ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΜΑΘΗΜΑ: ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ ΔΙΔΑΣΚΟΝΤΕΣ: Κ.ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ Ν.ΤΕΛΛΗΣ Π.ΠΑΠΑΔΡΟΣΟΥ-ΑΡΧΑΝΙΩΤΑΚΗ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΤΙΜΗΣΗΣ ΤΩΝ ΜΕΤΟΧΩΝ ΣΤΗΝ ΑΥΞΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΤΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: ΔΕΛΗΔΗΜΗΤΡΗ ΜΑΡΙΓΩ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2008

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Α. ΑΥΞΗΣΗ ΤΟΥ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΘΕΣΗΣ ΤΩΝ ΜΕΤΟΧΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ 1. Η αύξηση του κεφαλαίου ως τρόπος χρηματοδότησης της εταιρίας 2. Η ανάγκη προστασίας της θέσης των μετόχων κατά την αύξηση του κεφαλαίου της εταιρίας Β. ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΤΙΜΗΣΗΣ ΤΩΝ ΠΑΛΑΙΩΝ ΜΕΤΟΧΩΝ ΣΤΗΝ ΑΥΞΗΣΗ ΤΟΥ ΜΕΤΟΧΙΚΟΥ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ 1. Έννοια και νομοθετική ρύθμιση του δικαιώματος προτίμησης 2. Η νομική φύση του δικαιώματος προτίμησης 2.α. Το γενικό δικαίωμα προτίμησης και η συγκεκριμένη αξίωση προτίμησης 2.β. Μεταβίβαση του δικαιώματος προτίμησης 3. Σκοπός και λειτουργία του δικαιώματος προτίμησης 3.α. Η κατοχύρωση της δυναμικής θέσης των μετόχων στην εταιρία 3.β. Η λειτουργία του δικαιώματος προτίμησης ως αντιστάθμισμα της μείωσης της πραγματικής αξίας των μετοχών 4. Φορείς του δικαιώματος προτίμησης 5. Το δικαίωμα προτίμησης σε περίπτωση ύπαρξης μετοχών περισσότερων κατηγοριών 6. Το δικαίωμα προτίμησης σε περίπτωση κατοχής από την εταιρία ιδίων μετοχών Γ. Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΠΡΟΤΙΜΗΣΗΣ 1. Γενικά 2. Πρόσκληση της εταιρίας προς τους μετόχους για άσκηση του δικαιώματος προτίμησης 3. Προθεσμία άσκησης του δικαιώματος προτίμησης 2

3 4. Νομιμοποίηση του μετόχου 5. Κατάρτιση της σύμβασης ανάληψης των νέων μετοχών 6. Παράβαση των διατάξεων που ρυθμίζουν την άσκηση του δικαιώματος προτίμησης 7. Το δικαίωμα προτίμησης στην αύξηση κεφαλαίου με τη διαμεσολάβηση πιστωτικού ιδρύματος ή ΕΠΕΥ 7.α. Έμμεση απαίτηση προτίμησης 7.β. Μορφές της σύμβασης αναδοχής και δικαίωμα προτίμησης Δ. ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ Ή ΚΑΤΑΡΓΗΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΠΡΟΤΙΜΗΣΗΣ ΜΕ ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ 1. Η συνταγματική διάσταση 2. Νομοθετική ρύθμιση της δυνατότητας περιορισμού ή κατάργησης του δικαιώματος προτίμησης με απόφαση της γενικής συνέλευσης 3. Οι τυπικές προϋποθέσεις για τον περιορισμό ή την κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης 3.α. Απόφαση της εξαιρετικής γενικής συνέλευσης 3.β. Υποβολή γραπτής έκθεσης από το διοικητικό συμβούλιο 3.γ. Υποβολή της απόφασης της γενικής συνέλευσης στη δημοσιότητα του άρθρου 7β 4. Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για τον περιορισμό ή την κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης 4.α. Γενικά 4.β. Το ζήτημα του ουσιαστικού ελέγχου των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης 4.γ. Ουσιαστικός έλεγχος της απόφασης της γενικής συνέλευσης για περιορισμό ή κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης 4.δ. Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις αποκλεισμού του δικαιώματος προτίμησης ειδικότερα 4.δ.Ι. Το εταιρικό συμφέρον 4.δ.ΙΙ. Η αρχή της αναλογικότητας 3

4 5. Η αρχή της ίσης μεταχείρισης των μετόχων και η ανάγκη προστασίας των μετόχων της μειοψηφίας 6. Συνέπειες της μη τήρησης των νόμιμων προϋποθέσεων για τον περιορισμό ή την κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης από τη γενική συνέλευση 6.α. Οι ελαττωματικές αποφάσεις της γενικής συνέλευσης κατά τα άρθρα 35α-35γ 6.β. Ελαττωματικότητα της απόφασης της γενικής συνέλευσης για τον περιορισμό ή την κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης. Ε. ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΤΙΜΗΣΗΣ ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΑΥΞΗΣΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΜΕ ΕΙΣΦΟΡΕΣ ΣΕ ΕΙΔΟΣ 1. Η νομοθετική ρύθμιση 2. Η ερμηνεία της κοινοτικής ρύθμισης του άρθρου 29 παρ.1 της Δεύτερης Οδηγίας από το ΔΕΚ 3. Ο εκ του νόμου αποκλεισμός του δικαιώματος προτίμησης στην αύξηση κεφαλαίου με εισφορές σε είδος 4. Η ανάγκη προστασίας των μετόχων της μειοψηφίας σε περίπτωση αύξησης κεφαλαίου με εισφορές σε είδος 5. Ο ουσιαστικός έλεγχος της απόφασης αύξησης κεφαλαίου με εισφορές σε είδος ειδικότερα 6. Εισφορά είδους από πρόσωπο που έχει την ιδιότητα του μετόχου 7. Το δικαίωμα προτίμησης σε περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της υποχρέωσης εισφοράς είδους 8. Αύξηση κεφαλαίου με εισφορά απαιτήσεων μετόχων ή τρίτων κατά της εταιρίας ΣΤ. ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΠΡΟΤΙΜΗΣΗΣ ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΤΗΣ ΣΥΓΧΩΝΕΥΣΗΣ Η ΔΙΑΣΠΑΣΗΣ ΜΕ ΑΠΟΡΡΟΦΗΣΗ 4

5 Ζ. ΑΥΞΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΜΕ ΣΚΟΠΟ ΤΗ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΤΟΥ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΣΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ 1. Διάθεση μετοχών στους εργαζόμενους σύμφωνα με το π.δ. 30/ Δικαίωμα προαίρεσης αγοράς μετοχών Η. ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΤΙΜΗΣΗΣ ΣΤΗΝ ΑΥΞΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΜΕ ΕΚΔΟΣΗ ΜΕΤΑΤΡΕΨΙΜΩΝ ΟΜΟΛΟΓΙΩΝ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 5

6 Α. ΑΥΞΗΣΗ ΤΟΥ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΘΕΣΗΣ ΤΩΝ ΜΕΤΟΧΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ 1. Η αύξηση του κεφαλαίου ως τρόπος χρηματοδότησης της εταιρίας Ο θεσμός που κατέχει την κεντρικότερη θέση για την κατανόηση της δυναμικής της ανώνυμης εταιρίας είναι εκείνος που ρυθμίζει την αναπαραγωγή του κεφαλαίου της 1. Κατά την ίδρυση της εταιρίας, το μετοχικό κεφάλαιο καλύπτει, κατά κανόνα, το σύνολο των αναγκών της κατά τη στιγμή εκείνη. Ωστόσο, μετά την ίδρυση, η εταιρία χρειάζεται να αναζητήσει πρόσθετα κεφάλαια, προκειμένου να πραγματοποιήσει τα επενδυτικά της προγράμματα και να επεκτείνει τη δραστηριότητά της. Βέβαια, η αύξηση των ιδίων κεφαλαίων δεν είναι ο μοναδικός τρόπος χρηματοδότησης της εταιρίας. Η εταιρία μπορεί να προσφύγει σε ξένα κεφάλαια, με τη σύναψη δανείων, κατά κύριο λόγο με διάφορους πιστωτικούς οργανισμούς, αλλά και τρίτους, συνήθως μέσω της έκδοσης ομολογιακού δανείου. Ιδιαίτερη σημασία έχει, όμως, η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ανώνυμης εταιρίας, καθώς αναφέρεται στη μεταβολή του πυρήνα της οικονομικής συγκρότησης της εταιρίας, ενώ παράλληλα, μπορεί να ανατρέψει τον συσχετισμό δυνάμεων στους κόλπους της και να αλλοιώσει τη δυναμική θέση των μετόχων σε αυτήν. Ειδικότερα, η αύξηση του κεφαλαίου με νέες εισφορές 2 συντελεί στη χρηματοδότηση της εταιρίας με την εισροή σε αυτή νέων περιουσιακών στοιχείων. Επομένως αυξάνεται το ύψος του αναγραφόμενου στο καταστατικό κεφαλαίου και ταυτόχρονα μεγαλώνει και η εταιρική περιουσία, γι αυτό γίνεται λόγος 3 για πραγματική αύξηση κεφαλαίου. Αυτό περαιτέρω έχει ως αποτέλεσμα να 1 Τριανταφυλλάκης, εις «Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Ερμηνεία κατ άρθρο του κ.ν. 2190/1920, Επιμέλεια ύλης: Ευ.Περάκης, τόμος 2ος, τεύχος Β, άρθρα 12-17α κ.ν.2190/1920, (άρθρα 13-13α)», β έκδοση, 2004, σελ.81 2 Παμπούκης, «Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας, τεύχος δεύτερο», β έκδοση, 1994, σελ.147 επ., Αντωνόπουλος, «Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας και ΕΠΕ», β έκδοση, 2008, σελ.159επ. 3 Με την πραγματική αύξηση κεφαλαίου δεν αυξάνεται μόνο το μετοχικό κεφάλαιο, αλλά επέρχεται ισόποση αύξηση της εταιρικής περιουσίας, σε αντιδιαστολή με την ονομαστική αύξηση όπου αυξάνεται μόνο το μετοχικό κεφάλαιο ως λογιστικό μέγεθος, βλ. Ρόκας, «Εμπορικές Εταιρίες», 5η έκδοση, 2006, σελ.404 επ. Βλ. επίσης: Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ&ΕΠΕ, 2008, σελ.162, 6

