Η ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΕΤΑΙΡΟΥ ΣΤΙΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΕΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥΧΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ

Transcript

1 Η ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΕΤΑΙΡΟΥ ΣΤΙΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΕΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥΧΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Α. ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΟΥ ΘΕΣΜΟΥ ΤΗΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗΣ ΕΤΑΙ- ΡΙΑΣ Εταιρία αποτελεί η ένωση προσώπων που ιδρύεται με δικαιοπραξία για την επιδίωξη κοινού για όλα τα μέλη της σκοπού. Σύμφωνα με τον ορισμό αυτό, τρία είναι τα εννοιολογικά στοιχεία της εταιρίας: α) η δικαιοπρακτική φύση της ιδρυτικής πράξης β) ο κοινός σκοπός και γ) η σύμπραξη τουλάχιστον δύο προσώπων 1. Ενόψει τούτων, καθίσταται σαφές ότι το εταιρικό μόρφωμα της μονοπρόσωπης εταιρίας, στο οποίο ελλείπει το τελευταίο αναγκαίο εννοιολογικό στοιχείο (η σύμπραξη τουλάχιστον δύο προσώπων 2 ), δεν ανταποκρίνεται πλήρως στον εν λόγω ορισμό. Επομένως, με βάση τον ορισμό τούτο και τη συνεπή εφαρμογή του η μονοπρόσωπη εταιρία δεν θα μπορούσε εννοιολογικά να χαρακτηριστεί ως κατά κυριολεξία ή γνήσια εταιρία. Ωστόσο, ο θεσμός της μονοπρόσωπης εταιρίας επιβλήθηκε στο δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιριών 3 από τις ανάγκες των συναλλαγών και συγκεκριμένα από την ανάγκη του επιχειρηματία να ασκεί ατομική επιχείρηση με περιορισμένη διακινδύνευση των περιουσιακών του στοιχείων, καθώς και από την ανάγκη εξασφάλισης σταθερότητας και συνέχειας της επιχείρησης παρά τις όποιες τυχόν μεταβολές στο πρόσωπο του επιχειρηματία 4. Πράγματι, η άσκηση εμπορικής δραστηριότητας μέσω ατομικής επιχείρησης συνεπάγεται απεριόριστη ευθύνη του επιχειρηματία για τις υποχρε- 1 Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 6 η Έκδοση (2008), σελ Βλ. Ν. Ρόκα, ό.π., σελ. 571, Γ. Μιχαλόπουλο, Η Μονοπρόσωπη Επιχείρηση Περιορισμένης Ευθύνης Θεωρητική ματαιοπονία ή νοητή προοπτική;, ΕΕμπΔ 1987, σελ Σημειώνεται ότι ο θεσμός της μονοπρόσωπης εταιρίας αφορά μόνο τις κεφαλαιουχικές εταιρίες (Α.Ε. και Ε.Π.Ε.), καθώς αποκλείεται η σύσταση ή η λειτουργία μονοπρόσωπης προσωπικής εταιρίας, αφού αφενός δεν επιτρέπεται η σύσταση τέτοιας εταιρίας από ένα μόνο (φυσικό ή νομικό) πρόσωπο και αφετέρου η συγκέντρωση όλων των εταιρικών συμμετοχών στο πρόσωπο ενός μόνο εταίρου συνιστά λόγο λύσης της προσωπικής εταιρίας και εισόδου της στο στάδιο της εκκαθάρισης. Βλ. αντί πολλών Ν. Ρόκα, ό.π., σελ. 110, ΠΠρΠρεβ 114/ 1997, ΕΕμπΔ 1999, σελ Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, Μονοπρόσωπη Εταιρία Περιορισμένης Ευθύνης ΕπισκΕΔ 1997, σελ

2 ώσεις που από τη λειτουργία της θα προκύψουν, αποτέλεσμα που αποθαρρύνει κάθε επιχειρηματία από την επιλογή της επιχείρησης αυτής, καθώς καθίσταται υπέγγυα στους τυχόν δανειστές του όλη ανεξαιρέτως η περιουσία του. Συνέπεια τούτου είναι οι δραστηριοποιούμενοι εμπορικά με ατομικές επιχειρήσεις να στερούνται τη δυνατότητα αφενός να περιορίσουν τη διακινδύνευση που εμπεριέχει η άσκηση τέτοιας επιχειρηματικής δραστηριότητας και αφετέρου να δημιουργήσουν μια σταθερή και διαρκή οργάνωση, παρόμοια με εκείνη που επιτυγχάνεται με την ίδρυση εταιρίας 5. Υποχρεώνονται, έτσι, προκειμένου να αποκτήσουν τις εν λόγω δυνατότητες, στην ίδρυση εταιρίας, η οποία όμως, καθώς προϋποθέτει την αγαστή συνεργασία και τη σύμπραξη με άλλα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, ενέχει τον εγγενή κίνδυνο της εσφαλμένης επιλογής τους, ένα κίνδυνο που προφανώς δεν διατρέχουν ασκώντας ατομική επιχείρηση. Ενόψει αυτών, υποστηρίζεται ότι η δυνατότητα επίτευξης του περιορισμού της ευθύνης και του επιχειρηματικού κινδύνου μόνο μέσω της ίδρυσης και λειτουργίας κάποιας εταιρίας, αποτελεί δυσμενή διακριτική μεταχείριση σε βάρος της ατομικής επιχείρησης 6. Η μονοπρόσωπη εταιρία, επομένως, αποτελεί το εταιρικό μόρφωμα, με το οποίο καθίσταται εφικτός ο περιορισμός της ευθύνης του μόνου μετόχουεπιχειρηματία και συνάμα αποκλείεται η έκθεση στον κίνδυνο της εσφαλμένης επιλογής του συνεταίρου. Επιπλέον, στην επιβολή της μονοπρόσωπης εταιρίας στην πράξη συνέβαλε και η ανάγκη να διατηρηθεί η λειτουργία και η σταθερότητα της ατομικής επιχείρησης, κάθε φορά που συμβαίνουν έκτακτα περιστατικά, καταλυτικά κατά το νόμο στη συνέχιση αυτής 7, όπως για παράδειγμα ο θάνατος του επιχειρηματία, η υποβολή του σε δικαστική συμπαράσταση, η πτώχευσή του. Τέλος, την αναγνώριση της μονοπρόσωπης εταιρίας επέβαλε και η ανάγκη ίδρυσης θυγατρικών εταιριών, για τη δημιουργία ομίλου επιχειρήσεων, κατά ποσοστό 100% από τη μητρική εταιρία, πρακτική που υπηρετεί την ανάγκη καταμερισμού του επιχειρηματικού κινδύνου της μητρικής εταιρίας σε περισσότερα εξαρτημένα νομικά πρόσωπα 8. Όταν οι παραπάνω λόγοι, πρακτικές ανάγκες και σκοπιμότητες άρχισαν να γίνονται αντιληπτές και να εξυπηρετούνται «εξωθεσμικά» με την εύκολη καταστρατήγηση του θεσμού της πολυμελούς («πολυπρόσωπης») εταιρίας 5 Γ. Μιχαλόπουλος, ό.π., σελ Βλ. Γ. Μιχαλόπουλο, ό.π., σελ Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, ό.π. σελ Βλ. Γ. Μιχαλόπουλο, ό.π., σελ

3 (σύσταση εταιριών με αχυράνθρωπους 9 ), προέκυψε το ζήτημα της νομοθετικής αναγνώρισης της μονοπρόσωπης εταιρίας, αφού η οικονομική πραγματικότητα είχε προηγηθεί της νομικής έννομης τάξης και η τελευταία αδυνατούσε να παρακολουθήσει τις οικονομικές και επιχειρηματικές αυτές εξελίξεις. Ωστόσο, παρατηρήθηκαν έντονες αντιδράσεις στη θεωρία, καθώς το εταιρικό δίκαιο αδυνατούσε να αποτυπώσει τις λύσεις που απαιτούσε η οικονομική πραγματικότητα 10. Ειδικότερα, υποστηρίχθηκε ότι η μονοπρόσωπη εταιρία παραβιάζει βασικές αρχές του δικαίου και πιο συγκεκριμένα την αρχή ότι η εταιρία ιδρύεται με σύμβαση, την αρχή της απεριόριστης ευθύνης του ατομικά εμπορευόμενου. Ειπώθηκε, μάλιστα αδόκιμα και καθ υπερβολή για το μοναδικό εταίρο ότι πρόκειται για διπλή προσωπικότητα που κρύβει ανηθικότητα 11. Όμως, όλες αυτές οι θεωρητικές αντιρρήσεις κάμφθηκαν σταδιακά και η θεωρία και κυρίως στην Ευρώπη 12. Τούτο επαληθεύεται με τη Δεύτερη Οδηγία Συμβουλίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της , η οποία στο άρθρο 5 αναγνωρίζει ρητά ότι η εταιρία που μετά τη σύστασή της καθίσταται μονοπρόσωπη δεν είναι αυτοδικαίως άκυρη. Η ρύθμιση αυτή αποτέλεσε το πρώτο δειλό βήμα για την αναγνώριση της νομικής δυνατότητας και για τη σύσταση μονοπρόσωπης εταιρίας. Έτσι, στην Ευρώπη 14, ο θεσμός μονοπρόσωπης εταιρίας και η δυνατότητα σύστασης της εισάγεται για πρώτη φορά στη Γερμανία το , με τη συμπλήρωση του πρώτου άρθρου του σχετικού για τις ΕΠΕ (GmbH) νόμου. Η μόνη περαιτέρω διαφοροποίηση, σε σχέση με την «κοινή» εταιρία, που προβλέφθηκε ήταν, και είναι, ότι ο μοναδικός εταίρος θα πρέπει να προσφέρει ασφάλεια για το τμήμα της εισφοράς που δεν καταβλήθηκε κατά τη σύσταση. Ωστόσο, η διαφοροποίηση αυτή δεν έχει μεγάλη πρακτική σημασία, καθώς το απαιτούμενο από το νόμο ελάχιστο κεφάλαιο ήταν σχετικά μικρό ( γερμανικά μάρκα). Κατά τα λοιπά, επομένως, η μονοπρόσωπη ΕΠΕ υπόκειται στο ίδιο ακριβώς με την πολυπρόσωπη νομοθετικό καθεστώς. Την αναγνώρι- 9 Πρακτική, σύμφωνα με την οποία ο αχυράνθρωπος συμμετείχε κατά την ίδρυση της κεφαλαιουχικής εταιρίας, για λογαριασμό όμως του άλλου ιδρυτή και εντολέα του, στον οποίο και μεταβίβαζε μετά την ίδρυση της εταιρίας όλες τις μετοχές ή τα εταιρικά του μερίδια. 10 Βλ. Γ. Μιχαλόπουλο, ό.π., σελ Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, Η μονοπρόσωπη επε, ό.π. σελ Βλ. Γ. Μιχαλόπουλο, ό.π., σελ L0091, Επίσημη Εφημερίδα αριθ. L 026 της 31/01/1977 σ Βλ. αναλυτικότερα Κ. Δημητριάδη, Η σύσταση ΕΠΕ από ένα μόνο πρόσωπο στο συγκριτικό δίκαιο, Αρμ επ., με περαιτέρω παραπομπές. 15 Gemeinschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Novelle της 4 ης Ιουλίου

