ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΕΕ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ ΚΑΡΑΒΕΛ 19, 20, 21 ΑΠΡ 2005

Transcript

1 ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ Φωκ. Νέγρη 34, ΑΘΗΝΑ Τηλ.: , Fax: phassapis@hol. gr ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΕΕ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ ΚΑΡΑΒΕΛ 19, 20, 21 ΑΠΡ η μέρα / απόγευμα: Θεματολογία: «Ο κύριος του Έργου» Διάρκεια: 10 Εισηγητής: κ. Πάνος Κ. Χασάπης, Δικηγόρος ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1. Η θεματολογία της σημερινής 1 ης απογευματινής συνεδρίασης υποδιαιρείται σε 6 δεκάλεπτες εισηγήσεις με κεντρικό άξονα την πλευρά του κυρίου του έργου, όταν αποφασίσει να ενεργοποιηθεί με σκοπό να συλλάβει και υλοποιήσει την παραγωγή του. Στο σύντομο πρώτο δεκάλεπτο θα επιχειρήσουμε συνοπτικά να αναλύσουμε την έννοια του κυρίου του έργου και να διακρίνουμε τις συγγενείς έννοιες με τις οποίες εκδηλώνεται η δράση του. Για το σκοπό αυτό θα ανιχνεύσουμε ορισμένα απλά κριτήρια που καθοδηγούν στη διάκριση αυτών των εννοιών, ώστε αφενός να προσεγγίσουμε με μεγαλύτερη ασφάλεια και ζητήματα που αναφύονται στην εν γένει διαδικασία παραγωγής ενός δημοσίου έργου και αφετέρου να διευκολυνθεί η παρακολούθηση και κατανόηση των επόμενων 5 εισηγήσεων. Α. ΟΙ ΕΝΝΟΙΕΣ Α.1 Ο κύριος του έργου Α.1.1 Προεισαγωγικώς και πριν να προσεγγίσουμε τις άλλες έννοιες, ας ορίσουμε την έννοια του κυρίου του έργου: Επί δημοσίων έργων, «κύριος του έργου» είναι το νομικό πρόσωπο που έχει εμπράγματο δικαίωμα κυριότητας επί του έργου. Έχοντας δε υπόψη την έννοια του δημοσίου έργου από τεχνική άποψη (ν. 1418/1984 άρθρο 1 3), «κύριος του έργου» είναι ο ιδιοκτήτης του ακινήτου με το οποίο συνδέεται το έργο. ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ ΑΘΗΝΑ,19-21 ΑΠΡΙΛΙΟΥ 2005

2 Ιδού λοιπόν δύο ασφαλή κριτήρια για την αναζήτηση της ταυτότητας του κυρίου του έργου: α- το πρώτο είναι το δικαίωμα κυριότητας (η ιδιοκτησία) και β- το δεύτερο είναι η νομική προσωπικότητα, δηλαδή το πρόσωπο που είναι το υποκείμενο του δικαιώματος. Το λάθος που δεν πρέπει να γίνει στη φάση αυτή είναι να εκληφθεί ως κύριος του έργου τρίτο πρόσωπο, Αρχή ή διοικητικό όργανο, που ενεργεί για λογαριασμό του ιδιοκτήτη δυνάμει εννόμου σχέσεως δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. Α.1.2 Θεωρητικώς, η υλοποίηση ενός δημοσίου έργου μπορεί να γίνει από τον κύριο του έργου με δύο τρόπους: είτε με τα δικά του μέσα παραγωγής είτε με τα μέσα παραγωγής τρίτων. Η πρώτη περίπτωση είναι η «αυτεπιστασία» και η δεύτερη είναι των