7 αυξάνεται το ποσό της περιουσίας που πρέπει να παραμένει δεσμευμένη στην εταιρία μέσω του θεσμού του κεφαλαίου, επομένως παρέχεται πρόσθετη ασφάλεια για τους δανειστές της 4. Η αύξηση κεφαλαίου με νέες εισφορές, που υλοποιείται μέσα από τις διαδικασίες που προβλέπουν, κυρίως, τα άρθρα 13 και 13α του κ.ν. 2190/1920, διακρίνεται σε τακτική, όταν πραγματώνεται με τυπική τροποποίηση του καταστατικού, και σε έκτακτη, όταν πραγματώνεται χωρίς τυπική τροποποίηση του καταστατικού, αλλά με απόφαση της συνήθους γενικής συνέλευσης ή του διοικητικού συμβουλίου. Ειδικότερα: Α) Τακτική αύξηση: Η τακτική αύξηση υποβάλλεται στη διαδικασία τροποποίησης του καταστατικού. Προς τον σκοπό αυτό, απαιτείται απόφαση της εξαιρετικής γενικής συνέλευσης (άρθρο 34 1 περ.α, εδ.1, 29 3, 31 2). Στη συνέχεια, όταν πρόκειται για εταιρίες που εξακολουθούν να υπόκεινται σε διοικητικό έλεγχο, απαιτείται απόφαση του νομάρχη, που εγκρίνει την απόφαση της ΓΣ (άρθρο 4 2). Τέλος, χρειάζεται να τηρηθεί η δημοσιότητα του άρθρου 7β. Η αύξηση ολοκληρώνεται με την κάλυψη του νέου κεφαλαίου και την καταβολή του. Σε κάθε περίπτωση, οι νέες μετοχικές σχέσεις δημιουργούνται από την κάλυψη του κεφαλαίου 5, με την προϋπόθεση πάντοτε της καταχώρησης στο ΜΑΕ της απόφασης του νομάρχη ή, ανάλογα, μόνο του καταστατικού. Β) Έκτακτη αύξηση: Η έκτακτη αύξηση δεν αποτελεί τροποποίηση του καταστατικού (άρθρο 13 4β) 6 και ανήκει στην αρμοδιότητα της συνήθους γενικής συνέλευσης ή του διοικητικού συμβουλίου. Η αύξηση, ακόμη και αν η εταιρία υπόκειται σε διοικητικό έλεγχο, γίνεται χωρίς την έγκριση του νομάρχη. Γίνεται με βάση μόνο την απόφαση του αρμόδιου οργάνου και με την ανάληψη του κεφαλαίου της αύξησης. Η απόφαση του αρμόδιου οργάνου υποβάλλεται σε,αλεξανδρίδου, «Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, Τεύχος Β, Κεφαλαιουχικές Εταιρίες», β έκδοση, 2000, σελ Παμπούκης, Δίκαιο ΑΕ, τ.2, 1994, σελ Τέλλης, Τακτική αύξηση κεφαλαίου στην ανώνυμη εταιρία και χρόνος γένεσης των νέων μετοχών Ακυρότητα απόφασης γενικής συνέλευσης λόγω κακής σύνθεσης ελαττωματική διοίκηση νομικού προσώπου (ΑΚ69), Αρμ 2002, σελ Το άρθρο 13 4β του κ.ν.2190/1920 ορίζει ότι οι αυξήσεις που αποφασίζουν τα όργανα αυτά «δεν αποτελούν τροποποίηση του καταστατικού». Ωστόσο, με κάθε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου προκαλείται τροποποίηση του καταστατικού, ενώ το ΔΣ οφείλει να προσαρμόζει το καταστατικό στη νέα κατάσταση, τροποποιώντας το σχετικό άρθρο του. Η έννοια του νόμου είναι ότι στις περιπτώσεις αυτές η μεταβολή στο κεφάλαιο και στο καταστατικό πραγματοποιούνται χωρίς να απαιτείται η τήρηση των γενικών προϋποθέσεων τροποποίησης του καταστατικού. βλ. Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.86 7

8 διατυπώσεις δημοσιότητας (άρθρο 7β και 7α περ.ε ), δηλαδή καταχωρείται στο ΜΑΕ και δημοσιεύεται στο Τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ. Η μετοχική ιδιότητα αποκτάται με την ανάληψη των νέων μετοχών και την ολοκλήρωση της διαδικασίας της αύξησης. Η κάλυψη του κεφαλαίου της αύξησης μπορεί να γίνει είτε με χρηματικές εισφορές είτε με εισφορές σε είδος αποτιμητό σε χρήμα, εφόσον υπάρχει σχετική πρόβλεψη στο καταστατικό. Από τεχνική άποψη, η αύξηση κεφαλαίου μπορεί να γίνει με έκδοση νέων μετοχών ή, αν συμφωνούν όλοι οι μέτοχοι, με αύξηση της ονομαστικής αξίας των παλιών μετοχών. Η πρώτη αποτελεί την κύρια τεχνική αύξησης κεφαλαίου και θεωρείται πιο δυναμική μέθοδος, καθώς διευρύνει τον αριθμό των προσώπων που εισφέρουν για τη δημιουργία της κεφαλαιακής της βάσης. Από την άλλη πλευρά, όμως, η μέθοδος αυτή μειώνει την αξία της μετοχής και ανατρέπει την ισορροπία δυνάμεων στην εταιρία, σε βάρος των παλαιών μετόχων που δεν μπορούν να ασκήσουν το δικαίωμα προτίμησης. Η δεύτερη μέθοδος, η οποία χρησιμοποιείται σπανιότερα, δεν επηρεάζει τον συσχετισμό δυνάμεων στην εταιρία και δεν επιδρά στην εσωτερική αξία της μετοχής. Ωστόσο, δεν επιτρέπει τη διασπορά των μετοχών και επηρεάζει αρνητικά την εμπορευσιμότητα των τίτλων. 2. Η ανάγκη προστασίας της θέσης των μετόχων κατά την αύξηση του κεφαλαίου της εταιρίας Η χρηματοδότηση της εταιρίας με την αύξηση του κεφαλαίου της, η οποία μπορεί να καλύπτεται είτε από τους ήδη μετόχους της είτε με διεύρυνση της μετοχικής της βάσης, παρουσιάζει πλεονεκτήματα σε σχέση με τον δανεισμό. Ως τέτοια αναφέρονται 7 : η απεριόριστη χρονικά διαθεσιμότητα των κεφαλαίων, που παρέχει στην εταιρία μεγαλύτερη χρηματοδοτική εξασφάλιση, η μη επιβάρυνση της ρευστότητας της εταιρίας με τόκους και χρεωλύσια, 7 βλ. Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.81, Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ&ΕΠΕ, 2008, σελ.161 8

