή και λειτουργία Ν. 3869/