δημοσίων συμβάσεων. Α.1.3 Στη δημόσια σύμβαση η επιτυχία της εξαρτάται κατά κύριο λόγο από την ισορροπία και την ομαλότητα του πεδίου δυνάμεων και ικανοτήτων μεταξύ των δύο πόλων της, του εργοδότη και του αναδόχου. Ο κύριος του έργου δεν είναι απαραίτητο να είναι και εργοδότης, είναι όμως πάντοτε μέρος του ενός από τους δύο πόλους δυνάμεων που προαναφέραμε, με την ευρεία έννοια. Α.1.4 Ο κύριος του έργου (αν δεν προσκρούει στο νόμο ή σε δικαιώματα τρίτων) έχει από τη φύση του δικαιώματος της κυριότητας (άρθρο 1000 Α.Κ.) και τις ιδιότητες της αναθέτουσας αρχής, του εργοδότη, του φορέα κατασκευής και του χρήστη (νομέα) του έργου, ιδιότητες στις οποίες θα αναφερθούμε πιο κάτω. Ο πολύπλοκος όμως τρόπος, με τον οποίο εκδηλώνεται η εκπορευόμενη εν κατακλείδι πάντοτε από το Κράτος οργάνωση της τεχνικής υποδομής της 2

3 χώρας σε δημόσια έργα, έχει ως συνέπεια να αποκτούν τακτικά ή εκτάκτως τις παραπάνω ιδιότητες άλλα νομικά πρόσωπα, πλην του κυρίου του έργου. Παράλληλα, η εν γένει διαδικασία παραγωγής των δημοσίων έργων διεκπεραιώνεται από αρμόδια όργανα, τα οποία καθορίζονται με τη βασική νομοθεσία περί μελετών και δημοσίων έργων. Κανονιστικές πράξεις σε συνδυασμό με τις διατάξεις εσωτερικής οργάνωσης του νομικού προσώπου στο οποίο ανήκουν, προσδιορίζουν την ταυτότητα των οργάνων αυτών. Α.1.5 Όλα αυτά δημιουργούν επιτακτική ανάγκη να διακρίνουμε τις έννοιες μεταξύ τους με τη χρήση ασφαλών κριτηρίων. Ήδη αναφέραμε τα εξής πρόσωπα: Κύριος του έργου Αναθέτουσα αρχή Εργοδότης Χρήστης Επιπροσθέτως στην υλοποίηση ενός έργου πρωταγωνιστούν και οι έννοιες: Φορέας κατασκευής ή Φορέας υλοποίησης Προϊσταμένη αρχή Διευθύνουσα υπηρεσία Επιβλέπων Όπως αναφέραμε, για να ανιχνεύσουμε την ταυτότητα του κυρίου του έργου, λαμβάνουμε ως κριτήρια σωρευτικά το δικαίωμα κυριότητας και τη νομική προσωπικότητα, δηλαδή το υποκείμενό της. Είναι λάθος να χαρακτηρίσουμε κύριο του έργου μία υπηρεσία, ένα υπουργείο, τον υπουργό δημοσίων έργων ή ένα νομικό πρόσωπο που έχει την ευθύνη της σύμβασης αλλά δεν είναι ο ιδιοκτήτης. 3

4 Α.2 Η αναθέτουσα αρχή Α.2.1 Για την ανίχνευση της αναθέτουσας αρχής κριτήρια είναι, επίσης σωρευτικά, τα εξής: α- να έχει νομική προσωπικότητα β- να έχει την αρμοδιότητα να διενεργήσει τη διαδικασία της δημόσιας σύμβασης και να τη συνάψει. Τα κριτήρια αυτά προκύπτουν από τον ορισμό της έννοιας «αναθέτουσα αρχή» που μεταφέρεται αναλλοίωτος από οδηγία σε οδηγία μέχρι και τις ισχύουσες. Η κυριότητα του έργου δεν είναι κριτήριο για την αναθέτουσα αρχή. Εάν σωρευτικά συντρέχει και κυριότης για συγκεκριμένο έργο, τότε έχουμε