9 η γνωστοποίηση στους τρίτους του ολοένα αυξανόμενου ποσού της δεσμευμένης εταιρικής περιουσίας, η οποία έχει διατεθεί για την επίτευξη του σκοπού της, η ενίσχυση της φερεγγυότητας της εταιρίας και η διεύρυνση της βάσης ευθύνης της, η οποία καλύπτεται από αντίστοιχης τουλάχιστον αξίας περιουσιακά στοιχεία, τα οποία υπόκεινται στον επιχειρηματικό κίνδυνο και είναι υπέγγυα για την εκπλήρωση των εταιρικών υποχρεώσεων. Από την άλλη πλευρά, όμως, η αύξηση κεφαλαίου σε μια ανώνυμη εταιρία δεν έχει πάντοτε θετικές συνέπειες για την εταιρία και τους μετόχους της 8. Σε ορισμένες περιπτώσεις, η αύξηση δεν γίνεται για να προωθηθεί το συμφέρον της εταιρίας, αλλά για να ενισχυθεί η θέση της πλειοψηφίας στην εταιρία σε βάρος της μειοψηφίας, η οποία βρίσκεται συχνά σε οικονομική αδυναμία να αναλάβει τις νέες μετοχές. Στις περιπτώσεις αυτές γίνεται λόγος για καταχρηστική αύξηση κεφαλαίου 9. Επομένως, κατά τη διαδικασία της αύξησης του κεφαλαίου της εταιρίας, είναι επιβεβλημένη η προστασία της θέσης των μετόχων στην εταιρία είτε με τη μορφή της διατήρησης του ποσοστού συμμετοχής τους είτε με τη μορφή της διατήρησης της αξίας των συμμετοχών τους. Προς τον σκοπό αυτό, τόσο το ευρωπαϊκό δίκαιο όσο και το ελληνικό αναγνωρίζουν δικαίωμα προτίμησης των παλαιών μετόχων στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ανώνυμης εταιρίας. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, επισημαίνεται ότι η αύξηση πρέπει να υπηρετεί το εταιρικό συμφέρον και να μην έχει ως στόχο τη συρρίκνωση των δικαιωμάτων της μειοψηφίας που συνήθως είναι οικονομικά ασθενής και δεν μπορεί να ασκήσει το δικαίωμα προτίμησης. Για τον λόγο αυτό, η αύξηση του κεφαλαίου της εταιρίας πρέπει να διενεργείται βάσει ορθολογικών κριτηρίων και να στηρίζεται σε χρηματοοικονομική ανάλυση των δεδομένων που αφορούν τη 8 Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.87 9 Ρόκας, Εμπορικές Εταιρίες, 2006, σελ.412, με παραπομπές σε νομολογία, Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ&ΕΠΕ, 2008, σελ.160. Βλ. ιδίως την ΕφΑθ 7120/2004, ΔΕΕ 2005, σελ.300: «Χαρακτηριστική περίπτωση καταχρήσεως δικαιώματος από την πλειοψηφία των μετόχων ανώνυμης εταιρίας είναι εκείνη, κατά την οποία αποφασίζεται η αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου, χωρίς η αύξηση αυτή να υπαγορεύεται από το συμφέρον της εταιρίας, αλλά με αποκλειστικό σκοπό να επέλθει βλάβη της μειοψηφίας δια της μεταβολής του συσχετισμού της ποσοστιαίας συμμετοχής της στο μετοχικό κεφάλαιο, ιδίως οσάκις συντρέχει αδυναμία της να συμμετάσχει στην αποφασισθείσα αύξηση του κεφαλαίου λόγω οικονομικής αδυναμίας ή για κάποιο άλλο λόγο». 9

10 λειτουργία της επιχείρησης, από την οποία να προκύπτει ότι η αύξηση του κεφαλαίου είναι αντικειμενικώς επιβεβλημένη 10. Βέβαια, ο σωστός προσδιορισμός του μεγέθους του κεφαλαίου που είναι απαραίτητο σε μια ανώνυμη εταιρία, συνιστά πρόβλημα εξαιρετικά δυσχερές, δεδομένου ότι κατά την αξιολόγηση υπεισέρχονται αστάθμητοι παράγοντες, αναγόμενοι κυρίως στις συνθήκες της αγοράς στην οποία δραστηριοποιείται η εταιρία, οι οποίοι είναι ενδεχόμενο να ανατρέψουν οποιαδήποτε πρόβλεψη. Σε γενικές γραμμές, γίνεται δεκτό 11 ότι η απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων περί αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας προσκρούει στη γενική απαγόρευση καταχρήσεως δικαιώματος κατ άρθρο 281 ΑΚ, εφόσον συντρέχουν σωρευτικά τρεις προϋποθέσεις, ήτοι: α) η εταιρία δεν έχει κάποια ειδικότερη και συγκεκριμένη ανάγκη για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της, β) οι μέτοχοι της πλειοψηφίας γνωρίζουν ότι οι αντίστοιχοι μέτοχοι της μειοψηφίας δεν είναι πράγματι σε θέση να συμμετάσχουν στη σχεδιαζόμενη αύξηση, λόγω οικονομικής αδυναμίας και γ) αποκλειστική επιδίωξη και σκοπός της πλειοψηφίας είναι να επιτύχει δια της αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου την ενίσχυση της δικής της θέσεως και την αντίστοιχη αποδυνάμωση της θέσεως της μειοψηφίας, με την αδυναμία της τελευταίας να ασκήσει το δικαίωμα προτιμήσεως στην αναλογική προς τη συμμετοχή της στο μετοχικό κεφάλαιο ανάληψη των νέων μετοχών. 10 Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ βλ. Ρόκας, Εμπορικές Εταιρίες, 2006, σελ.412, Πασσιάς, «Το Δίκαιον της Ανωνύμου Εταιρείας», τόμος δεύτερος», 1969, σελ. 382 επ., Κιντής, «Ακυρότης και ακυρωσία των αποφάσεων της γενικής συνελεύσεως της ανωνύμου εταιρίας», 1987, σελ. 20 επ., Βλ. επίσης και σχετική νομολογία: ΕφΑθ 7120/2004, ΔΕΕ 2005, σελ.300, ΑΠ 155/1985, ΕλΔνη 1985, σελ.458, ΑΠ 832/1976, ΝοΒ 1977, σελ.190, ΕφΑθ 14292/1988, ΕΕμπΔ 1989, σελ.238 και ΕφΘεσ 765/1975, ΝοΒ 1975, σελ

11 Β. ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΤΙΜΗΣΗΣ ΤΩΝ ΠΑΛΑΙΩΝ ΜΕΤΟΧΩΝ ΣΤΗΝ ΑΥΞΗΣΗ ΤΟΥ ΜΕΤΟΧΙΚΟΥ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ 1. Έννοια και νομοθετική ρύθμιση του δικαιώματος προτίμησης Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με έκδοση νέων μετοχών ζημιώνει καταρχήν τους παλαιούς μετόχους, καθώς μειώνεται η αναλογία συμμετοχής τους στην εταιρία. Τις δυσμενείς αυτές συνέπειες ο μέτοχος τις αποφεύγει αν πάρει μέρος στην αύξηση του κεφαλαίου, με την αναλογία με την οποία μετέχει στο κεφάλαιο της εταιρίας. Προς τον σκοπό αυτό, ο νόμος του παρέχει δικαίωμα προτίμησης 12. Δικαίωμα προτίμησης είναι το δικαίωμα που παρέχεται στους παλαιούς μετόχους, δηλαδή σε εκείνους που ήταν μέτοχοι κατά τη λήψη της απόφασης για αύξηση του κεφαλαίου, να προτιμηθούν, με ίσους όρους, από τους τρίτους, στην απόκτηση των νέων μετοχών, στην τιμή που η εταιρία αποφασίζει 13. Συγκεκριμένα, το άρθρο 13 παρ.7 εδ.α ορίζει ότι: «Σε κάθε περίπτωση αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου, που δε γίνεται με εισφορά σε είδος ή έκδοση ομολογιών με δικαίωμα μετατροπής τους σε μετοχές, παρέχεται δικαίωμα προτίμησης σε ολόκληρο το νέο κεφάλαιο ή το ομολογιακό δάνειο, υπέρ των μετόχων κατά το χρόνο της έκδοσης, ανάλογα με τη συμμετοχή τους στο υφιστάμενο μετοχικό κεφάλαιο». Κατά τη διάταξη αυτή, το δικαίωμα προτίμησης παρέχει στον δικαιούχο την εξουσία να αναλάβει, κατά προτίμηση, ένα μέρος των νέων μετοχών, το οποίο υπολογίζεται με βάση το ποσοστό συμμετοχής του στο υφιστάμενο κεφάλαιο 14. Ο μέτοχος δικαιούται αλλά δεν υποχρεούται να ασκήσει το δικαίωμα προτίμησης, διότι η «υποχρέωση προτίμησης» θα ισοδυναμούσε με υποχρέωση καταβολής 12 Παμπούκης, Για το δικαίωμα προτίμησης στην έκδοση νέων μετοχών (γνωμ.), Αρμ 1986, σελ.777επ. 13 Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ&ΕΠΕ, 2008, σελ Στην περίπτωση της αύξησης κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση των αποθεματικών ή των κερδών, το δικαίωμα προτίμησης περιέρχεται σε αχρησία, καθώς οι νέες μετοχές κατανέμονται αυτόματα στους ήδη μετόχους, ανάλογα με τη συμμετοχή τους στο κεφάλαιο, και μάλιστα χωρίς αντάλλαγμα. Παμπούκης, Δίκαιο ΑΕ, τ.2, 1994, σελ.182, Τέλλης, «Προϋποθέσεις για την κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης των παλαιών μετόχων», ΕΕμπΔ 1991, σελ.185 επ. (185, σημ.3), Νισυραίος, εις «Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Επιμέλεια ύλης: Ευ.Περάκης, Τόμος Ια, αρ.1-40ε, (άρθρα 13-13α)», α έκδοση, 1992, σελ