4 ση της δυνατότητας για τη σύσταση μονοπρόσωπης εταιρίας ακολούθησε και η Γαλλία το , με νόμο που πρόσθεσε στο άρθρο 1832 του γαλλακ το εξής εδάφιο: «Εταιρία μπορεί επίσης να συσταθεί στις περιπτώσεις που προβλέπει ο νόμος με μονομερή πράξη βουλήσεως ενός μόνο προσώπου» 17. Η πλήρης αναγνώριση του θεσμού της μονοπρόσωπης εταιρίας σε επίπεδο ευρωπαϊκού δικαίου συντελείται λίγο αργότερα με τη δωδέκατη εταιρική Οδηγία (89/667/ΕΟΚ) 18, η οποία στο άρθρο προβλέπει την ίδρυση μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, ενώ ως προς την ανώνυμη εταιρία αφήνει στα κράτη μέλη τη διακριτική ευχέρεια να προβλέπουν τη δυνατότητα ίδρυσής της ως μονοπρόσωπης, ορίζοντας στο άρθρο 6 20 ότι και στην περίπτωση αυτή της ανώνυμης ισχύουν οι διατάξεις της οδηγίας. Σε εθνικό επίπεδο, η αναγνώριση του θεσμού της μονοπρόσωπης εταιρίας συντελείται με το π.δ. 279/1993, το οποίο εναρμόνισε το ελληνικό δίκαιο με τη δωδέκατη Οδηγία, εισάγοντας στο νόμο για την εταιρία περιορισμένης ευθύνης (ν. 3190/1955) το άρθρο 43α. Πάντως, ο θεσμός της μονοπρόσωπης εταιρίας δεν ήταν παντελώς άγνωστος στον έλληνα νομοθέτη, καθώς από παλιότερα ανεχόταν την ύπαρξη μονοπρόσωπης κεφαλαιουχικής εταιρίας, η οποία προέκυπτε (μετά την ίδρυση) κατά τη λειτουργία της από τη συγκέντρωση όλων των εισφορών (εταιρικού μεριδίου στην Ε.Π.Ε. ή μετοχών στην Α.Ε.) σε ένα μόνο πρόσωπο 21. Συγκεκριμένα, το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας επέτρεπε, ήδη από το , τη συγκέντρωση όλων των μετοχών σε ένα μόνο πρόσωπο, καθώς το γεγονός τούτο δεν συνιστούσε λόγο λύσης της εταιρίας 23, ενώ ο ν. 3190/1955 για τις εταιρίες περιορισμένης ευθύνης ανεχόταν απλώς την ύπαρξη μονοπρόσωπης εταιρίας, προβλέποντας ότι η συγκέντρωση όλων των εταιρικών 16 Νόμος της 11 ης Ιουλίου Βλ. Κων/νο Δημηριάδη, Η σύσταση ΕΠΕ από ένα μόνο πρόσωπο, ό.π., σελ ΕΕ L 395 της , σελ Άρθρο 2 1 της Οδηγίας 89/667/ΕΟΚ: Η εταιρία μπορεί να έχει ένα μοναδικό εταίρο, κατά τη σύστασή της, καθώς και με τη συγκέντρωση όλων των εταιρικών μεριδίων σ ένα μόνο πρόσωπο (μονοπρόσωπη εταιρία). 20 Άρθρο 6 της Οδηγίας 89/667/ΕΟΚ: Όταν ένα κράτος μέλος επιτρέπει τη μονοπρόσωπη εταιρία, κατά την έννοια του άρθρου 2 παράγραφος 1 και στην περίπτωση της ανώνυμης εταιρίας, ισχύουν οι διατάξεις της παρούσας οδηγίας. 21 Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, Η μονοπρόσωπη επε, ό.π. σελ Η τροποποίηση έγινε με το άρθρο 27 ν.δ. 4237/1962, το οποίο πρόσθεσε το άρθρο 47α ν. 2190/20, όπως αυτό ίσχυε πριν την τροποποίηση με τον ν. 3604/ Άρθρο 47α 2 ν. 2190/1920, όπως αυτό ίσχυε πριν τον ν. 3604/2007 4

5 μεριδίων σε ένα μόνο πρόσωπο αποτελεί λόγο λύσης της εταιρίας από όποιον έχει έννομο συμφέρον. Επομένως, εφόσον όμως δεν επιδιωκόταν η λύση της, αυτή εξακολουθούσε να λειτουργεί κανονικά. Παράλληλα, η ίδια διάταξη καθιέρωνε την προσωπική ευθύνη του μοναδικού εταίρου σε περίπτωση αφερεγγυότητας της εταιρίας 24. Η ατομική του ευθύνη, συνεπώς, ήταν επικουρική, με την έννοια ότι ο τρίτος δανειστής της εταιρίας όφειλε πρώτα να στραφεί κατά της εταιρίας για να ικανοποιήσει από την περιουσία της την απαίτησή του και έπειτα, σε περίπτωση που η σχετική διαδικασία απέβαινε άκαρπη, να στραφεί κατά του μοναδικού εταίρου 25. Β. ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ Όπως αναφέρθηκε, στην Ελλάδα η μονοπρόσωπη εταιρία περιορισμένης ευθύνης αναγνωρίζεται πλήρως με το π.δ. 279/1993, το οποίο εισάγει στο νόμο 3190/1955 το άρθρο 43α, που αναγορεύει τη μονοπρόσωπη εταιρία περιορισμένης ευθύνης σε μόνιμη θεσμική κατάσταση 26, ενώ μέχρι τότε αντιμετωπιζόταν ως πρακτική που καταχράται τη νομική προσωπικότητα. Έτσι, η νέα διάταξη του άρθρου 43α ν. 3190/1955 επιτρέπει όχι μόνο τη συγκέντρωση όλων των εταιρικών μεριδίων σε ένα πρόσωπο, αλλά και την σύσταση της ΕΠΕ εξ αρχής από ένα μόνο πρόσωπο. Περαιτέρω, στην τελευταία παράγραφό της η διάταξη ορίζει ότι «κατά τα λοιπά, στη μονοπρόσωπη εταιρία περιορισμένης ευθύνης εφαρμόζονται οι λοιπές διατάξεις του παρόντος νόμου». Η διατύπωση βέβαια της διάταξης αυτής δεν είναι ακριβής, καθώς στην μονοπρόσωπη ΕΠΕ, που συστήνεται εξ αρχής με ένα μόνο εταίρο δεν είναι δυνατόν να εφαρμοσθούν ως έχουν όλες οι διατάξεις που αφορούν πολυπρόσωπη εταιρία. Πάντως, η διατύπωση αυτή φανερώνει ότι ο νόμος αντιμετωπίζει τη μονοπρόσωπη εταιρία περιορισμένης ευθύνης ως μία κανονική εταιρία περιορισμένης ευθύνης και επομένως οι διατάξεις του ν. 3190/1955 εφαρμόζονται ευθέως και όχι αναλόγως, όπως θα συνέβαινε αν αντιμετωπιζόταν ως ξεχωριστό είδος εταιρίας περιορισμένης ευθύνης 27. Σε αντιστάθμισμα πάντως της πλήρους αυτής αναγνώρισης, η μονοπρόσωπη εταιρία υποβάλλεται σε απαγορεύσεις και περιορισμούς, προκειμένου να προληφθούν καταχρήσεις και καταστρατηγήσεις του θεσμού, χωρίς εντούτοις με αυτούς να αντιμετωπίζονται πλήρως τα ειδικότερα προβλήματα. 24 Άρθρο 44 1 περ. ε και 2 ν. 3190/1955, όπως αυτό ίσχυε πριν το π.δ. 279/ Βλ. Κ. Παμπούκη, Μονοπρόσωπος Εταιρία, Μελέται Εμπορικού Δικαίου 1976, σελ. 26 Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, ό.π. σελ Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, ό.π. σελ

