Ι. Ιγγλεζάκη, Η προστασία του λογισμικού των η/υ

Transcript

1 1016 ΕπισκΕ /2006 εταιρικού συμφέροντος. Ένας από τους δυνατούς τρόπους διάθεσης των υπολοίπων καθαρών κερδών είναι η χρησιμοποίησή τους για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, ούτως ώστε οι νέες μετοχές να διανεμηθούν δωρεάν στο προσωπικό ή/και στα μέλη της διοίκησης της Εταιρίας ή/και συνδεδεμένων με την Εταιρία εταιριών. Τα προγράμματα διάθεσης μετοχών στο προσωπικό κρίνονται στη σύγχρονη οικονομική πραγματικότητα ως ένα ιδιαίτερα σημαντικό εργαλείο για την προσέλκυση ικανών στελεχών, την αύξηση της παραγωγικότητας των εργαζομένων και το «δέσιμο» αυτών με την εταιρική επιχείρηση, πράγμα που έχει ευεργετικά αποτελέσματα για την τελευταία και τους μετόχους της. Η προστασία του λογισμικού των η/υ από την αθέμιτη οικειοποίηση Ιωάννη. Ιγγλεζάκη.Ν., ικηγόρου Θεσσαλονίκης Ειδ. Επιστήμονα Τμ. Νομικής ΑΠΘ A. Τέθηκαν υπόψη μου τα ακόλουθα έγγραφα και πραγματικά περιστατικά: Ι. 1. Τέσσερις αγωγές της εταιρίας «GNET ΑΕ» ενώπιον των Μονομελών Πρωτοδικείων Θεσσαλονίκης, Κατερίνης και Γιαννιτσών και ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. 2. Η από αίτηση ασφαλιστικών μέτρων της ίδιας εταιρίας GNET AE, το σημείωμα και η προσθήκη αντίκρουση της καθ ης και η εκδοθείσα υπ αριθ. 881/2006 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κατερίνης. 3. Η από έγκληση της ίδιας ως άνω ανώνυμης εταιρίας ενώπιον του κ. Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης, καθώς και το διευκρινιστικό της σημείωμα που κατατέθηκε την Το από απολογητικό υπόμνημα ενώπιον του Ε Πταισματοδίκη Θεσσαλονίκης. 5. Οι από και γνωμοδοτήσεις του Καθηγητή του Τμήματος Πληροφορικής κ. Ι. Μανωλόπουλου. 6. Η από πραγματογνωμοσύνη του Δρ. Δ. Τζοβάρα, Ερευνητή στο Ινστιτούτο Πληροφορικής και Τηλεματικής του Εθνικού Κέντρου Έρευνας και Τεχνολογικής Ανάπτυξης. 7. Η υπ αριθ. 1882/2006 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του κ. Ειρηνοδίκη Θεσσαλονίκης.

2 Γνωμοδοτήσεις Ι. Ιγγλεζάκη, Η προστασία του λογισμικού των η/υ Η υπ αριθ της πράξη κατάθεσης των προγραμμάτων η/υ με τις ονομασίες «C4 Desktop» και «C4 Installer» της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «Κ. Χ. Τ.Κ. και ΣΙΑ ΟΕ» ενώπιον της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ευσταθίας συζ. Σωτηρίου Βουλγαράκη Τσώτσου. 9. Εκτυπώσεις της επιφάνειας εργασίας των εφαρμογών της GNET και της C Εκτυπώσεις από συναφείς εφαρμογές, όπως της εταιρίας VALVE και η Smart launch. ΙΙ. Η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «GNET GAMING NETWORK AE Ανώνυμη Εταιρία υπηρεσιών διαδικτύου και εμπορίας ηλεκτρονικών υπολογιστών» και διακριτικό τίτλο «GNET AE» που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη ισχυρίζεται ότι είναι δικαιούχος του πακέτου λογισμικού που ονομάζει «Σύστημα GNET» και αποτελείται από δύο επιμέρους προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών (η/ υ), το «Gnet Live Desktop» και το «Gnet Download Manager». Τα προγράμματα αυτά χρησιμοποιούνται σε καταστήματα παιγνίων Διαδικτύου (Internet Café) και έχουν το χαρακτηριστικό ότι παρέχουν τη δυνατότητα εξ αποστάσεως διαχείρισης παιγνίων σε υπολογιστές τερματικά προς τελικούς χρήστες πελάτες, μέσω ενός κεντρικού εξυπηρετητή (server). Η παραπάνω εταιρία συνάπτει συμβάσεις δικαιόχρησης (franchising) με επιχειρήσεις που επιθυμούν να δραστηριοποιηθούν στον τομέα της παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών παιγνίων και, ειδικότερα, να εκμεταλλευθούν καταστήματα Internet Café, παρέχοντάς τους το δικαίωμα χρήσης του σήματος υπηρεσιών GNET και προβαίνοντας σε εγκατάσταση τοπικού δικτύου ηλεκτρονικών υπολογιστών (η/υ), ήτοι εγκατάσταση του σχετικού εξοπλισμού η/υ, του κατάλληλου λειτουργικού και του λογισμικού εφαρμογών, ενώ, μετά την ολοκλήρωση της εγκατάστασης αυτής, παρέχει υπηρεσίες υποστήριξης του εν γένει λογισμικού και του υλικού των υπολογιστών. Για την εξυπηρέτηση δε των καταστημάτων, εγκαθιστά μεταξύ άλλων και τα προγράμματα η/υ που περιλαμβάνονται στο πακέτο που ονομάζει «Σύστημα GNET». ΙΙΙ. Στο πλαίσιο της συνεργασίας της εταιρίας GNET AE με εταιρίες που δραστηριοποιούνται σε διάφορες πόλεις της Β. Ελλάδας, ανέκυψαν διαφωνίες σε σχέση με τη σύμβαση δικαιόχρησης, οι οποίες είχαν ως συνέπεια τη διακοπή της συνεργασίας της GNET AE με τις εταιρίες αυτές. Ως αποτέλεσμα της διακοπής συνεργασίας, η εταιρία GNET AE άσκησε αγωγές κατά διαφόρων επιχειρήσεων, ισχυριζόμενη ότι εξακολουθούν να χρησιμοποιούν το ίδιο λογισμικό ή, κατ άλλη εκδοχή, ότι το αντέγραψαν και το χρησιμοποιούν με ορισμένες επουσιώδεις τροποποιήσεις. Προφανώς, ο ισχυρισμός της εν λόγω εταιρίας είναι ότι το λογισμικό της με τον διακριτικό τίτλο «C4», το οποίο αποτελείται από δύο συναφείς εφαρμογές, τα προγράμματα η/υ «C4 Installer» και «C4 Desktop», αποτελεί αντιγραφή

