ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ. Ποινική Δικονομία ΟΙ ΑΠΟΛΥΤΕΣ ΑΚΥΡΟΤΗΤΕΣ ΣΤΗΝ ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΗ.

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Ποινική Δικονομία ΟΙ ΑΠΟΛΥΤΕΣ ΑΚΥΡΟΤΗΤΕΣ ΣΤΗΝ ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΗ Εισηγήτρια ΑΡΕΤΗ Ι. ΤΣΙΤΣΙΛΑ ΑΕΜ Διδάσκοντες Καθηγητές: Καλφέλης Γ., Μαργαρίτης Λ., Παπαδαμάκης Α. Υπεύθυνος Καθηγητής: Παπαδαμάκης Α. Θεσσαλονίκη, Νοέμβριος

2 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΚΕΦ. ΠΡΩΤΟ : Η νομοθετική ρύθμιση των ακυροτήτων H έννοια και ο σκοπός των δικονομικών ακυροτήτων Η διάκριση της απόλυτα άκυρης από την απαράδεκτη, την ανυπόστατη και την αυτοδικαίως άκυρη διαδικαστική πράξη.. ΚΕΦ. ΔΕΥΤΕΡΟ: Η κακή σύνθεση του δικαστηρίου (άρ. 171 παρ. 1 α ΚΠΔ).. ΚΕΦ.ΤΡΙΤΟ: Η άσκηση της εισαγγελικής δικαιοδοσίας (άρ. 171 παρ.1 β ΚΠΔ) 3.1 Η κίνηση της ποινικής δίωξης Η μεταβολή της κατηγορίας Η υποχρεωτική συμμετοχή του εισαγγελέα στη διαδικασία στο ακροατήριο Η υποχρεωτική συμμετοχή του εισαγγελέα σε πράξεις της προδικασίας. ΚΕΦ. ΤΕΤΑΡΤΟ:Η υποχρεωτική αναστολή της ποινικής δίωξης(άρ. 171 παρ.1 γ ΚΠΔ) ΚΕΦ. ΠΕΜΠΤΟ: Η εμφάνιση, η εκπροσώπηση, η υπεράσπιση και η άσκηση των δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται στον κατηγορούμενο από το νόμο, την ΕΣΔΑ και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (άρ. 171 παρ.1 δ ΚΠΔ) Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ.1 δ ΚΠΔ στην προδικασία Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ.1 δ ΚΠΔ στην προκαταρκτική εξέταση Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ.1 δ ΚΠΔ στην προανάκριση Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ.1 δ ΚΠΔ στην κύρια ανάκριση Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ.1 δ ΚΠΔ στη διαδικασία των δικαστικών συμβουλίων 5.2 Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ.1 δ ΚΠΔ στη διαδικασία στο ακροατήριο. 5.3 Η διάκριση της απόλυτης ακυρότητας του άρ. 171 παρ.1 δ ΚΠΔ από τη σχετική ακυρότητα του άρ. 170 παρ.2 ΚΠΔ ΚΕΦ.ΕΚΤΟ: H παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στο ακροατήριο (άρ. 170 παρ. 2 ΚΠΔ) Παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος ελλείψει ενεργητικής νομιμοποίησης. 6.2 Παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης 2

3 6.3 Παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος λόγω μη τήρησης της διαδικασίας ως προς το χρόνο και τον τρόπο άσκησης της πολιτικής αγωγής.. ΚΕΦ.ΕΒΔΟΜΟ: Χρόνος και τρόπος προβολής, η κήρυξη και οι συνέπειες της απόλυτης ακυρότητας Χρόνος προβολής της απόλυτης ακυρότητας Τρόπος προβολής και κήρυξη της απόλυτης ακυρότητας Συνέπειες κήρυξης της ακυρότητας. ΚΕΦ.ΟΓΔΟΟ: Η δικονομική μεταχείριση των απόλυτων ακυροτήτων στα πλαίσια των ενδίκων μέσων της έφεσης και αναίρεσης H δικαιοδοσία του Συμβουλίου Εφετών μετά από έφεση κατά του βουλεύματος για απόλυτη ακυρότητα (αρ. 481 παρ. 2 ΚΠΔ) Η απόλυτη ακυρότητα ως λόγος αναίρεσης του βουλεύματος 8.3 Tι αποφασίζει ο Άρειος Πάγος μετά από αναίρεση κατά του βουλεύματος για απόλυτη ακυρότητα (άρ. 485 ΚΠΔ). 8.4 Έφεση κατά απόφασης για απόλυτη ακυρότητα και η δικαιοδοσία του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (άρ. 502 παρ. 4 ΚΠΔ). 8.5 Η απόλυτη ακυρότητα ως λόγος αναίρεσης της απόφασης-τι αποφασίζει ο Άρειος Πάγος.. Αντί επιλόγου. Βιβλιογραφία-Αρθρογραφία 3

4 Συντομογραφίες ΑΠ άρ. Αρμ. βλ. ΔΣΑΠΔ εδ. ΕλλΔνη ΕΣΔΑ επ. Εφ. ΚΟΔΚΔΛ Άρειος Πάγος άρθρο Αρμενόπουλος βλέπε Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα εδάφιο Ελληνική Δικαιοσύνη Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου επόμενα Εφετείο Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάσταση Δικαστικών Λειτουργών ΚΠΔ Κώδικας Ποινικής Δικονομίας Ν. νόμος ΝΟΜΟΣ Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ ( ν.δ. Ολ. νομοθετικό διάταγμα Ολομέλεια ό. π. όπου παραπάνω παγ.νμλγ. παρ. ΠΚ Πλημ. Ποιν.Δικ. πάγια νομολογία παράγραφος Ποινικός Κώδικας Πλημμελειοδικείο Ποινική Δικαιοσύνη 4

5 ΠΛογ. Ποιν.Χρον. πρβλ. σελ. Συμβ. Συντ. Τριμ. Ποινικός Λόγος Ποινικά Χρονικά παράβαλε σελίδα Συμβούλιο Σύνταγμα Τριμελές τ. τόμος Υπερ. Υπεράσπιση 5

6 Εισαγωγικά Η παρούσα μελέτη πραγματεύεται την έννοια, το σκοπό, τις διακρίσεις, τον χρόνο και τρόπο προβολής, καθώς και τις συνέπειες των απόλυτων ακυροτήτων, όπως αυτές λειτουργούν σε όλα τα στάδια της ποινικής διαδικασίας, τόσο στην προδικασία, όσο και στη διαδικασία στο ακροατήριο. Στη συνέχεια ερευνάται η δικονομική μεταχείριση των απόλυτων ακυροτήτων στα πλαίσια της προβολής τους με τα ένδικα μέσα της έφεσης και αναίρεσης κατά βουλευμάτων και αποφάσεων. Επιχειρείται η διερεύνηση του θεσμού των απόλυτων ακυροτήτων από τη θεωρητική σκοπιά της επιστήμης, αλλά κυρίως ο τρόπος που εφαρμόζεται στη δικαστηριακή πρακτική, παραθέτοντας αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων της ουσίας και του Αρείου Πάγου. Από την κριτική καταγραφή των θέσεων της νομολογίας, η μελέτη αποσκοπεί να συμπεράνει αν ο θεσμός των απόλυτων ακυροτήτων εφαρμόζεται με επιτυχία όσον αφορά τον ειδικότερο σκοπό πραγμάτωσης της δίκαιης δίκης και την προστασία των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, στα πλαίσια τόσο της εθνικής νομοθεσίας, αλλά και των διεθνών κειμένων της ΕΣΔΑ και του ΔΣΑΠΔ. ΚΕΦ. ΠΡΩΤΟ : Η νομοθετική ρύθμιση των ακυροτήτων 1.1 H έννοια και ο σκοπός των δικονομικών ακυροτήτων Με τον όρο ποινική δίκη δεν εννοούμε μόνο τη διαδικασία στο ακροατήριο του ποινικού δικαστηρίου αλλά και μια μακρά αλληλουχία πράξεων που αρχίζει από την κίνηση της ποινικής δίωξης και τελειώνει με την έκδοση και την εκτέλεση μιας αμετάκλητης δικαστικής απόφασης. 1 Ο σκοπός της ποινικής δίκης συνδέεται με την ταχεία και αποτελεσματική εξακρίβωση μιας αξιόποινης πράξης που έχει τελεστεί προκειμένου να εκδοθεί μια απόφαση που να ανταποκρίνεται στην ουσιαστική αλήθεια και στην ουσιαστική δικαιοσύνη. Η ποινική δίκη οφείλει επομένως να είναι προσανατολισμένη στην αναζήτηση της αλήθειας σχετικά με την ενοχή ή μη του κατηγορουμένου και στην αποτελεσματική καταστολή του εγκλήματος. Η επιτάχυνση της ποινικής διαδικασίας και η ταχεία εκκαθάριση μιας υπόθεσης κρίνεται θεμιτή και επιβεβλημένη καθώς λειτουργεί κατευναστικά στην προκληθείσα από το έγκλημα κοινωνική αναταραχή. Η ποινή που τυχόν θα επιβληθεί εξυπηρετεί την ειδική πρόληψη, ενώ ο αθώος κατηγορούμενος αποκαθίσταται έγκαιρα και δεν <<σύρεται>> από ακροατήριο σε ακροατήριο. Η ταχεία απονομή της ποινικής δικαιοσύνης παγιώθηκε ως βασική αρχή της ποινικής δίκης και αποκαλείται <<αρχή 1.βλ. Ανδρουλάκης Ν., Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, γ έκδοση, 2007, σελ. 51 6