σύμπτωση των ιδιοτήτων της αναθέτουσας αρχής και του κυρίου του έργου στο ίδιο νομικό πρόσωπο. Διαφορετικά έχουμε δύο νομικά πρόσωπα, που το καθένα είναι υποκείμενο της αντίστοιχης ιδιότητας. Για να συμβεί αυτό θα πρέπει είτε να προβλέπεται σε ειδική νομοθετική ή κανονιστική διάταξη είτε να έχει συναφθεί ειδική σύμβαση μεταξύ των δύο προσώπων, καλούμενη «προγραμματισμένη σύμβαση» (βλ. Δημοτικό και Κοινοτικό Κώδικα άρθρο 35, και κυρίως ν. 3316/2005 άρθρο 3). Α.2.2 Και στην περίπτωση της αναθέτουσας αρχής θα συνιστούσε λάθος να χαρακτηρίσουμε ως τέτοια μία υπηρεσία ή όργανο που δεν έχει νομική προσωπικότητα. Λόγω όμως της σημειολογίας του όρου («αναθέτουσα αρχή») και της απουσίας ορισμού (μέχρι πρότινος) στην αμιγώς εθνική νομοθεσία, τέτοια σύγχυση ήταν εύκολο να γίνει με το όργανο της αναθέτουσας αρχής, που χωρίς να έχει νομική προσωπικότητα, έχει κατά τη διακήρυξη και την κείμενη νομοθεσία την εξουσία να κατακυρώσει το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, δηλαδή να εκδώσει την απόφαση «ανάθεσης» του έργου ή της μελέτης. Το 4

5 όργανο αυτό συνήθως είναι η «Προϊσταμένη Αρχή» ή και ανώτερο ιεραρχικά όργανο που μπορεί να συμπίπτει με την έννοια «Φορέας κατασκευής» ή «Φορέας Υλοποίησης», όπως ο Γενικός Γραμματέας της Περιφέρειας ή ο Υπουργός. Στο λάθος αυτό έχει υποπέσει (και δυστυχώς δεν έχει διορθώσει) το Συμβούλιο της Επικρατείας με contra legem ερμηνεία σε αποφάσεις του επί αιτήσεων αναστολών και ασφαλιστικών μέτρων (Σ.τ.Ε. 16/1998, 623/1998, 637/1999, 175/2002, 755/2002). Α.2.3 Η έννοια της «αναθέτουσας αρχή» ορίσθηκε σωστά για πρώτη φορά σε αμιγή εθνικά νομοθετήματα με το ν. 3164/2003 (που δεν ευτύχησε να δει το φως της ημέρας) και με το ν. 3316/2005 (που μάλλον θα έχει καλύτερη τύχη). Α.3 Ο εργοδότης Α.3.1 Για την ανίχνευση της έννοιας του «εργοδότη» κριτήρια είναι: α- να έχει νομική προσωπικότητα β- να έχει συναφθεί δημόσια σύμβαση και γ- να είναι αντισυμβαλλόμενος του αναδόχου στη σχετική σύμβαση με τη γνωστή έννοια του άρθρου 681 του αστικού κώδικα. Α.3.2 Εργοδότης και αναθέτουσα αρχή είναι το ίδιο νομικό πρόσωπο, που αλλάζει όνομα κατά τη μετάβασή του από το προσυμβατικό στο συμβατικό στάδιο. Α.3.3 Ισχύει και για τον εργοδότη, ότι για την ιδιότητά του δεν απαιτείται να είναι και ιδιοκτήτης του έργου. Όταν συμβαίνει αυτό, τότε όλες οι πιο πάνω ιδιότητες καθώς και η ιδιότητα του κυρίου του έργου συμπίπτουν στο πρόσωπό του. Κάτω από αυτό το πρίσμα πρέπει να ερμηνεύεται η σχετική διάταξη του ν. 1418/1984 (άρθρο 3 παρ. α) που εκ πρώτης όψεως φαίνεται σαν να συγχέει τις δύο ιδιότητες. Πάντως οι δύο προαναφερθέντες πρόσφατοι νόμοι (3164/2003 και 3316/2005) τις διακρίνουν σαφώς και ορθώς. Α.3.4 Τέλος ισχύει και για τον εργοδότη ότι θα συνιστούσε λάθος να χαρακτηρίσουμε ως τέτοιον μία Υπηρεσία, τον Υπουργό ή άλλο όργανο χωρίς 5