3 1018 ΕπισκΕ /2006 του λογισμικού της («Gnet Live Desktop» και «Gnet Download Manager»), δίχως ωστόσο να προσδιορίζεται με σαφήνεια, αν πρόκειται για ταυτότητα του κώδικα των προγραμμάτων ή για ουσιώδη ομοιότητά τους και σε ποιο βαθμό. Κατά των πρώην εργαζομένων σε αυτή Κ.Τ., Θ.Ρ.και Σ.Χ. η εταιρία GNET AE άσκησε και αγωγή αποζημιώσεως, ισχυριζόμενη ότι αυτοί παραβίασαν απόρρητα της επιχείρησής της και παράλληλα, το καθήκον πίστης και εχεμύθειας ως εργαζόμενοι σε αυτήν, με την αντιγραφή του λογισμικού και τη διάθεσή του σε τρίτους. Επίσης, κατέθεσε έγκληση κατά των πρώην υπαλλήλων της, τους οποίους κατηγορεί ότι παραβίασαν το απόρρητο του λογισμικού της και αναπαρήγαγαν παράνομα αυτό, αλλά και κατά των πρώην συνεργατών της με την κατηγορία ότι προβαίνουν σε παράνομη αναπαραγωγή, εκμίσθωση και διανομή του λογισμικού της. Β. Με βάση όλα τα προαναφερόμενα πραγματικά περιστατικά μου ζητήθηκε να απαντήσω επί των ακόλουθων ερωτημάτων: 1. Πότε θεμελιώνεται προσβολή του λογισμικού των η/υ και πως αποδεικνύεται αυτή, ιδίως δε αν πρέπει να υφίσταται ουσιώδης ομοιότητα ή ταυτότητα του περιεχομένου του λογισμικού, και ποιες άλλες προϋποθέσεις πρέπει να συντρέχουν για την απόδειξη της προσβολής. 2. Περαιτέρω, αν τα στοιχεία που επικαλείται η ενάγουσα είναι καθοριστικά για τη θεμελίωση της προσβολής του λογισμικού, όπως ότι η επικοινωνία μεταξύ των συνιστωσών διεπαφής δύο λογισμικών συνεπάγεται ομοιότητα του περιεχομένου των προγραμμάτων, ότι η ομοιότητα μεταξύ της δομής του δένδρου καταλόγου που δημιουργείται από τα δύο λογισμικά συνηγορεί υπέρ της ομοιότητας του περιεχομένου τους κ.ο.κ. επίσης, αν προστατεύεται η κύρια αίσθηση (το λεγόμενο «look and feel») του λογισμικού και αν η αυτούσια ανάληψη κειμένων επεξηγηματικών της λειτουργίας του λογισμικού συνιστά παραβίαση λογισμικού. 3. Τέλος, δε, πότε συντρέχει αθέμιτη συμπεριφορά κατ άρθρο 1 ν. 146/1914 ή παραβίαση του καθήκοντος πίστης και εχεμύθειας κατ άρθρο 16 ν. 146/1914 στην περίπτωση της προσβολής λογισμικού, καθώς και παραβίαση προγραμμάτων υπολογιστών κατ άρθρο 370Β του ΠΚ και παραβίαση της νομοθεσίας περί προστασίας πνευματικής ιδιοκτησίας κατ άρθρο 66 του ν. 2121/1993. Γ. Η απάντησή μου στα ανωτέρω ερωτήματα είναι η ακόλουθη: Ι. 1. Σύμφωνα με το νόμο, τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών (η/υ) τυγχάνουν προστασίας κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, δηλ. σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2121/1993, όπως ισχύει. Τούτο ορίζεται από το άρθρο 2 3 του ν. 2121/1993, κατά το οποίο, τα προγράμματα η/υ και το προπαρασκευα-

4 Γνωμοδοτήσεις Ι. Ιγγλεζάκη, Η προστασία του λογισμικού των η/υ 1019 στικό υλικό του σχεδιασμού τους θεωρούνται ως έργα του λόγου 1. Η διάταξη αυτή υλοποιεί την επιταγή του κοινοτικού νομοθέτη, που όρισε με την οδηγία 91/250 της ότι τα προγράμματα η/υ πρέπει να προστατεύονται με δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας ως φιλολογικά έργα. Την ίδια κατεύθυνση ακολουθούσε η ελληνική νομολογία και πριν από τη νομοθετική αναγνώριση της προστασίας των προγραμμάτων η/υ 3 ωστόσο, η νομοθεσία που ίσχυε κατά το χρονικό διάστημα που προηγήθηκε της ψήφισης του ν. 2121/1993 (ν. 2387/1920) δεν ήταν σε θέση να παρέχει ικανοποιητική προστασία 4. Με την εναρμόνιση του ελληνικού δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας προς τις διατάξεις της κοινοτικής οδηγίας 91/250 ρυθμίστηκαν σημαντικές πτυχές της προστασίας του λογισμικού (software) 5 των η/υ και τέθηκαν οι βάσεις για μια ολοκληρωμένη αντιμετώπιση των προβλημάτων που ανακύπτουν στην πράξη και αφορούν την προστασία αυτή. 2. Η ένταξη των προγραμμάτων η/υ στο σύστημα προστασίας του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας συνεπάγεται τη διαμόρφωση του περιεχομένου και της έκτασης της προστασίας αυτών σύμφωνα με τις αρχές του δικαιϊκού αυτού κλάδου. Έτσι, πέρα από τις συγκεκριμένες ειδικές διατάξεις που περιέχονται σε επιμέρους άρθρα του νόμου, κυρίως στο κεφάλαιο 7, με τις οποίες ρυθμίζεται η προστασία τους, υιοθετούνται γενικότερα οι αρχές και η φιλοσοφία της πνευματικής ιδιοκτησίας. Μια από τις θεμελιώδεις αρχές του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας είναι η αρχή, σύμφωνα με την οποία αντικείμενο προστασίας αποτελεί κάθε πρωτότυπο πνευματικό δημιούργημα που εκφράζεται με οποιαδήποτε μορφή, η οποία 1. Βλ. Γ. Κουμάντου, Πνευματική ιδιοκτησία, 2002, σελ. 143 επ. Μ. Θ. Μαρίνου, Πνευματική ιδιοκτησία, 2004, σελ. 99 Δ. Καλλινίκου, Πνευματική ιδιοκτησία & συγγενικά δικαιώματα, 2005, σελ. 61 επ. Β. Αντωνόπουλου, Βιομηχανική ιδιοκτησία, 2005, σελ. 970 επ. Θ. Λιακόπουλου, Βιομηχανική ιδιοκτησία, 2000, 281 επ. Λ. Κοτσίρη, Δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας, 2005, σελ. 72 επ. Ι. Ιγγλεζάκη, Εισαγωγή στο δίκαιο της πληροφορικής, 2006, αριθ. περιθ. 