Εισήγηση Ι. Δημητρακόπουλου, Παρέδρου ΣτΕ στο σεμινάριο του ιδρύματος Μ. Στασινοπούλου ( )

Transcript

1 Η επιρροή της ποινικής δίκης στη διοικητική διαδικασία και δίκη για φορολογικές παραβάσεις, υπό το φως των θεμελιωδών δικαιωμάτων, στην πρόσφατη νομολογία του ΣτΕ και του ΕΔΔΑ (ΣτΕ /2016, ΕΔΔΑ Α και Β κατά Νορβηγίας) Εισήγηση Ι. Δημητρακόπουλου, Παρέδρου ΣτΕ στο σεμινάριο του ιδρύματος Μ. Στασινοπούλου ( ) Ι. Εισαγωγή Το ζήτημα της σχέσης μεταξύ της ποινικής δίκης και της διοικητικής διαδικασίας και δίκης για παραβάσεις φοροδιαφυγής και, ειδικότερα, η επιρροή της πρώτης στη δεύτερη, έχει απασχολήσει τα τελευταία χρόνια έντονα την ημεδαπή και την ευρωπαϊκή νομολογία, κυρίως από την άποψη του ne bis in idem (όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 4 του 7 ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και στο πρωτογενές δίκαιο της ΕΕ) και του τεκμηρίου αθωότητας (με βάση το άρθρο 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ). Το βασικό νομολογιακό πλαίσιο για τον Έλληνα διοικητικό δικαστή έχει διαμορφωθεί, μέχρι σήμερα, από δέκα αποφάσεις, τέσσερις του ΕΔΔΑ (Σταυρόπουλος του 2007, Ζolotukhin του 2009, Καπετάνιος και άλλοι του 2015, Α και Β κατά Νορβηγίας του 2016), μία του ΔΕΕ (C-617/10, Fransson του 2013, στην οποία το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου προτίμησε να είναι λακωνικό και όχι ιδιαίτερα διαφωτιστικό), και πέντε αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ 1522/2010 επταμ., 2067/2011 επταμ., 1741/2015 Ολομ., 1992/2016 επταμ. και 1993/2016 επταμ.). Το τελευταίο δίμηνο, είχαμε σημαντικές εξελίξεις στο εν λόγω πεδίο, αφενός με τις αποφάσεις /2016 του Συμβουλίου της Επικρατείας, που δημοσιεύθηκαν την , και, αφετέρου, με την από απόφαση της ευρείας σύνθεσης του ΕΔΔΑ στην υπόθεση Α και Β κατά Νορβηγίας, τις οποίες θα επιχειρήσω, στη συνέχεια, να παρουσιάσω και να εντάξω στο ήδη υφιστάμενο νομολογιακό πλαίσιο επί του επίμαχου ζητήματος. ΙΙ. Τεκμήριο αθωότητας Ισότητα των διαδίκων Η μείζονα (επταμελής) σύνθεση του Β Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, με τις αποφάσεις της 1992/2016 και 1993/2016, έκρινε επί 1

2 αιτήσεων επανάληψης της διαδικασίας, που υποβλήθηκαν κατόπιν της από απόφασης του ΕΔΔΑ, στην υπόθεση Καπετάνιος και άλλοι κατά Ελλάδας. Με την εν λόγω απόφαση του ΕΔΔΑ διαπιστώθηκε παραβίαση τόσο του άρθρου 4 του 7 ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ όσο και του άρθρου 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, διότι, ενώ οι προσφεύγοντες αθωώθηκαν με αμετάκλητη απόφαση ποινικού δικαστηρίου από κατηγορία λαθρεμπορίας, τους επιβλήθηκε διοικητική χρηματική κύρωση (πολλαπλό τέλος) για την ίδια λαθρεμπορική παράβαση και τα σχετικά ένδικα βοηθήματα και μέσα που άσκησαν ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων απορρίφθηκαν ως αβάσιμα. Με τις ως άνω αποφάσεις του, το ΣτΕ δέχθηκε, για πρώτη φορά, ότι χωρεί, βάσει του άρθρου 105Α του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΚΔΔ), αίτηση επανάληψης της διαδικασίας εκδίκασης αίτησης αναίρεσης, ως μέσο συμμόρφωσης της Ελλάδας σε καταδικαστική απόφαση του ΕΔΔΑ. Με την κρίση του αυτή, που στηρίχθηκε τόσο στην ΕΣΔΑ (ιδίως, στο άρθρο 46) όσο και στο Σύνταγμα (άρ. 4 παρ. 1 και 20 παρ. 1), το ΣτΕ απέκτησε, πέραν της ιδιότητας του κοινού δικαστή της ΕΣΔΑ, και εκείνη του εθνικού οργάνου εκπλήρωσης των υποχρεώσεων που υπέχει η Ελληνική Δημοκρατία από τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ με τις οποίες διαπιστώνεται παραβίαση της ΕΣΔΑ. Ωστόσο, το ΣτΕ έθεσε επτά προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται σωρευτικά, για να θεωρήσει βάσιμη την αίτηση επανάληψης της διαδικασίας και να εξαφανίσει την απόφαση που είχε εκδώσει επί της οικείας αίτησης αναίρεσης, ώστε αυτή να καταστεί εκ νέου εκκρεμής 1. Για τις ανάγκες 1 Πρόκειται για τις ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) η διαπιστωθείσα από το ΕΔΔΑ παράβαση διάταξης της ΕΣΔΑ είναι τέτοια ώστε να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια προς το σκεπτικό και το διατακτικό της οικείας, απορριπτικής της αίτησης αναίρεσης, απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας, ώστε η άρση της εν λόγω παράβασης και των συνεπειών της να μπορεί να επιτευχθεί μέσω της (ολικής ή μερικής) εξαφάνισης της προσβαλλόμενης απόφασης του ΣτΕ και, περαιτέρω, μέσω της νέας κρίσης και αποδοχής (εν όλω ή εν μέρει) της αίτησης αναίρεσης, (β) η συμμόρφωση προς τη σχετική απόφαση του ΕΔΔΑ δεν συνεπάγεται παραβίαση κανόνα του Συντάγματος, το οποίο (ναι μεν υπερισχύει της ΕΣΔΑ αλλά), πάντως, πρέπει να ερμηνεύεται (όχι σύμφωνα με την ΕΣΔΑ, αλλά), στο μέτρο του εφικτού, κατά τρόπο φιλικό προς την ΕΣΔΑ, όπως αυτή ερμηνεύεται και εφαρμόζεται από το ΕΔΔΑ, (γ) η συμμόρφωση προς την απόφαση του ΕΔΔΑ δεν οδηγεί σε παραβίαση άλλης υποχρέωσης της χώρας από το διεθνές δίκαιο, ιδίως δε από το ενωσιακό δίκαιο, η οποία, ενόψει του περιεχομένου της και των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης και κατόπιν στάθμισης των συγκρουόμενων έννομων αγαθών, κρίνεται σημαντικότερη, σε σχέση με εκείνη που απορρέει από το άρθρο 46 της ΕΣΔΑ, (δ) η συμμόρφωση προς την απόφαση του ΕΔΔΑ δεν προσκρούει, λαμβανομένων υπόψη και των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης, σε κάποιον άλλο επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος, η εξυπηρέτηση του οποίου, σταθμιζόμενη με την ανάγκη εκτέλεσης της απόφασης του ΕΔΔΑ, βάσει της αρχής της δίκαιης ισορροπίας, κρίνεται ότι υπερέχει, (ε) η απόφαση του ΕΔΔΑ, που αποδίδει σε όργανα της Ελληνικής Δημοκρατίας παράβαση μίας ή περισσότερων διατάξεων της ΕΣΔΑ, δεν είναι εμφανώς ελλιπής, ασαφής ή/και αυθαίρετη ως προς τη νόμιμη 2