6 Έτσι ως προς το πρόσωπο του μοναδικού εταίρου, ο έλληνας νομοθέτης σε εφαρμογή της Οδηγίας 28 θέτει δύο απαγορεύσεις, ορίζοντας ότι: «Φυσικό ή νομικό πρόσωπο δεν μπορεί με ποινή ακυρότητας να είναι μοναδικός εταίρος σε περισσότερες από μία εταιρίες περιορισμένης ευθύνης. Εταιρία περιορισμένης ευθύνης δεν μπορεί με ποινή ακυρότητας να έχει ως μοναδικό εταίρο μονοπρόσωπη εταιρία περιορισμένης ευθύνης» (άρθρο 43α 2 ν. 3190/55). Σκοπός των δύο αυτών απαγορεύσεων είναι να αποτρέψουν τον «εκφυλισμό» του θεσμού της μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης και ειδικότερα να εμποδίσουν ένα πρόσωπο, φυσικό ή νομικό, να δημιουργήσει πολλούς επιχειρηματικούς κινδύνους μοιράζοντάς τους σε μονοπρόσωπες εταιρίες 29. Προς τον ίδιο σκοπό τίθενται και οι εξής παραπέρα περιορισμοί: α) στην επωνυμία της μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης πρέπει να συμπεριλαμβάνονται ολογράφως οι λέξεις «Μονοπρόσωπη Εταιρία Περιορισμένης Ευθύνης» β) οι αποφάσεις του μοναδικού εταίρου, ως εκφραστή της συνέλευσης των εταίρων, πρέπει να καταγράφονται σε πρακτικό και να προσυπογράφονται από συμβολαιογράφο της έδρας της εταιρίας και γ) οι συμβάσεις μεταξύ του μοναδικού εταίρου και διαχειριστή και της εταιρίας πρέπει να καταρτισθούν εγγράφως και να εγγραφούν στα πρακτικά, χωρίς να απαιτούνται οι προϋποθέσεις για την εγκυρότητα της αυτοσύμβασης (άρθρο 235 ΑΚ), ενώ η τήρηση των άνω διατυπώσεων δεν είναι απαραίτητη για τις «τρέχουσες συναλλαγές» της εταιρίας. Γ. ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ Όπως αναφέρθηκε, η Οδηγία 89/667 άφηνε στη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών τη δυνατότητα να προβλέψουν την ίδρυση μονοπρόσωπης ανώνυμης εταιρίας, ορίζοντας στο άρθρο 6 ότι οι διατάξεις της ισχύουν και στην ανώνυμη, όταν ένα κράτος επιτρέπει την ίδρυση μονοπρόσωπης ανώνυμης εταιρίας 30. Όμως, ο έλληνας νομοθέτης δεν έκανε χρήση της δυνατότητας αυτής που του παρείχε η Οδηγία και διατήρησε τη ρύθμιση ότι στην περίπτωση που ο αριθμός των ιδρυτών είναι κατώτερος από δύο, τούτο αποτελεί λόγο λύσης της εταιρίας και αυτή μπορεί να κηρυχθεί άκυρη, έπειτα από 28 Το άρθρο 2 2 της Οδηγίας 89/667 προβλέπει ότι τα κράτη μέλη μπορούν να θεσπίσουν ειδικές διατάξεις ή κυρώσεις για τις περιπτώσεις κατά τις οποίες: α) ένα φυσικό πρόσωπο είναι ο μοναδικός εταίρος περισσότερων εταιριών και β) μία μονοπρόσωπη εταιρία ή οποιοδήποτε άλλο νομικό πρόσωπο είναι και μοναδικός εταίρος άλλης εταιρίας. 29 Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, ό.π. σελ Βλ. και ανωτέρω υπό Ια της παρούσας (σελ. 3) και υποσημείωση υπ αριθ. 19 6

7 αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον 31. Αντίθετα, η μονοπρόσωπη ανώνυμη εταιρία αναγνωριζόταν μόνο αν προέκυπτε εκ των υστέρων, δηλαδή μετά την ίδρυση, με τη συγκέντρωση όλων των μετοχών σε ένα μόνο πρόσωπο-μέτοχο 32. Ενόψει αυτής της νομικής ανακολουθίας και της «νομικής υποκρισίας» 33 του ελληνικού νόμου, τέθηκε το ζήτημα αν η Οδηγία 89/667 θα έπρεπε να εφαρμόζεται και στη μονοπρόσωπη ανώνυμη εταιρία 34. Με μία πρώτη θεώρηση, η απάντηση που αρμόζει στο ερώτημα αυτό πρέπει να είναι αρνητική, καθώς το άρθρο 6 της Οδηγίας προέβλεπε καθαρά ότι οι διατάξεις της ισχύουν και στην ανώνυμη εταιρία, μόνο εφόσον το εθνικό δίκαιο επέτρεπε την ίδρυση μονοπρόσωπης ανώνυμης εταιρίας από ένα μόνο μέτοχο. Φαινόταν λοιπόν καταρχήν ότι η ελληνική ανώνυμη εταιρία δεν ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας και επομένως δεν υπήρχε θέμα εφαρμογής της στην ανώνυμη εταιρία. Ωστόσο, η απάντηση αυτή δεν λαμβάνει υπόψη και είναι αποκομμένη από τις «αιτιολογικές σκέψεις» που περιλαμβάνει η Οδηγία στο προοίμιό της, οι οποίες αφορούν κάθε γενικά μονοπρόσωπη κεφαλαιουχική εταιρία, ανεξάρτητα από το αν αυτή ιδρύθηκε ως μονοπρόσωπη ή αν εξελίχθηκε ως τέτοια κατά τη λειτουργία της (εκ των υστέρων). Επομένως, το ενδιαφέρον του κοινοτικού νομοθέτη δεν εξαντλείται μόνο στις περιπτώσεις όπου η ανώνυμη εταιρία καθίσταται μονοπρόσωπη εκ των υστέρων. Με βάση τις εν λόγω τελολογικού χαρακτήρα σκέψεις-εκτιμήσεις, και η ελληνική ανώνυμη μονοπρόσωπη εταιρία θα μπορούσε να καταληφθεί από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας. Τη θέση αυτή υιοθέτησε τελικά ο εθνικός νομοθέτης, ο οποίος, ακολουθώντας την κατευθυντήρια γραμμή της Οδηγίας 89/667, προχώρησε με τον ν. 3604/2007 σε πανηγυρική αναγνώριση της μονοπρόσωπης ανώνυμης εταιρίας 35. Έτσι, η νέα διάταξη του άρθρου 1 3 ν. 2190/1920 προβλέπει πλέον ότι «η ανώνυμη εταιρία μπορεί να ιδρυθεί από ένα ή περισσότερα πρόσωπα ή να καταστεί μονοπρόσωπη με τη συγκέντρωση όλων των μετοχών σε ένα μόνο πρόσωπο». Ωστόσο, ο νέος νόμος αρκέστηκε απλώς στο να ορίσει ότι «η Άρθρο 4 α 1 περ. γ ν.2190/20, όπως ίσχυε πριν την τροποποίηση του ν.3604/ 32 Άρθρο 47 α 2 ν.2190/20, όπως ίσχυε πριν την τροποποίηση του ν. 3604/ Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 4 η έκδοση (1996) 50 σελ. 382 «η απαγόρευση της ιδρύσεως μονοπρόσωπης Α.Ε. θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως νομική υποκρισία». 34 Βλ. αναλυτικότερα Α. Κιάντου Παμπούκη, Η μονοπρόσωπη επε, ό.π. σελ. 805, με περαιτέρω παραπομπές 35 Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών Κεφαλαιουχικές Εταιρίες, τεύχος Β, 3 η έκδοση (2009), σελ. 18 7

8 ίδρυση ανώνυμης εταιρίας ως μονοπρόσωπης ή η συγκέντρωση όλων των μετοχών της σε ένα μόνο πρόσωπο, καθώς και τα στοιχεία του μοναδικού της μετόχου υπόκεινται στις διατυπώσεις δημοσιότητας του άρθρου 7β», ενώ παρέλειψε να περιλάβει ειδικές ρυθμίσεις, αντίστοιχες με εκείνες του άρθρου 43α ν. 3190/1955. Η διάταξη αυτή, πάντως, δημιουργεί ερμηνευτικά προβλήματα, που ανακύπτουν κυρίως στην περίπτωση που η εταιρία εξελίσσεται σε μονοπρόσωπη, ενώ είναι ήδη δημοσιευμένη στο Μ.Α.Ε. ως πολυπρόσωπη 36. Τέλος, ο νέος νόμος προβλέπει, κατ αντιστοιχία προς τις σχετικές ρυθμίσεις της μονοπρόσωπης ΕΠΕ, τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορούν να γίνουν συναλλαγές μεταξύ του μοναδικού εταίρου και της εταιρίας (νέο άρθρο 23α 7 ν. 2190/1920), χωρίς να περιλάβει άλλες ειδικές ρυθμίσεις ανάλογες με εκείνες του άρθρου 43α ν. 3190/ Σήμερα πλέον, η Οδηγία 89/667/ΕΟΚ έχει κωδικοποιηθεί και καταργηθεί από την Οδηγία 2009/102/ΕΚ της 16ης Σεπτεμβρίου του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, σχετικά με τις εταιρίες περιορισμένης ευθύνης με ένα και μόνο εταίρο. Επομένως, σήμερα ο θεσμός της μονοπρόσωπης εταιρίας χαίρει πλήρους αναγνώρισης από το δίκαιό μας, καθώς ρητά επιτρέπεται τόσο η ίδρυση μίας μονοπρόσωπης κεφαλαιουχικής εταιρίας εξ αρχής από ένα πρόσωπο, όσο και η μετέπειτα εξέλιξή της, με τη συγκέντρωση των εισφορών (εταιρικών μεριδίων ή μετοχών) σε ένα μόνο πρόσωπο. Η αναγνώριση αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία για τη Χώρα μας, δεδομένου ότι η συγκέντρωση κεφαλαίου σε γνήσιες κεφαλαιουχικές εταιρίες, (δηλαδή αυτές που συγκεντρώνουν υψηλό κεφάλαιο με τη συμμετοχή πολλών μετόχων), είναι περιορισμένη. Στην ουσία στις περισσότερες ελληνικές κεφαλαιουχικές εταιρίες πρόκειται συνήθως για επιχειρηματική δράση φυσικών προσώπων 39 μέσω των εταιριών αυτών ή για επιχειρήσεις στις οποίες αρμόζει ο τύπος της προσωπικής εταιρίας («μικρή», «οικογενειακή» α.ε.) 40, ενώ συχνά συναντώνται και οι «οιονεί» μονοπρόσωπες ανώνυμες εταιρίες. Οι τελευταίες είναι οι ανώνυμες εταιρίες, όπου ένας μέτοχος είναι ο κυρίαρχος, κατέχοντας τόσο μεγάλο ποσοστό του κεφαλαίου, ώστε να εξουθενώνει κάθε «αξιόμαχη μειοψηφία» 41. Ως προς αυτές, τέθηκε το ζήτημα αν θα πρέπει να αντιμετωπίζονται ως μονοπρόσωπες ανώνυμες εταιρίες, 36 Βλ. Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Α.Ε. & Ε.Π.Ε. 2 η έκδοση (2008), 2, σελ Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες 6 η Έκδοση, ό.π., σελ ΕΕ L 258 της 01/10/2009 σελ Βλ. Θ. Λιακόπουλο, Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου στη νομολογία, 2 η έκδοση (1993), σελ Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες 6 η Έκδοση, ό.π., σελ