22, σελ. 14 Σταμούλη, Προβλήματα ευθύνης από την αθέμιτη χρήση των ηλεκτρονικών υπολογιστών, ΝοΒ 1987, σελ επ. Λασηθιωτάκη, Περί προστασίας προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών (Software), ΕπιστΕ Αρμ 1994, σελ. 181 επ. Θ. Κριθαρά, Η προστασία των προγραμμάτων η/υ κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, Digesta 2004, σελ. 253 επ. 2. ΕΕ L 122/42 της Βλ. σχετ. Μ.-Θ. Μαρίνου, Λογισμικό (Software). Νομική προστασία και συμβάσεις ΙΙ (1992), σ. 89 επ. Ε. Καπνοπούλου, Το πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή ως έργο λόγου. Η πρωτοτυπία ως προϋπόθεση για την προστασία του πριν και μετά την Οδηγία 91/250/ΕΟΚ και το ν. 2121/1993, ΕπιστΕ Αρμ 1995, σ. 131 επ. Μ. Lehmann, Die Europäische Richtlinie über den Schutz von Computerprogrammen, GRUR Int. 1991, σ. 327 επ. T. Dreier, Rechtsschutz von Computerprogrammen, CR 1991, σ. 577 επ. 3. ΜΠρΑθ 13760/1988, ΕλλΔνη 1989, 371 ΜΠρΘεσ 1571/1989, Αρμ 1990, 642 ΠολΠρΑθ 5235/1991, ΕλλΔνη 1992, Βλ. Μ.-Θ. Μαρίνου, Λογισμικό. Νομική προστασία και συμβάσεις Ι, 1989, σελ Για την εννοιολογική διαφοροποίηση μεταξύ των εννοιών λογισμικό και πρόγραμμα η/υ βλ. Ιγγλεζάκη, Εισαγωγή στο δίκαιο της πληροφορικής, ό.π., αριθ. περιθ. 32 επ., σελ. 20 επ.

5 1020 ΕπισκΕ /2006 (αρχή) κατοχυρώνεται στη διάταξη του άρθρου 2 1 του ν. 2121/1993. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, ως έργο νοείται κάθε πρωτότυπο πνευματικό δημιούργημα λόγου, τέχνης ή επιστήμης, που εκφράζεται με οποιαδήποτε μορφή, ενώ περαιτέρω γίνεται ενδεικτική απαρίθμηση των θεωρούμενων ως έργων, στα οποία περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, και τα προγράμματα η/υ όπως προαναφέρθηκε. Κύριο προστατευόμενο στοιχείο του έργου είναι η μορφή του, δηλ. η αντιληπτή με τις αισθήσεις συγκεκριμένη διαμόρφωσή του και η προστασία αυτή του νόμου παρέχεται σε κάθε μορφή έκφρασης που δίδεται στο πνευματικό δημιούργημα 6. Το γεγονός δε ότι προστατευόμενο στοιχείο ενός έργου, σύμφωνα με το νόμο, είναι η μορφή του, δεν είναι ασφαλώς τυχαίο, αλλά απηχεί την κρατούσα στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας αρχή ότι προστατεύεται η μορφή και όχι η ιδέα της πνευματικής δημιουργίας Η παραπάνω αρχή βρίσκει την έκφρασή της και στην προστασία των προγραμμάτων η/υ 8. Συγκεκριμένα, ο ν. 2121/1993 ορίζει τα ακόλουθα: «Η προστασία παρέχεται σε κάθε μορφή έκφρασης ενός προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή. Οι ιδέες και οι αρχές στις οποίες βασίζεται οποιοδήποτε στοιχείο προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, περιλαμβανομένων και εκείνων στις οποίες βασίζονται τα συστήματα διασύνδεσής του, δεν προστατεύονται κατά τον παρόντα νόμο» (άρθρο 2 3 εδαφ. β και γ ). Στη διάταξη αυτή τονίζεται η διάκριση μεταξύ «ιδέας» και «μορφής» 9. Ο τονισμός δε της διάκρισης αυτής στο νόμο γίνεται προκειμένου να αποφευχθεί η δημιουργία αποκλειστικών δικαιωμάτων σε στοιχεία που πρέπει να παραμείνουν κοινό κτήμα, σε έναν τόσο κρίσιμο τομέα της τεχνολογίας, όπως είναι το λογισμικό. Αξίζει να αναφερθεί ότι ο κοινοτικός νομοθέτης επέλυσε το σχετικό ζήτημα με τη θέσπιση της κοινοτικής οδηγίας, στο προοίμιο της οποίας αναφέρεται ότι «για να μην υπάρχει καμία αμφιβολία, πρέπει να διευκρινιστεί ότι προστατεύεται μόνο η έκφραση ενός προγράμματος ηλεκτρονικών υπολογιστών και ότι οι ιδέες και οι αρχές στις οποίες βασίζεται οποιοδήποτε στοιχείο του προγράμματος, περιλαμβανομένων και εκείνων στις οποίες βασίζονται τα συστήματα διασύνδεσης, δεν προ- 6. Βλ. Κοτσίρη, ό.π., σελ. 54 επ. 7. Καθοριστική είναι, βεβαίως, η ενσωμάτωση του έργου σε ένα υλικό υπόστρωμα, με την οποία η ιδέα του έργου αποκτά συγκεκριμένη υπόσταση και συγκεκριμένη μορφή, η οποία και προστατεύεται με το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας βλ. Κ. Παμπούκη, Το δίκαιο της βιομηχανικής και της πνευματικής ιδιοκτησίας στην πράξη, 1996, σελ Βλ. Κοτσίρη, ό. π., σελ. 55. Από την ξενόγλωσση βιβλιογραφία βλ. Loewenheim, σε: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht-Kommentar, 69a, αριθ. περιθ. 8, σελ Για τον προβληματισμό σχετικά με τη διχοτόμηση ιδέας και έκφρασης στην περίπτωση του λογισμικού των η/υ βλ. Γ. Νούσκαλη, Ποινική προστασία προγράμματος η/υ στο ν. 2121/93, 2003, σελ. 27 επ.