3 της εξέτασης της συνδρομής των προϋποθέσεων αυτών, το ΣτΕ έκανε σειρά σκέψεων, τόσο για το ne bis in idem όσο και για το τεκμήριο αθωότητας. Ειδικότερα, ως προς το τεκμήριο αθωότητας, το οποίο απορρέει από απαλλακτική ποινική απόφαση και βρίσκει έδαφος εφαρμογής σε επακόλουθη διοικητική διαδικασία ή δίκη αφορώσα όχι μόνο στον καταλογισμό κυρώσεων αλλά και στην επιβολή του διαφυγόντος φόρου, η απόφαση ΣτΕ 1992/2016 δέχθηκε, στη σκέψη 9, τα εξής: [...] το ΕΔΔΑ, ερμηνεύοντας τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει το τεκμήριο αθωότητας, έχει δεχθεί ότι απόφαση διοικητικού δικαστηρίου που έπεται τελικής αθωωτικής απόφασης ποινικού δικαστηρίου για το ίδιο πρόσωπο δεν πρέπει να την παραβλέπει και να θέτει εν αμφιβόλω την αθώωση, έστω και αν αυτή εχώρησε λόγω αμφιβολιών, ως τελική δε απόφαση, στο πλαίσιο της προαναφερόμενης νομολογίας, νοείται η αμετάκλητη απόφαση ποινικού δικαστηρίου (βλ. ΣτΕ 2951/2013, 2957/2013, 1713/2014, 1879/2014, 1184/2015, 2403/2015 κ.ά.). Όπως έχει κριθεί, ενόψει της ανωτέρω νομολογίας του ΕΔΔΑ, το εκ των υστέρων επιλαμβανόμενο διοικητικό δικαστήριο, που κρίνει επί της διοικητικής παράβασης της λαθρεμπορίας δεν δεσμεύεται από την οικεία αμετάκλητη απαλλακτική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, αλλά υποχρεούται να τη συνεκτιμήσει και, δη, κατά τρόπο ειδικό, ώστε, εφόσον αποκλίνει από τις ουσιαστικές κρίσεις του ποινικού δικαστή, να μην καταλείπονται εύλογες αμφιβολίες ως προς το σεβασμό του τεκμηρίου αθωότητας, που απορρέει από την τελική έκβαση της ποινικής δίκης (βλ. ΣτΕ /2014, 2069/2014, 1184/2015, 2403/2015), στο πλαίσιο δε αυτό ο διοικητικός δικαστής μπορεί να στηριχθεί και στο διαφορετικό (χαμηλότερο) βαθμό/επίπεδο απόδειξης των (ή/και την πραγματική) βάση της, λαμβανομένων υπόψη των κριτηρίων εκτίμησης που συνάγονται από την οικεία νομολογία του ίδιου του ΕΔΔΑ (και, ιδιαίτερα, της ευρείας σύνθεσής του), αλλά και του ΔΕΕ, της θεμελιώδους αρχής της (διαδικαστικής και ουσιαστικής) επικουρικότητας του ελέγχου του ΕΔΔΑ, καθώς και της συναφούς υποχρέωσής του για επαρκή αιτιολόγηση των αποφάσεών του, με τις οποίες διαπιστώνεται παράβαση της ΕΣΔΑ από κράτος μέλος του Συμβουλίου της Ευρώπης, (στ) η διαπίστωση των επίμαχων παραβάσεων, που δέχθηκε η σχετική απόφαση του ΕΔΔΑ, δεν κλονίζεται (ώστε να μην μπορεί πλέον να θεωρηθεί δικαιολογημένη, σύμφωνα και με τα κριτήρια που προκύπτουν από την οικεία νομολογία του ΕΔΔΑ), συνεπεία οψιγενών στοιχείων, που απορρέουν είτε από απόφαση του ίδιου του ΕΔΔΑ είτε από απόφαση του ΔΕΕ είτε, τέλος, από απόφαση ανώτατου δικαστηρίου της χώρας, με την οποία γίνεται ερμηνεία ή/και εφαρμογή του εθνικού δικαίου ικανή να θεμελιώσει το συμπέρασμα ότι, με βάση το νεότερο αυτό νομολογιακό δεδομένο, το ΕΔΔΑ δεν θα ενέμενε στην κρίση του περί συνδρομής της αποδοθείσας στην Ελλάδα παράβασης της ΕΣΔΑ και (ζ) δεν έχει μεσολαβήσει πράξη κρατικού οργάνου, με την οποία να θεραπεύεται κατ ουσίαν η διαπιστωθείσα από το ΕΔΔΑ παράβαση και να αίρονται τα δυσμενή για τον αιτούντα αποτελέσματά της, κατά τρόπο ώστε η επιδιωκόμενη από τον αιτούντα επανάληψη της διαδικασίας και εξαφάνιση της προσβαλλόμενης δικαστικής απόφασης να παρίσταται αλυσιτελής για την προστασία των προσβληθέντων δικαιωμάτων του. 3

4 παραβάσεων φοροδιαφυγής που ισχύει στη διοικητική δίκη σε σχέση με εκείνο που διέπει την ποινική δίκη, για τα αντίστοιχα ποινικά αδικήματα, ενόψει και του ότι στην ποινική δίκη υπάρχει ο κίνδυνος στέρησης της προσωπικής ελευθερίας και όχι απλώς περιουσιακών στοιχείων (πρβλ. ΣτΕ 884/2016 επταμ. σκέψη 8, Ολομ. 1741/2015 σκέψη 14 και 2067/2011 επταμ. σκέψη 13, σε συνδυασμό με ΕΔΔΑ , 29889/04, Vanjak κατά Κροατίας, σκέψη 68 και ΕΔΔΑ , Y. v. Norway, 56568/00, σκέψη 41). Η παραπάνω σκέψη του Δικαστηρίου περιέχει τέσσερα σημαντικά στοιχεία, τα οποία υιοθετούνται το πρώτον από την επταμελή σύνθεση του Β Τμήματος του ΣτΕ και το τελευταίο εκ των οποίων είναι καινούργιο στη νομολογία του Τμήματος. Πρώτον το Δικαστήριο επαναλαμβάνει την παγιωμένη από το 2013 νομολογία του (σε επίπεδο πενταμελούς σύνθεσης) ότι για την ενεργοποίηση των σχετικών επιταγών του τεκμηρίου αθωότητας απαιτείται αμετάκλητη αθωωτική απόφαση (ή αμετάκλητο βούλευμα), έναντι της αναφοράς σε «τελεσίδικη» αθώωση από την αρχική νομολογία του (βλ. ιδίως ΣτΕ 2067/2011 επταμ., 4161/2012 επταμ.). Δεύτερον, το ΣτΕ σημειώνει ότι, κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ και της σχετικής νομολογίας του ΕΔΔΑ, το διοικητικό δικαστήριο, που κρίνει επί της διοικητικής παράβασης της λαθρεμπορίας (στο πλαίσιο διαφοράς από την επιβολή φόρου ή/και κύρωσης) δεν δεσμεύεται από την οικεία αμετάκλητη απαλλακτική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου. Η θέση αυτή, η οποία έχει διατυπωθεί σε αποφάσεις πενταμελούς σύνθεσης των ετών 2014 και 2015, ανατρέπει την αρχική νομολογία της επταμελούς σύνθεσης του Β Τμήματος (βλ. ΣτΕ 2067/2011 επταμ., 4161/2012 επταμ.), με την οποία είχε γίνει δεκτό ότι το τεκμήριο αθωότητας, όπως γίνεται αντιληπτό από το ΕΔΔΑ, οδηγεί σε δέσμευση του διοικητικού δικαστή από την αθωωτική κρίση του ποινικού δικαστή και, με βάση την εν λόγω ερμηνευτική εκδοχή, είχε απορριφθεί η εφαρμογή του, για τους ίδιους κατ ουσίαν λόγους για τους οποίους είχε αποκλεισθεί από το Τμήμα και η εφαρμογή του ne bis in idem, σε περίπτωση σώρευσης ποινικής και διοικητικής κυρωτικής διαδικασίας για την ίδια φορολογική παράβαση. Ωστόσο, «μη δέσμευση» του διοικητικού από τον ποινικό δικαστή δεν σημαίνει και απουσία οποιασδήποτε επιρροής της ποινικής δίκης στη διοικητική διαδικασία και δίκη. Όπως, η ΣτΕ 1992/2016 (και αυτό είναι το τρίτο σημαντικό στοιχείο της προαναφερόμενης μείζονας, η οποία 4

5 επαναλαμβάνει τη μείζονα αποφάσεων της πενταμελούς σύνθεσης του Β Τμήματος των ετών 2014 και 2015), το άρθρο 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ έχει την έννοια ότι ο διοικητικός δικαστής υποχρεούται να συνεκτιμήσει την αμετάκλητη αθωωτική απόφαση και, δη, κατά τρόπο ειδικό, ώστε, εφόσον αποκλίνει από τις ουσιαστικές κρίσεις του ποινικού δικαστή, να μην καταλείπονται εύλογες αμφιβολίες ως προς το σεβασμό του τεκμηρίου αθωότητας, που απορρέει από την τελική έκβαση της ποινικής δίκης. Επομένως, το τεκμήριο αθωότητας επιβάλλει στο διοικητικό δικαστή να λάβει υπόψη του την οικεία αμετάκλητη αθωωτική ποινική απόφαση με ειδική αιτιολογία και, συγκεκριμένα, σε περίπτωση που δέχεται τη διάπραξη της αποδοθείσας παράβασης, με συλλογισμό τέτοιο που να μην θέτει εν αμφιβόλω την ορθότητα της απαλλακτικής κρίσης του ποινικού δικαστή. Αντίθετα, σε περίπτωση που η αθωωτική ποινική απόφαση δεν είναι ή δεν προκύπτει ότι έχει καταστεί αμετάκλητη, το διοικητικό δικαστήριο δεν υπέχει τέτοια υποχρέωση, αλλά απλώς οφείλει να τη συνεκτιμήσει, ακόμα και κατά τρόπο γενικό και δίχως πανηγυρική εξαγγελία περί τούτου, έχοντας σε κάθε περίπτωση τη δυνατότητα να αποστεί από τις σχετικές ουσιαστικές κρίσεις του ποινικού δικαστή, δοθέντος, μάλιστα, ότι τέτοια ποινική απόφαση δεν παράγει δεδικασμένο, σύμφωνα με το άρθρο 57, παρ. 1 και 3, του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (βλ. ΣτΕ 2403/2015). Τέλος, η παραπάνω σκέψη της ΣτΕ 1992/2016 υποδεικνύει στο διοικητικό δικαστή το βασικό στοιχείο στο οποίο μπορεί να στηρίξει το συμπέρασμά του, εφόσον αποκλίνει από εκείνο του ποινικού δικαστή. Το νέο αυτό στοιχείο, το οποίο έρχεται να προστεθεί σε εκείνο της ύπαρξης και της αξιοποίησης επιπλέον αποδεικτικών μέσων, σε σχέση με τα ληφθέντα υπόψη από τον ποινικό δικαστή (βλ. ΣτΕ 2067/2011 επταμ., /2014, 2069/2014, 1184/2015, 2403/2015), συνίσταται στο χαμηλότερο βαθμό ή επίπεδο απόδειξης της παράβασης φοροδιαφυγής που ισχύει στη διοικητική δίκη σε σχέση με εκείνο που διέπει την ποινική. Ενόψει και της σχετικής νομολογίας του ΕΔΔΑ, την οποία επικαλείται η ΣτΕ 1992/2016, η ενσωμάτωση του εν λόγω στοιχείου στο συλλογισμό του διοικητικού δικαστηρίου της ουσίας οδηγεί πρακτικά στον αποκλεισμό του ενδεχόμενου της παραβίασης του τεκμηρίου αθωότητας, από την προαναφερόμενη άποψη, τουλάχιστον στις υποθέσεις που δεν έχουμε αμετάκλητο απαλλακτικό βούλευμα (οπότε 5