7 της επιτάχυνσης>>. Η αρχή αυτή αποτελεί και επιταγή του άρ. 6 παρ. 1 α της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (ΕΣΔΑ), η οποία μετά την κύρωσή της από τη Βουλή έχει αυξημένη τυπική ισχύ στην ελληνική έννομη τάξη, και ορίζει την επιτάχυνση ως δικαίωμα του κατηγορούμενου, με την έννοια να δικαστεί εντός λογικής προθεσμίας 2 Από την άλλη πλευρά, η επιτάχυνση της διαδικασίας δεν πρέπει να στερεί από τους διαδίκους και ιδίως τον κατηγορούμενο, τη δυνατότητα και το χρόνο να προστατεύσουν νόμιμα και ουσιαστικά τα συμφέροντά τους. Η αντίρροπη επομένως κατεύθυνση της λειτουργίας του μηχανισμού της ποινικής δίκης που εκφράζει τη δίκαιη διεξαγωγή της ποινικής διαδικασίας συνδέεται με την εξασφάλιση της δυνατότητας (:ελευθερίας) στον κατηγορούμενο να υπερασπίσει τον εαυτό του, αποτρέποντας μια άδικη καταδίκη ή μια υπερβολικά αυστηρή ποινική κύρωση. Το ζητούμενο στο σημείο αυτό είναι η προστασία του κατηγορουμένου πολίτη από ενδεχόμενη καταχρηστική άσκηση σε βάρος του της ποινικής καταστολής. 3 Ο δικονομικός νομοθέτης λαμβάνοντας υπόψη την παραπάνω στάθμιση, από τη μία θεσπίζει διατάξεις που κατατείνουν στην όσο το δυνατόν ταχύτερη εκκαθάριση της υπόθεσης προκειμένου να αποκατασταθεί η κοινωνική ειρήνη που έχει κλονιστεί από την αξιόποινη πράξη, προβλέποντας για παράδειγμα σύντομες προθεσμίες ή χρήση ανάλογων εκφράσεων (πχ. αμέσως, χωρίς χρονοτριβή, χωρίς αναβολή ). Από την άλλη, στο πλαίσιο της ποινικής δίκης, κάθε διαδικαστική φάση προϋποθέτει λογικά την προηγούμενη και ανοίγει το δρόμο στην επόμενη σε μια αλυσιδωτή λειτουργική ενότητα. Η σχέση συνάφειας και αλληλεξάρτησης των προκαθορισμένων φάσεων της ποινικής δίκης, οριοθετείται από μια σειρά δικονομικών τύπων, οι οποίοι παρεμβάλλονται σε όλο το φάσμα της ποινικής διαδικασίας, που ναι μεν επιβραδύνουν την πρόοδό της δίκης, ωστόσο εξασφαλίζουν το αδιάβλητο της διαδικασίας και λειτουργούν προστατευτικά για τους διαδίκους και κυρίως για τον κατηγορούμενο, συνιστώντας φραγμό στην εκδήλωση τυχόν αυθαιρεσίας. 4 Βάσει των δικονομικών τύπων, ελέγχονται οι δικονομικές πράξεις (δηλαδή οι διαδικαστικές πράξεις που ενεργούνται από τα υποκείμενα της ποινικής δίκης προς επίτευξη του σκοπού της,) 5 και αξιολογούνται σε σχέση με το κατά πόσο είναι παραδεκτές ή απαράδεκτες, έγκυρες ή άκυρες, εμπρόθεσμες ή εκπρόθεσμες βλ. Παπαδαμάκης Α., Ποινική Δικονομία 2012, 6 η έκδοση, σελ.12, βλ. Παπαδαμάκης Α., Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ. 17, βλ. Παπαδαμάκης Α., Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ. 10,11, βλ. Λυμπερόπουλος Λ., Η ανίσχυρη διαδικαστική πράξη, 2008, σελ.2 6. βλ. Παπαδαμάκης Α., Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ.212 7

8 Οι δικονομικές αυτές πράξεις, που διατρέχουν όλα τα στάδια της ποινικής δίκης είναι ενδεχόμενο να παρουσιάζουν κάποια ελαττώματα, και έτσι η μη συμφωνία με τις προϋποθέσεις διενέργειας των δικονομικών πράξεων ή εγγράφων της ποινικής διαδικασίας, συνεπάγεται δικονομικές κυρώσεις που καλούνται ακυρότητες. 7 Με την πρόβλεψη των ακυροτήτων εξασφαλίζεται η ομαλή και αδιάλειπτη συνέχεια στην ποινική διαδικασία που αποτελεί προϋπόθεση της δίκαιης δίκης και παράλληλα προστατεύονται θεμελιώδη δικαιώματα των διαδίκων και κυρίως του κατηγορούμενου. 8 Η ανάγκη να τηρούνται τύποι κατά τη διενέργεια των πράξεων ή τη σύνταξη εγγράφων επιβραδύνει την πρόοδο της διαδικασίας και συχνά δυσχεραίνει την ανακάλυψη των ενόχων. Όπως χαρακτηριστικά λέγεται, η άκρατη και στρεψόδικη εμμονή στους τύπους συχνά οδηγεί σε παρελκύσεις ποινικών δικών που αγγίζουν τα όρια μιας λανθάνουσας αρνησιδικίας, η οποία περαιτέρω ενισχύει την προσδοκία των παραβατών ότι η όποια απόφαση μάλλον δεν θα έχει σημαντικά πρακτικά αποτελέσματα. 9 Για το λόγο αυτό ο δικονομικός νομοθέτης προέβη στην δικονομικά πρόσφορη λύση της διάκρισης των ακυροτήτων σε απόλυτες και σχετικές. Πράγματι δεν είναι ορθό να συνεπάγονται ακυρότητα όλες ανεξαιρέτως οι παραβάσεις, καθώς έτσι θα δημιουργούνταν μια υπερβολή ακυροτήτων που θα επέφεραν επιβράδυνση της πορείας της δίκης, ενώ από την άλλη είναι πρακτικά και συστηματικά αδύνατο ο νομοθέτης να προβλέπει και να καταγράφει εξαντλητικά όλες τις περιπτώσεις στις οποίες πρέπει να επιβληθεί η ακύρωση. 10 Για το λόγο αυτό η επιλογή του δικονομικού νομοθέτη, είναι να καθορίζει ποιες δικονομικές παραβάσεις θα έχουν ως συνέπεια την ακυρότητα μιας πράξης ή ενός εγγράφου την οποία ορίζει ως σχετική. Έτσι κρίθηκε ότι ακυρότητα μιας δικονομικής πράξης ή εγγράφου επέρχεται μόνο σε όσες περιπτώσεις απαγγέλλεται ρητά από το νόμο ως κύρωση για δικονομικές παραβάσεις της προδικασίας ή της διαδικασίας στο ακροατήριο (άρθρο 170 παρ. 1 ΚΠΔ) καθώς και η έλλειψη ακρόασης που έλαβε χώρα στο ακροατήριο (άρθρο 170 παρ. 2 ΚΠΔ). Οι σχετικές ακυρότητες αναφέρονται σε ήσσονος σημασίας παραβάσεις της ποινικής διαδικασίας, προκύπτουν από μία διάταξη, εκείνη δηλαδή που αναφέρει ρητά την επαγωγή της ακυρότητας, και δεν λαμβάνονται υπόψη αυτε- 7. έτσι Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ. 213, βλ. και Μπρακουμάτσος Π., Η δικονομική ακυρότητα και τα στάδια ίασης αυτής, Ποιν.Δικ. 2005, σελ έτσι Παπαδαμάκης Α., Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ έτσι Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ βλ. Καρράς Αργ., Επίτομη Ερμηνεία Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, 1995, σελ