6 Γνωμοδοτήσεις Ι. Ιγγλεζάκη, Η προστασία του λογισμικού των η/υ 1021 στατεύονται με δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας βάσει της παρούσας οδηγίας». Επίσης, στην οδηγία υπογραμμίζεται ότι «σύμφωνα με την αρχή αυτή της πνευματικής ιδιοκτησίας, στο βαθμό που η λογική, οι αλγόριθμοι και οι γλώσσες προγραμματισμού περιλαμβάνουν ιδέες και αρχές, αυτές οι ιδέες και αρχές δεν προστατεύονται με την παρούσα οδηγία» και, επιπλέον, ότι «σύμφωνα με τη νομοθεσία και τη νομολογία των κρατών μελών και τις διεθνείς συμβάσεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας, η έκφραση αυτών των ιδεών και αρχών πρέπει να προστατεύεται με δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας» 10. Συγκεκριμένα, η παραπάνω διάταξη (άρθρο 2 3 εδαφ. β ν. 2121/1993) έχει το νόημα ότι η προστασία που παρέχει ο νόμος εκτείνεται σε κάθε μορφή έκφρασης ενός προγράμματος Η/Υ, ανεξάρτητα δηλ. αν πρόκειται για τον αντικειμενικό (object code), τον πηγαίο κώδικα (source code) ή τα στοιχεία που προηγούνται της κωδικοποίησης (το προπαρασκευαστικό υλικό του σχεδιασμού τους) 11. Ειδικότερα, σύμφωνα με τον ορισμό που δίνεται στη θεωρία, πρόγραμμα η/υ είναι το σύνολο οδηγιών ή εντολών που είναι προορισμένο, όταν ενσωματώνεται σε ένα μέσο που μπορεί να αναγνωσθεί από έναν η/υ, να παράγει ένα ορισμένο αποτέλεσμα 12. Το πρόγραμμα απαντάται με δύο μορφές: α) το πηγαίο πρόγραμμα, το οποίο περιέχει τις εντολές σε μία γλώσσα προγραμματισμού υψηλού επιπέδου (Basic, Fortran, Pascal, Cobol, C, C++ κλπ.), β) το πρόγραμμα μηχανής ή αντικειμενικό κώδικα, ο οποίος συνίσταται σε μια σειρά δυαδικών ψηφίων και για να λειτουργήσει, να «τρέξει» στον η/υ, πρέπει να μεταφραστεί σε αντικειμενικό κώδικα, διαδικασία που πραγματοποιείται με ένα ειδικό πρόγραμμα, τον μεταγλωττιστή (compiler) 13. Και οι δύο αυτές μορφές του προγράμματος προστατεύονται, όπως και το προπαρασκευαστικό υλικό του σχεδιασμού τους, στο οποίο περιλαμβάνεται το γενικό σχέδιο, το λεπτομερές σχέδιο, διαγράμματα ροής κ.ο.κ Συνακόλουθα, πρέπει να οριοθετηθεί το αντικείμενο προστασίας, το οποίο παρουσιάζεται ως ιδιαιτέρως ευρύ, από τα στοιχεία του προγράμματος που δεν προστατεύονται. Όπως μόλις προαναφέρθηκε, εξαιρούνται της προστασίας οι ιδέ- 10. Βλ. προοίμιο της οδηγίας 91/250, L 122 της , σελ Βλ. Ιγγλεζάκη, Εισαγωγή στο δίκαιο της πληροφορικής, ό. π., αριθ. περιθ. 42, σελ. 24 Μαρίνου, Λογισμικό. Νομική Προστασία και συμβάσεις ΙΙ, 1992, σελ. 96 Harte-Bavendamm/Wiebe, Urheberrecht, σε: W. Kilian/B. Heussen, Computerrechts-Handbuch, κεφάλαιο 51, (Stand 2003), αριθ. περιθ. 15 επ., σελ Βλ. Μαρίνου, Λογισμικό. Νομική Προστασία και συμβάσεις Ι, 1989, σελ. 27 Λιακόπουλο, Βιομηχανική ιδιοκτησία, 2000, σελ. 281 Β. Αντωνόπουλου, Βιομηχανική ιδιοκτησία, 2005, σελ Βλ. για τα παραπάνω Μαρίνου, Λογισμικό. Νομική Προστασία και συμβάσεις Ι, σελ. 33 επ. 14. Βλ. για τα παραπάνω Μαρίνου, ό.π., σελ. 48 επ.

7 1022 ΕπισκΕ /2006 ες και οι αρχές στις οποίες βασίζεται οποιοδήποτε στοιχείο προγράμματος η/υ. Συγκεκριμένα, μη προστατευόμενα στοιχεία είναι η ιδέα του προγράμματος η/υ, ο αφηρημένος αλγόριθμος και οι αρχές που εμπεριέχονται στο πρόγραμμα, οι διαδικασίες, οι τεχνικές και οι γλώσσες προγραμματισμού 15. Έτσι, λοιπόν, δεν προστατεύεται ο σκελετός του προγράμματος η/υ, αλλά η συγκεκριμένη υπόστασή του, την οποία αυτό λαμβάνει με την μεταφορά σε κώδικα των αφηρημένων ιδεών (δηλ. του αλγορίθμου) από τον προγραμματιστή. Συνεπώς, προσβολή του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας αποτελεί η ανάληψη της μορφής, η αντιγραφή του κώδικα ή η ουσιαστική ομοιότητα προς αυτόν και όχι, ασφαλώς, η ομοιότητα ως προς την αφηρημένη ιδέα ή τη λειτουργία που επιτελεί το πρόγραμμα. 5. Τούτο έχει γίνει δεκτό και από τη νομολογία, όπως λ.χ. στην ΠολΠρΘεσ 18201/ , στην οποία κρίθηκε ότι τα προγράμματα η/υ και το προπαρασκευαστικό υλικό του σχεδιασμού τους προστατεύονται κατά τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας, ενώ οι αρχές στις οποίες βασίζεται οποιοδήποτε στοιχείο προγράμματος η/υ, περιλαμβανομένων και εκείνων στις οποίες βασίζονται τα συστήματα διασυνδέσεώς του, δεν προστατεύονται. Στην απόφαση υιοθετείται η άποψη ότι ως πρωτότυπο θεωρείται ένα πρόγραμμα η/υ, εφόσον είναι πνευματικό δημιούργημα του δημιουργού του και με μεγάλη πιθανότητα θα πρέπει να αναμένεται ότι ο τρίτος δεν θα ήταν σε θέση να δημιουργήσει παράλληλα το ίδιο. Περαιτέρω, αναφέρεται ότι το πρόγραμμα είναι το τελικό προϊόν ή η αποκρυστάλλωση μιας μακράς εξελικτικής διαδικασίας και το σπουδαιότερο μέρος ενός «πακέτου» λογισμικού, περιλαμβάνει δε το πηγαίο πρόγραμμα (source code) και το πρόγραμμα της μηχανής (machine code), τα οποία αποτελούν το προσφιλέστερο αντικείμενο αντιγραφής. Κρίνοντας επί της περίπτωσης που αντιμετώπισε, ειδικά, η απόφαση δέχθηκε ότι, εφόσον σύμφωνα με το νόμο δεν προστατεύονται οι ιδέες και οι αρχές στις 15. Βλ. Μαρίνου, Λογισμικό. Νομική Προστασία και συμβάσεις ΙΙ, σελ. 98 Νούσκαλη, Ποινική προστασία προγράμματος, ό.π., σελ. 25 Loewenheim, ό.π., αριθ. περιθ. 12, σελ S. Williamson, The International Enforcement of Software Copyrights and Patents, CLRTJ 1998, διαθέσιμο στην ηλ. διεύθυνση: < R. Mishra, Reverse Engineering in Japan and the Global Trend Towards Interoperability, διαθέσιμο στην ηλ. διεύθυνση: < Βλ. και Section 102 (b) US Copyright Act 1980: In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work (σε καμία περίπτωση η προστασία με το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας επί προστατευόμενων έργων δεν εκτείνεται σε ιδέες, διαδικασίες, συστήματα, μεθόδους λειτουργίας, συλλήψεις, αρχές, ή ανακαλύψεις, ανεξάρτητα από τη μορφή με την οποία εκφράζονται, εξηγούνται, διευκρινίζονται, ή ενσωματώνονται σε ένα τέτοιο έργο). 16. Βλ. ΕλΔνη 1999, 458, ΕΕμπΔ 1999, 161.