6 θεωρείται ότι δεν υπάρχουν καν αποχρώσες ενδείξεις ενοχής, αρκετές για να γίνει παραπομπή της υπόθεσης στο ποινικό ακροατήριο) ή αμετάκλητη αθωωτική απόφαση με βέβαιη και χωρίς αμφιβολίες κρίση του ποινικού δικαστή για μη διάπραξη του αποδιδόμενου αδικήματος φοροδιαφυγής. Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας σε φορολογικές και τελωνειακές υποθέσεις, κατά την έννοια των άρθρων 144 επ. ΚΔΔ, ο διοικητικός δικαστής, για να εκφέρει την κρίση του επί της ουσίας της υπόθεσης (ιδίως, για τη διάπραξη φορολογικής παράβασης), πρέπει να σχηματίσει πλήρη και βέβαιη δικανική πεποίθηση περί της συνδρομής των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, κατ εκτίμηση των στοιχείων της δικογραφίας, ενώ εάν θεωρήσει ότι τα υπάρχοντα στοιχεία είναι ανεπαρκή προς σχηματισμό βέβαιης δικανικής πεποίθησης, έχει τη δυνατότητα να διατάξει τη συμπλήρωση των αποδείξεων και, τελικά, να κρίνει την υπόθεση, αφού κατανείμει το βάρος απόδειξης μεταξύ των διαδίκων. Ο βαθμός (ή επίπεδο/μέτρο) απόδειξης αναφέρεται στο βαθμό βεβαιότητας που πρέπει να έχει ο δικαστής για τα κρίσιμα πραγματικά γεγονότα, ως προϋπόθεση για το σχηματισμό της ως άνω απαιτούμενης δικανικής πεποίθησης (περί της διάπραξης της παράβασης). Αντίστοιχος είναι και ο βαθμός βεβαιότητας που πρέπει να έχει η φορολογική Διοίκηση όταν κρίνει την ουσία της υπόθεσης. Ο βαθμός απόδειξης ( standard of proof ) είναι έννοια γνωστή στη νομολογία του ΕΔΔΑ (λ.χ. στο πεδίο του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ) και των δικαστηρίων της ΕΕ (ιδίως, στο πεδίο των παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού), αποτελεί δε βασικό στοιχείο του δικαίου της απόδειξης στην έννομη τάξη διαφόρων κρατών. Η ελληνική θεωρία και νομολογία δεν φαίνεται να έχει ασχοληθεί ιδιαίτερα με το ζήτημα, ίσως λόγω της αντίληψης ότι ο σχηματισμός βέβαιης δικανικής πεποίθησης από τον (πολιτικό, ποινικό ή διοικητικό) δικαστή προϋποθέτει απόλυτη βεβαιότητά του για τα κρίσιμα πραγματικά γεγονότα. Τα τελευταία χρόνια, το ζήτημα τέθηκε - το πρώτον, εξ όσων γνωρίζω - στη νομολογία του Β Τμήματος του ΣτΕ (βλ. ΣτΕ 3182/2010 σκέψη 6, 2067/2011 επταμ. σκέψη 13, 2780/2012 επταμ. σκέψη 8). Με τις πρόσφατες αποφάσεις της επταμελούς σύνθεσης του Β Τμήματος 884/2016 και 1992/2016, το Δικαστήριο δέχεται πλέον με σαφήνεια το βαθμό/επίπεδο απόδειξης ως ουσιώδες στοιχείο του δικαίου της απόδειξης στη διοικητική διαδικασία και δίκη. Η ΣτΕ 884/2016, 6

7 στην οποία παραπέμπει η προπαρατεθείσα σκέψη της ΣτΕ 1992/2016, δέχθηκε, σχετικώς, τα ακόλουθα: (α) η φορολογική αρχή δεν υποχρεούται να τεκμηριώσει την παράβαση φοροδιαφυγής με αδιάσειστα στοιχεία, που αποδεικνύουν άμεσα και με πλήρη βεβαιότητα την τέλεσή της, καθόσον μια τέτοια απαίτηση θα επέβαλε στη Διοίκηση ένα υπέρμετρο και συχνά αδύνατο να επωμισθεί βάρος, ασύμβατο με την ανάγκη ανεύρεσης δίκαιης ισορροπίας μεταξύ, αφενός, των θεμελιωδών αρχών του κράτους δικαίου, της αναλογικότητας και του τεκμηρίου αθωότητας και, αφετέρου, του επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος της πάταξης της φοροδιαφυγής, που από τη φύση της είναι συνήθως δυσχερώς εντοπίσιμη και η αποτελεσματική αντιμετώπιση της οποίας επιβάλλει να μην καθιστούν οι αρχές ή οι κανόνες που διέπουν το είδος και το βαθμό απόδειξης της ύπαρξής της αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την εφαρμογή της φορολογικής νομοθεσίας από τη Διοίκηση, (β) επομένως, η τέλεση φορολογικής παράβασης, που συνίσταται στην παράλειψη δήλωσης φορολογητέου εισοδήματος, και, περαιτέρω, η ύπαρξη αντίστοιχης φορολογητέας ύλης μπορεί να προκύπτει και από έμμεσες αποδείξεις (άλλως, τεκμήρια ), ήτοι από αντικειμενικές και συγκλίνουσες ενδείξεις οι οποίες, συνολικά θεωρούμενες και ελλείψει άλλης εύλογης και αρκούντως τεκμηριωμένης, ενόψει των συνθηκών, εξήγησης, που ευλόγως αναμένεται από τον φορολογούμενο, είναι ικανές να προσδώσουν στέρεη πραγματική βάση στο συμπέρασμα περί διάπραξης της αποδιδόμενης παράβασης. Η τελευταία αυτή επεξήγηση δίνει κατ ουσίαν τον ορισμό του (αναγκαίου αλλά και επαρκούς) βαθμού απόδειξης των διοικητικών παραβάσεων φοροδιαφυγής, ο οποίος είναι δεκτικός εφαρμογής και σε άλλες υποθέσεις διοικητικών παραβάσεων 2 ή φορολογικών διαφορών 3. Το εν λόγω standard of proof απαιτεί από τον κριτή 2 Πρβλ., ιδίως, ΣτΕ 2780/2012 επταμ. (παραβάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού). Άλλωστε, παρόμοια προσέγγιση του απαιτούμενου βαθμού απόδειξης έχει υιοθετήσει το ΔΕΕ, σε σχέση με τις παραβάσεις στο πεδίο του ανταγωνισμού. 3 Πρβλ. ΣτΕ Β Τμ. 1445/2016 επταμ. σκέψη 8: «[...] για τη θεμελίωση της προαναφερόμενης φορολογικής υποχρέωσης [δήλωσης και φορολόγησης στην Ελλάδα του παγκόσμιου εισοδήματος] ενός φυσικού προσώπου, η φορολογική αρχή πρέπει να προβαίνει σε ειδικώς αιτιολογημένη κρίση αναφορικά με το εάν το πρόσωπο αυτό έχει κατοικία στην Ελλάδα, φέρουσα κατ αρχήν και το βάρος απόδειξης των πραγματικών περιστατικών που τεκμηριώνουν, επαρκώς, ενόψει των συνθηκών, την ύπαρξή της. Συναφώς, το δικαστήριο της ουσίας, όταν εκδικάζει προσφυγή κατά πράξης περί της εν λόγω φορολογικής υποχρέωσης φυσικού προσώπου, οφείλει να ερευνήσει το ίδιο, κατ ενάσκηση πλήρους δικαιοδοσίας, αν συντρέχει η αμφισβητούμενη πραγματική βάση της, δηλαδή η ύπαρξη ή μη κατοικίας αυτού στην Ελλάδα, και να κρίνει το ζήτημα, στο πλαίσιο δε αυτό, έχει την εξουσία, κατ άρθρο 152 επ. 7