6 νομική προσωπικότητα, που ενεργούν λόγω αρμοδιότητας για λογαριασμό του. Α.4 Ο «χρήστης» του έργου Α.4.1 Η έννοια του «χρήστη» (ως τρίτου) δεν ορίζεται στη νομοθεσία των δημοσίων έργων. Αυτό εξηγείται, διότι ο χρήστης δεν έχει νομική εμπλοκή στη σύναψη και εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης. Αν έχει νομική εμπλοκή, τότε η ιδιότητά του ως χρήστη απορροφάται από τη θεσμοθετημένη ιδιότητα που έχει σε κάθε σύμβαση. Εν τούτοις, ορισμένες φορές γίνεται μνεία της ύπαρξης του χρήστη ως τρίτου ή και πρόβλεψη αρμοδιοτήτων του σε συμβατικά τεύχη, χωρίς αντίστοιχες προβλέψεις στο νόμο. Α.4.2 Κριτήρια για την ανίχνευση της ιδιότητας του «χρήστη» (ως τρίτου) είναι: α- να έχει την αρμοδιότητα να λειτουργήσει (χρησιμοποιήσει) το έργο μετά από την παράδοσή του (συχνά, πριν από τη νομική παραλαβή του). β- να μην έχει την ιδιότητα του εργοδότη, του φορέα κατασκευής ή του φορέα υλοποίησης ούτε των αποφαινομένων οργάνων του. Α.4.3 Χρήστης μπορεί να είναι ο μη εργοδότης κύριος του έργου ή άλλο νομικό πρόσωπο ή υπηρεσία χωρίς νομικής προσωπικότητα. π.χ.: (1) επί νοσοκομείου εργοδότης: Ελληνικό Δημόσιο ή ΠΕΣΥΠ ή ΔΕΠΑΝΟΜ φορέας κατασκευής: Υπουργείο Υγείας ή ΔΕΠΑΝΟΜ ή ΠΕΣΥΠ χρήστης: Νοσοκομείο (2) επί έργου ραντάρ εργοδότης και κύριος του έργου: Ελληνικό Δημόσιο φορέας κατασκευής: ΥΠΕΧΩΔΕ χρήστης: ΥΠΑ (Υπηρεσία του ΥΠ. ΜΕΤΑΦ.) (3) επί σχολείου 6

7 κύριος του έργου: ΟΣΚ εργοδότης και φορέας κατασκευής: Δήμος χρήστης: ΟΣΚ 2.5 Ο φορέας κατασκευής / φορέας υλοποίησης Α.5.1 «Φορέας Κατασκευής» είναι η αρμόδια αρχή ή υπηρεσία που έχει την ευθύνη παραγωγής του έργου. Ο ορισμός αυτός του ν. 1418/1984 (άρθρο 3 περ. β ) δεν δημιουργεί θεωρητικές δυσκολίες για την κατανόηση της έννοιας. Πρακτικές όμως δυσκολίες για να προσδιορισθεί σε κάθε σύμβαση ποιά συγκεκριμένη αρχή ή υπηρεσία θα εκληφθεί ως ο «φορέας κατασκευής» υπάρχουν πολλές, όταν ο εργοδότης είναι γιγάντιος, όπως π.χ. στην περίπτωση του Ελληνικού Δημοσίου, λόγω του πολυδαίδαλου των διατάξεων περί αρμοδιοτήτων και εσωτερικής οργάνωσης του εργοδότη, καθώς και λόγω της μη χρησιμοποίησης της ίδιας αυτής ορολογίας στις εν λόγω οργανωτικές διατάξεις. Α.5.2 Κριτήρια ή βοηθήματα για την ανίχνευση του φορέα κατασκευής είναι: α- να υπάγεται στην αναθέτουσα αρχή / εργοδότη χωρίς να αποκλείεται και να ταυτίζεται με αυτόν (ανάλογα με το μέγεθος