8 Γνωμοδοτήσεις Ι. Ιγγλεζάκη, Η προστασία του λογισμικού των η/υ 1023 οποίες στηρίζεται το πρόγραμμα, αυτός που έδωσε την ιδέα ή χορήγησε πληροφορίες σχετικά με το πρόγραμμα δεν θεωρείται συνδημιουργός του προγράμματος. Σε αυτό το σημείο εντοπίζεται η συμβολή της απόφασης, καθ όσον εξειδικεύει την διάκριση μεταξύ ιδέας και μορφής, επισημαίνοντας ότι ως ιδέα νοείται ο αφηρημένος αλγόριθμος και ως μορφή το πρόγραμμα που αναπτύσσει ο προγραμματιστής, επί του οποίου και μόνο παρέχεται η προστασία από το νόμο. 6. Ένα ειδικότερο ζήτημα αποτελεί το αν προστατεύεται η κύρια αίσθηση (το λεγόμενο «look and feel») του λογισμικού. Το ζήτημα προέκυψε στο πλαίσιο της εξέλιξης της νομολογίας στις ΗΠΑ, όπου υπήρξαν αποφάσεις, στις οποίες έγινε δεκτό ότι ένα πρόγραμμα η/υ μπορεί να προσβληθεί ακόμα και αν δεν έχει αντιγραφεί ο πηγαίος ή ο αντικειμενικός του κώδικας, εφόσον το πρόγραμμα που αναπαράχθηκε μοιάζει πολύ και λειτουργεί κατά παρόμοιο τρόπο με το προστατευόμενο πρόγραμμα 17. Ωστόσο, σε μεταγενέστερες αποφάσεις το κριτήριο αυτό απορρίφθηκε και υιοθετήθηκε ένα νέο (ποιοτικό) κριτήριο που λειτουργεί σε τρία στάδια (: abstraction, filtration, comparison), με βάση το οποίο αναζητείται ο πυρήνας της προστατευόμενης έκφρασης του προγράμματος και συγκρίνονται τα στοιχεία του με τα αντίστοιχα στοιχεία του προσβάλλοντος προγράμματος 18. Στο ελληνικό δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως και στα αντίστοιχα δίκαια των χωρών της ηπειρωτικής Ευρώπης, εν γένει, δεν μπορεί να υιοθετηθεί ως κριτήριο προσβολής η εξωτερική ομοιότητα, δηλ. η ομοιότητα της επιφάνειας εργασίας ή η ομοιότητα των λειτουργιών που επιτελούν δύο ανταγωνιστικά προγράμματα η/υ, για τη διαπίστωση της προσβολής του λογισμικού, ούτε και υφίσταται νομολογία αντίστοιχη με αυτή των ΗΠΑ. Και τούτο, διότι η αυστηρή εφαρμογή ενός τέτοιου κριτηρίου θα κατέληγε στην προστασία της ιδέας και όχι της έκφρασης ενός προγράμματος η/υ, κάτι που αντιβαίνει στην αρχή ότι δεν προστατεύεται η πρώτη παρά μόνο η δεύτερη. Εξάλλου, όπως επισημαίνεται, είναι δυνατό στην πράξη να παράγεται παρόμοια επιφάνεια εργασίας με βάση διαφορετικά προγράμματα η/υ, γεγονός που οδηγεί στην απόρριψη της δυνατότητας προστασίας της επιφάνειας εργασίας ως προγράμματος η/υ 19. Η επιφάνεια εργασίας του προγράμματος αποτελεί μια γραφική απεικόνιση που δημιουργείται από το πρόγραμμα και, με βάση αυτή την ιδιότητά της, δύναται να προστατευθεί αυτοτελώς υπό την προϋπόθεση ότι παρουσιάζει πρωτοτυπία ως έργο λόγου ή ως έργο εφαρμοσμένων τεχνών (άρθρο Βλ. την υπόθεση Whelan Associates Inc v Jaslow Dental Laboratory Inc and Others, 797 F. 2nd (3rd Cirq. 1986), και την υπόθεση Lotus Development Corp. v Paperback Software International, 740 F. Supp. 37 (1990) βλ. σχετικά Κριθαρά, ό.π., σελ. 261 Νούσκαλη, Ποινική προστασία προγράμματος η/υ, 2003, σελ. 34 επ. 18. Βλ. την υπόθεση Computer Associates Int l, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992). 19. Βλ. Moritz/Tybusseck, Computersoftware, 2. Auflage, 1992, σελ. 82 επ.