8 να πειστεί για το κρίσιμο πραγματικό σε ικανό/υψηλό βαθμό, ο οποίος βρίσκεται στο ενδιάμεσο μεταξύ της πλήρους/απόλυτης βεβαιότητας διάπραξης του αδικήματος, που προσιδιάζει στην ποινική δίκη, όπου το διακύβευμα είναι σοβαρότερο (στέρηση της προσωπικής ελευθερίας, έντονη ηθική και κοινωνική αποδοκιμασία του δράστη), και της απλής πεποίθησης ότι η ύπαρξη του επίμαχου πραγματικού είναι περισσότερο πιθανή από την ανυπαρξία του (υπέρτερη πιθανότητα ή 51%), επίπεδο απόδειξης που προσήκει, κατ αρχήν, στις διαφορές μεταξύ ιδιωτών. Με το ως άνω περιεχόμενο, το διαμορφωθέν από το Δικαστήριο μέτρο απόδειξης διοικητικών παραβάσεων φοροδιαφυγής άγει στην επίτευξη της κατάλληλης ισορροπίας μεταξύ των συγκρουόμενων θεμελιωδών δικαιωμάτων και αρχών, που μνημονεύονται στη σκέψη 8 της ΣτΕ 884/2016 (ήτοι, αφενός, των αρχών του κράτους δικαίου, της αναλογικότητας και του τεκμηρίου αθωότητας και, αφετέρου, του επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος της καταπολέμησης της φοροδιαφυγής) και, γι αυτό, έχει αντίστοιχο συνταγματικό υπόβαθρο. Η προαναφερόμενη σκέψη της ΣτΕ 1992/2016 για το βαθμό απόδειξης παραπέμπει επίσης στη σκέψη 14 της ΣτΕ Ολομ. 1741/2015, η οποία δέχθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (σύμφωνα με την οποία τα διοικητικά δικαστήρια δεσμεύονται «από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη», όχι, όμως, και από τις αμετάκλητες αποφάσεις ποινικών δικαστηρίων με τις οποίες αθωώνεται ο κατηγορούμενος) δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας των διαδίκων, εν όψει των διαφορών μεταξύ ποινικής και διοικητικής δίκης και ιδία εν όψει της διαφοροποιήσεως των κανόνων αποδείξεως που διέπουν τις δύο αυτές κατηγορίες δικών, [εκ των οποίων] συνάγεται ότι για τον ποινικό δικαστή η αθώωση του κατηγορομένου είναι ευχερεστέρα από την καταδίκη του, διότι επί της δευτέρας απαιτείται πλήρης βεβαίωση του δικαστού και δη περί διάφορα στοιχεία του εγκλήματος αφορώντα είτε στην αντικειμενική είτε στην υποκειμενική υπόσταση αυτού. του Κ.Δ.Δ., να διατάξει συμπλήρωση των αποδείξεων και, τελικώς, αν δεν βεβαιώνεται στον αναγκαίο βαθμό για τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά, να αποφανθεί, αφού κατανείμει το βάρος αποδείξεως μεταξύ των διαδίκων.» (η υπογράμμιση έχει προστεθεί). 8

9 Η ΣτΕ 1992/2016 επιρρωνύει και, ταυτόχρονα, δύναται να θεωρηθεί ότι αποσαφηνίζει το περιεχόμενο της ανωτέρω κρίσης της ΣτΕ 1741/2015. Επομένως, η παραπάνω σκέψη της ΣτΕ 1992/2016 για το χαμηλότερο βαθμό απόδειξης στη διοικητική δίκη έχει σημασία όχι μόνο για το τεκμήριο αθωότητας, αλλά επίσης για το ζήτημα του σεβασμού της αρχής της ισότητας των διαδίκων, που αντιμετώπισε η Ολομέλεια. Συμπερασματικά, όσον αφορά το τεκμήριο αθωότητας και το συναφές ζήτημα της ισότητας των διαδίκων, από την πρόσφατη νομολογία του ΣτΕ καθίσταται σαφές ότι ο διοικητικός δικαστής, όταν κρίνει για υπόθεση φορολογικής παράβασης, δεν δεσμεύεται από τη σχετική αμετάκλητη αθωωτική απόφαση του ποινικού δικαστή, αλλά υποχρεούται να αιτιολογήσει ειδικώς την αποκλίνουσα εκτίμησή του για την ουσία της υπόθεσης και τούτο μπορεί να το πράξει στηριζόμενος (ακόμα και κατ εκτίμηση των ίδιων αποδεικτικών στοιχείων) στο διαφορετικό επίπεδο απόδειξης της παράβασης, το οποίο ισχύει στη διοικητική διαδικασία και δίκη, έναντι του εφαρμοζόμενου στην ποινική διαδικασία. Τέλος, για το δικονομικό ζήτημα της αυτεπάγγελτης εξέτασης από τον διοικητικό δικαστή της ύπαρξης και του αμετακλήτου της σχετικής ποινικής απόφασης ή, αντίθετα, του βάρους του ενδιαφερόμενου διαδίκου να επικαλεσθεί και να τεκμηριώσει τα εν λόγω στοιχεία ισχύει η ανάλυση που θα γίνει στη συνέχεια, στο πλαίσιο του ne bis in idem. ΙΙΙ. Ne bis in idem Αναλογικότητα των κυρώσεων Για τις ανάγκες της εξέτασης του βασίμου της ενώπιόν του αίτησης επανάληψης της διαδικασίας, το ΣτΕ, με την 1992/2016 απόφασή του, διατύπωσε (σκέψη 9) την ακόλουθη μείζονα για το ne bis in idem: Κατά την έννοια της [διάταξης του άρθρου 4 παρ. 1 του 7 ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ], για την ενεργοποίηση της προβλεπόμενης σε αυτήν απαγόρευσης (ne bis in idem), απαιτείται, κατ αρχήν, να συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) πρέπει να υπάρχουν περισσότερες της μίας διακεκριμένες διαδικασίες επιβολής κύρωσης, οι οποίες δεν συνδέονται στενά μεταξύ τους, (β) οι διαδικασίες αυτές πρέπει να είναι ποινικές κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ, ήτοι, βάσει των κριτηρίων Engel, κατ εφαρμογή των οποίων μπορούν να θεωρηθούν ως ποινικές και κυρώσεις που επιβάλλονται από διοικητικά όργανα, ενόψει της 9

10 φύσης των σχετικών παραβάσεων ή/και του είδους και της βαρύτητας των προβλεπόμενων γι αυτές διοικητικών κυρώσεων, (γ) η μία από τις διαδικασίες πρέπει να έχει περατωθεί με αμετάκλητη απόφαση και (δ) οι διαδικασίες πρέπει να στρέφονται κατά του ίδιου προσώπου και να αφορούν στην ίδια κατ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά (πρβλ. ΣτΕ 108/2015 σε συμβούλιο, επί προδικαστικού ερωτήματος). Η πρώτη των ανωτέρω προϋποθέσεων είχε, μέχρι πρόσφατα, απασχολήσει σε περιορισμένη έκταση τη νομολογία τόσο του ΕΔΔΑ όσο και του ΣτΕ. Ειδικότερα, ενόψει του σαφώς διακριτού χαρακτήρα της ποινικής διαδικασίας σε σχέση με τη διοικητική διαδικασία και δίκη για παραβάσεις φοροδιαφυγής στο ημεδαπό δίκαιο, καθώς και της πάγιας νομολογίας του ΣτΕ περί της αυτοτέλειας των δύο διαδικασιών, το ζήτημα της ύπαρξης δύο κυρωτικών διαδικασιών ή κατ ουσίαν μίας ενιαίας διαδικασίας αντιμετωπίστηκε από το ΣτΕ μόνο σε υπόθεση προδικαστικού ερωτήματος, που αφορούσε στο επιτρεπτό της επιβολής, με ξεχωριστή πράξη της αρμόδιας φορολογικής αρχής, δεύτερης διοικητικής κύρωσης για την ίδια φορολογική παράβαση. Με την απόφασή του 108/2015 σε συμβούλιο, το Β Τμήμα του ΣτΕ δέχθηκε τα ακόλουθα: [H διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ] δεν έχει πεδίο εφαρμογής και, συνεπώς, δεν ανακύπτει ζήτημα παραβίασής της, σε περίπτωση που, ναι μεν επιβάλλονται ποινικές κυρώσεις με διακεκριμένες διαδικασίες, αλλά αυτές συνδέονται στενά μεταξύ τους κατ ουσίαν και κατά χρόνον (βλ. λ.χ. ΕΔΔΑ Nykänen, op.cit., σκέψη 50 και ΕΔΔΑ Lucky Dev, op.cit., σκέψη 60), ώστε να πρόκειται ουσιαστικά όχι περί αυτοτελών διαδικασιών, αλλά περί μιας ενιαίας κυρωτικής διαδικασίας (βλ. λ.χ. ΕΔΔΑ , Boman κατά Φινλανδίας, 41604/11, σκέψεις 42-43) ή, κατά μείζονα λόγο, όταν επιβάλλονται σωρευτικά (δύο ή περισσότερες) κυρώσεις στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας. [ ] [Σ]την προκειμένη περίπτωση, όπου το ίδιο όργανο (ο Προϊστάμενος της Α Δ.Ο.Υ. Ηρακλείου), εκτιμώντας ότι ο προσφεύγων υπέπεσε σε παράβαση της νομοθεσίας Φ.Π.Α., του επέβαλε το επίδικο ειδικό πρόστιμο καθώς και πρόσθετο φόρο, με διαδοχικές πράξεις του, στενά συνδεόμενες μεταξύ τους, όσον αφορά την ουσία και το χρόνο έκδοσής τους, στο πρώτο σκέλος του προδικαστικού ερωτήματος προσήκει προδήλως, ενόψει των παραπάνω, η απάντηση ότι ακόμα κι αν θεωρηθεί ότι οι διοικητικές κυρώσεις στις οποίες αναφέρεται το ερώτημα συνιστούν ποινές κατά την ΕΣΔΑ, το άρθρο 4 του 7ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ έχει την έννοια ότι δεν απαγορεύει τη σωρευτική επιβολή πρόσθετου 10