9 παγγέλτως από το δικαστήριο αλλά μόνο ύστερα από πρόταση του εισαγγελέα ή του διαδίκου που έχει έννομο συμφέρον. 11 Από την άλλη, οι περιπτώσεις απόλυτης ακυρότητας καθορίζονται από την γενική ρήτρα του άρθρου 171 ΚΠΔ, το οποίο λειτουργεί ως πλαίσιο υπαγωγής και προσδιορίζει συγκεκριμένα πλαίσια περιπτώσεων που αφορούν σοβαρότερες και ουσιώδεις παραβάσεις της διαδικασίας και δικονομικών τύπων. Η γενική αυτή ρήτρα συνδυάζεται κάθε φορά με την αντίστοιχη ειδικότερη διάταξη που παραβιάζεται και μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάγεται στις γενικές αυτές κατηγορίες περιπτώσεων. Οι απόλυτες ακυρότητες λαμβάνονται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο. 12 Οι περιπτώσεις παραβάσεων που περιλαμβάνει το άρθρο 171 ΚΠΔ αφορούν α) τη σύνθεση του δικαστηρίου, β) την άσκηση της εισαγγελικής δικαιοδοσίας στην ποινική δίκη, γ) την υποχρεωτική εκ του νόμου αναστολή της ποινικής δίωξης, δ) την εμφάνιση, εκπροσώπηση, υπεράσπιση και άσκηση των δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται στον κατηγορούμενο από το νόμο, την ΕΣΔΑ και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα και τέλος ε) την παράνομη παράσταση της πολιτικής αγωγής στη διαδικασία στο ακροατήριο. 1.2 Η διάκριση της απόλυτα άκυρης από την απαράδεκτη, την ανυπόστατη και την αυτοδικαίως άκυρη διαδικαστική πράξη Οι απόλυτες ακυρότητες διακρίνονται από άλλες περιπτώσεις ελαττωματικών διαδικαστικών πράξεων. Η απαράδεκτη διαδικαστική πράξη είναι εκείνη που τελείται κατά παράβαση οποιασδήποτε δικονομικής διάταξης, η οποία δεν απειλεί ποινή ακυρότητας, αλλά έχει ως συνέπεια να εμποδίζει το δικαστή να την εξετάσει κατά περιεχόμενο και να απαγγείλει τις έννομες συνέπειές της, επειδή λείπει ορισμένη προϋπόθεση. Έτσι στην απόλυτη ακυρότητα παραβιάζονται κανόνες δικαίου που ρυθμίζουν τις προϋποθέσεις διενέργειάς της, ενώ στην απαράδεκτη διαδικαστική πράξη παραβιάζονται κανόνες δικαίου που ρυθμίζουν τις προϋποθέσεις εξέτασης του περιεχομένου της. 13 Η πράξη που πάσχει από απόλυτη ακυρότητα είναι μια υποστατή πράξη. Αντίθετα, η ανυπόστατη διαδικαστική πράξη, έλαβε μεν χώρα στα πλαίσια της ποι- 11. βλ. Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ , Καρράς Αργ. 1995, ο.π. σελ βλ. Παπαδαμάκης Α. Ποιν. Δικ. ο.π. σελ , , Καρράς Αργ.1995, ο.π. σελ

10 νικής διαδικασίας, όμως δεν έχει νομική ύπαρξη. 14 Τα ελαττώματα που καθιστούν τη διαδικαστική πράξη ανυπόστατη είναι α) η έλλειψη οποιασδήποτε εξουσίας από το πρόσωπο που ενεργεί τη δικονομική πράξη και β) η έλλειψη ουσιώδους συστατικού όρου της υπόστασης της πράξης. 15 Υποστηρίζεται επιπλέον ότι μεταξύ των ανυπόστατων και των απολύτως άκυρων διαδικαστικών πράξεων, υπάρχει μια ενδιάμεση κατηγορία, αυτή των αυτοδικαίως άκυρων ή ανενεργών δικονομικών πράξεων. Τα ελαττώματα που καθιστούν μια πράξη αυτοδικαίως άκυρη ή ανενεργή είναι α) η έλλειψη ποινικής δικαιοδοσίας από το πρόσωπο που ενεργεί τη δικονομική πράξη, και β) η έλλειψη ουσιώδους προϋπόθεσης του κύρους της πράξης πχ. η έκδοση απόφασης κατά προσώπου που δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία των ελληνικών ποινικών δικαστηρίων, η άσκηση ποινικής δίωξης κατά ανύπαρκτου προσώπου ή νεκρού, 16 η έκδοση απόφασης εναντίον ποινικά αδιάφορου προσώπου, όπως ανηλίκου νεότερου των οκτώ ετών, ή η επιβολή ποινής που δεν αναγνωρίζεται από το ισχύον δίκαιο. 17 Οι διαφορές της απόλυτα άκυρης από την ανυπόστατη και την αυτοδικαίως άκυρη διαδικαστική πράξη είναι οι εξής: α) οι ανυπόστατες και οι αυτοδικαίως άκυρες πράξεις είναι νομικά ανύπαρκτες και στερούνται αυτοδικαίως εννόμων συνεπειών, είναι δηλαδή ανίκανες να παράγουν τα έννομα αποτελέσματά τους, και συμπαρασύρουν τόσο τις επόμενες όσο και τις προηγούμενες διαδικαστικές πράξεις που συνδέονται στενά μαζί τους, ενώ οι άκυρες διαδικαστικές πράξεις είναι νομικά υπαρκτές και παράγουν έννομα αποτελέσματα, β) η ελαττωματικότητα της ανυπόστατης και της αυτοδικαίως άκυρης πράξης, διαπιστώνεται αυτεπαγγέλτως, χωρίς να είναι αναγκαία η κήρυξή της με δικαστική απόφαση, ενώ η άκυρη διαδικαστική πράξη πρέπει να κηρυχθεί ανίσχυρη με δικαστική απόφαση και τέλος γ) η άκυρη πράξη βρίσκει την ίασή της στο δεδικασμένο, που όμως δεν καλύπτει την αυτοδικαίως άκυρη και ανυπόστατη διαδικαστική πράξη, που μένουν χωρίς ίαση εκτός της επενέργειας του δεδικασμένου. 13. βλ. Λυμπερόπουλος Λ. ο.π. σελ βλ. Λυμπερόπουλος Λ. ο.π. σελ βλ. Καρράς Αργ., Οι ελαττωματικές δικονομικές πράξεις και το πρόβλημα των κυρώσεών τους, Ποιν.Χρον. 1980, βλ. Καρράς Αργ., Ποιν.Χρον. 1980, ο.π σελ βλ. Καρράς Αργ., Ποιν.Χρον. 1980, ο.π. σελ

11 ΚΕΦ. ΔΕΥΤΕΡΟ: Η κακή σύνθεση του δικαστηρίου (άρ. 171 παρ. 1 α ΚΠΔ) Κατά το στάδιο της προδικασίας, η κακή σύνθεση του δικαστικού συμβουλίου προκαλεί την απόλυτη ακυρότητα του βουλεύματος που εκδίδεται από αυτό, κατ εφαρμογή του άρθρου 171 παρ. 1 α ΚΠΔ. Οι διατάξεις που αφορούν τη σύνθεση των δικαστικών συμβουλίων, είναι το άρ. 13 σε συνδυασμό με το άρ. 4 παρ. 1 περ. γ του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών ( Ν. 1756/1988), καθώς και το άρθρο 305 ΚΠΔ για τη σύνθεση του συμβουλίου Πλημμελειοδικών, και το άρθρο 316 ΚΠΔ για τη σύνθεση του συμβουλίου Εφετών. Έτσι το συμβούλιο Πλημμελειοδικών συγκροτείται από τον πρόεδρο πρωτοδικών και δύο πρωτοδίκες, ενώ το συμβούλιο Εφετών από πρόεδρο εφετών και δύο εφέτες, ενώ όταν ο κατηγορούμενος είναι ανήλικος επιβάλλεται και η συμμετοχή εφέτη ανηλίκων. 1 Όσον αφορά τα στρατιωτικά δικαστήρια, το δικαστικό συμβούλιο του στρατοδικείου, συντίθεται από τον πρόεδρο και δύο στρατιωτικούς δικαστές, από τους οποίους ο ένας μπορεί να είναι πάρεδρος, ενώ το δικαστικό συμβούλιο του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου συντίθεται από τον Πρόεδρο και δύο αναθεωρητές. 2 Η διάταξη του άρθρου 305 παρ. 2 ΚΠΔ, η οποία αποτελεί συμπλήρωμα της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 3 ΚΠΔ, ορίζει ότι όταν πρόκειται να κριθούν ζητήματα που ανέκυψαν κατά τη διάρκεια της ανάκρισης (αρ. 307 ΚΠΔ) ή την περάτωσή της (αρ. 308 ΚΠΔ), δεν επιτρέπεται η συμμετοχή του ανακριτή στη σύνθεση του συμβουλίου (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 34 παρ. 5 Ν. 2172/1993). Η διάταξη αυτή υπό το προϊσχύον νομοθετικό καθεστώς, όριζε ότι αν κρίνεται διαφωνία του ανακριτή και του εισαγγελέα ή κάποιου διαδίκου καθώς και όταν κρίνεται προσφυγή κατά του εντάλματος προσωρινής κράτησης ή κατά κάποιας διάταξης του ανακριτή, κατά κανόνα ο ανακριτής δεν μπορούσε να συμμετέχει στη σύνθεση του δικαστικού συμβουλίου και μόνο κατ εξαίρεση επιτρεπόταν η συμμετοχή του εάν ήταν απολύτως αδύνατη η νόμιμη συγκρότησή του από τους παρόντες τακτικούς και αναπληρωματικούς δικαστές. Η ρύθμιση ωστόσο αυτή που επέτρεπε έστω και εξαιρετικά τη συμμετοχή του ανακριτή, είχε υποστηριχθεί από τη θεωρία ότι ήταν ανίσχυρη αφού προσέκρουε στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. 3 1.για τις διατάξεις που αφορούν τη σύνθεση των δικαστικών συμβουλίων, βλ. ειδικότερα Παπαδαμάκη Α. Ποινική Δικονομία, 2012, ο.π σελ. 55,59,60,67 2. βλ. τις διατάξεις των άρ. 178 παρ. 10 ΣΠΚ και αρ. 187 παρ. 3 ΣΠΚ αντίστοιχα. 3. βλ. παρατηρήσεις Λ.Μαργαρίτη στο Συμβ.Πλημ. Χαλκιδ. 148/1991 Υπερ. 1991, 1192, ότι αφενός η προηγούμενη ανάμιξη του δικαστικού προσώπου σε μια υπόθεση αποτελεί λόγο από- 11