9 ή όχι, και ιδιαίτερα αν θα εφαρμόζεται σε αυτές η νέα διάταξη του άρθρου 23α 7 ν. 2190/20. Κατά μία άποψη 42, οι εταιρίες αυτές δεν θα πρέπει να διαφοροποιούνται από τις πολυπρόσωπες, ενώ κατά την αντίθετη γνώμη 43 αυτές θα πρέπει να αντιμετωπίζονται ως μονοπρόσωπες εταιρίες (και άρα να εφαρμόζεται αναλογικά το νέο άρθρο 23α 7 ν. 2190/20). ΙI. ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΥΤΟΤΕΛΕΙΑΣ ΤΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ Η προαγωγή των ανθρώπινων συμφερόντων επιτυγχάνεται ευκολότερα, όχι με την ατομική επιχειρηματική προσπάθεια, αλλά μέσα από τη συνεργασία περισσότερων ανθρώπων, που συντελείται είτε με την ένωσή τους για την επιδίωξη κοινού σκοπού είτε με τη δημιουργία ομάδας περιουσίας προς εξυπηρέτηση ορισμένου σκοπού (άρθρο 61 ΑΚ). Έτσι, οι οργανισμοί αυτοί που δημιουργούνται, επειδή είναι μόνο κατά το δίκαιο πρόσωπα, καλούνται «νομικά πρόσωπα», σε αντίθεση με τα φυσικά πρόσωπα (τον άνθρωπο) 44. Επομένως, το δίκαιο απονέμει και αναγνωρίζει σε αυτούς τους νοητούς οργανισμούς νομική προσωπικότητα, δηλαδή ικανότητα δικαίου και νομικής βούλησης. Με αυτή, εξυπηρετούνται ποικίλες οικονομικές και κοινωνικές ανάγκες, όπως ο περιορισμός της ευθύνης και των κινδύνων κατά την άσκηση της εμπορικής δραστηριότητας, η μείωση του κόστους από τη συμμετοχή αυτή και η δυνατότητα συμμετοχής στην αγορά μικρού και μεσαίου μεγέθους Βλ. Β. Αντωνόπουλο, ό.π., σελ. 10, Ν. Ρόκα, ό.π., σελ. 182, Ε. Τζίβα, Μονοπρόσωπη και «οιονεί» μονοπρόσωπη ανώνυμη εταιρία, Αρμ. 1985, σελ Βλ. Β. Αντωνόπουλο, ό.π., σελ. 10, Σ. Μούζουλα, στην κατ άρθρο ερμηνεία του Ν. 3604/2007 για την αναμόρφωση και τροποποίηση του κ.ν. 2190/20 περί ανωνύμων εταιριών, άρθρο 33, 23, σελ , γιατί στην αντίθετη περίπτωση θα ανέκυπτε το ερώτημα από ποιο σημείο και πέρα θα πρέπει να θεωρηθεί ότι αντιμετωπίζεται ως μονοπρόσωπη εταιρία. 43 Βλ. Β. Δούβλη, Η διαμόρφωση του άρθρου 23α κ.ν. 2190/20 βάσει του άρθρου 33 ν. 3604/2007, ΔΕΕ 2008, σελ. 10. Στην ίδια κατεύθυνση και Ε. Γκολογκίνα Οικονόμου, Οι νέες ρυθμίσεις του άρθρου 23 α κ.ν. 2190/20 «Συμβάσεις της εταιρίας με μέλη του διοικητικού συμβουλίου», ΕπισκΕΔ 2007, σελ. 284, ΕφΔωδ 203/2007, ΤρΝΠλ ΝΟΜΟΣ, σύμφωνα με την οποία ανώνυμη εταιρία της οποίας ο κυρίαρχος μέτοχος κατείχε πάνω από τα 2/3 του κεφαλαίου, ήτοι ποσοστό 90%, κρίθηκε ως «οιονεί» μονοπρόσωπη εταιρία. 44 Βλ. Κ. Παμπούκη, Δίκαιον Εμπορικών Εταιριών, 1979, σελ. 346 επ., Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας (Θεωρητική και Νομολογιακή Αντιμετώπιση) Εισήγηση στο 3 ο Παν. Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, σελ. 250, 45 Βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ. 10 9

10 Βασική συνέπεια της νομικής προσωπικότητας αποτελεί η ικανότητα δικαίου, δηλαδή η ικανότητα να είναι φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Έτσι, το νομικό πρόσωπο αποτελεί χωριστό υποκείμενο δικαίου (ΑΚ 61, 62), υπάρχει και δρα ανεξάρτητα από την ταυτότητα και τη δράση των μελών του, έχει περιουσιακή αυτοτέλεια σε σχέση με τα φυσικά πρόσωπα που το απαρτίζουν, ικανότητα για δικαιοπραξία (ΑΚ 70) και φέρει την ευθύνη από τις αδικοπραξίες των προσώπων που το εκπροσωπούν (ΑΚ 71), ενώ από άποψη δικονομικού δικαίου έχει την ικανότητα διαδίκου (άρθρο 62 ΚΠολΔ), μπορεί να είναι υποκείμενο αναγκαστικής εκτέλεσης, και σε περίπτωση που έχει την εμπορική ιδιότητα μπορεί να είναι υποκείμενο και πτώχευσης 46. Τα ανωτέρω, συνιστούν το περιεχόμενο της αρχής του διαχωρισμού, ήτοι της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου έναντι των μελών του. Η αρχή αυτή δηλώνει ότι το νομικό πρόσωπο είναι αυτοτελές υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και το διακρίνει από τα πρόσωπα που το αποτελούν. Πράγματι, το νομικό πρόσωπο ως χωριστό και ανεξάρτητο υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, είναι και αποκλειστικός φορέας των δικών του υποχρεώσεων και δικαιωμάτων. Τα μέλη το νομικού προσώπου δεν ευθύνονται για τις υποχρεώσεις του και αντίστροφα το νομικό πρόσωπο δεν ευθύνεται για τις υποχρεώσεις των μελών του, με μοναδική ουσιαστικά εξαίρεση την περίπτωση της κατά το άρθρο 22 ΕΝ ευθύνης των ομόρρυθμων εταίρων για τις υποχρεώσεις της ομόρρυθμης εταιρίας. Πρακτική συνέπεια τούτου είναι ότι ο εξαναγκασμός του νομικού προσώπου για την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του, με τα μέσα του ουσιαστικού και του δικονομικού δικαίου, μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνο με ενέργειες εναντίον του ίδιου του νομικού προσώπου και της περιουσίας του και όχι εναντίον και των μελών του και της περιουσίας τους. Επομένως, υπέγγυα απέναντι στους εταιρικούς δανειστές είναι μόνο η περιουσία του νομικού προσώπου και όχι οι περιουσίες των μελών του 47. Έτσι, το νομικό πρόσωπο υπάρχει και λειτουργεί ως οντότητα αυθύπαρκτη στο κοινωνικό χώρο, χωρίς να επηρεάζεται από τη μοίρα και τη προσωπικότητα κάθε μέλους του 48. Η αρχή αυτή, η οποία ιστορικά προέρχεται από το ρωμαϊκά δίκαιο 49, αποτελεί βασική αρχή των νομικών προσώπων και κυρίως εκείνων που έχουν 46 Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, Η προστασία των δανειστών στις ναυτιλιακές εταιρίες με παραμέριση της νομικής προσωπικότητας, Αρμ. 47/ , και από τη νομολογία, ενδεικτικά έναντι πολλών, ΠΠρΘεσ 15920/1999, ΤρΝΠλ ΔΣΑ 47 Βλ. Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας (Θεωρητική και Νομολογιακή Αντιμετώπιση) Εισήγηση στο 3 ο Παν. Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, σελ. 251, Α. Κιάντου Παμπούκη, Η προστασία των δανειστών, ό.π., σελ. 878, ΠΠρΘεσ 15920/1999, ΤρΝΠλ ΔΣΑ 48 Βλ. Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας, ό.π., σελ