9 1024 ΕπισκΕ /2006 ν. 2121/1993), όχι δε ως έκφραση ενός προγράμματος η/υ 20. ΙΙ. 1. Περαιτέρω, ως αθέμιτη συμπεριφορά κατ άρθρο 1 ν. 146/1914 δύναται να θεωρηθεί η προσβολή του λογισμικού, μόνο όμως εφόσον συντρέχουν ειδικές περιστάσεις που καθιστούν την απομίμηση δουλική, όταν δηλ. πρόκειται για πιστή ή σχεδόν πιστή αντιγραφή ή απομίμηση ενός προγράμματος. Αντιθέτως, η χρησιμοποίηση του ίδιου αλγορίθμου ή αφηρημένων ιδεών ή η απομίμηση του στυλ προγραμματισμού είναι ελεύθερη και τούτο, διότι η εφαρμογή του ν. 146/1914 δεν μπορεί να οδηγήσει στη μονοπώληση των στοιχείων του προγραμματισμού και, συνακόλουθα, στην παρεμπόδιση νέων ανταγωνιστών να εισέλθουν στην αγορά Πιο πέρα, για την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων ν. 146/1914, στην περίπτωση της προσβολής λογισμικού με την ανακοίνωσή του από τον εργαζόμενο σε τρίτους, προβλέπονται αυστηρές προϋποθέσεις, στενότερες από τις προβλεπόμενες από το ν. 2121/1993. Συγκεκριμένα, πρέπει το πρόγραμμα η/υ να αποτελεί εμπορικό απόρρητο ή, άλλως, απόρρητο της επιχείρησης, παράλληλα δε να λαμβάνονται νομικά και τεχνικά μέτρα, ώστε να αποκλείεται η πρόσβαση κάθε τρίτου στο πρόγραμμα Σχετικά με την ποινική προστασία του λογισμικού θα πρέπει να σημειωθεί ότι ο ν. 2121/1993 προβλέπει ποινικές κυρώσεις για την παραβίαση των διατάξεών του στο άρθρο Παράλληλα, η παράνομη αντιγραφή προγραμμάτων τιμωρείται με βάση το άρθρο 370Γ ΠΚ. Στην τελευταία διάταξη ορίζεται, ειδικότερα, ότι «όποιος χωρίς δικαίωμα αντιγράφει ή χρησιμοποιεί προγράμματα υπολογιστών, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι έξι μήνες και με χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως δύο εκατομμυρίων δραχμών» (άρθρο 370Γ 1 ΠΚ). Στη θεωρία υποστηρίζεται ότι η διάταξη αυτή έχει καταργηθεί με το άρθρο 72 1 ν. 2121/1993 ως αντικείμενη στο ν. 2121/1993 που περιλαμβάνει διατάξεις για το θέμα αυτό και αυστηρότερες ποινές 24. Κατ άλλη άποψη, η διάταξη του άρθρου 370Γ ΠΚ αποσκοπεί στην καταστολή κάθε παράνομης αντιγραφής και χρησιμοποίησης λογισμικού, έτσι ώστε να αποσυνδέεται η προστασία αυτή από την προστασία που 20. Βλ. Loewenheim, ό.π., σελ Ιγγλεζάκη, Εισαγωγή στο δίκαιο της πληροφορικής, ό.π., αριθ. περιθ. 46, σελ Βλ. Μ. Θ. Μαρίνου, Λογισμικό Ι, ό.π., σελ. 43 Λιακόπουλου, Ζητήματα Εμπορικού Δικαίου, σελ Βλ. Κ. Παμπούκη, Το δίκαιο της βιομηχανικής και της πνευματικής ιδιοκτησίας στην πράξη, ό.π., σελ. 61 επ., όπου τονίζεται ότι η απομίμηση των αποτελεσμάτων της εργασίας των άλλων δεν είναι πάντα ανεπίτρεπτη και, πιο συγκεκριμένα, ότι ως τέτοια παρίσταται η απομίμηση μόνο όταν αφορά επιτεύγματα που το δίκαιο προστατεύει ως άϋλα αγαθά. 23. Βλ. ΑΠ 121/2003, ΠοινΔικ 2003, 619 Μ. Θ. Μαρίνου, Λογισμικό Ι, ό.π., σελ , με παραπέρα παραπομπές. 24. Βλ. Κουμάντου, ό.π., σελ. 450.

10 Γνωμοδοτήσεις Ι. Ιγγλεζάκη, Η προστασία του λογισμικού των η/υ 1025 παρέχει ο νόμος για την πνευματική ιδιοκτησία 25. Κατά την ορθότερη άποψη, η διάταξη του άρθρου 370 Γ ΠΚ δεν αποσυνδέει την ποινική προστασία του λογισμικού από το δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας. Αντιθέτως, το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 370Γ 1 ΠΚ περιορίζεται από τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο ν. 2121/1993, καθώς, σε αντίθετη περίπτωση, θα οδηγούμασταν σε υπερβολική διεύρυνση του αξιοποίνου 26. Συνεπώς, μόνον εφόσον στοιχειοθετηθεί προσβολή του λογισμικού με βάση τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου του ν. 2121/1993 θα καταστεί δυνατό να καταλογισθεί ευθύνη με βάση το άρθρο 370Γ 1 ΠΚ. ΙΙΙ. Στην ένδικη περίπτωση τίθενται συγκεκριμένα ερωτήματα που μπορούν να απαντηθούν με βάση τα όσα προαναφέρθηκαν σχετικά με τη διάκριση ιδέας και έκφρασης και την εξειδίκευσή της στα προγράμματα η/υ (βλ. παραπάνω, υπό Γ.Ι.2 επ.). 1. Προτού απαντηθούν τα ερωτήματα αυτά, ωστόσο, χρήσιμο είναι να διευκρινισθούν ορισμένα σημεία που ανακύπτουν από τα δικόγραφα των αγωγών της εταιρίας GNET AE. Συγκεκριμένα, η πρωτοτυπία ενός προγράμματος η/υ κρίνεται με βάση το κριτήριο που εμπεριέχεται στη διάταξη του άρθρου 2 3 εδ. δ ν. 2121/1993, κατά την οποία, ένα πρόγραμμα η/υ θεωρείται πρωτότυπο εφόσον είναι προσωπικό πνευματικό δημιούργημα του δημιουργού του 27. Στοιχεία που συνηγορούν υπέρ της πρωτοτυπίας ενός προγράμματος δεν αποτελούν τα αναφερόμενα στα δικόγραφα της παραπάνω εταιρίας, όπως ότι το πρόγραμμα πετυχαίνει την απομακρυσμένη διαχείριση η/υ και ταχεία αντιγραφή ή το κατέβασμα δεδομένων (downloading) ή ότι χρησιμοποιείται μια συγκεκριμένη γλώσσα προγραμματισμού (εν προκειμένω, η γλώσσα Delphi), ούτε και ότι υφίστανται ενσωματωμένες κατηγορίες μέσα στο πρόγραμμα ή ότι αυτό εκτελεί άλλες λειτουργίες (τρέχει αυτόματα μετά το κατέβασμα δεδομένων, εμφανίζει πληροφορίες κ.ο.κ.), ενώ η χρήση του πρωτοκόλλου FTP δεν οδηγεί, ασφαλώς, στο συμπέρασμα ότι έχουμε να κάνουμε με ένα πρωτότυπο πρόγραμμα, καθώς το πρότυπο FTP χρησιμοποιείται ευρύτατα για τη μεταφορά πληροφοριών μέσω του Διαδικτύου. Η πρωτοτυπία κρίνεται με βάση και μόνο το περιεχόμενο του προγράμματος, δηλ. τον κώδικα, ο οποίος δεν πρέπει να είναι αποτέλεσμα αντιγραφής, αλλά αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού του. Ένα πρόγραμμα 25. Βλ. Δ. Ασπρογέρακα, Ποινική προστασία προγραμμάτων η/υ. Πρακτικά Ημερίδας «Πειρατεία Λογισμικού: Οικονομικές και νομικές επιπτώσεις», ΑΣΟΕΕ , σελ. 35, Βλ. Μυλωνόπουλου, Ηλεκτρονικοί υπολογιστές και ποινικό δίκαιο. Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 13γ, 370Β, 370Γ και 386Α Π.Κ. (άρθρ. 2-5 ν. 1805/88), 1991, σελ Μαρίνου, Λογισμικό, σελ Βλ. σχετικά Ιγγλεζάκη, Ζητήματα ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου σε σχέση με την προστασία του λογισμικού η/υ, ΕπισκΕΔ 2006, σελ. 598 επ.