12 πρόσθετης εισφοράς, η οποία όμως, είναι επιτρεπτή μόνον με τη σύμφωνη γνώμη του μετόχου 15. Από την άλλη πλευρά, η άσκηση του δικαιώματος συνεπάγεται την υποχρέωση της εταιρίας να αποδεχθεί την ανάληψη των νέων μετοχών από τους παλαιούς μετόχους 16. Το δικαίωμα προτίμησης καθιερώθηκε νομοθετικά με το ν.δ. 4237/1962, με το οποίο προστέθηκε η παρ.5 στο άρθρο 13 του κ.ν.2190/1920, η οποία παρείχε δικαίωμα προτίμησης υπέρ των παλαιών μετόχων, σε ολόκληρο το νέο κεφάλαιο, κατά την αναλογία της συμμετοχής τους στο υφιστάμενο κεφάλαιο της εταιρίας 17. Με αυτή τη νομοθετική ρύθμιση, το δικαίωμα προτίμησης αποτελούσε αναφαίρετο εταιρικό δικαίωμα, καθώς ούτε το καταστατικό ούτε η Γενική Συνέλευση μπορούσαν να περιορίσουν ή να αποκλείσουν το δικαίωμα προτίμησης 18. Με την προσαρμογή της νομοθεσίας των ανωνύμων εταιριών στο κοινοτικό δίκαιο, και συγκεκριμένα στη Δεύτερη Οδηγία 77/91 του Συμβουλίου της ΕΟΚ 19, με το π.δ.409/1986, ο νομοθέτης επέφερε σημαντικές τροποποιήσεις στις διατάξεις του κ.ν. 2190/1920 για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου και για το δικαίωμα προτίμησης. Στο Προοίμιο της Οδηγίας αναφέρεται ότι στόχος της Οδηγίας είναι η εναρμόνιση των εθνικών διατάξεων που αφορούν τη σύσταση των εταιριών, καθώς και την αύξηση και μείωση του κεφαλαίου τους, προκειμένου να εξασφαλισθεί μια ελάχιστη ισοδύναμη προστασία τόσο των μετόχων όσο και των πιστωτών των εταιριών αυτών. Ειδικότερα, η παρ.5 του άρθρου 13 αντικαταστάθηκε από το άρθρο 14 του π.δ.409/ , ενώ με το άρθρο 15 του π.δ. 409/1986 προστέθηκαν στο άρθρο 13 οι παρ.6 και 7, οι οποίες αφορούσαν τον περιορισμό ή κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης και το έμμεσο δικαίωμα προτίμησης, αντίστοιχα. 15 Παμπούκης, Δίκαιο ΑΕ, τ.2, 1994, σελ.190, Τέλλης, ΕΕμπΔ 1991, σελ.185 επ. (185, σημ.6) 16 Νισυραίος, εις Το Δίκαιο της ΑΕ, (επιμέλεια:περάκης), τ.ια, 1992, άρθρα 13-13α, σελ Κατά την εισηγητική έκθεση του ν.δ. 4237/1962, με την πρόσθεση της παρ.5 στο άρθρο 13 «καθιερούται η εις τις περισσότερες νομοθεσίας προβλεπομένη και εις την παρ ημίν πρακτικήν κατά κανόνα παρεχομένη προτίμησις των παλαιών μετόχων εν τη εκδόσει νέων μετοχών». 18 Παναγιώτου, «Το δικαίωμα προτίμησης στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ανώνυμης εταιρίας», 1996, σελ Δεύτερη Οδηγία του Συμβουλίου της 13ης Δεκεμβρίου 1976 περί συντονισμού των εγγυήσεων που απαιτούνται στα Κράτη μέλη εκ μέρους των εταιριών για την προστασία των συμφερόντων των εταίρων και των τρίτων, με σκοπό να καταστούν οι εγγυήσεις αυτές ισοδύναμες όσον αφορά τη σύσταση της ανωνύμου εταιρίας και τη διατήρηση και τις μεταβολές του κεφαλαίου της. 20 Η παρ.5 του άρθρου 13 τροποποιήθηκε περαιτέρω με το αρ.9 του ν.2339/1995, το αρ ν.3156/2003, 6 2 ν. 2892/2001 και ν.3156/

13 Εν συνεχεία, οι κανόνες που αφορούν την εξασφάλιση και διατήρηση του κεφαλαίου προσαρμόστηκαν στην τροποποιημένη Δεύτερη Οδηγία (77/91/ΕΟΚ), μετά τη νεότερη Οδηγία 2006/68/ΕΚ 21. Συγκεκριμένα, με το νόμο 3604/2007, με τον οποίο έγιναν εκτεταμένες και ουσιώδεις παρεμβάσεις στον κ.ν. 2190/1920, πραγματοποιήθηκε η ενσωμάτωση της Οδηγίας 2006/68/ΕΚ της για την τροποποίηση της Δεύτερης Οδηγίας (77/91/ΕΟΚ) σχετικά με τη σύσταση της ανωνύμου εταιρίας και τη διατήρηση και τις μεταβολές του κεφαλαίου της. Αναφορικά με το δικαίωμα προτίμησης, με το άρθρο 19 παρ.2 του ν.3604/2007 καταργήθηκαν τα εδάφια β έως ζ της παρ.5 του άρθρου 13. Τα εδάφια αυτά, καθώς και οι επόμενες παράγραφοι του άρθρου 13 (παρ.6-9) αντικαταστάθηκαν με τις νέες παραγράφους 6-14, οι οποίες προστέθηκαν με το άρθρο 19 παρ.3 του ν.3604/2007. Αξίζει, ωστόσο, να σημειωθεί ότι η νέα Οδηγία 2006/68/ΕΚ δεν τροποποιεί τη διάταξη του άρθρου 29 της Δεύτερης Οδηγίας που αναφέρεται στο δικαίωμα προτίμησης. 2. Η νομική φύση του δικαιώματος προτίμησης 2.α. Το γενικό δικαίωμα προτίμησης και η συγκεκριμένη αξίωση προτίμησης Το δικαίωμα προτίμησης πηγάζει από το νόμο, συγκεκριμένα από το άρθρο 13 παρ.7 εδ.α. Επομένως, δε χρειάζεται να το προβλέπει το καταστατικό. Επιπλέον, ο μέτοχος δεν μπορεί να το στερηθεί με διάταξη του καταστατικού, όπως προβλέπει ρητά και το άρθρο 29 παρ.4 της Δεύτερης Οδηγίας (77/91/ΕΟΚ). Το δικαίωμα προτίμησης, κατά την κρατούσα γνώμη 22, αποτελεί περιουσιακό δικαίωμα, που αποσκοπεί στην εξασφάλιση της δυναμικής θέσης του μετόχου 21 Οδηγία 2006/68/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 6ης Σεπτεμβρίου 2006, για τροποποίηση της οδηγίας 77/91/EOK του Συμβουλίου σχετικά με τη σύσταση της ανωνύμου εταιρείας και τη διατήρηση και τις μεταβολές του κεφαλαίου της, Περάκης, Το Νέο Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας- Ο κ.ν.2190/1920 όπως ισχύει μετά το ν.3604/2007», 2007, (εισαγωγικές παρατηρήσεις), σελ.15επ. 22 Παμπούκης, Μεταβίβαση του δικαιώματος για προτίμηση στην έκδοση νέων μετοχών (γνωμ.), Αρμ 1985, σελ.16 επ., ο οποίος επισημαίνει ότι «η συμμετοχή στην ανώνυμη εταιρία η μετοχή- έχει πρωταρχικά περιουσιακή αξία και τα διοικητικά δικαιώματα, που απορρέουν από αυτή, υπηρετούν την περιουσιακή της αξία». Βλ. επίσης: Ρόκας, Εμπορικές Εταιρίες, 2006, σελ.409, Νισυραίος, εις Το Δίκαιο της ΑΕ, (επιμ.περάκης), Τόμος Ια, 1992, άρθρα 13-13α, σελ

14 στην εταιρία, με τη διατήρηση του ποσοστού συμμετοχής του σε αυτήν. Έχει διατυπωθεί, ωστόσο, και η άποψη 23 ότι το δικαίωμα προτίμησης έχει μικτό χαρακτήρα, καθώς παρουσιάζει στοιχεία τόσο περιουσιακού όσο και διοικητικού δικαιώματος. Το δικαίωμα προτίμησης είναι απόρροια της μετοχής, με την έννοια της μετοχικής σχέσης 24. Αυτό σημαίνει ότι γεννιέται μαζί της και αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο της. Ως τέτοιο, το δικαίωμα προτίμησης είναι αφηρημένο δικαίωμα 25. Από αυτό παράγεται μια συγκεκριμένη απαίτηση (αξίωση) του μετόχου, κάθε φορά που συντρέχουν ορισμένα περιστατικά 26, δηλαδή όταν η εταιρία αποφασίζει αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της, υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου 13 παρ.7επ. Επομένως, από τη λήψη της απόφασης για αύξηση κεφαλαίου, το γενικό και αφηρημένο δικαίωμα του μετόχου να προτιμάται κατά την ανάληψη των νέων μετοχών μετουσιώνεται σε συγκεκριμένη αγώγιμη αξίωση προτίμησης. Περιεχόμενο της αξίωσης αυτής του μετόχου έναντι της εταιρίας αποτελεί η σύναψη της σύμβασης ανάληψης των νέων μετοχών, κατά τους κανόνες της αύξησης κεφαλαίου 27. Ειδικότερα, ο μέτοχος, ο οποίος ασκεί το δικαίωμα προτίμησης, δικαιούται να αναλάβει, από το σύνολο των μετοχών του κεφαλαίου της αύξησης, ποσοστό ανάλογο με τον αριθμό και την ονομαστική αξία των μετοχών που κατέχει. Συγκεκριμένα, για τον προσδιορισμό του ύψους της αξίωσης προτίμησης του μετόχου, η οποία γεννιέται με την έγκυρη απόφαση για αύξηση κεφαλαίου, λαμβάνονται υπόψη 28 : α) ο αριθμός των μετοχών που διαθέτει ο μέτοχος, 23 Παναγιώτου, Η νομική φύση του δικαιώματος προτίμησης στην ανώνυμη εταιρία, Αρμ 1997, σελ.16 επ. Την άποψη αυτή δέχεται και η ΕφΑθ 3403/2006, ΔΕΕ 2006 σελ.1142: «Το δικαίωμα προτίμησης είναι ένα μικτό μετοχικό δικαίωμα με στοιχεία των περιουσιακών και διοικητικών δικαιωμάτων». 24 Παμπούκης, Δίκαιο ΑΕ, τ.2, 1994, σελ Βλ. και την ΕφΑθ 3403/2006, ΔΕΕ 2006, σελ.1142, κατά την οποία: «Μέχρι να αποφασισθεί, από τη γενική συνέλευση η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, αποτελεί ένα αφηρημένο λανθάνον δικαίωμα (προκαταρκτικό) του οριστικού δικαιώματος (του συγκεκριμένου οριστικού δικαιώματος προτίμησης), δηλαδή είναι ένα δικαίωμα προσδοκίας ή ελπίδας, εφόσον για τη γέννηση του, απαιτείται να συντρέχουν όλες οι προϋποθέσεις του άρθρου 13 παρ. 5 Ν 2190/1920. Το αφηρημένο αυτό δικαίωμα προτίμησης τελεί σε μετέωρη κατάσταση, δηλαδή τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της λήψης απόφασης για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου». 26 Παμπούκης, Αρμ 1985, σελ Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ Τέλλης, «Προϋποθέσεις για την κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης των παλαιών μετόχων», ΕΕμπΔ 1991, σελ.185 επ. (186) 14