11 σωματειακή οργάνωση, ήτοι της εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, της ανώνυμης εταιρία και της ναυτικής εταιρίας. Βέβαια, η αρχή αυτή ισχύει και στις προσωπικές εταιρίες, όμως, όπως αναφέρθηκε, υποχωρεί στο βαθμό που οι εταίροι τους ευθύνονται έναντι τρίτων για τις υποχρεώσεις του νομικού προσώπου της εταιρίας 50. Επομένως, στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, ο νομοθέτης επέλεξε την εφαρμογή της αρχής αυτής στην πιο καθολική μορφή της 51. Έτσι, σε αντίθεση με τις προσωπικές εταιρίες, για τα εταιρικά χρέη ευθύνεται μόνο η εταιρία με τη δική της περιουσία της, ενώ οι μέτοχοι, εφόσον έχουν καταβάλλει την εισφορά τους δεν έχουν καμία ευθύνη. Και τούτο, επειδή ο νομοθέτης θέλησε οι τρίτοι που συναλλάσσονται με κεφαλαιουχικές εταιρίες να εξασφαλίζονται μέσω της ελάχιστης εταιρικής περιουσίας, η οποία απεικονίζεται στο κεφάλαιό τους. Η εν λόγω αρχή εφαρμόζεται αδιακρίτως σε όλες τις κεφαλαιουχικές εταιρίες, επομένως και στις μονοπρόσωπες εταιρίες (ανώνυμη κα εταιρία περιορισμένης ευθύνης). ΤΗΤΑΣ IΙI. ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΤΗΣ ΑΥΤΟΤΕΛΕΙΑΣ ΤΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟ- Η αρχή του χωρισμού ή της αυτοτέλειας, σύμφυτη με το θεσμό της νομικής προσωπικότητας μπορεί, όπως κάθε θεσμός του δικαίου, να καταστεί αντικείμενο καταχρήσεων και καταστρατηγήσεων. Η κατάχρηση αυτή, μάλιστα, μπορεί να εκδηλωθεί με πολλούς τρόπους, ήδη από την ίδρυση του νομικού προσώπου 52. Επομένως, η ανάγκη παραμερισμού 53 ή άρσης της αρχής αυτής και του θεσμού της νομικής προσωπικότητας παρίσταται εύλογη, όταν άλλες κοινωνικές και οικονομικές σκοπιμότητες ενσωματωμένες στην έννομη 49 Αποτελούσε βασική αρχή, η οποία εφαρμοζόταν στα σωματεία «si quid universitati debetur singulis non debetur; nee quod debet unicersitas singuli debent», βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ. 11, υποσ. 5, με περαιτέρω παραπομπές 50 Βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ Βλ. Ε. Αλεξανδρίδου, ό.π. σελ. 4, Ν. Ρόκα, ό.π., Βλ. Ι. Μάρκου, Η «άρση της αυτοτέλειας» του νομικού προσώπου ως πηγή ανασφάλειας δικαίου - Συμβολή στην ερμηνεία των διατάξεων περί εταιρικής ευθύνης, ΕΕμπΔ 2003, σελ Εκτός από τον όρο παραμέριση της νομικής προσωπικότητας χρησιμοποιείται και ο όρος άρση της νομικής προσωπικότητας και κάμψη της νομικής προσωπικότητας. 11

12 τάξη αξιώνουν προτεραιότητα 54. Έτσι, ο εταίρος καταρχήν δεν θα ευθύνεται για τις εταιρικές υποχρεώσεις. Όταν όμως καλύπτεται πίσω από το νομικό πρόσωπο, παραβιάζοντας την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον κοινωνικοοικονομικό σκοπό του θεσμού της νομικής προσωπικότητας, τότε προκύπτει η ανάγκη παραμερισμού του θεσμού αυτού, προκειμένου να επιτευχθεί η κατ εξαίρεση προσωπική του ευθύνη για τις υποχρεώσεις της εταιρίας. Η από την παραμέριση αυτή ευθύνη του εταίρου (ή μετόχου) διακρίνεται σε «εξωτερική», η οποία αναφέρεται στην ευθύνη των εταίρων για τις έναντι τρίτων εταιρικές υποχρεώσεις σε περίπτωση αδυναμίας της εταιρίας να τις εκπληρώσει, και σε «εσωτερική» ευθύνη, η οποία ανακύπτει όπως και όρος φανερώνει» στις εσωτερικές σχέσεις (σχέσεις αναγωγής) και λειτουργεί υπέρ ορισμένων εταίρων (μελών ή μετόχων) του νομικού προσώπου προκειμένου να καταλογισθεί ατομική ευθύνη και σε κάποια άλλα μέλη του. Είναι επομένως φανερό, ότι στην περίπτωση της μονοπρόσωπης εταιρίας δεν μπορεί να προκύψει «εσωτερική» ευθύνη, αφού ο εταίρος είναι μόνο ένας. Επομένως, η προσωπική ευθύνη του εταίρου, ως συνέπεια της παραμέρισης ή της άρσης της νομικής προσωπικότητας θα μας απασχολήσει μόνο υπό την πρώτη έννοια (της «εξωτερικής» ευθύνης) 55. Πρέπει, πάντως, να τονιστεί ότι μόνη η σκόπιμη επιλογή εκείνου του εταιρικού τύπου που εξασφαλίζει περιορισμένη ευθύνη του ιδρυτή-εταίρου, δεν μπορεί να αποτελέσει αυτοτελώς, σε καμία περίπτωση, λόγο κατάλυσης της αυτοτέλειας και παραμέρισης της νομική προσωπικότητας και να οδηγήσει σε ατομική ευθύνη του εταίρου. Οι εταιρικοί τύποι έχουν διαμορφωθεί για να ανταποκρίνονται στις ποικίλες επιδιώξεις των συναλλασσομένων και η ελεύθερη επιλογή του ενός ή του άλλου τύπου εντάσσεται στο συνταγματικά προστατευμένο ατομικό δικαίωμα της οικονομικής ελευθερίας και της ειδικότερης αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων (ΑΚ 361). Επομένως, για να τεθεί ζήτημα προσωπικής ευθύνης του εταίρου της εταιρίας θα πρέπει να προκαλούνται «αρνητικά εξωτερικά αποτελέσματα», δηλαδή τέτοιο κοινωνικό κόστος που δεν μπορεί να αντισταθμιστεί με την επιλογή του συγκεκριμένου τύπου νομικού προσώπου 56. Το πρόβλημα πάντως αυτό, εμφανίζεται εκ των πραγμάτων εντονότερο στις μονοπρόσωπες εταιρίες 57. Ενόψει αυτών, προκειμένου να επιτευχθεί η παραμέριση της αρχής αυτής, ώστε ο μοναδικός εταίρος να υπέχει προσωπι- 54 Βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ Βλ. Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας, ό.π., σελ Βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, ό.π., 33, σελ

13 κή ευθύνη για τις υποχρεώσεις της εταιρίας, υποστηρίχθηκαν από τη θεωρία αλλά κυρίως από τη νομολογία διάφορες νομικές κατασκευές, τόσο σε διεθνές όσο και σε εθνικό επίπεδο. IV. Η ΔΙΕΘΝΗΣ ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΟΥ ΖΗΤΗΜΑΤΟΣ Η αντιμετώπιση το ζητήματος της παραμέρισης της αρχής του χωρισμού του νομικού προσώπου και της γένεσης προσωπικής ευθύνης του εταίρου για τις εταιρικές υποχρεώσεις σε διεθνές επίπεδο είναι προς την ίδια κατεύθυνση: η αυτοτέλεια το νομικού προσώπου αίρεται μόνο εξαιρετικά και υπό ειδικές προϋποθέσεις. Ειδικότερα: Α. ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ Η.Π.Α. 1. Γενικά Το ζήτημα της παραμέρισης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, συνακόλουθα και η ατομική ευθύνη του μέλους του (εταίρου, μετόχου) αντιμετωπίστηκε συχνά από τα δικαστήρια των Η.Π.Α., ωστόσο η νομολογία δεν έχει διαμορφώσει ακόμα σαφή και αυστηρά κριτήρια. Η σχετική κρίση εξαρτάται, ευλόγως, από τις ειδικές συνθήκες της εκάστοτε συγκεκριμένης περίπτωσης. Παράγοντες που συνηγορούν στην παραμέριση της νομικής αυτοτέλειας συνήθως είναι η ανάμιξη και η ταύτιση της εταιρικής και της προσωπικής περιουσίας του μετόχου, η ταυτότητα διοικήσεων σε δύο εταιρίες, η υποκεφαλαιοδότηση, η παράλειψη εταιρικών διατυπώσεων και η απασχόληση του εταιρικού προσωπικού σε προσωπική επιχείρηση του μετόχου 58. Η νομολογία, προκειμένου να διατυπώσει την κρίση της, ερευνά κάθε περίπτωση σε δύο στάδια (two prong test) 59. Ειδικότερα, σε πρώτο στάδιο εξετάζεται αν η παράλειψη επιβαλλόμενων εταιρικών διατυπώσεων (formalities requirement) δικαιολογεί την αρχή του χωρισμού, δηλαδή αν πχ. η ανάμιξη και η ταύτιση εταιρικής και προσωπικής του εταίρου περιουσίας είναι τέτοια που να μη δικαιολογεί την αρχή του χωρισμού. Περαιτέρω, σε δεύτερο 58 Βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ. 39 επ. 59 Βλ. αναλυτικότερα Θ. Λιακόπουλο, ό.π. σελ. 40, με περαιτέρω παραπομπές στην αλλοδαπή βιβλιογραφία και νομολογία, Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας ό.π., σελ