και την εσωτερική του διάρθρωση). β- να έχει αρμοδιότητα λήψης αποφάσεων στη διαδικασία παραγωγής του έργου. γ- να έχει οργανωτική υπόσταση ανώτερη από την Προϊσταμένη Αρχή και τη Διευθύνουσα Υπηρεσία. δ- να έχει υπηρεσιακή ιεραρχική οργάνωση, στην οποία να υπάγονται η Προϊσταμένη Αρχή και η Διευθύνουσα Υπηρεσία, τουλάχιστον ως προς την άσκηση αυτών των αρμοδιοτήτων τους. Η νομική προσωπικότητα δεν είναι αναγκαίο κριτήριο. Με τη χρήση αυτών των κριτηρίων διευκολύνεται στις περισσότερες περιπτώσεις ο προσδιορισμός του φορέα κατασκευής, έστω και δια της εις άτοπον απαγωγής. 7

8 Α.5.3 Ο όρος «φορέας υλοποίησης» δεν χρησιμοποιείται στη νομοθεσία αλλά στην πρακτική για να υποδηλώσει την ταυτόσημη έννοια προκειμένου για δημόσια σύμβαση μελέτης ή άλλων υπηρεσιών μηχανικού. Α.6 Προϊσταμένη Αρχή Διευθύνουσα Υπηρεσία Επιβλέπων Οι έννοιες της Προϊσταμένης Αρχής, της Διευθύνουσας Υπηρεσίας και του επιβλέποντος (ή ομάδας επιβλεπόντων), τουλάχιστον κατά κανόνα, δεν δημιουργούν προβλήματα κατανόησης και προσδιορισμού λόγω των σαφών σχετικών διατάξεων και ιδίως των Π.Δ. περί αποφαινομένων οργάνων που τις διέπουν. Πρόκειται για όργανα δια των οποίων ενεργεί ο εργοδότης στη δημόσια σύμβαση. Υπενθυμίζεται μόνο το πρόβλημα της σύγχυσης μεταξύ της Προϊσταμένης Αρχής και της Αναθέτουσας Αρχής στο προσυμβατικό στάδιο, που ήδη αναφέραμε. Β. ΣΗΜΑΣΙΑ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΟΡΘΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΣ Β.1 Αναφορικά προς τον κύριο του έργου Β.1.1 Ο κύριος του έργου είναι η πηγή από την οποία εκπορεύεται όλη η ευθύνη για την υλοποίηση του έργου. Β.1.2 Πρωταρχικές υπευθυνότητες του κυρίου του έργου, μη εκχωρήσιμες ούτε στην αναθέτουσα αρχή, είναι κεφαλαιώδους σημασίας για την ομαλή υλοποίηση του έργου. Και τούτο διότι: α- οι διαθέσιμοι στον κύριο του έργου οικονομικοί πόροι είναι πάντα περιορισμένοι. β- τα διαθέσιμα χρονικά περιθώρια περιορίζονται από πολλούς και δύσκολα προσδιορίσιμους παράγοντες. 8

9 γ- η διοικητική και τεχνική επάρκεια (ποιοτική και ποσοτική) των φορέων κατασκευής είναι επίσης περιορισμένη και αενάως αυξομειούμενη, ανάλογα με το φόρτο τους και με τα διαθέσιμα μέσα και προσωπικό. Β.1.3 Έχοντας υπόψη τα προηγούμενα, ως μη μεταβιβάσιμες υπευθυνότητες του κυρίου του έργου μπορούμε να αναφέρουμε: α- την απόφαση έναρξης και (ενδεχομένως) πρόωρης διακοπής των διαδικασιών υλοποίησης του έργου. β- τον ρεαλιστικό προσδιορισμό των κοινωφελών αναγκών του που θα αποτελέσουν σκοπό του έργου και την υποχρέωση της πληρέστερης δυνατής και ρεαλιστικής περιγραφής του έργου ως