11 φόρου και ειδικού προστίμου, σύμφωνα με τα άρθρα 1 (παρ. 2) και 6 (παρ. 1) του ν. 2523/1997, λόγω μη νόμιμης επιστροφής Φ.Π.Α. [ ]. To στοιχείο του στενού συνδέσμου, ουσιαστικού και χρονικού, μεταξύ δύο κυρωτικών διαδικασιών, έχει, όμως, πλέον αποκτήσει πολύ εντονότερη δυναμική, στο πεδίο του ne bis in idem, ύστερα από την πρόσφατη απόφαση της ευρείας σύνθεσης του ΕΔΔΑ στην υπόθεση Α και Β κατά Νορβηγίας, στην οποία οποία θα αναφερθώ στη συνέχεια. Ο κύριος προβληματισμός στη νομολογία του ΣτΕ καθώς και στην απόφαση Καπετάνιος και άλλοι του ΕΔΔΑ αφορά στη δεύτερη και στην τρίτη των ανωτέρω προϋποθέσεων εφαρμογής του ne bis in idem, ήτοι, αφενός, στον ποινικό, κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ, χαρακτήρα της διοικητικής διαδικασίας και δίκης για πολλαπλό τέλος λαθρεμπορίας και, αφετέρου, στην απόδειξη της ύπαρξης αμετάκλητης απόφασης ποινικού δικαστηρίου, η οποία μπορεί να είναι και καταδικαστική για τον φορολογούμενο. Σε σχέση με τη δυνατότητα σώρευσης ποινικής και διοικητικής διαδικασίας επιβολής κυρώσεων για παραβάσεις φοροδιαφυγής, η ΣτΕ 1992/2016 έκανε σειρά σκέψεων (σκέψεις 16-21), οι οποίες μπορούν να συνοψισθούν ως ακολούθως: (Α) Κατά το Σύνταγμα (άρθρα 4 παρ. 5, 26, 106, 20 παρ. 1 και 94 παρ. 1), ο κοινός νομοθέτης κωλύεται να εξαρτήσει την άσκηση των εξουσιών της Διοίκησης για διαπίστωση των παραβάσεων φοροδιαφυγής και για επιβολή των αντίστοιχων διαφυγόντων φόρων, καθώς και των προβλεπόμενων στο νόμο διοικητικών κυρώσεων ή την άσκηση της αρμοδιότητας των διοικητικών δικαστηρίων για επίλυση των σχετικών διαφορών από την προηγούμενη ποινική καταδίκη του φορολογούμενου για το αντίστοιχα προβλεπόμενο ποινικό αδίκημα φοροδιαφυγής ή λαθρεμπορίας. Ωστόσο, σε περίπτωση που προβλέπονται για την ίδια παραβατική συμπεριφορά τόσο διοικητικές όσο και ποινικές κυρώσεις, το Σύνταγμα δεν εμποδίζει τη θέσπιση και την εφαρμογή κανόνων από τους οποίους να προκύπτει επίδραση, καθ όσον αφορά τις προβλεπόμενες στο νόμο διοικητικές κυρώσεις, της ποινικής διαδικασίας και δίκης περί φοροδιαφυγής/λαθρεμπορίας στην αντίστοιχη διοικητική διαδικασία και δίκη. Και τούτο ανεξαρτήτως του ότι τέτοιο ποινικό αδίκημα μπορεί να προβλέπεται μόνο για τις πλέον σοβαρές παραβάσεις, ενόψει της αρχής της αναλογικότητας, η οποία, άλλωστε, ενδέχεται να παραβιάζεται από την 11

12 παράλληλη πρόβλεψη διοικητικών και ποινικών κυρώσεων για την ίδια παράβαση. Με βάση τις ως άνω παραδοχές, σε συνδυασμό με διάφορα ερμηνευτικά επιχειρήματα, μεταξύ των οποίων ήταν και η αρχή της φιλικής (όχι σύμφωνης) προς την ΕΣΔΑ ερμηνείας του Συντάγματος, το Τμήμα έκρινε, αντίθετα προς την ΣτΕ 2067/2011, ότι η διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος μπορεί ευλόγως και είναι ορθό να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν αποκλείει την εφαρμογή του κανόνα του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ σε υποθέσεις πολλαπλών τελών λαθρεμπορίας, όπως η συγκεκριμένη, διότι ο κανόνας αυτός, όπως ερμηνεύεται από το ΕΔΔΑ, δεν θίγει την κατανομή της δικαιοδοσίας μεταξύ των διοικητικών και των ποινικών δικαστηρίων, αλλά έχει διαφορετικό αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής, και, συγκεκριμένα, κατοχυρώνει θεμελιώδη εγγύηση υπέρ του διωκόμενου από τις δημόσιες αρχές, η οποία, σε περίπτωση δίωξής του για ποινικό αδίκημα λαθρεμπορίας, δύναται, μεταξύ άλλων, να έχει επιρροή στη νομιμότητα της διοικητικής πράξης περί επιβολής σε βάρος του πολλαπλού τέλους και, δη, όχι μόνο επιγενόμενα, κατά τη διάρκεια της οικείας διοικητικής δίκης, αλλά και εξ αρχής, κατά την έκδοση της καταλογιστικής διοικητικής πράξης και, συνακόλουθα, να έχει συνέπειες ως προς το βάσιμο της κατ αυτής ασκούμενης ένδικης προσφυγής ή των περαιτέρω ασκούμενων ένδικων μέσων. (Β) Η εφαρμογή σε υποθέσεις λαθρεμπορίας του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ δεν άγει σε παραβίαση άλλης υποχρέωσης της χώρας από το διεθνές δίκαιο και, ειδικότερα, δεν δημιουργεί ζήτημα παραβίασης των αρχών της υπεροχής, της ενότητας και της αποτελεσματικότητας του δικαίου της ΕΕ και, ιδίως, της υποχρέωσης των κρατών μελών να προβλέπουν και να επιβάλλουν κατάλληλες κυρώσεις για παράβαση των διατάξεών του, δεδομένου ότι τόσο οι ποινικές κυρώσεις και τα συναφώς επιβαλλόμενα μέτρα που προβλέπονται από τα άρθρα 102 και 107 του Τελωνειακού Κώδικα όσο και τα πολλαπλά τέλη που προβλέπονται στο άρθρο 97 του ίδιου Κώδικα έχουν, κατ αρχήν, (αυτοτελώς) αρκούντως αποτρεπτικό χαρακτήρα, ενόψει της φύσης και της βαρύτητάς τους και, επομένως, ο αποκλεισμός της εφαρμογής της μίας εκ των δύο αυτών κατηγοριών κυρώσεων, δυνάμει του κανόνα ne bis in idem, δεν προσκρούει στην προαναφερόμενη υποχρέωση της Ελλάδας από το ενωσιακό δίκαιο. 12

13 (Γ) Η συνταγματική αρχή της ασφάλειας δικαίου θα μπορούσε ενδεχομένως, υπό εξαιρετικές συνθήκες, αναγόμενες σε επιτακτικό δημόσιο συμφέρον, να δικαιολογήσει τον κατά χρόνον περιορισμό της εφαρμογής νέου νομολογιακού κανόνα του ΕΔΔΑ και, περαιτέρω, της υποχρέωσης συμμόρφωσης της Ελληνικής Πολιτείας προς σχετική απόφαση του ΕΔΔΑ αλλά, σε σχέση με τη συγκεκριμένη υπόθεση ή κατηγορία υποθέσεων, δεν προκύπτει η συνδρομή τέτοιων συνθηκών ούτε, άλλωστε, ενόψει των προαναφερόμενων (υπό στοιχ. Β), μπορεί να θεωρηθεί, κατ αρχήν, ότι η εφαρμογή του κανόνα ne bis in idem σε διοικητικές διαφορές πολλαπλών τελών, καταλύει τον αποτρεπτικό χαρακτήρα του νομοθετικού συστήματος κυρώσεων για παραβάσεις λαθρεμπορίας. (Δ) Η κρίση της απόφασης Καπετάνιος και άλλοι του ΕΔΔΑ περί της ύπαρξης δύο διακεκριμένων κυρωτικών διαδικασιών καθώς και περί του ποινικού χαρακτήρα της διοικητικής διαδικασίας και δίκης για το πολλαπλό τέλος ήταν επαρκώς αιτιολογημένη και εύλογη, λαμβανομένων υπόψη και των σχετικών κριτηρίων εκτίμησης που απορρέουν από τη νομολογία του ίδιου του ΕΔΔΑ αλλά και από τη συναφή νομολογία του ΔΕΕ (βλ. σκέψεις της 47 και 73, όπου γίνεται αναφορά στην υπόθεση C-617/10, Fransson), που, άλλωστε, συνεκτιμήθηκε από το ΕΔΔΑ. (Ε) Με τη σκέψη 13 της απόφασης 1741/2015 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας έγινε δεκτό ότι το πολλαπλό τέλος λαθρεμπορίας δεν συνιστά ποινή, κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ και του ενωσιακού δικαίου (άρ. 50 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων), με το σκεπτικό ότι σκοπεί (όχι στη νομική, ηθική και κοινωνική αποδοκιμασία της συμπεριφοράς του δράστη) αλλά στη διασφάλιση της είσπραξης κοινοτικών και εθνικών πόρων και στην αναπλήρωση των ποσών, την καταβολή των οποίων αποφεύγει με την παράνομη συμπεριφορά του ο υπόχρεος, με ανάλογη προς τα άνω αναπροσαρμογή τους, για την κάλυψη όλων των εντεύθεν δαπανών, στις οποίες προβαίνει το κράτος για τον εντοπισμό των συμπεριφορών αυτών. Με τη ΣτΕ 1992/2016 κρίθηκε ότι η ανωτέρω σκέψη δεν μπορεί να θεωρηθεί ως οψιγενές νομολογιακό δεδομένο, ικανό να θεμελιώσει το συμπέρασμα ότι, με βάση αυτό, το ΕΔΔΑ δεν θα ενέμενε στην κρίση του περί της ποινικής, κατά την ΕΣΔΑ, φύσης των επίμαχων πολλαπλών τελών που καταλογίσθηκαν στον αιτούντα Ν. Αγγλούπα και, συνακόλουθα, περί παράβασης των δικαιωμάτων του από το 13