14 επίπεδο εξετάζεται, αν η εμμονή στην αρχή του χωρισμού θα οδηγούσε σε ανεπιεική αποτελέσματα (fairness requirement). 2. Σχετικά με τις μονοπρόσωπες εταιρίες, ειδικότερα Το ειδικότερο ζήτημα της προσωπικής ευθύνης του εταίρου μονοπρόσωπης εταιρίας για τις υποχρεώσεις αυτής μπορεί να εμφανισθεί και όταν η μονοπρόσωπη εταιρία ιδρύεται από μιαν άλλη μοναδική εταιρία, οπότε η πρώτη (η μονοπρόσωπη) αποτελεί θυγατρική εταιρία εξαρτημένη της δεύτερης και η δεύτερη μητρική εταιρία και μοναδικός εταίρος της θυγατρικής της 60. Έτσι, ανακύπτει το ζήτημα της ευθύνης της μητρικής για τις υποχρεώσεις της θυγατρικής στο πλαίσιο του ομίλου επιχειρήσεων, για την αντιμετώπιση του οποίου έχουν αναπτυχθεί στη νομολογία των ΗΠΑ διάφορες θεωρίες 61, οι οποίες επιχειρούν να θεμελιώσουν την ατομική ευθύνη της μητρικής-μοναδικής εταίρου στηριζόμενες είτε σε μεταξύ των δύο εταιριών σύμβαση είτε σε αδικοπραξία. Ειδικότερα, η θεωρία της χρησιμοποίησης της θυγατρικής ως εργαλείο της μητρικής («instrumentality doctrine») αξιώνει για την κάμψη της νομικής προσωπικότητας και τη συνακόλουθη ευθύνη του εταίρου «υπερβολικό έλεγχο» της μητρικής στη θυγατρική, ανήθικη συμπεριφορά της μητρικής και αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της συμπεριφοράς αυτής και της ζημίας του τρίτου. H θεωρία του «alter ego», θεωρεί ότι η θυγατρική εταιρία αποτελεί το «εναλλακτικό πρόσωπο» (alter ego) της μητρικής, όταν διαπιστώνεται τέτοια ενότητα ιδιοκτησιακών συμφερόντων, ώστε οι επιχειρήσεις του ομίλου να έχουν παύσει να εμφανίζονται προς τα έξω ως χωριστά νομικά πρόσωπα. Παρόμοιο περιεχόμενο έχει και η θεωρία της ταυτότητας. Τέλος, σύμφωνα με τη θεωρία της «misrepresentation», θα πρέπει να συντρέχουν περιστατικά (όπως πχ η χρησιμοποίηση κοινής επωνυμίας), που κατά τις περιστάσεις θα καθιστούσαν αντίθετη προς την αρχή της καλής πίστης τη μη ευθύνη της μητρικής εταιρίας. Β. ΣΤΟ ΑΓΓΛΟΣΑΞΩΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Στο αγγλοσαξωνικό δίκαιο 62, η νομολογία εμμένει στην αρχή του διαχωρισμού του νομικού προσώπου από τα μέλη του και είναι ιδιαίτερα επιφυλα- 60 Βλ. αναλυτικότερα για το ζήτημα αυτό και πώς αντιμετωπίζεται σε εθνικό επίπεδο παρακάτω υπό VΙΙΙ, σελ. 48επ. 61 Για τις θεωρίες βλ. αναλυτικότερα Θ. Λιακόπουλο, ό.π. σελ. 43 επ., με περαιτέρω ξενόγλωσσες παραπομπές, Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη ό.π., σελ. 253 επ. 14

15 κτική όταν αντιμετωπίζει αιτήματα παραμέρισης της νομικής προσωπικότητας και κατάφασης της ατομικής ευθύνης του εταίρου. Έτσι, εντελώς κατ εξαίρεση, τα δικαστήρια δέχονται την κάμψη της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, μόνο σε ειδικές περιπτώσεις, όταν η νομική προσωπικότητα χρησιμοποιείται «κατάφωρα ως πρόσχημα για δόλιες και αθέμιτες ενέργειες», η μητρική ασκεί υπερβολικό έλεγχο στη θυγατρική, παραβιάζονται φορολογικές διατάξεις ή διατάξεις δημόσιας τάξης. Ειδική περίπτωση παραμέρισης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου προβλέπεται στον αγγλικό πτωχευτικό νόμο. Συγκεκριμένα, σε περίπτωση που η εταιρία έχει τεθεί σε εκκαθάριση και το ενεργητικό της δεν αρκεί για την ικανοποίηση των εταιρικών δανειστών και των άλλων υποχρεώσεων της εκκαθάρισης, προβλέπεται υποχρέωση του διαχειριστή της εταιρίας να συνεισφέρει στο ενεργητικό της επιχείρησης, εφόσον αποδειχθεί πλημμελής διαχείριση εκ μέρους του. Η διάταξη αυτή θεσπίστηκε εξαιτίας της δυσχέρειας που υπάρχει να αποδειχθεί πρόθεση βλάβης των δανειστών, που συνιστά προϋπόθεση εφαρμογής των γενικών διατάξεων για την καταδολίευση δανειστών. Γ. ΣΤΟ ΓΕΡΜΑΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Η γερμανική νομολογία 63 έχει αντιμετωπίσει το θέμα της παραμέρισης της νομικής προσωπικότητας με ιδιαίτερο σεβασμό στην αρχή του χωρισμού, δεχόμενη (η νομολογία) μόνο κατ εξαίρεση την κάμψη της αρχής αυτής και τη μετακύληση της ευθύνης στον εταίρο. Η παλαιότερη νομολογιακή θέση, θεμελίωνε την παραμέριση της νομικής προσωπικότητας κατά βάση στην «κατάχρηση θεσμού» (του θεσμού της νομικής προσωπικότητας) και κατέληγε να δέχεται την παραμέριση σε μόνο στην περίπτωση όπου η κατάχρηση του νομικού προσώπου γινόταν για αθέμιτους σκοπούς. Έτσι, συντρέχει κατάχρηση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου κατά την καλή πίστη, όταν με τη βοήθεια του νομικού προσώπου καταστρατηγείται ο νόμος, παραβιάζονται συμβατικές υποχρεώσεις ή ζημιώνονται τρίτοι. Ωστόσο, η μεταγενέστερη νομολογία 64 φαίνεται να εγκαταλείπει το κριτήριο της κατάχρησης του θεσμού της νομικής προσωπικότητας προκειμένου 62 Βλ. αναλυτικότερα Θ. Λιακόπουλο, ό.π. σελ. 47 επ., με περαιτέρω παραπομπές στην αγγλική βιβλιογραφία, Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη ό.π., σελ Βλ. αναλυτικότερα Θ. Λιακόπουλο, ό.π. σελ. 45 επ., με περαιτέρω παραπομπές, Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη ό.π., σελ Βλ. αναλυτικά Θ. Λιακόπουλο, ό.π. σελ. 47 επ., με περαιτέρω ξενόγλωσσες παραπομπές, Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη ό.π., σελ

16 να παραμερισθεί η αυτοτέλεια του νομικού προσώπου και δέχεται, με περιορισμό ουσιαστικά των εξαιρέσεων, ότι η παραμέριση επιτρέπεται μόνο όταν προβλέπεται ως συνέπεια εφαρμοστέου κανόνα δικαίου (θα πρέπει δηλαδή να εξετάζεται κάθε φορά αν ο συγκεκριμένος κανόνας δικαίου εφαρμόζεται) ή όταν το νομικό πρόσωπο χρησιμοποιείται κατά τρόπο θεσμικά ασυμβίβαστο, ήτοι αντίθετο προς το σκοπό του. Δ. ΣΤΟ ΓΑΛΛΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Τέλος, το γαλλικό δίκαιο 65 προβλέπει τη δυνατότητα καταλογισμού προσωπικής ευθύνης στον εταίρο για χρέη της εταιρίας μόνο στα πλαίσια του πτωχευτικού νόμου, εισάγοντας με ειδική ρύθμιση την ευθύνη του μετόχου που ελέγχει την εταιρία και την ευθύνη της μητρικής σε περίπτωση πτώχευσης της θυγατρικής. Στη δεύτερη αυτή περίπτωση, κατά το στάδιο της εκκαθάρισης ή της δικαστικής εξυγίανσης του νομικού προσώπου της εταιρίας σε περίπτωση ανεπάρκειας του ενεργητικού, το δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει ότι για τα εταιρικά χρέη θα ευθύνεται ο διαχειριστής της εταιρίας. Μάλιστα, αν ο διαχειριστής δεν ανταποκριθεί στις εταιρικές υποχρεώσεις το δικαστήριο μπορεί να κινήσει πτωχευτική διαδικασία και εναντίον του. ΜΟΛΟΓΙΑ V. Η ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΟΥ ΖΗΤΗΜΑΤΟΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΝΟ- Τα ελληνικά δικαστήρια επιχείρησαν να επιλύσουν το πρόβλημα της παραμέρισης της νομικής προσωπικότητας και της συνακόλουθης ατομικής ευθύνης του εταίρου για τις εταιρικές υποχρεώσεις, προβαίνοντας σε διάφορες νομικές κατασκευές. Συγκεκριμένα «επινόησαν» κατά καιρούς τη θεωρία του ελέγχου, τη θεωρία του παρένθετου προσώπου, τη θεωρία των κερδοσκοπικών εγγυήσεων και τέλος τη θεωρία του αυτοχαρακτηρισμού ενός προσώπου ως εμπόρου 66. Στη συντριπτική πλειονότητα των περιπτώσεων, τα δικαστήρια προχώρησαν, χωρίς ιδιαίτερες αντιστάσεις, στην παραμέριση της νομικής προσωπικότητας, προσδίδοντας στον εταίρο ατομική ευθύνη για τις εταιρικές υποχρεώσεις. Ειδικότερα: 65 Βλ. Κ. Αλεπάκο, Η κάμψη ό.π., σελ. 256, Θ. Λιακόπουλο, ό.π. σελ. 54 επ. 66 Για τη κατηγοριοποίηση αυτή βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, Η προστασία των δανειστών, ό.π., σελ