αντικείμενο και σκοπούμενο αποτέλεσμα. γ- την επιλογή του τρόπου κατασκευής (με αυτεπιστασία ή μέσω δημοσίων συμβάσεων). δ- την επιλογή της καταλληλότερης αναθέτουσας αρχής, στην οποία να ενσωματώνεται ο κατάλληλος φορέας κατασκευής (ή υλοποίησης) και την επιλογή του κατάλληλου χρόνου για την εμπλοκή της στη διαδικασία. ε- την εξασφάλιση όλων των πιστώσεων. στ- την υποχρέωση έγκαιρης και διαρκούς αντιμετώπισης των αντίρροπων προς την υλοποίηση του έργου δυνάμενων. Αξίζει να επισημάνουμε για το κεφαλαιώδες αυτό κεφάλαιο ότι το ελληνικό δίκαιο παρέλειψε επί δεκαετίες να το συμπεριλάβει με σαφή μορφή στη νομοθεσία παραγωγής δημοσίων έργων, πράγμα που δεν συμβαίνει σε άλλες χώρες. Επισημαίνεται το άρθρο 2 του περίφημου νόμου για τον κύριο του έργου της Γαλλίας (la loi MOP loi No / , τροποποιημένη με τη loi Νο την 1 η ΔΕΚ 1988), που ορίζει το εξής: «Άρθρο 2 Κύριος του έργου είναι το νομικό πρόσωπο, που μνημονεύεται στο άρθρο 1, για το οποίο έχει κατασκευασθεί το έργο. Είναι πρωταρχικός υπεύθυνος του έργου και εκπληρώνει σ αυτό το ρόλο λειτούργημα δημοσίου συμφέροντος, από το οποίο δεν μπορεί να απαλλαγεί. 9

10 Αυτός έχει υποχρέωση, αφού διασφαλίσει το υλοποιήσιμο και τη σκοπιμότητα της αναλαμβανόμενης επιχείρησης, να προσδιορίσει τη θέση της, να ορίσει το πρόγραμμα, να εγκρίνει την προσωρινή οικονομική πρόβλεψη, να εξασφαλίσει τη χρηματοδότηση, να επιλέξει τη διαδικασία υλοποίησης του έργου και να συνάψει με τους αναλαμβάνοντες τη διοίκηση του έργου και τους επιχειρηματίες που επέλεξε, τις συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο τις μελέτες και την εκτέλεση των εργασιών.» Στη δική μας έννομη τάξη έγινε απόπειρα να συμπεριληφθεί διάταξη για την πρωταρχική ευθύνη του κυρίου του έργου στο σχέδιο νόμου των νομοπαρασκευαστικών επιτροπών Νάσου Αλευρά και Γιάννη Τσακλίδη. Η απόπειρα προσέκρουσε σε πείσμονα αντίδραση, για λόγους που δεν επιτρέπεται να θεωρηθούν δικαιολογημένοι. Εν τούτοις, από την πίεση αυτή (υπέρ της διάταξης) σημειώθηκε σχετική πρόοδος, η οποία αποτυπώνεται στα άρθρα 3 και 4 του ν. 3316/2005 (βλ. και τον «ατυχήσαντα» ν. 3164/2003 άρθρα 4 και 6). Β.2 Αναφορικά προς την αναθέτουσα αρχή και τον εργοδότη Β.2.1 Ως προς την αναθέτουσα αρχή, τόσο στα προσυμβατικά στάδια όσο και στα συμβατικά (ως εργοδότης), η ομαλή εκπλήρωση των υποχρεώσεών της εξαρτάται κατ αρχήν από τη σωστή ανταπόκριση του κυρίου του έργου στις προηγούμενες υπευθυνότητες. Τούτου δοθέντος, πρωταρχική υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής είναι να παραδώσει το έργο στον κύριο του έργου με τη δαπάνη και στο