14 άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Η εν λόγω κρίση της ΣτΕ 1992/2016 στηρίχθηκε σε εκτενή ανάλυση της σχετικής νομολογίας τόσο του ΕΔΔΑ όσο και του ΣτΕ, στο πλαίσιο τη οποίας, το Τμήμα σημείωσε, ιδίως, ότι κατά συνδυαστική εφαρμογή των κριτηρίων Engel, που αφορούν, πέραν του χαρακτηρισμού της κύρωσης στο εθνικό δίκαιο, στη φύση της παράβασης καθώς και στη φύση και στη βαρύτητα της κύρωσης, έχει κριθεί επανειλημμένα, τόσο από το ΕΔΔΑ όσο και από το Συμβούλιο της Επικρατείας, ότι έχουν ποινικό χαρακτήρα, κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ, πολλαπλά τέλη λαθρεμπορίας μεγάλου ύψους, η εκτίμηση δε αυτή στηρίζεται σε εύλογη εφαρμογή των κριτηρίων Engel, όπως αυτά έχουν εξειδικευθεί και αποσαφηνισθεί στη νομολογία του ΕΔΔΑ, λαμβανομένου υπόψη (i) του ύψους των (επαπειλούμενων και επιβληθέντων) πολλαπλών τελών, (ii) του χαρακτήρα των πολλαπλών τελών ως διοικητικών κυρώσεων, για παραβάσεις της τελωνειακής/φορολογικής νομοθεσίας, με βασικό σκοπό, σύμφωνα με τη νομολογία του ΣτΕ, τόσο την αποτελεσματική αποτροπή από τη διάπραξη στο μέλλον παρόμοιων παραβάσεων φοροδιαφυγής όσο και τον κολασμό του παραβάτη (βλ. λ.χ. ΣτΕ Ολομ. 990/2004 σκέψη 13 και ΣτΕ 1217/2006 επταμ., 2454/2013, 4593/ βλ. επίσης ΔΕΚ , C-262/99, Λουλουδάκης, σκέψεις 69-71), (iii) του ότι διοικητική παράβαση λαθρεμπορίας και πολλαπλό τέλος για την παράβαση αυτή μπορούν να καταλογισθούν μόνο σε φυσικό πρόσωπο, όχι και σε νομικό πρόσωπο, διότι «[...] ελλείπουν οι προϋποθέσεις κάθε αδικήματος, ο άμεσος σύνδεσμος της άδικης πράξεως, που δεν μπορεί να διαπραχθεί παρά μόνον από φυσικό πρόσωπο, ως και του δυνατού του καταλογισμού της [ ]» (ΣτΕ Ολομ. 671/2010), (iv) για τον καταλογισμό λαθρεμπορίας, που συνιστά διοικητικό αδίκημα (βλ. ΣτΕ Ολομ. 1741/2015 σκέψη 13) απαιτείται, κατά πάγια νομολογία του ΣτΕ, άμεσος δόλος του παραβάτη σε σχέση με τη μη καταβολή των οφειλόμενων φόρων, οι οποίοι καταλογίζονται χωριστά και δεν περιλαμβάνονται στο πολλαπλό τέλος. Εξάλλου, ο συλλογισμός της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας στην απόφαση 1741/2015 τέθηκε υπόψη του ΕΔΔΑ, ιδίως διαμέσου της από αίτησης της Ελληνικής Κυβέρνησης για εισαγωγή στο Τμήμα ευρείας σύνθεσης του ΕΔΔΑ των προσφυγών που κρίθηκαν με την απόφαση Καπετάνιος και άλλοι, και εμμέσως, πλην σαφώς, απορρίφθηκε από το ΕΔΔΑ, τόσο δια της μη 14

15 αποδοχής της εν λόγω αίτησης της Ελληνικής Κυβέρνησης όσο και με την πρόσφατη από απόφαση του ΕΔΔΑ στην υπόθεση Σισμανίδης κατά Ελλάδας, στην οποία το ΕΔΔΑ επιβεβαίωσε την παγιωμένη νομολογία του περί του ποινικού χαρακτήρα πολλαπλών τελών λαθρεμπορίας σημαντικού ύψους, όπως τα επιβληθέντα εν προκειμένω στον αιτούντα, απορρίπτοντας αιτιολογημένα τους περί του αντιθέτου ισχυρισμούς της Ελλάδας. Συμπερασματικά, η ΣτΕ 1992/2016 περιέχει σκέψεις με τις οποίες εκδηλώνεται απόκλιση ή αποστασιοποίηση του Τμήματος από κρίσεις, αφενός, της ΣτΕ 2067/2011 επταμ. (περί μη εφαρμογής του ne bis in idem, ενόψει αντίθεσης προς το άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος και στην αρχή της ασφάλειας του δικαίου) και, αφετέρου, της ΣτΕ 1741/2015 Ολομ. (σχετικά με τον μη ποινικό χαρακτήρα του πολλαπλού τέλους λαθρεμπορίας). Οι σκέψεις αυτές οδήγησαν στην αποδοχή, ως βάσιμης, της αίτησης του Ν. Αγγλούπα περί επανάληψης της διαδικασίας και, περαιτέρω στην εξαφάνιση της απόφασης 3457/2012 του Συμβουλίου της Επικρατείας, στην εκ νέου εκδίκαση και στην αποδοχή της σχετικής αίτησης αναίρεσης και, τελικά στην κατ αποδοχή της προσφυγής του Αγγλούπα, ακύρωση του σε βάρος του πολλαπλού τέλους λαθρεμπορίας, στο πλαίσιο της συμμόρφωσης της χώρας προς την απόφαση Καπετάνιος και άλλοι του ΕΔΔΑ, κατά το μέρος που η εν λόγω απόφαση αφορούσε τον Ν. Αγγλούπα. Δεδομένου ότι ενώπιον του Β Τμήματος του ΣτΕ εκκρεμούν διάφορες αιτήσεις αναίρεσης με το ζήτημα του ne bis in idem σε υποθέσεις πολλαπλών τελών λαθρεμπορίας, οι εν λόγω σκέψεις της ΣτΕ 1992/2016, αν και διατυπώθηκαν επ ευκαιρία αίτησης επανάληψης της διαδικασίας, θα μπορούσαν να θεωρηθούν ότι δείχνουν προς μια διαφορετική κατεύθυνση αντιμετώπισης των αντίστοιχων πτυχών του επίμαχου ζητήματος από εκείνη που έχει υιοθετηθεί τα τελευταία χρόνια στη νομολογία του Δικαστηρίου. Αντίθετα, η απόφαση ΣτΕ 1993/2016, που έκρινε την αίτηση επανάληψης της διαδικασίας που είχε υποβληθεί από τον Αθαν. Νικολόπουλο, δεν παρεξέκλινε από την παγιωμένη νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία ξεκίνησε με τις αποφάσεις ΣτΕ Β Τμ. 1522/2010 επταμ. και 3616/2011 επταμ., όσον αφορά τη δικονομική διάσταση του λόγου περί παραβίασης του ne bis in idem. Ειδικότερα, η ΣτΕ 1993/2016 εξέτασε εκ νέου το ζήτημα του βάρους του διαδίκου-καθ ού η καταλογιστική πράξη να επικαλεσθεί και να αποδείξει νομίμως, ενώπιον του 15

16 διοικητικού δικαστή, την ύπαρξη και το αμετάκλητο σχετικής (αθωωτικής) απόφασης ποινικού δικαστηρίου, δοθέντος ότι η σκέψη 66 της απόφασης Καπετάνιος και άλλοι του ΕΔΔΑ σήμαινε, κατ ουσίαν, απαλλαγή του από το βάρος αυτό και μετάλλαξή του σε υποχρέωση αυτεπάγγελτης έρευνας από το διοικητικό δικαστή της συνδρομής των ανωτέρω στοιχείων. Το ΣτΕ ενέμεινε στη νομολογία του επί του θέματος, θεωρώντας ανεπαρκώς αιτιολογημένη και μη πειστική την προσέγγιση της σκέψης 66 της απόφασης Καπετάνιος, η οποία οδήγησε στο συμπέρασμα του ΕΔΔΑ περί παραδεκτής επίκλησης και εφαρμογής, στη συγκεκριμένη περίπτωση, του άρθρου 4 του 7 ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, καθώς και του άρθρου 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ. Η εν λόγω κρίση του ΣτΕ ερείδεται σε εκτενή συλλογισμό και σειρά μείζονων, που (διατυπώνονται στις σκέψεις 10 και 11 της απόφασης και) αφορούν το ne bis in idem, το τεκμήριο αθωότητας, διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το δικαίωμα ένδικης προστασίας, την αρχή της επικουρικότητας του ελέγχου του ΕΔΔΑ, την αρχή της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών και την ανάγκη ταχείας και αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης, ιδίως στις φορολογικές διαφορές. Πράγματι, ναι μεν το ΕΔΔΑ έχει κατ επανάληψη συναγάγει από διάφορα άρθρα της ΕΣΔΑ (πέραν των άρθρων 6 και 13, όπως λ.χ. από το άρθρο 8) διαδικαστικές εγγυήσεις υπέρ των διοικουμένων και αντίστοιχες υποχρεώσεις των οργάνων των κρατών μελών, αλλά η τοιαύτη νομολογιακή διεύρυνση της κανονιστικής εμβέλειας των επιταγών των άρθρων αυτών κρίνεται εύλογη, εφόσον σκοπεί στη διασφάλιση της λυσιτέλειας (effet utile) των οικείων διατάξεων της ΕΣΔΑ, δηλαδή της αποτελεσματικότητας (της άσκησης και της προστασίας) των δικαιωμάτων που αυτές κατοχυρώνουν. Η αναγνώριση τέτοιων εγγυήσεων, στο μέτρο που συνεπάγεται την επιβολή στα κράτη μέλη ειδικών δικονομικών ρυθμίσεων, πρέπει να εξετάζεται επιπρόσθετα (και, δη, προεχόντως) υπό το πρίσμα των άρθρων 6 και 13 της ΕΣΔΑ και, εν πάση περιπτώσει, της αρχής της διαδικαστικής και της ουσιαστικής επικουρικότητας της ελεγκτικής λειτουργίας του ΕΔΔΑ. Εν προκειμένω, όπως εξήγησε το ΣτΕ στο πλαίσιο της ανάλυσής του για την τήρηση της αρχής της αποτελεσματικότητας, που περιορίζει την αρχή της εθνικής δικονομικής αυτονομίας (σκέψη 11 της ΣτΕ 1993/2016), η επιβολή από τον ΚΔΔ στον διάδικο-φορολογούμενο του βάρους να επικαλεσθεί και να προσκομίσει, παραδεκτώς, εντός ορισμένης προθεσμίας, αποδεικτικά έγγραφα 16