12 Ο ανακριτής, εξοπλισμένος με τις εγγυήσεις της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστών, δεν εκφέρει κρίση επί της ενοχής ή αθωότητας του κατηγορουμένου-παρά το γεγονός ότι εκ των πραγμάτων σχηματίζει άποψη για την ουσία της υπόθεσης,- αλλά αναζητά τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία πρόκειται να υποστηρίξουν την ουσιαστική βασιμότητα της ποινικής δίωξης, δηλαδή να χρησιμοποιηθούν για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο του αρμόδιου δικαστηρίου και για το σχηματισμό της κρίσης του δικαστηρίου επί της ουσίας της υπόθεσης. Λόγω αυτής της ενασχόλησής του με τη δικογραφία και της συνακόλουθης πλήρους ενημέρωσής του επ αυτής, εφόσον αξιολογεί τα αποδεικτικά μέσα που συλλέγει και σχηματίζει άποψη για την ουσία της υπόθεσης, είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι ο ανακριτής έχει σχηματίσει δικανική πεποίθηση και ως εκ τούτου είναι προσανατολισμένος σε ορισμένη κατεύθυνση ή έστω απλώς προϊδεασμένος υπέρ ή κατά του κατηγορουμένου. 4 Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η περίπτωση της προσφυγής κατά του εντάλματος προσωρινής κράτησης κατ άρθρο 285 παρ. 1 ΚΠΔ, το οποίο συνιστά οιονεί ένδικο μέσο, και με την άσκησή της τίθεται υπό έλεγχο η ορθότητα της κρίσης του ανακριτή και από το συνδυασμό των άρθρων 305 και 307 περ. ε ΚΠΔ, προκύπτει ότι αυτός δεν επιτρέπεται να συμμετέχει στο δικαστικό όργανο που επιλαμβάνεται την εξέταση του ενδίκου μέσου, το οποίο στρέφεται κατά της κρίσης του. 5 Υπό το σημερινό νομοθετικό καθεστώς, μετά την τροποποίηση της διάταξης, η συμμετοχή του ανακριτή στη σύνθεση του συμβουλίου απαγορεύεται κατά τρόπο απόλυτο δηλαδή χωρίς καμία εξαίρεση, διότι η τυχόν επιτρεπτή συμμετοχή του θα προσέκρουε στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ που αποτρέπει τη συμμετοχή δικαστών αν είχαν προγενέστερη ανάμιξη στην υπόθεση. 6 Με τη συμμετοχή του ανακριτή στο δικαστικό συμβούλιο διακυβεύεται η αμερόληπτη κρίση του λόγω της προηγούμενης άμεσης ανάμιξής του στην υπόθεση και τίθεται σε αμφισβήτηση η ποιότητα της δικα- κλεισμού της συμμετοχής του σε επόμενο διαδικαστικό στάδιο και ότι εκείνος που καλείται να κρίνει την ορθότητα των δικών του απόψεων δεν είναι σε θέση να λειτουργήσει αμερόληπτα και ανεξάρτητα κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. 4. βλ. Πλαγάκος Γ., Η συμμετοχή του ανακριτή στα περαιτέρω στάδια της ίδιας ποινικής υπόθεσης, Αρμ.2012, σελ βλ. Πλαγάκος Γ., Αρμ.2012, ο.π. σελ. 1234, όπου και επισημαίνει ότι σε πρακτικό επίπεδο είναι μάλλον αδύνατο να αποστεί ο ανακριτής από την περί προσωρινής κράτησης κρίση του, όταν εξετάζει την κατ αυτής προσφυγή του κατηγορουμένου κατ άρθρο 285 παρ. 1 ΚΠΔ, διότι η χρονική απόσταση από την επιβολή της προσωρινής κράτησης είναι στενή και η δικανική κρίση που διαμορφώθηκε στη συνείδηση του ανακριτή με βάση το συλλεγέν αποδεικτικό υλικό παραμένει ακόμα έντονα σχηματισμένη. 12

13 στικής κρίσης, διότι θα τείνει να παρασύρει τα άλλα μέλη του συμβουλίου στη δική του άποψη επειδή γνωρίζει καλύτερα την υπόθεση. 7 Η παράβαση της διάταξης αυτής προκαλεί κακή σύνθεση του συμβουλίου στο οποίο συμμετέχει ανακριτής και παράγεται απόλυτη ακυρότητα του βουλεύματος που εκδίδεται 8. Σύμφωνα με μία άποψη, η συμμετοχή του ανακριτή στη σύνθεση του συμβουλίου προκαλεί επιπρόσθετα εκτός από την απόλυτη ακυρότητα του άρθρου 171 παρ.1 περ. α ΚΠΔ και απόλυτη ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ.δ ΚΠΔ, στο μέτρο που παραβιάζεται το δικαίωμα του κατηγορουμένου η υπόθεσή του να δικαστεί από ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο κατά το 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ και 14 παρ. 1 ΔΣΑΠΔ, ενόψει της τροποποίησης του στοιχείου δ της παρ.1 του άρθρου 171 ΚΠΔ, με το άρθρο 11 παρ. 2 του Ν. 3904/ Η απόλυτη ακυρότητα κατ άρθρο 171 παρ.1 α ΚΠΔ, προκαλείται και στην περίπτωση κακής σύνθεσης του δικαστηρίου που δικάζει την υπόθεση στο ακροατήριο. Στα πολυμελή δικαστήρια, η απόφαση καταρτίζεται από την ψήφο των δικαστών, κατά το άρθρο 371 παρ.2 εδ. α ΚΠΔ. Αυτή η νόμιμη συγκρότηση πρέπει να υφίσταται σε όλη τη διάρκεια της διαδικασίας στο ακροατήριο, δηλαδή από την έναρξη της εκδίκασης της υπόθεσης κατά το άρθρο 339 ΚΠΔ, η οποία συντελείται με τη συγκρότηση του δικαστηρίου και την εκφώνηση του ονόματος του κατηγορουμένου και διαρκεί μέχρι την έκδοση της οριστικής απόφασης. Έτσι κατά νομολογιακή παραδοχή, δεν επιτρέπεται αναπλήρωση ή αντικατάσταση δικαστή που συμμετείχε στην αρχική συγκρότηση του δικαστηρίου με άλλον, μετά την έναρξη της συζήτησης της υπόθεσης και πριν την έκδοση οριστικής απόφασης επί της ουσίας. Εάν για οποιοδήποτε λόγο, φυσικό (ασθένεια, θάνατος ή άλλο ανυπέρβλητο κώλυμα) ή νομικό (εξαίρεση ή αποχή δικαστή), αντικατασταθεί δικαστής της σύνθεσης στο ακροατήριο, το δικαστήριο υπό τη νέα του σύνθεση πρέ- 6. έτσι και Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π σελ βλ. Μαργαρίτης Λ., Αποκλεισμός και εξαίρεση δικαστικών προσώπων (κριτική προσέγγιση σχετικών διατάξεων ΚΠΔ), Υπερ. 1992, βλ.ενδεικτικά ΑΠ 1827/1997 Ποιν.Χρον.1999,611 και ΑΠ 2067/2006 Ποιν.Δικ.2007, 649 οι οποίες αναίρεσαν το βούλευμα διότι συμμετείχε στη σύνθεση του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών ο ανακριτής. Κατά τις ανωτέρω αποφάσεις, ο ενεργήσας ανάκριση δικαστής δεν είναι δυνατόν να συμμετέχει στο δικαστικό συμβούλιο όταν κρίνεται το πέρας της ανάκρισης και κατά την έρευνα της ουσίας της υπόθεσης, με σκοπό την αποφυγή επηρεασμού των μελών του συμβουλίου από τον εκτελέσαντα καθήκοντα ανακριτή, ο οποίος ενδέχεται να είχε προσανατολιστεί λανθασμένα, αλλά και επιπλέον διότι ελέγχεται το έργο του ανακριτή και δεν είναι επιτρεπτό να φέρεται ως ελέγχων ο ανακριτής, οι δραστηριότητες του οποίου υπόκεινται στον έλεγχο του Συμβουλίου. 9. έτσι Αθ. Ζαχαριάδης σε Λ. Μαργαρίτη Ερμηνεία ΚΠΔ. 2012, τ ΙΙ, υπό άρθρο 305, σελ