17 Α. ΤΟ ΚΡΙΤΗΡΙΟ Η Η ΘΕΩΡΙΑ ΤΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ 1. Το ειδικότερο περιεχόμενο Η θεωρία αυτή, προκειμένου να επιτευχθεί η παραμέριση της νομικής προσωπικότητας μίας μονοπρόσωπης (ή «οιονεί» μονοπρόσωπης) εταιρίας υιοθετεί ως κριτήριο το στοιχείο του ελέγχου. Βασίζεται δηλαδή στο γεγονός ότι ένας μέτοχος ασκεί έλεγχο πάνω στην εταιρία, κατέχοντας μόνος του ή μέσω παρένθετων προσώπων το σύνολο ή έστω το συντριπτικό μέρος των μετοχών ή των εταιρικών μεριδίων της εταιρίας 67, ώστε η λειτουργία και η ύπαρξη της εταιρίας να εξαρτάται από τη συμμετοχή του. Το κριτήριο του ελέγχου υιοθέτησε και η υπ αριθ. 1058/ , 69 απόφαση του Αρείου Πάγου. Το δικαστήριο αντιμετώπισε την περίπτωση, όπου μία τράπεζα είχε συνάψει σύμβαση δανείου με μία ναυτιλιακή εταιρία με έδρα τον Παναμά, εταιρία που αποτελούσε μάλιστα μέλος ενός ομίλου εταιριών. Εγγυητής του δανείου ήταν ο μέτοχος των εταιριών αυτών. Το δάνειο δεν πληρώθηκε και η τράπεζα κατέθεσε αίτηση πτώχευσης του εγγυητή. Το δικαστήριο έκρινε, ότι «έμπορος είναι όχι μόνο ο πλοιοκτήτης, αλλά και ο μέτοχος ναυτιλιακής επιχείρησης, όταν κατέχει το σύνολο των μετοχών της επιχείρησης ή το μεγαλύτερο μέρος τους, ώστε από τη συμμετοχή του να εξαρτάται η εξακολούθηση των εργασιών της εταιρίας και αυτή η ύπαρξή της». Καθίσταται έτσι σαφές, ότι η απόφαση θεμελιώνει τη συνδρομή του κριτηρίου του ελέγχου της εταιρίας στην κατοχή του συνόλου ή του μεγαλύτερου ποσοστού του συνόλου των μετοχών αυτής. Το κριτήριο τούτο θεωρείται ότι διαπιστώνεται, κυρίως όταν ο κυρίαρχος μέτοχος είναι και ο διευθύνων σύμβουλος της ανώνυμης εταιρίας ή διαχειριστής της εταιρίας περιορισμένης ευθύνης αντίστοιχα, καθώς η θέση αυτή του δίνει την δυνατότητα να αναμιγνύεται στις εταιρικές δραστηριότητες και να την ελέγχει Κριτική θεώρηση Η υιοθέτηση του κριτηρίου αυτού για την παραμέριση της νομικής προσωπικότητας θα μπορούσε να οδηγήσει στην υπερκέραση του θεσμού της 67 Βλ. αναλυτικότερα Α. Κιάντου Παμπούκη, Η προστασία, ό.π. σελ. 879 επ. 68 ΕΝΔ επ. Παρομοίως και οι ΑΠ 591/1988, ΕλΔνη επ., ΕφΑθ 8734/1986, ΕΕμπΔ Στην απόφαση αυτή αναφέρονται οι Α. Κιάντου Παμπούκη, Η προστασία των δανειστών, ό.π., σελ και Θ. Λιακόπουλος, ό.π., σελ. 94 επ. 70 Βλ. αναλυτικότερα Α. Κιάντου Παμπούκη, Η προστασία, ό.π. σελ

18 μονοπρόσωπης ή «οιονεί» μονοπρόσωπης εταιρίας. Ειδικότερα, σήμερα η μονοπρόσωπη κεφαλαιουχική (ή κεφαλαιακή) εταιρία, τόσο ως εταιρία περιορισμένης ευθύνης όσο και ως ανώνυμη, αναγνωρίζεται πλήρως από το δίκαιό μας. Αλλά και παλαιότερα, ήδη από το 1962 όπως αναφέρθηκε παραπάνω, το (παλαιό) άρθρο 47α 2 κ.ν. 2190/1920 επέτρεπε η ανώνυμη εταιρία να εξελιχθεί σε μονοπρόσωπη, ενώ από το 1993 επιτρεπόταν η σύσταση μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης. Επομένως, είναι φανερό ότι εφόσον ο νομοθέτης αναγνωρίζει τη μονοπρόσωπη κεφαλαιουχική (ή κεφαλαιακή) εταιρία, δεν μπορεί παρά να αποδέχεται ανεπιφύλακτα το γεγονός ότι η εταιρία αυτή ελέγχεται από ένα μόνο πρόσωπο, το οποίο είτε είναι ο ιδρυτής μοναδικός της εταίρος είτε κατέληξε να κατέχει την πλειοψηφία των μετοχών και των εταιρικών μεριδίων της 71. Περαιτέρω, η θεωρία αυτή αναγνωρίζει ως ένδειξη της ύπαρξης ελέγχου το γεγονός ότι ο κυρίαρχος ή ο μοναδικός εταίρος της εταιρίας είναι και «στέλεχος» αυτής, δηλαδή πρόεδρος ή διευθύνων σύμβουλος στην ανώνυμη εταιρία και διαχειριστής στην εταιρία περιορισμένης ευθύνης. Τούτο όμως δεν σημαίνει από μόνο του και ότι έχει την πρόθεση να χρησιμοποιήσει το νομικό πρόσωπο της εταιρίας για να καλύψει «ιδιοτελείς σκοπούς». Βέβαια, ενδέχεται να δημιουργούνται σχετικές υπόνοιες, όταν έχει απεριόριστες εξουσίες, οι οποίες όμως είναι εγγενείς και άρρηκτα συνδεδεμένες με τον συγκεκριμένο εταιρικό τύπο. Ενόψει όλων αυτών, το κριτήριο του ελέγχου που υιοθετεί η εν λόγω θεωρία δεν είναι ούτε ασφαλές, αλλά ούτε και αρκετό για να οδηγήσει από μόνο του στην παραμέριση της νομικής προσωπικότητας και την κατάφαση της ατομικής ευθύνης του εταίρου. Β. Η ΘΕΩΡΙΑ ΤΟΥ ΠΑΡΕΝΘΕΤΟΥ ΠΡΟΣΩΠΟΥ 1. Το ειδικότερο περιεχόμενο Η θεωρία αυτή επιχειρεί να θεμελιώσει την παραμέριση της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας και την απόδοση στον εταίρο της εμπορικής ιδιότητας, με ό,τι αυτό συνεπάγεται, με αξιοποίηση της διδασκαλίας για την άσκηση εμπορίας με παρένθετο πρόσωπο. 71 Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, Η προστασία, ό.π. σελ