17 περί της ύπαρξης και του αμετάκλητου σχετικής αθωωτικής ποινικής απόφασης δεν καθιστά, τουλάχιστον κατ αρχήν, αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που ο φορολογούμενος αντλεί από το ευρωπαϊκό δίκαιο, όπως από τα άρθρα 4 του 7 ου Πρωτοκόλλου και 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, με συνέπεια να μην δικαιολογείται η συναγωγή από τις εν λόγω διατάξεις της ΕΣΔΑ υποχρέωσης του διοικητικού δικαστή (της ουσίας και, πολλώ μάλλον, του αναιρετικού) για αυτεπάγγελτη έρευνα των ανωτέρω στοιχείων και, περαιτέρω, της επιρροής τους στην ενώπιόν του δίκη, λαμβανομένου υπόψη ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του ίδιου του ΕΔΔΑ 4, η ύπαρξη της πρώτης (αμετακλήτως περατωθείσας) ποινικής διαδικασίας πρέπει να είναι γνωστή στο διοικητικό ή δικαστικό όργανο ενώπιον του οποίου κινείται ή εκκρεμεί η δεύτερη ποινική διαδικασία, προϋπόθεση συναγόμενη, άλλωστε, a fortiori από την κατά το άρθρο 35 παρ. 1 της ΕΣΔΑ προϋπόθεση του παραδεκτού σχετικής προσφυγής στο ΕΔΔΑ περί εξάντλησης των εσωτερικών ενδίκων μέσων, κατά την οποία ο ενδιαφερόμενος πρέπει να έχει προβάλει κατ ουσίαν παράπονο για παράβαση της αρχής ne bis in idem, ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, σύμφωνα με τους οικείους εθνικούς δικονομικούς κανόνες και εντός των προθεσμιών που αυτοί ορίζουν 5. Με άλλα λόγια, η δίκαιη στάθμιση, αφενός, της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων που κατοχυρώνουν οι παραπάνω διατάξεις της ΕΣΔΑ και, αφετέρου, των αναγκών της ομαλής διεξαγωγής της διοικητικής δίκης και της κατά το δυνατόν ταχείας επίλυσης των φορολογικών/τελωνειακών διαφορών δεν δικαιολογεί το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε το ΕΔΔΑ μάλλον αβασάνιστα, χωρίς να αντιμετωπίσει το θέμα με επαρκή αιτιολογία, λαμβάνοντας προσηκόντως υπόψη το εθνικό δικονομικό δίκαιο της απόδειξης και τη συναφή βασική αρχή της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών. Συμπερασματικά, η απόφαση ΣτΕ 1993/2016 ανοίγει ένα νέο δρόμο, όχι στη νομολογία του ΣτΕ, την οποία επιβεβαιώνει και εδραιώνει, κατά το μέρος που αφορά στο βάρος του διαδίκου για επίκληση και απόδειξη της ύπαρξης αμετάκλητης ποινικής απόφασης, αλλά αναφορικά με τη σχέση μεταξύ ΣτΕ και ΕΔΔΑ. Ενώ με την 1992/2016 το ΣτΕ δείχνει τη διάθεσή του να φθάσει στην 4 Βλ. ΕΔΔΑ (decision) , 48154/99, Zigarella v. Italy, ΕΔΔΑ , 55759/07, Maresti v. Croatia, σκέψη 66 και ΕΔΔΑ , 53785/09, Tomasoviç v. Croatia, σκέψη Βλ. ΕΔΔΑ , 51355/10, Topić v. Croatia, σκέψεις και ΕΔΔΑ , 71879/12, Σιταρίδης κατά Ελλάδας, σκέψη

18 εξαφάνιση απόφασής του, που αποδοκιμάσθηκε από το ΕΔΔΑ, ως ενέχουσα παραβίαση της ΕΣΔΑ (συγκεκριμένα, του άρθρου 4 του 7 ου Πρωτοκόλλου), με την 1993/2016 το ΣτΕ στέλνει το μήνυμα, ότι, ως το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο κράτους μέλους, δεν θα αποδεχθεί τις σχετικές κρίσεις του ΕΔΔΑ, ούτε καν στο ειδικό και περιοριστικό πλαίσιο της υποχρέωσης συμμόρφωσης προς καταδικαστική απόφασή του, αν αυτές παρίστανται εμφανώς ανεπαρκώς αιτιολογημένες και αποκλίνουσες, χωρίς πειστικό λόγο, από τη νομολογία του ίδιου του ΕΔΔΑ ή/και από βασικές αρχές της ευρωπαϊκής και της εθνικής έννομης τάξης. Επομένως, η συμμόρφωση του ΣτΕ προς το ΕΔΔΑ προϋποθέτει, μεταξύ άλλων, ότι οικεία απόφαση του ΕΔΔΑ δεν υπολείπεται εμφανώς των standards επιμελούς και αρκούντως τεκμηριωμένης δικαιοδοτικής κρίσης, τα οποία, άλλωστε, το ίδιο το ΕΔΔΑ απαιτεί να τηρούνται από τα δικαστήρια των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης. Στις , περίπου ένα μήνα μετά από τη δημοσίευση των αποφάσεων 1992 και 1993/2016 του Συμβουλίου της Επικρατείας, η Ολομέλεια (Τμήμα ευρείας σύνθεσης) του ΕΔΔΑ εξέδωσε την απόφασή της στην υπόθεση Α και Β κατά Νορβηγίας. Επρόκειτο για υπόθεση φοροδιαφυγής, λόγω παράλειψης δήλωσης φορολογητέου εισοδήματος, στην οποία επιβλήθηκε στους προσφεύγοντες χρηματική διοικητική κύρωση, ανερχόμενη σε 30% του διαφυγόντος φόρου, και στη συνέχεια, αφού η κύρωση αυτή κατέστη αμετάκλητη (ως μη αμφισβητηθείσα με διοικητική και ένδικη προσφυγή) καταλογίσθηκε σε βάρος τους ποινή φυλάκισης ενός έτους, για φορολογική απάτη. Το Ανώτατο Δικαστήριο της Νορβηγίας, μολονότι αναγνώρισε ότι αμφότερες οι διαδικασίες αφορούσαν στα ίδια πραγματικά περιστατικά και ήταν ποινικές, κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, έκρινε ότι δεν είχε παραβιασθεί η εν λόγω διάταξη, διότι υπήρχε επαρκής χρονικός και ουσιαστικός σύνδεσμος μεταξύ των δύο διαδικασιών, η κίνηση των οποίων ήταν προβλέψιμη για τους εμπλεκόμενους. Το ΕΔΔΑ συμφώνησε. Αφού πρώτα επιβεβαίωσε την εφαρμογή των τριών κριτηρίων Engel, στο πλαίσιο του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου, επικέντρωσε την ανάλυσή του στο στοιχείο του επαρκούς συνδέσμου μεταξύ των δύο κυρωτικών διαδικασιών και κατέληξε στις ακόλουθες γενικές σκέψεις: (1) Σε περίπτωση καταστολής παραβάσεων τόσο κατά το ποινικό όσο και κατά 18