14 πει να επαναλάβει τη διαδικασία από την αρχή, διαφορετικά η συνέχιση της διαδικασίας από το σημείο κατά το οποίο έλαβε χώρα η αντικατάσταση, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο λόγω κακής σύνθεσης του δικαστηρίου. 10 Κακή σύνθεση του δικαστηρίου, επομένως και απόλυτη ακυρότητα κατ άρθρο 171 παρ. 1 α ΚΠΔ, συντρέχει και όταν το δικαστήριο δεν συγκροτείται σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών (Ν. 1756/1988), του ΚΠΔ, και άλλες ειδικές διατάξεις. 11 Όσον αφορά τη συγκρότηση και τη σύνθεση του τριμελούς πλημμελειοδικείου, αυτό συγκροτείται από Πρόεδρο Πρωτοδικών και δύο Πρωτοδίκες, κατά το άρθρο 4 παρ.1 περ. γ Ν. ΚΟΔ. Εάν δεν υπάρχει, απουσιάζει ή κωλύεται ο Πρόεδρος του τριμελούς πλημμελειοδικείου, αναπληρώνεται κατά σειρά αρχαιότητας από άλλο δικαστή της ίδιας σύνθεσης ή του ίδιου δικαστηρίου (άρ. 5 παρ. 1 ΚΠΔ, και άρ. 5 παρ. 1 περ. Α εδ. γ ΚΟΔ). Στην περίπτωση όμως αυτή πρέπει να αναφέρεται στην απόφαση ότι δεν υπάρχουν πρόεδροι ή ότι οι υπάρχοντες απουσιάζουν ή κωλύονται διαφορετικά η απόφαση θα είναι αναιρετέα λόγω κακής σύνθεσης του δικαστηρίου κατά το άρθρο 171 παρ. 1 α ΚΠΔ. 12 Όσον αφορά την αναπλήρωση των Πρωτοδικών, αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή κωλύονται οι δικαστές, επιτρέπεται η αναπλήρωση ενός μόνο δικαστή τριμελούς πλημμελειοδικείου, από Πάρεδρο, Πταισματοδίκη ή Ειρηνοδίκη της περιφέρειάς του (άρ. 5 παρ. 1 περ.α εδ.δ ΚΟΔ.). Σε περίπτωση αναπλήρωσης δικαστή από Ειρηνοδίκη ή Πταισματοδίκη της περιφέρειάς του, για την νόμιμη αναπλήρωση απαιτείται πράξη του δικαστή ο οποίος διευθύνει το δικαστήριο, η οποία πρέπει να αναφέρεται στο προοίμιο της απόφασης και μάλιστα κάτω από το όνομα του δικαστή 10. βλ. ΑΠ 209/2008 Ποιν.Δικ. 2008, 1313, η οποία αναίρεσε την υπ αριθμ. 150/2006 απόφαση του πενταμελούς Αναθεωρητικού Δικαστηρίου, διότι ενώ είχε αρχίσει η εκδίκαση της υπόθεσης, το Δικαστήριο δέχτηκε την δήλωση αποχής του μέλους του Δικαστηρίου, Αναθεωρητή Γ` και την αντικατάστασή του από τον στρατιωτικό Δικαστή Α`, όμως προέβη υπό τη νέα σύνθεση, στην επανάληψη και συνέχιση της συζητήσεως, κατά την οποία, αφού ο Γραμματέας ανέγνωσε τις μέχρι του σημείου εκείνου εκδοθείσες αποφάσεις του Δικαστηρίου, στις οποίες είχε συμμετοχή ο δικαστής που υπέβαλε τη δήλωση αποχής, απέρριψε το αίτημα της υπερασπίσεως για ανάκληση των ανωτέρω προπαρασκευαστικών αποφάσεων, με την αιτιολογία, ότι "δεν ανέκυψαν μεταγενέστερα στοιχεία που να δικαιολογούν διαφορετική εκτίμηση, ως προς τα συγκεκριμένα ζητήματα", χωρίς όμως ουσιαστικά να γίνει εξ υπαρχής εκδίκαση της υποθέσεως και ανάπτυξη της εφέσεως του Εισαγγελέως. Αναίρεση λόγω αλλαγής σύνθεσης βλ. και ΑΠ 742/2013 ΝΟΜΟΣ 11. βλ. Π.Παπανδρέου σε Λ.Μαργαρίτη, Ερμηνεία ΚΠΔ, 2010, τ.ι, υπό άρθρο 171, σελ. 646, Μ.Μαργαρίτης, ΚΠΔ 2008, υπό άρθρο 171, σελ βλ. ΑΠ 1824/2004 Ποιν.Χρον και ΑΠ 2286/2005 Ποιν.Δικ , ΑΠ 2644/2008 ΝΟΜΟΣ 14

15 που έλαβε την εντολή να αναπληρώσει τον τακτικό δικαστή διαφορετικά επέρχεται απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής σύνθεσης του δικαστηρίου. 13 Αντίθετα η αναπλήρωση είναι νόμιμη και δεν απαιτείται πράξη του διευθύνοντος το δικαστήριο, αν στη σύνθεση του τριμελούς πλημμελειοδικείου, η αναπλήρωση κωλυομένου πρωτοδίκη με ειρηνοδίκη, γίνεται με απόφαση της Ολομέλειας του Πρωτοδικείου ότι ο ειρηνοδίκης μετέχει στο τμήμα διακοπών. 14 Αντίθετα, σε περίπτωση αναπλήρωσης δικαστή από Πάρεδρο, δεν απαιτείται ειδική πράξη αναπλήρωσης του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο, διότι κατά το Ν. 2479/1997 ενοποιήθηκαν οι οργανικές θέσεις των Πρωτοδικών και των Παρέδρων, και ο Πάρεδρος ασκεί καθήκοντα Πρωτοδίκη. 15 Στην περίπτωση της αναπλήρωσης πλημμελειοδίκη, από ειρηνοδίκη ή πταισματοδίκη της περιφέρειας του δικαστηρίου, η μνεία στην απόφαση της πράξεως αναπληρώσεως, υποδηλώνει ακριβώς τη συνδρομή νόμιμου προς τούτου λόγου, που ερευνήθηκε από το διευθύνοντα δικαστή και αναφέρεται στην εκδιδόμενη πράξη του και έτσι δεν είναι απαραίτητο να γίνεται επιπλέον μνεία του λόγου αναπληρώσεως και στην απόφαση του δικαστηρίου. 16 Στο σημείο αυτό να σημειωθεί ότι οι ανωτέρω διατάξεις 4 παρ. 1 εδ. γ, 5 παρ. 1 περ. Α εδ.γ, δ, και παρ. 2 ΚΟΔ, σχετικά με τη σύνθεση και αναπλήρωση δικαστών του τριμελούς πλημμελειοδικείου, εφαρμόζονται μόνο στα πρωτοδικεία, στα οποία οι συνθέσεις των ποινικών δικαστηρίων δεν καταρτίζονται με κλήρωση βλ. ενδεικτικά ΑΠ 413/2007 Ποιν.Χρον , ΑΠ 913/2007 Ποιν.Δικ. 2007,1358, ΑΠ 446/2010 Ποιν.Δικ. 2011, 166 και ΑΠ 446/2010, 1390 (παγ.νμλγ) 14. βλ. ΑΠ 1844/2001, Ποιν.Χρον. 2002, βλ. ΑΠ 1497/2008 ΝΟΜΟΣ,ΑΠ 1379/2008, 417,ΑΠ 1117/2011 (παγ.νμλγ) 16. βλ.απ 856/2005 Ποιν.Δικ. 2005, 1262, η οποία απέρριψε λόγο αναίρεσης για απόλυτη ακυρότητα στη διαδικασία στο ακροατήριο, λόγω κακής σύνθεσης του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, με την αιτίαση ότι στη σύνθεση αυτού μετείχε ειρηνοδίκης σε αναπλήρωση ενός πλημμελειοδίκη, χωρίς να αναφέρεται στην απόφαση, αν δεν υπήρχαν, κωλύονταν ή απουσίαζαν οι υπόλοιποι τακτικοί δικαστές. 17. βλ. σχετικά ΓΝΜΔΕΙΣΑΠ 1/2007, Ποιν.Δικ. 2008, 37, κατά την οποία, όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρ. 17, τμήματος Β, παρ. 4,5 και 7 του ΚΟΔ, σε όσα Πρωτοδικεία οι συνθέσεις των ποινικών δικαστηρίων καταρτίζονται με κλήρωση, προβλέπεται δηλαδή οργανικός αριθμός τουλάχιστον δεκαπέντε (15) δικαστών, αντικατάσταση δικαστή που έχει κληρωθεί ως μέλος της σύνθεσης δικαστηρίου γίνεται μόνο από αναπληρωματικό δικαστή που έχει ορισθεί, σύμφωνα με τη διαδικασία των παρ. 4 και 5 του προαναφερόμενου άρθρου, για λόγους ασθενείας ή ανυπέρβλητης υπηρεσιακής ή προσωπικής ανάγκης του κληρωθέντος μέλους της σύνθεσης του δικαστηρίου, ενώ αποκλείεται πλέον η αντικατάσταση του από Ειρηνοδίκη ή Πταισματοδίκη της περιφέρειας του αντίστοιχου Πρωτοδικείου, οριζόμενο με πράξη του οικείου Προέδρου Πρωτοδικών, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 1 περ. Α` εδ. δ` και 2 του Ν 1756/1988, όπως το εδ. δ` της παρ. 1 του άρθρου αυτού αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 παρ. 2 του Ν 1968/1991, οι οποίες εφαρμόζονται πλέον μόνο στα Πρωτοδικεία, στα οποία οι συνθέσεις των ποινικών δικαστηρίων δεν καταρτίζονται 15