χρόνο που του υποσχέθηκε. Β.2.2 Στην ευθύνη της ανήκουν ιδίως: α- να εξασφαλίσει τη διαρκή μέχρι τέλους διοικητική και τεχνική επάρκεια του φορέα κατασκευής και των οργάνων του. β- να δημιουργήσει πλήρη και ρεαλιστικό φάκελλο του έργου και να τον διατηρεί σε διαρκή διαδικασία επικαιροποίησης, με ειδικό αναλυτικό κεφάλαιο για τη προϋπολογιζόμενο δαπάνη για το σύνολο των ενεργειών που θα γίνουν μέχρι πλήρους υλοποιήσεως του έργου. 10

11 γ- να επιλέξει τα κατάλληλα είδη και τον αριθμό των δημοσίων συμβάσεων που θα απαιτηθούν για την υλοποίηση του έργου και να προβεί σε συντονισμένες αναθέσεις τους. δ- για κάθε σύμβαση να προσδιορίσει σωστά το αντικείμενο και τη δαπάνη, να επιλέξει το καταλληλότερο σύστημα δημοπράτησης και να ετοιμάσει πλήρη και απαλλαγμένα σφαλμάτων συμβατικά τεύχη, βασισμένα στον επικαιροποιημένο φάκελλο του έργου. ε- να ασκήσει σωστή διοίκηση στο φορέα κατασκευής και τα όργανά του για την ομαλή εκτέλεση των συμβάσεων και τις παραλαβές των αντικειμένων τους. Β.3 Αναφορικά προς τη σχέση μεταξύ κυρίου του έργου και αναθέτουσας αρχής Β.3.1 Όσα αναφέρθηκαν για τη σχέση μεταξύ του κυρίου του έργου και της αναθέτουσας αρχής καθώς και για τις διακριτές ευθύνες τους έχουν λάβει προσφάτως και νομοθετική θωράκιση, ιδίως με το άρθρο 3 περί προγραμματικών συμβάσεων του ν. 3316/2005. Οι προηγούμενες διατάξεις περί προγραμματικών συμβάσεων που εξακολουθούν να ισχύουν είναι ατελείς και επικίνδυνες. Β.3.2 Σχηματικά θα μπορούσε να λεχθεί, ότι οι ευθύνες του κυρίου του έργου είναι κατά κύριο λόγο ευθύνες προς το κοινωνικό σύνολο (πολιτικές), χωρίς να αποκλείεται και η ύπαρξη ευθύνης απέναντι στην αναθέτουσα αρχή εκ της προγραμματικής συμβάσεως, η νομική φυσιογνωμία της οποίας (εμφανίζεται ως σύμβαση εντολής), αξίζει να μελετηθεί χωριστά. Β.3.3 Η ευθύνη της αναθέτουσας αρχής, έναντι μεν του κυρίου του έργου προσδιορίζεται με την προγραμματική σύμβαση ως αναγκαίο πλέον κατά το νόμο στοιχείο αυτής, έναντι δε των υποψηφίων αναδόχων και των αναδόχων είναι ευθύνη του εργοδότη στο προσυμβατικό και στο συμβατικό στάδιο αντιστοίχως και προσδιορίζεται από την ειδική νομοθεσία που διέπει τη σύμβαση (ν. 1418/1984 ή ν. 3316/2005) και τον αστικό κώδικα. Β.4 Αναφορικά προς το εφαρμοστέο δίκαιο 11