19 το διοικητικό δίκαιο, ο ασφαλέστερος τρόπος διασφάλισης του σεβασμού του άρθρου 4 του 7 ου Πρωτοκόλλου είναι η πρόβλεψη, σε κάποιο κατάλληλο στάδιο, μίας και μόνης κυρωτικής διαδικασίας/οδού. Ωστόσο το άρθρο αυτό δεν αποκλείει τη διεξαγωγή διπλής διαδικασίας, εφόσον πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις. Συγκεκριμένα, δεν στοιχειοθετείται παραβίαση της ανωτέρω διάταξης, εάν το καθού Κράτος τεκμηριώσει ότι οι δύο επίμαχες διαδικασίες συνδέονται αρκούντως στενά μεταξύ τους, κατ ουσίαν και κατά χρόνον, ώστε να αποτελούν ένα συνεκτικό σύνολο, καθόσον εξυπηρετούν διαφορετικούς σκοπούς και αντιμετωπίζουν διαφορετικές όψεις/πτυχές της παράβασης και, μάλιστα, κατά τρόπο προβλέψιμο και χωρίς να επιβάλλεται δυσανάλογο βάρος στον καθού. Επομένως, τo άρθρο 4 του 7 ου Πρωτοκόλλου δεν απαγορεύει στο κράτος μέλος να οργανώνει το νομικό του σύστημα κατά τρόπο που να προβλέπει μια προδιαγεγραμμένη (ως προς το είδος και τη βαρύτητά της) διοικητική ποινή για φοροδιαφυγή στις σοβαρές εκείνες περιπτώσεις στις οποίες θεωρεί προσήκουσα και την ποινική δίωξη του παραβάτη, λόγω συνδρομής κάποιου επιπρόσθετου στοιχείου, πέραν της μη πληρωμής του οφειλόμενου φόρου, όπως η απατηλή συμπεριφορά, το οποίο δεν ενδιαφέρει στη διοικητική διαδικασία. (2) Τα κριτήρια που λαμβάνονται υπόψη για να εξεταστεί ο κατ ουσίαν σύνδεσμος μεταξύ των δύο διαδικασιών είναι, ιδίως, τα ακόλουθα: (i) εάν οι διαδικασίες επιδιώκουν συμπληρωματικούς σκοπούς και, επομένως, αφορούν όχι μόνο in abstracto αλλά και in concreto διαφορετικές όψεις/πτυχές της σχετικής παραβατικής συμπεριφοράς, (ii) εάν η διπλή διαδικασία είναι προβλέψιμη συνέπεια, κατά το νόμο και στην πράξη, της ίδιας επίμαχης συμπεριφοράς, (iii) εάν οι διαδικασίες διεξάγονται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αποφεύγεται, κατά το δυνατό, ο αναδιπλασιασμός τόσο της συλλογής όσο και της εκτίμησης των αποδείξεων, ιδίως μέσω επαρκούς διάδρασης μεταξύ των αρμόδιων αρχών, προκειμένου η κρίση περί του πραγματικού στη μία διαδικασία να χρησιμοποιηθεί και στην άλλη, και (iv) πάνω απ όλα, εάν η κύρωση που επιβάλλεται στη διαδικασία που περατώνεται αμετάκλητα λαμβάνεται υπόψη στη διαδικασία που τελειώνει δεύτερη, ώστε να αποτρέπεται η επιβολή στον καθού υπέρμετρου βάρους, πράγμα το οποίο είναι λιγότερο 19

20 πιθανό στην περίπτωση που υπάρχει μηχανισμός με σκοπό τη διασφάλιση της αναλογικότητας των συνολικά καταλογιζόμενων ποινών. (3) Όπως σημειώθηκε στην απόφαση Jussila, oι εγγυήσεις του ποινικού σκέλους του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ δεν εφαρμόζονται κατ ανάγκη με πλήρη αυστηρότητα στις υποθέσεις επιβολής διοικητικών ποινών, που πληρούν τα κριτήρια Engel. Η εν λόγω σκέψη είναι σχετική και όταν κρίνεται η τήρηση των επιταγών του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου σε υποθέσεις σώρευσης διοικητικής και ποινικής διαδικασίας επιβολής κυρώσεων. Στο πλαίσιο αυτό, η έκταση στην οποία η διοικητική διαδικασία φέρει τα χαρακτηριστικά μιας συνήθους ποινικής διαδικασίας, κυρίως όσον αφορά το είδος της επιβαλλόμενης ποινής και το στίγμα που αφήνει στον καθού, είναι σημαντικός παράγοντας. (4) Εάν ο κατ ουσίαν σύνδεσμος των δύο διαδικασιών είναι αρκετά ισχυρός, πρέπει επιπλέον να πληρούται η απαίτηση περί χρονικού συνδέσμου. Τούτο δεν σημαίνει ότι οι διαδικασίες πρέπει να διενεργούται ταυτόχρονα από την αρχή μέχρι το τέλος τους. Έχει, όμως, την έννοια ότι ο χρονικός σύνδεσμος πρέπει να είναι αρκούντως στενός ώστε να προστατεύεται ο ενδιαφερόμενος από ανασφάλεια, καθυστερήσεις και μακροχρόνιες διαδικασίες. Με τις ανωτέρω σκέψεις του ΕΔΔΑ υιοθετείται πλέον μια ευρέως διασταλτική ερμηνεία της έννοιας του επαρκούς συνδέσμου μεταξύ της ποινικής και της διοικητικής κυρωτικής διαδικασίας, όπως αυτή προέκυπτε από τη μέχρι τώρα νομολογία του, που αφορούσε σε περιπτώσεις αφαίρεσης, με διοικητική πράξη, της άδειας οδήγησης προσώπου, μετά από την ποινική καταδίκη του για σοβαρή παράβαση των κανόνων οδήγησης 6. Η νέα αυτή μείζονα φαίνεται να αντανακλά τη βούληση του ΕΔΔΑ για προσέγγιση της νομολογίας του τόσο προς εκείνη του ΔΕΕ, το οποίο έχει κρίνει ότι δεν παραβιάζεται το ne bis in idem, μεταξύ άλλων, αν δεν εντοπίζεται, στις δύο κυρωτικές διαδικασίες, ταυτότητα του προστατευόμενου εννόμου αγαθού ή συμφέροντος 7 όσο και προς τη νομολογία του Γαλλικού Συνταγματικού Συμβουλίου, σχετικά με τις αρχές της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας των αδικημάτων και των ποινών 8. 6 Βλ., ιδίως, ΕΔΔΑ decision , Nilsson κατά Σουηδίας, 73661/01, στην οποία παραπέμπει επανειλημμένα η Α και Β κατά Νορβηγίας. 7 Bλ. C-17/10, Toshiba, σκέψη 97 και C-204/00, Aalborg Portland, σκέψη Bλ. Conseil Constitutionnel , /454 QPC και , QPC. 20

21 Υπενθυμίζεται ότι προβληματισμό για την αρχή της αναλογικότητας διατυπώνει και η ΣτΕ 1992/2016, η οποία σημειώνει ότι [ποινικό αδίκημα λαθρεμπορίας ή φοροδιαφυγής] μπορεί να προβλέπεται μόνο για τις πλέον σοβαρές παραβάσεις, ενόψει της αρχής της αναλογικότητας, η οποία, άλλωστε, ενδέχεται να παραβιάζεται από την παράλληλη πρόβλεψη διοικητικών και ποινικών κυρώσεων για την ίδια παράβαση. Το ΣτΕ, όμως, στηριζόμενο, δια παραπομπής, στη σχετική νομολογία του Γαλλικού Συνταγματικού Συμβουλίου, επικαλείται την αρχή της αναλογικότητας (των κυρώσεων) ως αυτοτελή ουσιαστική εγγύηση υπέρ του φορολογούμενου. Αντίθετα το ΕΔΔΑ φαίνεται να την αντιμετωπίζει ως παράμετρο εξέτασης της συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής του ne bis in idem, συγκεκριμένα του στοιχείου της ανυπαρξίας επαρκούς συνδέσμου των δύο κυρωτικών διαδικασιών, προσέγγιση η οποία κατατείνει στη μετάλλαξη του ne bis in idem από διαδικαστική σε ουσιαστική εγγύηση και, κατ ουσίαν σε αλλοίωση της αληθούς φύσης του δικαιώματος, το οποίο, όπως το ίδιο το ΕΔΔΑ τονίζει στη σκέψη 107 της Α και Β κατά Νορβηγίας, αναφέρεται κατά βάση στη δίκαιη ή προσήκουσα διαδικασία ( due process ) σε βάρος του προσώπου στο οποίο αποδίδεται ορισμένη παράβαση. Ενόψει των προηγουμένων, θα μπορούσε να τεθεί το ερώτημα εάν η Α και Β κατά Νορβηγίας θέτει εν αμφιβόλω τη διαπίστωση της Καπετάνιος και άλλοι περί παραβίασης του ne bis in idem. Η απάντηση είναι αρνητική και τη δίνει η ίδια η Α και Β κατά Νορβηγίας, καθώς παραπέμπει στην Καπετάνιος και άλλοι ως απόφαση αφορώσα σε υποθέσεις στις οποίες δεν υπήρχε επαρκής χρονικός σύνδεσμος μεταξύ της ποινικής και της διοικητικής διαδικασίας 9. Ωστόσο, ούτε η παραπομπή αυτή ούτε η επιχειρηματολογία στην υπαγωγή είναι αρκετή για να καταστήσει αρκούντως σαφή τη συλλογιστική του ΕΔΔΑ περί του χρονικού συνδέσμου, κυρίως διότι, ενώ συνάγεται ότι το ένα κρίσιμο χρονικό σημείο είναι 9 Βλ. σκέψη 134, με παραπομπή στη σκέψη 67 της Καπετάνιος και άλλοι, η οποία αφορά και στις τρεις υποθέσεις/προσφυγές που κρίθηκαν με την τελευταία αυτή απόφαση. Εξάλλου, η σκέψη 145 της Α και Β κατά Νορβηγίας, η οποία αναφέρεται στο θέμα του ουσιαστικού συνδέσμου μεταξύ των δύο διαδικασιών, παραπέμπει στη σκέψη 66 της Καπετάνιος και άλλοι (η οποία αφορά στις δύο από τις τρεις προσφυγές της Καπετάνιος και ειδικότερα στις προσφυγές του Καπετάνιου και του Νικολόπουλου) υπό την έννοια ότι η παράλειψη του διοικητικού δικαστή να λάβει υπόψη του την (αμετάκλητη) αθωωτική απόφαση του ποινικού δικαστή αποτελεί σημαντικό επιχείρημα υπέρ της ανυπαρξίας επαρκούς συνδέσμου μεταξύ των δύο διαδικασιών. 21