19 Ως γνωστόν, στο εμπορικό δίκαιο γίνεται δεκτό ότι είναι δυνατόν κάποιος να αναθέτει σε ένα άλλο πρόσωπο να ασκεί εμπορία στο δικό του όνομα, αλλά για λογαριασμό του κρυπτόμενου 72. Στην περίπτωση αυτή, καθίστανται έμποροι παράλληλα τόσο ο κρυπτόμενος όσο και ο παρένθετος. Τούτο άλλωστε προβλέπεται εμμέσως και στο άρθρο 687 αριθ. 3 ΕΚ, όπου γίνεται λόγος για πρόσωπα που ασκούν το «εμπόριον εν ονόματι άλλου» 73. Περαιτέρω, ο κρυπτόμενος ευθύνεται και για τις υποχρεώσεις που αναλαμβάνει ο παρένθετος, ασκώντας την εμπορία στο όνομά του αλλά για λογαριασμό του κρυπτόμενου. Η υποχρέωση αυτή θεμελιώνεται στο γεγονός ότι ο παρένθετος έχει κατά του κρυπτόμενου απαίτηση ελευθερώσεως, ενώ την απαίτηση αυτή μπορούν να την ασκήσουν οι δανειστές του παρένθετου πλαγιαστικά (σύμφωνα με το άρθρο 72 ΚΠολΔ). Επιπλέον, οι δανειστές του παρένθετου έχουν πάντα και τη δυνατότητα να στραφούν ευθέως κατά του κρυπτόμενου με βάση την αρχή της ισότητας. Πράγματι, γίνεται δεκτό ότι ο κρυπτόμενος μπορεί να στραφεί ευθέως κατά των προσώπων με τα οποία συναλλάχθηκε ο παρένθετος. Με βάση τώρα την αρχή της ισότητας θεωρείται ότι μπορεί να γίνει και το αντίστροφο, δηλαδή οι δανειστές του παρένθετου μπορούν να στραφούν ευθέως κατά του κρυπτόμενου 74. Παρένθετο πρόσωπο αναμφίβολα μπορεί να είναι και νομικό πρόσωπο. Έτσι, ενδεικτικά 75 ο ΑΠ στην υπ αριθ. 1046/ απόφασή του, η οποία θα μας απασχολήσει και παρακάτω, έκανε δεκτό ότι «Κατά τα άρθρα 525 και 528 Εμπορικού Νόμου, προϋποθέσεις για την κήρυξη της πτωχεύσεως ενός προσώπου είναι η εμπορική ιδιότητα του προσώπου αυτού και η παύση των πληρωμών των εμπορικών χρεών του. Έμπορος κατά το άρθρο 1 του Εμπορικού Νόμου είναι αυτός που μετέρχεται εμπορικές πράξεις και έχει ως κύριο επάγγελμα την εμπορία. Μεταξύ των εμπορικών πράξεων που αναφέρονται στο άρθρο 2 του Β.Δ. της 2/ "περί αρμοδιότητος εμποροδικείων" είναι και η επιχείρηση μεταφοράς δια θαλάσσης. Η παροχή εγγυήσεως είναι εμπορική πράξη όταν γίνεται με σκοπό την κερδοσκοπία και με ανάληψη του σχετικού κινδύνου. Ο μέτοχος ή ο διοικητής ή το μέλος του διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρίας που είναι εμπορική από το Νόμο (άρθρο 1 Ν. 2190/1920), δεν είναι κατ αρχήν έμπορος εφ όσον δεν ασκεί εμπορία για δικό 72 Βλ. αντί άλλων Κ. Παμπούκη/Π. Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη, Εμπορικό Δίκαιο, 4 η έκδοση, σελ Βλ. Κ. Παμπούκη, Οικονομική ενότητα του ομίλου εταιριών και νομικές συνέπειες της, ΕπισκΕΔ 1999, σελ Βλ. Κ. Παμπούκη, Οικονομική ενότητα, ό.π., σελ Όμοιες είναι και οι ΑΠ 521/88 ΤρΝΠληρ Δ.Σ.Α., ΕφΠερ 253/1988, ΠΠρΑθ 364/ Βλ. ΤρΝΠλ Δ.Σ.Α. 19

20 του λογαριασμό, αφού η δική του προσωπικότητα είναι διαφορετική από την προσωπικότητα της εταιρίας. Αν όμως έχει το σύνολο ή το μεγαλύτερο μέρος των μετοχών της ανώνυμης εταιρίας στο όνομά του ή στο όνομα άλλων προσώπων που ενεργούν αφανώς για λογαριασμό του και υπό τις εντολές του, ώστε η εξακολούθηση των εργασιών και η ύπαρξη της εταιρίας να εξαρτάται από τη συμμετοχή του, τότε είναι και αυτός έμπορος». Ειδικότερα, στην περίπτωση που απασχόλησε την εν λόγω απόφαση μία τράπεζα είχε συνάψει σύμβαση δανείου με εδρεύουσα στον Παναμά ναυτιλιακή εταιρία (ιδιοκτήτρια πλοίων με ελληνική σημαία), διαχειρίστρια της οποίας ήταν μία άλλη εταιρία. Η πλοιοκτήτρια δανειολήπτρια εταιρία, η διαχειρίστρια αυτής εταιρία, καθώς και δύο ακόμη πλοιοκτήτριες εταιρίες είχαν ως μοναδικό (ή κυρίαρχο στην μία πλοιοκτήτρια) μέτοχο το ίδιο φυσικό πρόσωπο, που εγγυήθηκε την εξόφληση του επίδικου δανείου. Το δάνειο δεν πληρώθηκε και η δανείστρια τράπεζα κατέθεσε αίτηση πτώχευσης κατά του εγγυητή, ο οποίος δεν είχε πληρώσει το χρέος. Το δικαστήριο τελικά δέχθηκε ότι οι ανωτέρω εταιρίες αποτελούσαν προκάλυμμα της εμπορικής του δραστηριότητας του μοναδικού εταίρου τους, ο οποίος την ασκούσε κατά τύπους στο όνομα των εταιριών αυτών, αλλά στην ουσία για δικό του (προσωπικό) λογαριασμό. 2. Κριτική θεώρηση Είναι πράγματι γεγονός ότι κάθε εταιρία ιδρύεται και διοικείται από επιχειρηματίες. Ωστόσο, η υιοθέτηση αυτής της θεωρίας θα ήταν εξαιρετικά επικίνδυνη 77, καθώς θα κατέληγε ουσιαστικά σε κατάλυση του θεσμού της νομικής προσωπικότητας. Τέλος, μία άποψη 78, η οποία ασκεί κριτική στη λύση αυτή της νομολογίας, θεωρεί ότι νομική βάση αυτής της λύσης δεν αποτελεί η άσκηση εμπορίας με παρένθετο πρόσωπο, αλλ ότι πρόκειται ουσιαστικά για «άρση της νομικής αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, με την ειδικότερη έννοια του καταλογισμού των συνεπειών των σχετικών με την κτήση της εμπορικής ιδιότητας διατάξεων όχι στο νομικό πρόσωπο, αλλά στο μέτοχο», ήτοι την απόδοση της εμπορικής ιδιότητας στον ίδιο τον μέτοχο. Πάντως, σύμφωνα με την τελευταία αυτή άποψη, τα κριτήρια που θέτει η νομολογιακή αυτή άποψη δεν είναι αρκετά. Θα πρέπει να συντρέχουν και άλλα περαιτέρω (επιπρόσθετα) στοιχεία, όπως η προς τα έξω ταύτιση της ατομικής και εταιρικής περιουσίας ή να συ- 77 Βλ. Α. Κιάντου Παμπούκη, Η προστασία, ό.π. σελ Βλ. Θ. Λιακόπουλο, ό.π.,, σελ. 96 επ. 20

21 ντρέχουν οι προϋποθέσεις του φαινόμενου εμπόρου 79. Επομένως, καταλήγει επικρίνοντας ορθά τη λύση αυτή της νομολογίας, ότι οι δικαστικές αυτές αποφάσεις έχουν ανάγκη πρόσθετης θεμελίωσης, καθώς αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε στον παραμερισμό του νομικού προσώπου ως φορέα εμπορικής δραστηριότητας. Γ. Η ΘΕΩΡΙΑ ΤΩΝ ΚΕΡΔΟΣΚΟΠΙΚΩΝ ΕΓΓΥΗΣΕΩΝ 1. Το ειδικότερο περιεχόμενο Η εν λόγω θεωρία πρεσβεύει, ότι προκειμένου να καταστεί ο μοναδικός εταίρος ή μέτοχος υπέγγυος για τις υποχρεώσεις της εταιρίας, θα πρέπει να αποκτήσει την εμπορική ιδιότητα, με την εκ μέρους του παροχή εγγυήσεων υπέρ της εταιρίας. Η θεωρία αυτή, ειδικότερα, βασίζεται στη σκέψη ότι γίνεται έμπορος όποιος καλύπτει κατ επάγγελμα με προσωπικές εγγυήσεις τα χρέη της εταιρίας στην οποία είναι ο μοναδικός ή ο κυρίαρχος εταίρος, κάτι που το κάνει με σκοπό το κέρδος ή άλλο όφελος. Η εγγύηση όμως δεν είναι πρωτότυπα εμπορική πράξη, μπορεί να είναι εμπορική μόνο ως παράγωγη άλλης εμπορικής πράξης ή επειδή ο εγγυητής είναι έμπορος και την παρέχει για τις ανάγκες της εμπορικής του δραστηριότητας. Όμως, σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, η εγγύηση είναι δυνατό να είναι πρωτότυπα εμπορική πράξη, εφόσον συντρέχουν τα στοιχεία της εμπορικότητας, ώστε αυτή να προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου στον εγγυητή. Χαρακτηριστική είναι η απόφαση της ΟλΑΠ 1513/ , η οποία έκανε δεκτό ότι η εγγύηση είναι πράξη καθ εαυτή αστικού χαρακτήρα, γιατί παρέχεται χαριστικά και για την εξυπηρέτηση αλλότριων συμφερόντων. Όταν όμως δίδεται από εγγυητή, ο οποίος εκμεταλλεύεται την παρεχόμενη από το όνομά του πίστη για κερδοσκοπία ήτοι επ αμοιβή ή έναντι άλλης χρηματικής ωφέλειας ή αν έχει προσωπικό οικονομικό συμφέρον από την υπόθεση επ ευκαιρία της οποίας έδωσε την εγγύηση, τότε καθίσταται πράξη εξ αντικειμένου και δη πρωτότυπα και εμπορική για τον εγγυητή. Δηλαδή εμπορική, αυτοτελώς ανεξάρτητα από τον εμπορικό χαρακτήρα της κύριας οφειλής ή την εμπορική ιδιότητα του εγγυητή, κατά ανάλογη, λόγω ταυτότητας του νομικού λόγου, εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 2 του β.δ. 2/ «περί αρμοδιότητας εμποροδικείων», εφόσον συντρέχουν τα στοιχεία της εμπορικότη- 79 Δηλαδή, ο έμπορος στηρίζει την εμπορική του ιδιότητα στην αρχή του φαινόμενου δικαίου, ακριβέστερα στο ότι δημιουργεί στον καλόπιστο τρίτο την πεποίθηση ότι είναι έμπορος και επομένως υφίσταται τις συνέπειες της εμπορικής ιδιότητας επ. 80 ΝοΒ Ομοίως και ΑΠ 715/1979 ΝοΒ ΕφΑθ 11452/1986, ΕΕμπΔ 21