16 Το τριμελές εφετείο συγκροτείται από πρόεδρο εφετών και δύο εφέτες, όπως ορίζουν οι διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 1 περ. γ και 9 παρ. 1 περ. α ΚΠΔ, και 4 παρ. 1 περ. δ ΚΟΔ (όπως αντικ. με το άρθρο 85 Ν. 4055/2012). Σύμφωνα με το άρ. 4 παρ. 3 ΚΟΔ, κατά τις συνεδριάσεις των πολυμελών δικαστηρίων προεδρεύει ο ανώτερος κατά βαθμό, ή αν δεν υπάρχει ή κωλύεται, ο αρχαιότερος δικαστής. Σύμφωνα με το άρ. 5 παρ. 1 περ. Α εδ. γ ΚΟΔ, αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή κωλύονται οι δικαστές, αναπληρώνονται κατά σειρά αρχαιότητας, και ειδικότερα ο πρόεδρος εφετών, αναπληρώνεται κατά σειρά αρχαιότητας, από άλλο δικαστή της ίδιας σύνθεσης ή του ίδιου δικαστηρίου. Σύμφωνα με τη νομολογία του ακυρωτικού, προκύπτει απόλυτα ακυρότητα του άρ. 171 παρ. 1 περ. α ΚΠΔ, για κακή σύνθεση του τριμελούς εφετείου, όταν ο πρόεδρος του εφετείου αναπληρώνεται από τον αρχαιότερο εφέτη του ίδιου δικαστηρίου, και αν αυτός κωλύεται από τον αμέσως νεότερο, χωρίς όμως να αναφέρεται στην απόφαση ότι δεν υπάρχουν πρόεδροι, ή πως οι υπάρχοντες απουσιάζουν ή κωλύονται, όπως και οι αρχαιότεροι του προεδρεύοντος εφέτες. 18 Το τριμελές εφετείο ανηλίκων, το οποίο δικάζει τις εφέσεις κατά των αποφάσεων του μονομελούς και τριμελούς δικαστηρίου ανηλίκων, (άρ. 113 παρ. 1 Γ σε συνδ. με άρ. 489 παρ. 1 δ ΚΠΔ, όπως τα άρθρα αυτά αντικ. με τα άρθρα 6 Ν. 3860/2010 και 26 Ν. 3904/2010), συγκροτείται από έναν εφέτη ανηλίκων και δύο νεότερούς του, αν είναι δυνατόν εφέτες, που ορίζονται ως δικαστές ανηλίκων από τον πρόεδρο εφετών. Δικαστές ανηλίκων στα εφετεία ορίζονται για μια διετία, ένας ή περισσότεροι εφέτες με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται με πρόταση του Υπουργού δικαιοσύνης, ύστερα από γνώμη του συμβουλίου ή του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο και σχετική πρόταση του οικείου εισαγγελέα εφετών. (άρ. 7 παρ. 3 εδ. γ-ε ΚΠΔ και 4 παρ. 1 η, 26 παρ. 1 α και β ΚΟΔ). 19 Σύμφωνα με απόφαση του ακυρωτικού, προέκυψε απόλυτη ακυρότητα για κακή σύνθεση, διότι στη σύνθεση του εφετείου ανηλίκων, έλαβαν μέρος εφέτες, ο ένας εκ των οποίων δεν είχε οριστεί δικαστής ανηλίκων ή αναπληρωτής του, ενώ οι υπόλοιποι δεν είχαν οριστεί δικαστές ανηλίκων με πράξη του προέδρου εφετών (κατά το Άρθρο 7 παρ. 1 και 3 ΚΠΔ). 20 Κατά το άρθρο 7 του ΚΟΔ, για τη νόμιμη συγκρότηση του δικαστηρίου απαιτείται η παρουσία γραμματέα κατά τη συνεδρίαση, ενώ το γεγονός αυτό πρέπει να αναφέρεται στην απόφαση ή το βούλευμα, διαφορετικά υπάρχει απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής σύνθεσης. 21 με κλήρωση. Το άρθρο 17 τμήμα Β, παρ. 11 ΚΟΔ, εισάγει σχετική ακυρότητα, καθώς ρητά αναφέρει ότι η παραβίαση των διατάξεων των άρ. 2 έως 8, συνεπάγεται ακυρότητα η οποία καλύπτεται αν δεν προταθεί πριν την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας. 18. βλ. σχετικά με την αναπλήρωση του προέδρου εφετών, ΑΠ 2037/2008 ΝΟΜΟΣ, 2588/2008 ΝΟΜΟΣ 19. βλ. σχετικά Παπαδαμάκη Α., Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ βλ. ΑΠ 1037/2010 Ποιν.Χρον. 2011, βλ. Πλημμ.Θεσσαλ. 3528/1991, Ποιν.Χρον. 1991,757 16

17 Ο δικονομικός νομοθέτης, με τα άρθρα 14 (αποκλεισμός), 15 (εξαίρεση) και 23 (αποχή) δικαστικών προσώπων, επιχείρησε να εισάγει θεσμούς που συνδέονται με την αντικειμενική, απροσωπόληπτη και αμερόληπτη απονομή της ποινικής δικαιοσύνης. Οι θεσμοί αυτοί από τη μία μεριά ικανοποιούν την ανάγκη προστασίας του κύρους των δικαιοδοτικών οργάνων και από την άλλη προστατεύουν τα δικαιώματα των κατηγορουμένων από τυχόν μεροληπτικές κρίσεις των οργάνων αυτών. Ανάλογη εξασφάλιση παρέχουν και τα άρθρα 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ, και 14 παρ. 1 εδ. β ΔΣΑΠΔ καθώς εγγυώνται ρητά το δικαίωμα του κατηγορουμένου σε ένα αμερόληπτο δικαστήριο. Οι θεσμοί αυτοί αναφέρονται σε όλα τα όργανα απονομής της ποινικής δικαιοσύνης, ήτοι δικαστές, ανακριτές, εισαγγελείς και γραμματείς. Οι ανακριτικοί υπάλληλοι οφείλουν μόνο να δηλώσουν το λόγο αποκλεισμού ή εξαίρεσης που συντρέχει στο πρόσωπό τους. 22 Η συμμετοχή στη σύνθεση του δικαστηρίου, προσώπου, που συντρέχει στο πρόσωπό του κάποιος λόγος αποκλεισμού ή εξαίρεσης, αποτελεί μια συνήθη περίπτωση επέλευσης απόλυτης ακυρότητας που παρουσιάζει ιδιαίτερο πρακτικό και ερμηνευτικό ενδιαφέρον. Ειδικότερα, η συνδρομή λόγου αποκλεισμού (άρθρο 14 ΚΠΔ), καθιστά το δικαστικό όργανο ανίκανο να εκτελέσει τα καθήκοντα του, ανεξάρτητα από το αν θα προβληθεί σχετική αντίρρηση ή όχι, δημιουργείται δηλαδή ex lege λόγος αναίρεσης, ενώ η συνδρομή λόγου εξαίρεσης (άρθρο 15 ΚΠΔ) για να οδηγήσει σε ανικανότητα άσκησης των δικαστικών έργων πρέπει να προταθεί έγκαιρα από τον δικαιούμενο και να γίνει δεκτός, διαφορετικά καλύπτεται και δεν μπορεί να θεμελιώσει λόγο αναίρεσης. Ο θεσμός της αποχής (άρθρο 23 ΚΠΔ), δημιουργεί για το δικαστικό πρόσωπο, την υποχρέωση να δηλώσει το λόγο αποκλεισμού ή εξαίρεσης του τυχόν συντρέχει στο πρόσωπό του. 23 Η συνδρομή επομένως λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπο του δικαστή που δίκασε ή εκείνων που εκτέλεσαν καθήκοντα ανακριτή, εισαγγελέα ή γραμματέα, προκαλεί ex lege απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής σύνθεσης κατ. άρ. 171 παρ. 1 Α ΚΠΔ, η οποία λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο (ως λόγος αναίρεσης κατ. άρ. 484 παρ. 1 α και 510 παρ. 1 Α ΚΠΔ.) βλ. σχετικά Παπαδαμάκη Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ βλ. Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π σελ. 131, Καρράς Αργ. Ποινικό δικονομικό δίκαιο, 1998, σελ. 262 επ. Καρράς Αργ. Επίτομη ερμηνεία ΚΠΔ, 1995, σελ. 82. Μαργαρίτης Λ. Εμβάθυνση στην ποινική δικονομία, 2006, Δικαστικά πρόσωπα, σελ βλ. Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ

18 Όταν συντρέχει λόγος εξαίρεσης που ανάγεται σε οποιονδήποτε λόγο αποκλεισμού, ομοίως προκαλείται απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής σύνθεσης, εφόσον όλοι οι λόγοι αποκλεισμού αποτελούν συγχρόνως λόγους εξαίρεσης. Η εξαίρεση στην περίπτωση αυτή ταυτίζεται από πλευράς συνεπειών με τη δικονομική μεταχείριση του αποκλεισμού. Αυτό σημαίνει ότι αίτηση εξαίρεσης που στηρίζεται σε λόγο αποκλεισμού, υποβάλλεται χωρίς τους χρονικούς περιορισμούς του άρ. 16 παρ. 2 ΚΠΔ, επειδή τα κωλύματα του άρθρου 14 ΚΠΔ, προκαλούν απόλυτη ακυρότητα (άρ. 171 παρ. 1 α ΚΠΔ), η οποία λαμβάνεται και αυτεπάγγελτα υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάση της διαδικασίας και ενώπιον του Αρείου Πάγου. Μια τέτοια αίτηση δηλαδή υπακούει στους κανόνες προβολής της απόλυτης ακυρότητας (άρθρα 171 και 173 παρ. 2 ΚΠΔ). 25 Το άρθρο 15 ΚΠΔ θεσπίζει ένα γενικό λόγο εξαίρεσης, που είναι η διέγερση υπόνοιας μεροληψίας. Αίτηση εξαίρεσης που στηρίζεται στην ύπαρξη υπονοιών μεροληψίας, πρέπει να προταθεί εγκαίρως κατά τους χρονικούς περιορισμούς που θέτει το άρ. 16 παρ. 2 ΚΠΔ, διαφορετικά καλύπτεται και δεν μπορεί να δημιουργήσει λόγο αναίρεσης. Αντίθετα, σε περίπτωση που λόγος εξαίρεσης που στηρίζεται σε υπόνοιες μεροληψίας, προταθεί έγκαιρα, έγινε δεκτή και παρόλα αυτά ο εξαιρεθείς εξακολούθησε να ασκεί καθήκοντα, επέρχεται απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής σύνθεσης. 26 Επιπλέον υποστηρίζεται ότι, αν και δεν υφίσταται υποχρέωση δήλωσης των τυχόν σοβαρών λόγων ευπρέπειας, διότι στο άρθρο 23 γίνεται αναφορά μόνο σε λόγους αποκλεισμού ή εξαίρεσης, ωστόσο αν ο δικαστικός λειτουργός δηλώσει αποχή για σοβαρούς λόγους ευπρέπειας κατ άρ. 23 παρ.3 ΚΠΔ, γίνει δεκτή η δήλωσή του και εξακολουθεί να συμμετέχει στη δίκη, τότε συντρέχει κακή σύνθεση και η απόφαση καθίσταται αναιρετέα. 27 Οι λόγοι αποκλεισμού αναφέρονται περιοριστικά στο άρθρο 14 ΚΠΔ, και ιδιαίτερο πρακτικό ενδιαφέρον παρουσιάζει η ρύθμιση της παραγράφου 3, σύμφωνα με την οποία, ο δικαστής που έχει συμπράξει στην έκδοση απόφασης κατά της οποίας ασκήθηκε έφεση ή αναίρεση, αποκλείεται να δικάσει στις δύο τελευταίες περιπτώσεις. Έτσι αποκλείεται να ασκήσει έργα δικαστή στη δίκη της έφεσης ή αναίρεσης, το πρόσωπο που συνέπραξε ως δικαστής στην έκδοση της προσβαλλόμενης απόφα- 25. βλ. Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ. 139,152. Μαργαρίτης Λ., Εμβάθυνση στην ποινική δικονομία, ο.π. σελ. 321 υποσημείωση βλ. Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ. 139, 152, Καρράς Αργ. Ποινικό δικονομικό δίκαιο,1998, ο.π. σελ βλ. Παπαδαμάκης Α. ο.π σελ. 153, Καρράς Αργ. Ποινικό δικονομικό δίκαιο,1998 ο.π. σελ

19 σης. 28 Με τη διάταξη αυτή αποτρέπεται η φαλκίδευση των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, και επιπρόσθετα καθιερώνεται ένας λόγος αποκλεισμού των δικαστικών προσώπων που λειτουργεί προς εξασφάλιση μιας απροκατάληπτης δικαστικής κρίσης. 29 Η νομολογία πιστή στις περιπτώσεις αυτές στο γράμμα του νόμου έκρινε ότι υπάρχει κακή σύνθεση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου λόγω συμμετοχής δικαστή ο οποίος είχε συμπράξει στην έκδοση της πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης. 30 Παρομοίως κρίθηκε ότι υπάρχει κώλυμα συμμετοχής Αρεοπαγίτη στην εκδίκαση αναίρεσης, διότι συμμετείχε ως πρόεδρος του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. 31 Επιπρόσθετα κρίθηκε ότι προκαλεί απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής σύνθεσης, η συμμετοχή δικαστή στη σύνθεση του δευτεροβάθμιου δικαστικού συμβουλίου, το οποίο κρίνει την έφεση εναντίον του πρωτοβάθμιου απαλλακτικού βουλεύματος στην έκδοση του οποίου είχε συμπράξει ως μέλος. 32 Στο ίδιο πνεύμα κινείται και η διάταξη του άρ. 499 ΚΠΔ, που ορίζει ότι δεν επιτρέπεται η συμμετοχή στο πενταμελές εφετείο, των δικαστών που δίκασαν σε πρώτο βαθμό ως μέλη του τριμελούς εφετείου. Παρομοίως, οι διατάξεις των άρθρων 519 και 523 ΚΠΔ συμπληρώνουν τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 3 ΚΠΔ και εξασφαλίζουν ανάλογη προστασία καθώς απαγορεύουν, εφόσον γίνει δεκτή αναίρεση του κατηγορουμένου, κατά απόφασης ή βουλεύματος, να συμμετέχει στο δικαστήριο όπου παραπέμφθηκε η υπόθεση, ένορκος και δικαστής που είχε δικάσει προηγουμένως. Σε εφαρμογή των άνω ρυθμίσεων, η νομολογία έκρινε ότι προκαλείται απόλυτη ακυρότητα, λόγω κακής σύνθεσης, αν στο δικαστήριο της μετ αναίρεση παραπομπής, συμμετάσχει δικαστής από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, ο δικαστής δηλαδή μετείχε και στη σύνθεση του δικαστηρίου που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση. Αν μετά την παραπομπή στο ίδιο δικαστήριο 28. βλ. Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ βλ. Λυμπερόπουλος Λ. ο.π σελ βλ. ενδεικτικά, ΑΠ 2000/2001 ΝΟΜΟΣ,ΑΠ 1374/2010 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1425/2012 ΝΟΜΟΣ, οι οποίες αναίρεσαν την απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, διότι ένα μέλος του Δικαστηρίου, το οποίο είχε συμπράξει στην έκδοση της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, συμμετείχε και στην κατ έφεση δίκη, στη σύνθεση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου. 31. βλ. ΑΠ 658/2007 Ποιν.Δικ. 2007, βλ. ΑΠ 451/1982 Ποιν.Χρον. 1983, 14 επ. όπου για ευθεία εφαρμογή του άρθρου 14 παρ. 3.ΚΠΔ κάνει λόγο στην περίπτωση αυτή ο Λ.Μαργαρίτης ( Εμβάθυνση Ποινικής δικονομίας 2006, ο.π. σελ. 291) αφού το άρθρο 138 παρ. 1 ΚΠΔ ορίζει ως βούλευμα την απόφαση του δικαστικού συμβουλίου, ενώ για αναλογική εφαρμογή της διάταξης κάνει λόγο ο Παπαδαμάκης Α. ο.π. σελ

20 αποδειχθεί αδύνατη η συγκρότηση αυτού από άλλους δικαστές, θα πρέπει να εφαρμοστεί η διάταξη του άρθρου 136 εδ β` ΚΠΔ, για την παραπομπή σε άλλο ισόβαθμο και ομοειδές δικαστήριο. 33 Παρομοίως προκαλεί απόλυτη ακυρότητα η συμμετοχή στη σύνθεση του Συμβουλίου Εφετών όταν επιλαμβάνεται κατά παραπομπή μετ αναίρεση βουλεύματος, δικαστή που είχε συμπράξει στην έκδοση του αναιρεθέντος βουλεύματος. 34 Συναφής με τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 3 ΚΠΔ είναι και το άρθρο 530 παρ. 2 ΚΠΔ σύμφωνα με το οποίο, εάν διατάχθηκε νέα συζήτηση μετά από παραδοχή αίτησης επανάληψης της διαδικασίας, δεν επιτρέπεται να συμμετάσχουν στο δικαστήριο που επιλαμβάνεται, οι δικαστές που δίκασαν την πρώτη φορά. 35 Σε όλες τις παραπάνω περιπτώσεις παρατηρούμε ότι η νομολογία ακολούθησε τακτική προσήλωσης στο γράμμα του νόμου. Υπάρχουν όμως και περιπτώσεις που η νομολογία αρνήθηκε την ερμηνευτική επέκταση της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 3 ΚΠΔ και προχώρησε στην αντίθετη κατεύθυνση, αυτή της συστολής. Έτσι έχει γίνει δεκτό ότι κατά τη συζήτηση της έφεσης κατά απόφασης πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, μπορεί στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο να συμμετέχει ο εισαγγελέας που δίκασε πρωτοδίκως, με την αιτιολογία ότι ο όρος δικαστής κατά το άρθρο 14 παρ. 3 ΚΠΔ υποδηλώνει τους τακτικούς δικαστές και όχι τον εισαγγελέα. 36 Σύμφωνα με τη θέση αυτή της νομολογίας, ο εισαγγελέας είναι μεν δικαστικός λειτουργός που συμμετέχει στη σύνθεση του δικαστηρίου, αλλά ο ρόλος του σχετικά με την εκδιδόμενη απόφαση περιορίζεται απλά στο να αναπτύσσει την κατηγορία και να προτείνει την ενοχή ή αθωότητα του κατηγορουμένου και δεν συμπράττει στην έκδοση της απόφασης η οποία προϋποθέτει ψήφο του δικαστή. Η συμμετοχή του ίδιου εισαγγελικού λειτουργού κατά την εκδίκαση της έφεσης σε υπόθεση που ο ίδιος είχε ασκήσει εισαγγελικά καθήκοντα στην πρωτοβάθμια δίκη, δεν αντιβαίνει στην διάταξη του αρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ ώστε να δημιουργείται απόλυτη 33. βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1366/1999 Ποιν.Δικ. 2000,113, ΑΠ 2045/2008 Αρμ. 2008,1739 και ΑΠ 2512/2008 ΝΟΜΟΣ, η οποία προσθέτει ότι η απαγόρευση αυτή θεσπίσθηκε για να αποφεύγεται η προκατάληψη των δικαστών και να μην έρχονται αυτοί σε αντίφαση ενδεχομένως προς την προηγούμενη απ` αυτούς εκδοθείσα απόφαση. 34. βλ. ΑΠ 909/1993 Ποιν.Χρον.1993, βλ.παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, οπ. σελ. 133, πρβλ. Καρρά Αργ.,Επίτομη Ερμηνεία ΚΠΔ, 1995, ο.π. σελ.83, κατά τον οποίο επιτρέπεται η συμμετοχή όσων συνέπραξαν στην έκδοση της απόφασης που διέταξε επανάληψη της διαδικασίας. 36. σημειώνεται ότι την ίδια αντίληψη υιοθετεί και μέρος της θεωρίας, βλ. Ζησιάδης Ι., Ποινική δικονομία τ. Α, έκδοση γ, 1976 σελ. 152 και Μπουρόπουλος Α. Ερμηνεία ΚΠΔ, τ. Α., έκδοση β, 1957, σελ