15 β) η σχέση αξίας ανάμεσα στο «υπό έκδοση», (νέο) και στο υφιστάμενο (παλαιό) κεφάλαιο, και γ) η σχέση ονομαστικής αξίας παλαιάς και νέας μετοχής. Παράδειγμα: Σε περίπτωση αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου από ευρώ σε ευρώ, με έκδοση νέων μετοχών ονομαστικής αξίας 10 ευρώ, ο Α που διαθέτει 10 παλαιές μετοχές των 20 ευρώ έχει δικαίωμα σε 10 νέες μετοχές: (10 Χ 1/2 Χ 20/10 = 10 μετοχές). 2.β. Μεταβίβαση του δικαιώματος προτίμησης Οι παλαιοί μέτοχοι, που δεν επιθυμούν ή δεν έχουν διαθέσιμα κεφάλαια για να συμμετάσχουν στην αύξηση κεφαλαίου, μπορούν να πωλήσουν το δικαίωμα προτίμησης σε άλλους ενδιαφερόμενους, ώστε να περιορίσουν με τον τρόπο αυτό τη ζημία τους από τη μείωση της συμμετοχής τους στο μετοχικό κεφάλαιο. Το δικαίωμα προτίμησης, όπως αναφέρθηκε, έχει περιουσιακό χαρακτήρα, επομένως είναι μεταβιβαστό. Στο σημείο αυτό, βέβαια, πρέπει να διευκρινισθεί ότι τα εταιρικά δικαιώματα είναι άρρηκτα συνδεδεμένα με τη μετοχή, κατά συνέπεια δεν μπορούν να μεταβιβασθούν αυτοτελώς. Οι απαιτήσεις που αναδύονται από αυτά, όταν συντρέξουν τα περιστατικά που ορίζει το εταιρικό δίκαιο, αποσπώνται από τη μετοχή και αποκτούν αυτοτέλεια, μπορούν δε να μεταβιβασθούν όπως κάθε ενοχική απαίτηση. Σύμφωνα με αυτά, το αφηρημένο δικαίωμα προτίμησης μεταβιβάζεται μόνο μαζί με τη μετοχή, και όχι χωριστά, διότι σε μια τέτοια περίπτωση η μεταβίβαση θα είναι άκυρη κατά το 175 ΑΚ. Από την άλλη πλευρά, η συγκεκριμένη απαίτηση, που παράγεται από αυτό κάθε φορά που η εταιρία προβαίνει σε αύξηση κεφαλαίου με έκδοση νέων μετοχών, είναι μεταβιβαστή καθαυτή, δηλαδή χωρίς τη μετοχή. Επομένως, η δημιουργηθείσα με την απόφαση αύξησης κεφαλαίου συγκεκριμένη αξίωση για αναλογική ανάληψη των νέων μετοχών μπορεί, όπως κάθε ενοχική αξίωση, να μεταβιβαστεί, να κληρονομηθεί, αλλά και να ενεχυρασθεί ή να κατασχεθεί. Ο μέτοχος επίσης, έχει την ευχέρεια να παραιτηθεί 15

16 από την άσκηση του δικαιώματος προτίμησης 29. Επισημαίνεται ότι η μεταβίβαση του δικαιώματος προτίμησης δεν επιτρέπεται να αποκλειστεί από το καταστατικό, μπορεί όμως, να περιοριστεί 30. Η μεταβίβαση πραγματοποιείται με εκχώρηση (455 επ. ΑΚ). Η εκχώρηση του δικαιώματος προτίμησης, ως αναιτιώδης μεταβίβαση, έχει ως αιτία της, συνήθως, σύμβαση πωλήσεως δικαιώματος 31 και μπορεί να πραγματοποιηθεί αμέσως μετά τη λήψη της απόφασης για αύξηση κεφαλαίου. Ο εκδοχέας, ασκώντας την αξίωση που του εκχωρήθηκε, αποκτά τις νέες μετοχές πρωτότυπα 32. Σε εταιρία με μετοχές εισηγμένες στο Χρηματιστήριο, τα δικαιώματα προτίμησης επί των αυξανομένων κεφαλαίων αποτελούν και αυτά αντικείμενο διαπραγμάτευσης 33, δεν απαιτείται δε προς τούτο ειδική άδεια. Το δικαίωμα προτίμησης αποτελεί διακριτή κινητή αξία άυλης μορφής (ν.2396/1996), που πιστώνεται στο λογαριασμό επενδυτών στο ΣΑΤ, για το οποίο εκδίδονται, από τον χειριστή ή το Χρηματιστήριο, Βεβαιώσεις Δικαιώματος Προτίμησης, με τις οποίες γίνεται η διαπραγμάτευση. Η εκχώρηση γίνεται μετά την αποκοπή του δικαιώματος προτίμησης. Την ημέρα έναρξης της προθεσμίας άσκησης του δικαιώματος αποχωρίζεται το δικαίωμα από τη μετοχή και γίνεται αντικείμενο χωριστής διαπραγμάτευσης στο Χρηματιστήριο. 29 Παμπούκης, Για το δικαίωμα προτίμησης στην έκδοση νέων μετοχών (γνωμ.), Αρμ 1986, σελ.777επ. 30 Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ&ΕΠΕ, 2008, σελ.186, Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ&ΕΠΕ, 2008, σελ Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.153, 164επ. 16

17 3. Σκοπός και λειτουργία του δικαιώματος προτίμησης 3.α. Η κατοχύρωση της δυναμικής θέσης των μετόχων στην εταιρία Το δικαίωμα προτίμησης έχει έναν έντονα προστατευτικό χαρακτήρα, καθώς αποτελεί εγγύηση για τους μετόχους ότι θα διατηρήσουν αναλλοίωτη τη δυναμική θέση τους στην εταιρία, μετά την αύξηση κεφαλαίου με έκδοση νέων μετοχών 34. Με το δικαίωμα προτίμησης δίνεται η δυνατότητα στους μετόχους να διατηρήσουν αμετάβλητο το ποσοστό συμμετοχής τους στην εταιρία και να διαφυλάξουν την αξία της αρχικής τους επένδυσης. Πρωταρχικός σκοπός του δικαιώματος προτίμησης είναι η προστασία κυρίως των μετόχων της μειοψηφίας 35. Εάν δεν υπήρχε το δικαίωμα προτίμησης, θα μπορούσε η δεσπόζουσα πλειοψηφία, που επηρεάζει τη διοίκηση της εταιρίας, να πετύχει με την αύξηση κεφαλαίου να δοθούν οι νέες μετοχές σε πρόσωπα της επιλογής της, εκτοπίζοντας τους μετόχους της μειοψηφίας 36. Με τον τρόπο αυτό, η πλειοψηφία θα είχε την ευχέρεια να μεταβάλει ανά πάσα στιγμή τον συσχετισμό δυνάμεων στους κόλπους της εταιρίας. Οι νέες μετοχές θα παραχωρούνταν επιλεκτικά σε τρίτους ή σε μετόχους που θα είχαν οικονομικά συμφέροντα που θα συνέκλιναν προς αυτά της πλειοψηφίας, αποδυναμώνοντας τη θέση της μειοψηφίας στην εταιρία. Για να γίνει κατανοητή η λειτουργία του δικαιώματος προτίμησης, πρέπει να εξετάσουμε ποιες συνέπειες έχει η αύξηση κεφαλαίου με έκδοση νέων μετοχών για τους μετόχους που αποκλείονται από αυτήν. Σε μια τέτοια περίπτωση, η αύξηση του κεφαλαίου έχει ως αποτέλεσμα τη μείωση του ποσοστού συμμετοχής των αποκλειόμενων μετόχων στο κεφάλαιο της εταιρίας. Σύμφωνα δε με το άρθρο 30 παρ.1 εδ.β «πάντα τα εκ της μετοχής δικαιώματα των μετόχων είναι υποχρεωτικώς ανάλογα προς το υπό της μετοχής αντιπροσωπευόμενον ποσοστόν του κεφαλαίου». Από το συνδυασμό της παραπάνω διάταξης (30 1 εδ.β ) με τη διάταξη του άρθρου 45 παρ.2 περ.β, προκύπτει ότι το μέρισμα διανέμεται στους μετόχους 34 Τέλλης, ΕΕμπΔ 1991, σελ.185επ. (188) 35 Παμπούκης, Για το δικαίωμα προτίμησης στην έκδοση νέων μετοχών (γνωμ.), Αρμ 1986, σελ.777επ. 36 Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ

18 ανάλογα προς το ποσοστό συμμετοχής του καθενός στο μετοχικό κεφάλαιο. Αντίστοιχη πρόβλεψη υπάρχει και για το προϊόν της εκκαθάρισης, κατά το άρθρο 49 παρ.5 εδ.γ, το οποίο ορίζει ότι αυτό διανέμεται στους μετόχους κατά το λόγο της συμμετοχής τους στο καταβεβλημένο μετοχικό κεφάλαιο. Είναι προφανές, ότι η μείωση του ποσοστού συμμετοχής στο κεφάλαιο, που προκαλείται με την αύξηση κεφαλαίου στο μέτοχο που αποκλείεται από αυτή, οδηγεί σε συρρίκνωση της συμμετοχής του στη διανομή των κερδών, καθώς και του προϊόντος της εκκαθάρισης. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 30 παρ.1 εδ.β προκύπτει ότι το δικαίωμα ψήφου του μετόχου στη γενική συνέλευση είναι ανάλογο του ποσοστού κεφαλαίου που αντιπροσωπεύουν οι μετοχές που κατέχει. Επομένως, το δικαίωμα ψήφου των μετόχων, που δε μετέχουν στην αύξηση κεφαλαίου και δεν αναλαμβάνουν νέες μετοχές, αποδυναμώνεται, πράγμα που οδηγεί σε περιορισμό της δυνατότητας επιρροής τους στην εταιρία. Στην περίπτωση αυτή, υπάρχει κίνδυνος, ιδίως για τους μετόχους της μειοψηφίας, να στερηθούν τα μέσα που διαθέτουν για να εμποδίσουν την παντοδυναμία της πλειοψηφίας και την περιθωριοποίησή τους κατά τη διαδικασία λήψης αποφάσεων στην εταιρία. Αυτό συμβαίνει όταν το ποσοστό συμμετοχής της μειοψηφίας συρρικνώνεται κάτω από τα οριακά ποσοστά που προβλέπουν οι προστατευτικές για τη μειοψηφία διατάξεις του κ.ν.2190/1920, οι οποίες της δίνουν τη δυνατότητα να επιφέρει άμεσα έννομα αποτελέσματα στη λειτουργία της εταιρίας, με την άσκηση των «δικαιωμάτων μειοψηφίας» 37. Η άσκηση του δικαιώματος προτίμησης διασφαλίζει τόσο τα περιουσιακά όσο και τα διοικητικά δικαιώματα του μετόχου, καθώς αποτρέπει την αλλοίωση του ποσοστού συμμετοχής του στο μετοχικό κεφάλαιο και κατά συνέπεια, τη συρρίκνωση της συμμετοχής του στη διανομή των κερδών και στο προϊόν της 37 Ενδεικτικά αναφέρονται οι ακόλουθες διατάξεις, οι οποίες αναφέρονται σε «δικαιώματα μειοψηφίας»: - άρθρο 39, παρ.1: σύγκληση έκτακτης γενικής συνέλευσης με αίτηση μετόχων που εκπροσωπούν το 1/20 του κεφαλαίου. - άρθρο 39, παρ.2: προσθήκη θέματος στην ημερήσια διάταξη γενικής συνέλευσης με αίτηση μετόχων που εκπροσωπούν το 1/20 του κεφαλαίου - άρθρο 39, παρ.5: υποχρέωση του ΔΣ να παρέχει στη γενική συνέλευση πληροφορίες για την πορεία των εταιρικών υποθέσεων και την περιουσιακή κατάσταση της εταιρίας με αίτηση μετόχων που εκπροσωπούν το 1/5 του κεφαλαίου - άρθρο 40: αίτηση έκτακτου ελέγχου από μετόχους που εκπροσωπούν το 1/20 του κεφαλαίου (παρ.1, περ.α ) και το 1/5 του κεφαλαίου κατά την παρ.3. 18

19 εκκαθάρισης, καθώς και την αποδυνάμωση της εμβέλειας της ψήφου του στη γενική συνέλευση. Με την έννοια αυτή, το δικαίωμα προτίμησης αποσκοπεί στη διατήρηση του status quo των μετόχων, τόσο από περιουσιακή όσο και από διοικητική σκοπιά β. Η λειτουργία του δικαιώματος προτίμησης ως αντιστάθμισμα της μείωσης της πραγματικής αξίας των μετοχών Η αύξηση του κεφαλαίου της εταιρίας οδηγεί σε πτώση της πραγματικής αξίας της μετοχής της 39. Η πραγματική ή εσωτερική αξία της μετοχής αντιπροσωπεύει ένα τμήμα της εταιρικής περιουσίας, ενώ η ονομαστική αξία της μετοχής αντιπροσωπεύει ένα τμήμα του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας. Συγκεκριμένα, η πραγματική ή εσωτερική αξία της μετοχής προκύπτει από τη διαίρεση της πραγματικής αξίας της περιουσίας της εταιρίας με το συνολικό αριθμό των μετοχών, σε δεδομένη στιγμή 40. Όταν η καθαρή ενεργητική περιουσία της εταιρίας υπερβαίνει το ύψος του μετοχικού κεφαλαίου, τότε η πραγματική αξία των μετοχών είναι μεγαλύτερη από την ονομαστική. Πριν από την αύξηση του κεφαλαίου, η πραγματική αξία των μετοχών προκύπτει από τη διαίρεση του ποσού της εταιρικής περιουσίας, η οποία είναι ίση με το ποσό που αντιστοιχεί στο ύψος του κεφαλαίου πλέον των εμφανών και αφανών αποθεματικών, δια του αριθμού των μετοχών. Μετά την αύξηση του κεφαλαίου με την έκδοση νέων μετοχών, η πραγματική αξία όλων των μετοχών (παλαιών και νέων) προκύπτει από τη διαίρεση της εταιρικής περιουσίας, στην οποία προστίθενται το κεφάλαιο της αύξησης και τα αποθεματικά που τυχόν σχηματίζονται από έκδοση των νέων μετοχών πάνω από το άρτιο, δια του συνολικού αριθμού των μετοχών, παλαιών και νέων. 38 Τέλλης, ΕΕμπΔ 1991, σελ.185 επ. (192) 39 Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.138επ. 40 Βλ. σχετικά τις: ΑΠ Ολ 48/1999, Δ/νη 1999, σελ.758, ΑΠ 795/2000, Δ/νη 2001, σελ.132, ΕφΑθ 4293/2006, ΔΕΕ 2007, σελ.678: «η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ανώνυμης εταιρίας ανάγεται στη διαχείριση της εταιρίας, επηρεάζει δε πέρα από τη δυναμική θέση των παλαιών μετόχων στη σχέση πλειοψηφίας και μειοψηφίας, κυρίως την πραγματική ή εσωτερική αξία της μετοχής». 19

20 Σε περίπτωση που η τιμή έκδοσης των νέων μετοχών είναι χαμηλότερη της πραγματικής αξίας των παλαιών μετοχών, η πραγματική αξία των μετοχών (παλαιών και νέων) μετά την αύξηση κεφαλαίου θα είναι μικρότερη της πραγματικής αξίας των παλαιών μετοχών, δηλαδή της αξίας που είχαν πριν την αύξηση του κεφαλαίου 41. Η υπεραξία των παλαιών μετοχών, που προκύπτει από την ύπαρξη αποθεματικών στην εταιρία, διοχετεύεται εν μέρει στις νέες μετοχές, με αποτέλεσμα να διαμορφώνεται η πραγματική αξία των νέων μετοχών εξαρχής σε επίπεδα υψηλότερα της ονομαστικής αξίας, ενώ παράλληλα επέρχεται πτώση της αξίας των παλαιών μετοχών. Επομένως, όταν οι παλαιοί μέτοχοι δεν συμμετέχουν στην αύξηση κεφαλαίου, υφίστανται περιουσιακή ζημία από την πτώση της πραγματικής αξίας των μετοχών που κατέχουν. Παράλληλα, οι τρίτοι που αποκτούν τις νέες μετοχές, επωφελούνται από την αξία της υφιστάμενης κατά τον χρόνο της αύξησης εταιρικής περιουσίας, και ιδίως από τα αποθεματικά της εταιρίας, που είχαν σχηματιστεί πριν την πραγματοποίηση της αύξησης κεφαλαίου. Έτσι, οι τρίτοι, με την είσοδό τους στην εταιρία, καρπώνονται τμήμα της εταιρικής περιουσίας, χωρίς να έχουν αναλάβει οποιονδήποτε επιχειρηματικό κίνδυνο μέχρι τη στιγμή εκείνη, για τον σχηματισμό της περιουσίας αυτής 42. Αντίστοιχα ισχύουν και στην περίπτωση της αύξησης κεφαλαίου εταιρίας με μετοχές εισηγμένες στο χρηματιστήριο. Η αύξηση του κεφαλαίου έχει ως αποτέλεσμα την μείωση της αξίας των μετοχών. Η μείωση αυτή επέρχεται λόγω του ότι η τιμή έκδοσης (διάθεσης) των νέων μετοχών ορίζεται μικρότερη της τρέχουσας χρηματιστηριακής τιμής των μετοχών της εταιρίας. Αυτό είναι αναγκαίο, διότι σε διαφορετική περίπτωση, η αύξηση κεφαλαίου θα αποτύγχανε, καθώς οι ενδιαφερόμενοι θα είχαν συμφέρον να αγοράσουν μετοχές της εταιρίας απευθείας από το χρηματιστήριο και όχι μέσω της αύξησης κεφαλαίου. Η χρηματιστηριακή αξία της εταιρίας πριν την αύξηση κεφαλαίου ισούται με το γινόμενο του αριθμού των μετοχών της εταιρίας επί της τιμής κλεισίματος της μετοχής πριν την πραγματοποίηση της αύξησης. Η νέα χρηματιστηριακή αξία προκύπτει αν προστεθούν στην παλαιά χρηματιστηριακή αξία, τα έσοδα από την 41 Βλ. αναλυτικά Τέλλης, ΕΕμπΔ 1991, σελ.185 επ. (189), όπου και μαθηματική απόδειξη της σχέσης αυτής 42 Τέλλης, ΕΕμπΔ 1991, σελ.185 επ.(190) 20