12 Β.4.1 Άλλη, άξια να αναφερθεί, συνέπεια της ορθής διάκρισης μεταξύ κυρίου του έργου και αναθέτουσας αρχής/εργοδότη είναι ότι ανάλογα με το πρόσωπο της δεύτερης και όχι του πρώτου κρίνεται ποιο είναι το εφαρμοστέο στην εκάστοτε δημόσια σύμβαση δίκαιο, καθώς και από το εάν η σχετική έννομη σχέση θα αντιμετωπισθεί ως σχέση δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. Β.4.2 Στο σημείο αυτό αξίζει επίσης να αναφερθεί ότι στις περιπτώσεις που ο εργοδότης είναι ΝΠΔΔ και η σχέση χαρακτηρίζεται δημοσίου δικαίου, τα διοικητικά δικαστήρια έχουν επιδείξει αξιοσημείωτη ευρύτητα πνεύματος στο να δανειστούν έννοιες και αρχές του ιδιωτικού δικαίου, όπως τις εκπορευόμενες από τα άρθρα 200, 288 Α.Κ. (Σ.τ.Ε. 413/2003, Σ.τ.Ε. 4326/2000, Σ.τ.Ε. 2312/1998, Σ.τ.Ε. 74/1992, Σ.τ.Ε. 566/1992, Σ.τ.Ε. 2392/1994, Δ.Εφ.Αθ. 1090/1997, Δ.Εφ.Αθ. 5150/1998, Δ.Εφ.Αθ. 1567/1994, Δ.Εφ.Αθ. 1467/1990, Δ.Εφ.Αθ. 4368/1989, Εφ.Πατρών 420/1991, Δ.Εφ.Αθ. 2332/1989, Α.Π. 585/1983), 197, 200, 288 και 300 Α.Κ. (Δ.Εφ.Αθ. 4349/1997), από τα άρθρα 173, 200 Α.Κ. (Εφ.Αθ. 7699/1993), από τα άρθρα 340, 341, 343 Α.Κ. (Δ.Εφ.Αθ. 1624/1995), από τα άρθρα 904 εκ Α.Κ. (Δ.Εφ.Αθ. 1485/1999, Δ.Εφ.Πειρ. 2243/1991). Αντιθέτως, στις περιπτώσεις που ο εργοδότης είναι ΝΠΙΔ, (συνήθως κρατική εταιρεία με μορφή κατ επίφαση Α.Ε.), και η σχέση χαρακτηρίζεται ιδιωτικού δικαίου, τα πολιτικά δικαστήρια δεν έχουν φανεί πρόθυμα να δανειστούν γενικές αρχές του δημοσίου δικαίου, ούτε ακόμα στο προσυμβατικό στάδιο όπως την αρχή της χρηστής διοίκησης, την αρχή της διαφάνειας, την αρχή της ενημέρωσης, την αρχή της αμεροληψίας κλπ. Ιδιάζουσα περίπτωση θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί η κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο προκειμένου να υπαγάγει στον έλεγχό του τη νομιμότητα των συμβάσεων του ΝΠΙΔ έχει διατυπώσει σκεπτικό που δικαιολογεί την εφαρμογή τέτοιων γενικών αρχών του δημοσίου δικαίου, ακόμα και των κανόνων του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, και στη συναλλακτική δράση αυτών των αναθετουσών αρχών ιδιωτικού δικαίου (βλ. πρόσφατη πράξη 8/2005 του Ζ Κλιμακίου). 12

13 ΚΑΤΑΛΗΞΗ Τελειώνοντας πρέπει να τονίσουμε για όσα αναφέραμε, ότι η ορθή εξ αρχής διάκριση των παραπάνω εννοιών, ιδιοτήτων και ρόλων είναι ισοδύναμη με την ορθή σχεδίαση και εκτέλεση του φέροντος οργανισμού μιάς τεχνικής κατασκευής, συμπεριλαμβανομένης της θεμελίωσης. Ο ορθώς διακρίνων ενεργεί και ορθώς. Όταν αντιθέτως υπάρχει σύγχυση ως προς τον πραγματικό ρόλο που έχει κάθε εμπλεκόμενος στη διαδικασία παραγωγής του έργου τότε η σύγχυση επεκτείνεται και τις ενέργειές του και στην αντίληψή του για την ευθύνη του, είναι δε αυτός ένας σίγουρος τρόπος για να εξελίσσεται η υλοποίηση του έργου ανώμαλα ή τυχαία. Έχοντας υπόψη τα παραπάνω, η παρακολούθηση των υπόλοιπων εισηγήσεων αυτής της συνεδρίασης μπορεί να είναι ευκολότερη και πιο ευχάριστη. Αθήνα 18 Απριλίου 2005 Πάνος Χασάπης 13