11 1026 ΕπισκΕ /2006 η/υ, πράγματι, δεν μπορεί να θεωρηθεί πρωτότυπο, εφόσον αποτελείται από τμήματα κώδικα που δύναται να ανεύρει κανείς σε εγχειρίδια ή σε δικτυακούς τόπους (Internet sites). Η πρωτοτυπία αποτελεί, επομένως, αντικείμενο απόδειξης και δεν είναι κάτι δεδομένο. Παραπέρα, απαραίτητη προϋπόθεση για να χορηγηθεί προστασία με το ν. 2121/1993 είναι να αποδειχθεί η πατρότητα του έργου, δηλαδή του λογισμικού. Εδώ, μπορεί να αξιοποιηθεί το τεκμήριο του άρθρου 10 2 ν. 2121/1993, σύμφωνα με το οποίο τεκμαίρεται ως δημιουργός, σε προγράμματα η/υ, το φυσικό ή νομικό πρόσωπο του οποίου το όνομα ή η επωνυμία εμφανίζεται πάνω στον υλικό φορέα του έργου κατά τον τρόπο που συνήθως χρησιμοποιείται για την ένδειξη του δικαιούχου. Αντίστοιχο τεκμήριο γίνεται δεκτό, σύμφωνα με τη νομολογία, υπέρ του προσώπου που έχει στην κατοχή του τον πηγαίο κώδικα ενός προγράμματος 28. Άλλη δυνατότητα είναι, ασφαλώς, η δημόσια κατάθεση του κώδικα, από την οποία αποκτά το πρόγραμμα η/υ βεβαία χρονολογία. 2. Ζήτημα ανακύπτει όσον αφορά την απόδειξη της ουσιώδους ομοιότητας του λογισμικού της εταιρίας GNET με αυτό των αντιδίκων της. Αντικείμενο απόδειξης, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν (παραπάνω, υπό Β.Ι.4), αποτελεί ο πηγαίος κώδικας του λογισμικού, καθώς απαιτείται να γίνει σύγκριση των πηγαίων κωδίκων των δύο προγραμμάτων, από την οποία θα καταδειχθεί ο βαθμός ομοιότητας ή απόκλισης του αντίγραφου από το πρωτότυπο 29. Γενικότερα, στη δίκη περί προσβολής λογισμικού, ο ενάγων θα πρέπει να επικαλεστεί και να αποδείξει ότι υφίσταται ουσιαστική ομοιότητα βασικών στοιχείων των δύο προγραμμάτων, αυτό δε σημαίνει πρακτικά ότι πρέπει να συγκριθούν οι γραμμές του κώδικα των προγραμμάτων, αλλά και η δομή και η διάταξή τους, προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσο ομοιάζουν 30. Προς τούτο καθίσταται απαραίτητη η διεξαγωγή δικαστικής πραγματογνωμοσύνης, με την οποία θα διερευνηθούν τα παραπάνω ζητήματα, επί τη βάσει των πηγαίων κωδίκων και της λοιπής τεκμηρίωσης των προγραμμάτων η/υ 31. Ουδόλως δύναται να κριθεί η ουσιώδης ομοιότητα βάσει στοιχείων όπως είναι: η επικοινωνία των συνιστωσών διασύνδεσης (interfaces) δύο προγραμμάτων, ιδίως διότι τα συστήματα διασύνδεσης δεν προστατεύονται 32 η ομοιότητα της δομής του δένδρου καταλόγου που δημιουργείται από το πρόγραμμα, η οποία δεν παρουσιάζει ιδιαίτερη πρωτοτυπία ή, τέλος, η (εξωτερική) ομοιότητα αρχείων που εμπεριέχονται στα προγράμματα. Περαιτέρω, πρέπει να σημειωθεί ότι τα βο- 28. Βλ. ΜονΠρΑθ 952/1994, ΕΕμπΔ 1995, Βλ. Μ. Θ. Μαρίνου, Λογισμικό Ι, ό.π., σελ Μ. Θ. Μαρίνου, Λογισμικό Ι, ό.π., σελ Βλ. σχετικά Harte-Bavendamm/Wiebe, ό.π., αριθ. περιθ. 28, σελ. 17 βλ. και την απόφαση του BGH στην υπόθεση Betriebssytem, CR 1991, 80 επ. 32. Βλ. Μαρίνου, Λογισμικό. Προστασία και συμβάσεις ΙΙ, σελ. 99 επ.