21 έκδοση των νέων μετοχών, δηλαδή το γινόμενο του αριθμού των νέων μετοχών επί της τιμής έκδοσης των νέων μετοχών. Η νέα προσαρμοσμένη τιμή της μετοχής, η οποία διαμορφώνεται μετά την αύξηση κεφαλαίου, υστερεί σημαντικά της τιμής κλεισίματος της μετοχής πριν την αύξηση κεφαλαίου 43. Είναι φανερό ότι οι παλαιοί μέτοχοι ζημιώνονται με την πτώση της αξίας των μετοχών τους, η ζημία τους δε είναι τόσο σοβαρότερη όσο μεγαλύτερη είναι η απόκλιση μεταξύ της τιμής έκδοσης των νέων μετοχών και της τρέχουσας χρηματιστηριακής τιμής. Στην ελληνική πρακτική μάλιστα, η απόκλιση αυτή είναι, συνήθως, αρκετά μεγάλη, για το λόγο ότι μεταξύ της χρονικής στιγμής που αποφασίζεται η τιμή έκδοσης των νέων μετοχών μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας της αύξησης, είναι πιθανό η χρηματιστηριακή τιμή της μετοχής να υποχωρήσει κάτω από την τιμή διάθεσης των νέων μετοχών και επομένως, να αποτύχει η αύξηση του κεφαλαίου 44. Η κατοχύρωση του δικαιώματος προτίμησης παρέχει στους παλαιούς μετόχους τη δυνατότητα να αντισταθμίσουν την πτώση της αξίας των μετοχών τους. Συγκεκριμένα, οι παλαιοί μέτοχοι μπορούν να ασκήσουν την αξίωση προτίμησης και να αποκτήσουν ένα μέρος των νέων μετοχών, το οποίο υπολογίζεται με βάση το ποσοστό συμμετοχής του στο υφιστάμενο κεφάλαιο. Με τον τρόπο αυτό, οι μέτοχοι αντισταθμίζουν τη ζημία που υφίστανται από την μείωση της αξίας των παλαιών μετοχών τους, με την αυξημένη αξία των νέων μετοχών που αποκτούν, στις οποίες έχει διοχετευτεί ένα τμήμα της υπεραξίας των παλαιών μετοχών. Επίσης, εάν δεν επιθυμούν να ασκήσουν το δικαίωμα προτίμησης, μπορούν να εκχωρήσουν σε τρίτο την αξίωση προτίμησης που διαθέτουν, οπότε για την πτώση της τιμής των μετοχών τους λαμβάνουν ένα αντιστάθμισμα σε μετρητά. Η χρηματική αξία της αξίωσης αυτής, που αντιστοιχεί σε κάθε παλαιά μετοχή, είναι ίση με την διαφορά της εσωτερικής αξίας των μετοχών, πριν και 43 Βλ. αναλυτικά Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ. 138επ., βλ. ιδίως σελ.139 τη μαθηματική απόδειξη της προς τα κάτω προσαρμογής της τιμής της μετοχής, μετά τη διενέργεια αυξήσεως κεφαλαίου. 44 Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.138, ο οποίος αναφέρει ότι συνήθως η τιμή έκδοσης ορίζεται στο 30-70% της τρέχουσας αξίας της μετοχής, σε ορισμένες όμως περιπτώσεις λόγω των μεγάλων διακυμάνσεων τιμών που παρατηρούνται στο χρηματιστήριο, η απόκλιση μπορεί να φτάσει και σε υψηλότερα επίπεδα, π.χ. 1 προς 10, δηλαδή να διατεθεί η μετοχή στο 1/10 της τρέχουσας αξίας της. 21

22 μετά την αύξηση του κεφαλαίου, εφόσον οι παλαιές και οι νέες μετοχές έχουν την ίδια ονομαστική αξία 45. Εάν πρόκειται για εταιρία με μετοχές εισηγμένες στο χρηματιστήριο, η μεταβίβαση του δικαιώματος προτίμησης γίνεται μέσω του χρηματιστηρίου 46. Επομένως, με την άσκηση ή την εκχώρηση του δικαιώματος προτίμησης, οι παλαιοί μέτοχοι αντισταθμίζουν την περιουσιακή βλάβη που υφίστανται από την πτώση της αξίας των παλαιών μετοχών, την οποία προκαλεί η αύξηση του κεφαλαίου. 4. Φορείς του δικαιώματος προτίμησης Το άρθρο 13 παρ.7 εδ.α ορίζει ότι παρέχεται δικαίωμα προτίμησης «υπέρ των μετόχων κατά το χρόνο της έκδοσης». Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, φορείς του δικαιώματος προτίμησης είναι οι παλαιοί μέτοχοι της ανώνυμης εταιρίας, δηλαδή τα πρόσωπα που ήταν μέτοχοι κατά τη λήψη της απόφασης αύξησης κεφαλαίου. Ειδικότερα, η αξίωση προτίμησης γεννιέται μόλις η εταιρία πάρει απόφαση για αύξηση του κεφαλαίου της με έκδοση νέων μετοχών, για το πρόσωπο που νομιμοποιείται ως μέτοχος απέναντι στην εταιρία, κατά τον χρόνο λήψης της σχετικής απόφασης 47. Στις μη εισηγμένες στο χρηματιστήριο ανώνυμες εταιρίες με ανώνυμες μετοχές, δικαιούχος του δικαιώματος προτίμησης έναντι της εταιρίας είναι ο εκάστοτε κάτοχος της μετοχής ή ο κάτοχος μερισματαπόδειξης ή αποκόμματος μετοχής. Στις εταιρίες με ονομαστικές μετοχές δικαιούχος του δικαιώματος προτίμησης είναι ο καταχωρισμένος ως μέτοχος στο βιβλίο μετόχων. Σύμφωνα με την παρ.4 του άρθρου 8β ν.2190/1920, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 13 του ν.3604/2007, εάν η εταιρία έχει 45 Τέλλης, ΕΕμπΔ 1991, σελ.185 επ. (191) 46 Το δικαίωμα προτίμησης γίνεται αντικείμενο διαπραγμάτευσης στο χρηματιστήριο και η τιμή του βρίσκεται πολύ κοντά στη διαφορά μεταξύ της τρέχουσας χρηματιστηριακής αξίας και της τιμής διάθεσης των νέων μετοχών, αφού ληφθεί υπόψη και ο αριθμός των νέων μετοχών που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώματος. Βλ. Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ Παμπούκης, Δίκαιο ΑΕ, τ.2, 1994, σελ.188 επ., Παναγιώτου, Το δικαίωμα προτίμησης,1996, σελ.54 επ. 22