12 Γνωμοδοτήσεις Ι. Ιγγλεζάκη, Η προστασία του λογισμικού των η/υ 1027 ηθητικά κείμενα που περιέχονται στα προγράμματα δεν προστατεύονται ως τμήματα του προγράμματος, αλλά δύνανται να προστατευθούν ως φιλολογικά έργα (άρθρο 2 ν. 2121/1993), εφόσον παρουσιάζουν πρωτοτυπία 33. Όσον αφορά την κύρια αίσθηση των δύο προγραμμάτων, για την οποία η ενάγουσα εταιρία GNET AE διατείνεται ότι είναι παρόμοια στα δύο προγράμματα, κατέστη ήδη σαφές από τα προαναφερθέντα (υπό Γ.Ι.6) ότι αυτή δεν προστατεύεται με βάση τις διατάξεις του ν. 2121/1993 για τα προγράμματα η/υ. Εξάλλου, η συνιστώσα διασύνδεσης με το χρήστη, δηλ. η επιφάνεια εργασίας του προγράμματος της ενάγουσας δεν παρουσιάζει σημαντική πρωτοτυπία, ούτε και υφίσταται ουσιαστική ομοιότητα των αντίστοιχων συνιστωσών των δύο λογισμικών. Ενδεικτικό είναι εδώ, συγκεκριμένα, ότι τα στοιχεία στα οποία παρέχει πρόσβαση η επιφάνεια εργασίας του λογισμικού της GNET AE απεικονίζονται ως εικονίδια, ενώ στο αντίστοιχο πρόγραμμα της C4 δεν υπάρχουν εικονίδια, αλλά λέξεις που αφορούν κατηγορίες (π.χ. Games [=παιχνίδια] κ.λ.π.), στη χρήση των οποίων δεν μπορεί κανείς να διεκδικήσει αποκλειστικότητα 34. Ομοιότητα δεν υφίσταται ούτε όσον αφορά τον σχεδιασμό των γραφικών στοιχείων της επιφάνειας εργασίας, ο οποίος και στις δύο εφαρμογές είναι στοιχειώδης και δεν εμπεριέχει δημιουργικά στοιχεία. Έτσι, το μόνο που απομένει είναι η ομοιότητα της ιδέας που διατρέχει τις δύο εφαρμογές (τα δύο λογισμικά), ήτοι η παροχή δυνατότητας στους χρήστες τερματικών η/υ να ανευρίσκουν και, στη συνέχεια, να κατεβάζουν παίγνια από έναν κεντρικό εξυπηρετητή (server) στα τερματικά αυτά, με τη βοήθεια του σχετικού λογισμικού. Το στοιχείο αυτό, ωστόσο, δεν προστατεύεται σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν. 3. Όσον αφορά το ερώτημα αν συντρέχει αθέμιτη συμπεριφορά με βάση τη γενική ρήτρα του άρθρου 1 ν. 146/1914, μόνο εφόσον αποδειχθεί ότι το λογισμικό των εναγομένων αποτελεί δουλική απομίμηση του λογισμικού της ενάγουσας θα δύναται να θεμελιωθεί η προσβολή της ρήτρας αυτής (βλ. παραπάνω, υπό Γ.ΙΙ.1). Επίσης, δεν φαίνεται να θεμελιώνεται εν προκειμένω παραβίαση απορρήτων, κατά τις διατάξεις των άρθρων ν. 146, καθ ότι τα προγράμματα της ενάγουσας διατίθενται ελεύθερα σε κάθε επιχείρηση που συνεργάζεται μαζί της και δεν φέρουν τεχνική προστασία η πρόσβαση σε αυτά δεν προστατεύεται με τη χρήση μυστικών κωδικών ή μηχανισμών οι οποίοι επιτρέπουν τη λειτουργία του προγράμματος, μόνο όταν είναι συνδεδεμένοι στον η/υ (λ.χ. dongles, Hasps, hardware locks) ούτε και υφίστανται ρήτρες μυστικότητας σχετικά με αυτά, με συνέπεια να μην δύνανται να θεωρηθούν ως απόρρητα της επιχείρησης. 33. Βλ. Loewenheim, ό.π., σελ Βλ. Κ. Παμπούκη, Το δίκαιο της βιομηχανικής και της πνευματικής ιδιοκτησίας στην πράξη, σελ. 77 επ.

13 1028 ΕπισκΕ /2006 Γ. Συμπεράσματα Συνοψίζοντας τα παραπάνω αναφερθέντα, η απάντησή μου ως προς τα ερωτήματα που μου τέθηκαν έχει ως εξής: 1. Για την απόδειξη της προσβολής λογισμικού θα πρέπει καταρχήν να τεκμηριωθεί η πρωτοτυπία του φερόμενου ως προσβαλλόμενου λογισμικού της εταιρίας GNET AE και η πατρότητά του. Κυρίως, όμως, θα πρέπει να αποδειχθεί ότι υφίσταται πιστή αντιγραφή ή ουσιαστική ομοιότητα των δύο πακέτων λογισμικού όσον αφορά τον πηγαίο κώδικα (source code) αυτών. Η απόδειξη αυτή επτυγχάνεται με τη διεξαγωγή δικαστικής πραγματογνωμοσύνης. Ειδικότερα, δεν χωράει prima faciae απόδειξη μέσω της σύγκρισης της επιφάνειας εργασίας των λογισμικών ή με βάση άλλα στοιχεία τα οποία: είτε δεν αφορούν το περιεχόμενο του λογισμικού, όπως είναι λ.χ. η ομοιότητα της δομής του δένδρου καταλόγου που δημιουργείται από τα δύο λογισμικά κ.ο.κ. είτε αφορούν μεθόδους προγραμματισμού, όπως είναι η χρήση του πρωτοκόλλου FTP για τη μεταφορά αρχείων, οι οποίες (μέθοδοι) δεν προστατεύονται από το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας. 2. Η προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού ή δικαιούχου του λογισμικού δεν θεμελιώνεται με το κριτήριο την ομοιότητα της κύριας αίσθησης (του «look and feel») του λογισμικού, κριτήριο το οποίο δεν γίνεται δεκτό στο ελληνικό δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως ούτε και διεθνώς. Επίσης, στην προστασία του νόμου για τα προγράμματα η/υ δεν εμπίπτουν τα βοηθητικά κείμενα (όπως τα εγχειρίδια κ.λ.π.), τα οποία όμως δύνανται να προστατευθούν ως έργα του λόγου υπό τις οικείες προϋποθέσεις του ν. 2121/ Τέλος, αθέμιτο ανταγωνισμό συνιστά μόνο η δουλική απομίμηση του λογισμικού, ενώ για τη θεμελίωση της παραβίασης απορρήτων της επιχείρησης κατ άρθρο 16 ν. 146/14 πρέπει το λογισμικό να αποτελεί απόρρητο της επιχείρησης. Για την επιβολή δε ποινικών κυρώσεων με βάση τόσο τις διατάξεις του ν. 2121/1993 (άρθρο 66) όσο και του ΠΚ (άρθρο 370Γ 1), πρέπει να θεμελιωθεί προσβολή του λογισμικού σύμφωνα με τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του ν. 2121/1993.