23 ονομαστικές μετοχές μη εισηγμένες σε χρηματιστήριο, το καταστατικό μπορεί να αποκλείει ή να περιορίζει την υποχρέωσή της να εκδίδει μετοχικούς τίτλους. Στην περίπτωση αυτή, το καταστατικό ορίζει τον τρόπο απόδειξης της μετοχικής ιδιότητας, προκειμένου να ασκηθούν τα δικαιώματα εκ των μετοχών. Η ίδια διάταξη ορίζει ότι εάν το καταστατικό δεν περιέχει σχετικό όρο, καθώς και σε κάθε άλλη περίπτωση που δεν εκδίδονται μετοχικοί τίτλοι, η απόδειξη της μετοχικής ιδιότητας γίνεται με βάση τα στοιχεία του βιβλίου μετόχων (άρθρο 8β παρ.6) ή τους τυχόν εκδοθέντες προσωρινούς μετοχικούς τίτλους (άρθρο 8β παρ.3) και αν παρίσταται ανάγκη, με άλλα έγγραφα που έχει στην κατοχή του ο μέτοχος 48. Στις εισηγμένες στο χρηματιστήριο εταιρίες, δικαιούχος του δικαιώματος προτίμησης έναντι της εταιρίας θεωρείται ο εγγεγραμμένος στα αρχεία του Κεντρικού Αποθετηρίου Αξιών (ΚΑΑ). 49 Σύμφωνα με την παρ.7 του άρθρου 8β 50, σε ό,τι αφορά τις εισηγμένες εταιρίες, μέτοχος θεωρείται ο εγγεγραμμένος στο μητρώο των κινητών αξιών, το οποίο αντικαθιστά το βιβλίο μετόχων της παρ.6 του άρθρου 8β, Μετά την εισαγωγή του θεσμού της αποϋλοποίησης, η μετοχική σχέση αποτυπώνεται σε ηλεκτρονικές καταχωρίσεις στα αρχεία του Κεντρικού Αποθετηρίου Αξιών (ΚΑΑ). Επικαρπωτές 51 Όταν μια μετοχή είναι επιβαρυμένη με επικαρπία, η επικαρπία δεν καταλαμβάνει το γενικό και αφηρημένο δικαίωμα προτίμησης, που είναι αναπόσπαστο στοιχείο της μετοχικής ιδιότητας, καθώς το δικαίωμα αυτό δεν επιδέχεται μια τέτοια επιβάρυνση. Επίσης, δεν καταλαμβάνει τη συγκεκριμένη αξίωση προτίμησης, η οποία συνιστά μεν ένα αυτόνομο δικαίωμα, δεν αποτελεί, όμως, ούτε καρπό ούτε ωφέλεια 52 της μετοχής, με την έννοια των άρθρων ΑΚ, δεδομένου ότι αντιπροσωπεύει απλώς το αντιστάθμισμα στη μείωση της 48 Τέτοιο έγγραφο θα μπορούσε, για παράδειγμα, να είναι η απόδειξη της κατάθεσης του κεφαλαίου. Βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν.3604/ Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.145επ. 50 Με τη διάταξη αυτή εισάγεται στον κ.ν.2190/1920 η διάταξη του άρθρου 47 ν.2396/1996. Βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν.3604/ Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α,, σελ.148επ., Παναγιώτου, Το δικαίωμα προτίμησης, 1996, σελ Παναγιώτου, Το δικαίωμα προτίμησης, 1996, σελ.34επ. Βλ. επίσης την ΕφΑθ 3403/2006, ΔΕΕ 2006, σελ

24 δυνατότητας επιρροής του μετόχου και στην περιουσιακή ζημία που υφίσταται από την αύξηση κεφαλαίου, όπως αναλυτικά αναφέρθηκε παραπάνω. Κατά συνέπεια, ο επικαρπωτής δεν μπορεί να ασκήσει το δικαίωμα προτίμησης. Το δικαίωμα αυτό έχει μόνο ο ψιλός κύριος της μετοχής 53, διότι μόνον ο μέτοχος πρέπει να μπορεί να αποφασίσει αν θα διατηρήσει το ποσοστό συμμετοχής του στην εταιρία ή όχι. Από την άλλη πλευρά, ο επικαρπωτής είναι ενδεχόμενο να υποστεί σοβαρή περιουσιακή ζημία, τόσο στην περίπτωση της μεταβίβασης του δικαιώματος προτίμησης, όσο και στην περίπτωση μη άσκησής του, δεδομένου ότι οι επιβαρυμένες με επικαρπία μετοχές απαξιώνονται εν μέρει, λόγω της συρρίκνωσης της ποσοστιαίας συμμετοχής τους στο κεφάλαιο της εταιρίας. Η αρχή της καλής πίστης (288 ΑΚ) επιβάλλει στο μέτοχο να μην αδρανεί σε σχέση με την άσκηση του δικαιώματος προτίμησης, όταν από την παράλειψή του αυτή απειλείται η απαξίωση της μετοχής 54. Για τις εισηγμένες στο χρηματιστήριο εταιρίες, το δικαίωμα προτίμησης γεννιέται στο πρόσωπο είτε του ψιλού κυρίου είτε του επικαρπωτή, σύμφωνα με τους όρους της μεταξύ τους σύμβασης, όπως αυτοί έχουν αποτυπωθεί στην υποβληθείσα αίτηση καταχώρισης της επικαρπίας 55. Ενεχυρούχοι δανειστές 56 Επί ενεχύρου μετοχής, ισχύουν αναλόγως όσα εκτέθηκαν για την επικαρπία μετοχής, με ορισμένες, βέβαια, αποκλίσεις, οι οποίες οφείλονται στη διαφορετική φύση του δικαιώματος του ενεχυρούχου δανειστή, ο οποίος έχει τις μετοχές ως ασφάλεια, και του δικαιώματος του επικαρπωτή, που κατέχει τις μετοχές, προκειμένου να απολαύσει τις ωφέλειες από αυτές. 53 Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ&ΕΠΕ, 2008, σελ.181, Βλ. επίσης: Πασσιάς, «Το Δίκαιον της Ανωνύμου Εταιρείας, τόμος πρώτος», 1955 σελ.473. Επίσης την ΕφΑθ 3403/2006, ΔΕΕ 2006, σελ.1142: «Στην περίπτωση επικαρπίας ή ενεχύρου επί των παλαιών μετοχών, το δικαίωμα προτίμησης, μπορεί να ασκήσει μόνον ο ψιλός κύριος ή ο ενεχυράσας, ανεξαρτήτως του ότι τα δικαιώματα (ενεχύρου και επικαρπίας) επεκτείνονται και στις νέες μετοχές που αντιστοιχούν στο δικαίωμα προτίμησης (1144,1223 ΑΚ)». 54 Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.149, Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ&ΕΠΕ, 2008, σελ άρθρο 66 του Κανονισμού ΣΑΤ 56 Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.150 επ., Παναγιώτου, Το δικαίωμα προτίμησης, 1996, σελ.56 24

25 Ο ενεχυρούχος δανειστής δεν μπορεί να ασκήσει το συνδεόμενο με τη μετοχή δικαίωμα προτίμησης. Το δικαίωμα αυτό μόνον ο μέτοχος μπορεί να το ασκήσει 57. Ο ενεχυρούχος δανειστής υποχρεούται να θέσει υπόψη της εταιρίας τα νομιμοποιητικά έγγραφα (μετοχή ή μερισματαπόδειξη) ώστε να καταστήσει δυνατή την άσκηση του δικαιώματος προτίμησης από το μέτοχο. Επιπλέον, σε περίπτωση που ο μέτοχος ασκήσει το δικαίωμα προτίμησης ή το εκχωρήσει, το ενέχυρο επεκτείνεται και στις νέες μετοχές ή το αντάλλαγμα της εκχώρησης, αντίστοιχα. Όπως και επί επικαρπίας μετοχής, και στο ενέχυρο μετοχών εταιρίας εισηγμένης στο χρηματιστήριο, το δικαίωμα προτίμησης γεννιέται στο πρόσωπο είτε του μετόχου είτε του ενεχυρούχου δανειστή, σύμφωνα με τους όρους της μεταξύ τους σύμβασης, όπως αυτοί έχουν αποτυπωθεί στην υποβληθείσα αίτηση καταχώρισης του ενεχύρου Το δικαίωμα προτίμησης σε περίπτωση ύπαρξης μετοχών περισσότερων κατηγοριών Στην περίπτωση που οι μετοχές της εταιρίας διακρίνονται σε διάφορες κατηγορίες, κυρίως σε κοινές ή προνομιούχες (άρθρο 3), η εφαρμογή του δικαιώματος προτίμησης παρουσιάζει δυσχέρειες σε ό,τι αφορά τον τρόπο διάθεσης των νέων μετοχών. Πριν την τροποποίηση του άρθρου 13 με το ν.3604/2007, τη θεωρία 59 είχε απασχολήσει το ερώτημα εάν οι νέες μετοχές θα διατεθούν σε όλους τους μετόχους, ανάλογα προς την υφιστάμενη σχέση μεταξύ των διαφόρων κατηγοριών ή θα διατεθούν σε μία μόνο κατηγορία μετόχων με τη διατήρηση του status quo εντός αυτής της κατηγορίας. Υποστηρίχθηκε 60 ότι όταν 57 Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ&ΕΠΕ, 2008, σελ άρθρο 65 του Κανονισμού ΣΑΤ 59 Τριανταφυλλάκης, εις Το Δίκαιο της ΑΕ (επιμ.περάκη), τ.2β, 2004, άρ.13-13α, σελ.146επ. Βλ. και Τέλλης, ΕΕμπΔ 1991, σελ.185επ.(215), κατά τον οποίο: «το βασικό ερώτημα που τίθεται είναι το εξής: περιορίζεται η αξίωση προτίμησης σε νέες μετοχές εκείνης της κατηγορίας μόνον, στην οποία ανήκουν και οι παλαιές μετοχές, από τις οποίες ξεπηδά η σχετική αξίωση;». 60 Τέλλης, ΕΕμπΔ 1991, σελ.185επ. (216), Βλ. και Παμπούκης, Δίκαιο ΑΕ, τ.2, 1994, σελ.189, σύμφωνα με τον οποίο «το είδος των μετοχών που έχει ο μέτοχος, όπως και το είδος των νέων μετοχών δεν έχουν καμιά σημασία. Χάρη στην αρχή της ίσης μεταχείρισης, όλοι οι μέτοχοι, ανεξάρτητα από τις μετοχές που έχουν, δικαιούνται σε ανάλογο αριθμό από όλες τις νέες μετοχές και από όλα τα είδη τους.». 25