21 ακυρότητα για κακή σύνθεση και τυχόν δυσπιστία προς το πρόσωπο του μπορεί να προταθεί ως λόγος εξαίρεσης κατά την εκδίκαση της έφεσης σύμφωνα με το άρθρο 15 ΚΠΔ. 37 Με την ίδια αιτιολογία, έγινε δεκτό νομολογιακά ότι στο δικαστήριο και στο συμβούλιο της μετ αναίρεση παραπομπής είναι επιτρεπτή η συμμετοχή του εισαγγελέα που είχε συμμετάσχει και προηγουμένως. Ειδικότερα έγινε δεκτό ότι δεν συνιστά κακή σύνθεση του μετ` αναίρεση και παραπομπή δικάζοντος δικαστικού συμβουλίου, η υποβολή πρότασης και συμμετοχή σ` αυτό του εισαγγελέα, ο οποίος είχε υποβάλει την πρότασή του στο δικαστικό συμβούλιο, το οποίο είχε εκδώσει το βούλευμα που αναιρέθηκε, χωρίς ωστόσο να λείπει και ο αντίλογος στην θέση αυτή της νομολογίας. 38 Κατά τη νομολογία επίσης, δεν αποκλείεται η συμμετοχή δικαστή, ο οποίος συνέπραξε στην έκδοση του παραπεμπτικού στο ακροατήριο βουλεύματος έτσι ΑΠ 1661/2001 Ποιν.Δικ. 2002, 250. Στην ίδια κατεύθυνση και ΑΠ 1728/2008 Ποιν.Χρον. 2009, 708, ΑΠ 1140/2009 Ποιν.Χρον. 2010, 304,ΑΠ 954/2011 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 43/2013 ΝΟΜΟΣ 38. βλ. ΑΠ 1744/2004 Ποιν.Δικ , και ΣυμβΑΠ 2203/2006 Ποιν.Δικ 2007, 969 και ΝΟΜΟΣ (ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα κρίνεται η αντίθετη πρόταση του εισαγγελέα Ζύγουρα Α. στην ΣυμβΑΠ 2203/2006, κατά τον οποίο, από τις διατάξεις των άρθρων 27, 32 παρ. 2, 43, 47 κ.λ.π. προκύπτει, ότι ο εισαγγελέας έχει ενεργή και σημαντική συμβολή στην απονομή της δικαιοσύνης, ενώ τα δικαστικά συμβούλια σε ποσοστό 90% περίπου αναφέρονται καθολικώς στην εισαγγελική πρόταση, η οποία ενσωματώνεται στο βούλευμα και αποτελεί την αιτιολογία του. Εφόσον λοιπόν στο δικαστικό συμβούλιο, στο οποίο παραπέμφθηκε από τον Άρειο Πάγο η υπόθεση, μετέχει ο ίδιος εισαγγελέας, κατά κανόνα αντιγράφει την ενσωματωθείσα στο αναιρεθέν βούλευμα πρότασή του. Ακολούθως και το δικαστικό συμβούλιο, υπό διαφορετική σύνθεση, ως επί το πλείστον αναφέρεται στην πρόταση αυτή του εισαγγελέα, η οποία αποτελεί και την αιτιολογία του βουλεύματός του. Δηλαδή η αιτιολογία του βουλεύματος αποτελείται από την πρόταση ενός δικαστικού προσώπου, που όμως είχε συμμετάσχει και στο προηγούμενο δικαστικό συμβούλιο, το βούλευμα του οποίου αναιρέθηκε. Με τον τρόπο όμως αυτό καταστρατηγείται το αμερόληπτο του δικαστηρίου που θεσπίζει η διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και καταρρακώνεται η αρχή της δικαίας δίκης. Επομένως η διάταξη του άρ. 523 ΚΠΔ, σε συνδ. με το άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ, πρέπει να καταλαμβάνει και τον εισαγγελέα, όπως γίνεται δεκτό από το ΕΔΔΑ. Έτσι στη συνέχεια της πρότασης, ο εισαγγελέας παραπέμπει στην υποθ. Huber κατά Ελβετίας, αποφ. της 23/10/1990, Series a, no 188) όπου εκρίθη, ότι ο εισαγγελέας που διέταξε την προσωρινή κράτηση του κατηγορουμένου στερείται αμεροληψίας, αφού ενδέχεται μεταγενέστερα να είναι ο εισαγγελέας του δικαστηρίου που θα εκδικάσει την σχετική υπόθεση. Η εισαγγελική πρόταση στο τέλος καταλήγει ότι από τις διατάξεις των άρθρων 171 παρ. 1 εδ. α, 484 παρ. 1 στοιχ. α, 485 παρ. 1, 523 Κ.Π.Δ. και 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ προκύπτει ότι, στο δικαστικό συμβούλιο, στο οποίο ο Άρειος Πάγος αφού αναίρεσε, παρέπεμψε προς νέα συζήτηση την υπόθεση, αποκλείεται η συμμετοχή του εισαγγελέα, που συμμετείχε στο δικαστικό συμβούλιο που εξέδωσε το αναιρεθέν βούλευμα, ιδρυομένου αλλιώς λόγου αναίρεσης για απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής συνθέσεως του δικαστικού συμβουλίου. 39. βλ. ΑΠ 744/1988 Ποιν.Χρον 1988, 863 που έκανε επιτρεπτή τη συμμετοχή στη σύνθεση του Εφετείου Εφέτη, που είχε συμμετάσχει ως δικαστής στη σύνθεση του Συμβουλίου πλημμελειοδικών το οποίο παρέπεμψε τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο. Βλ. και ΑΠ1879/2001, Ποιν.Δικ.2002,250 21

22 Επιπλέον έγινε δεκτό, ότι στη σύνθεση του δικαστηρίου, ενώπιον του οποίου εισάγεται η υπόθεση για νέα εκδίκαση μετά από ακύρωση της διαδικασίας (άρθρο 341 ΚΠΔ), δεν αποκλείεται η συμμετοχή του δικαστή που εξέδωσε την προηγούμενη απόφαση. 40 Από το παραπάνω νομολογιακό καθεστώς που περιγράφηκε, σαφώς τίθενται έντονοι προβληματισμοί. Δεν μπορεί να αμφισβητηθεί, ότι η αντικειμενική κρίση της υπόθεσης τίθεται σε κίνδυνο από την προηγούμενη άμεση ανάμιξη του δικαστή αλλά και του εισαγγελέα στην υπόθεση. Δεν είναι εύκολο κατ αρχήν να παραγνωριστεί το γεγονός της προκατάληψης ενός προσώπου που συμμετέχει σε ένα δικαστικό συμβούλιο, όταν το πρόσωπο αυτό σε προγενέστερο στάδιο βρήκε σοβαρές τις ενδείξεις ενοχής και διέταξε την προσωρινή κράτηση ή επέβαλλε περιοριστικούς όρους στον κατηγορούμενο. (άρ ΚΠΔ). Παράλληλα τίθεται υπό αμφισβήτηση και η αντικειμενικότητα μιας δικαστικής κρίσης στο ακροατήριο, όταν η κρίση αυτή εκφέρεται από τα ίδια πρόσωπα που προηγουμένως αποφάσισαν την παραπομπή του κατηγορουμένου, εκτιμώντας ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις που στηρίζουν την κατηγορία. Οι παραπάνω διαπιστώσεις συνδέονται με το ζήτημα της αναλογικής ή όχι εφαρμογής των υφιστάμενων λόγων αποκλεισμού. Από τη μία πλευρά η αναμφισβήτητη ύπαρξη και άλλων περιπτώσεων, πέρα από αυτές που μνημονεύει ρητά ο νόμος στο άρθρο 14 ΚΠΔ, όπου η αμερόληπτη δικαιοδοτική κρίση τίθεται σε κίνδυνο και κλονίζεται η εμπιστοσύνη των δικαζομένων, ωθεί στο χαρακτηρισμό της απαρίθμησης των λόγων αποκλεισμού ως μη περιοριστικής και άρα ως δεκτικής αναλογικής εφαρμογής. Από την άλλη δεν μπορεί να αγνοηθεί το επιχείρημα της ανάγκης αποδοχής του περιοριστικού χαρακτήρα της εν λόγω απαρίθμησης, λόγω του κινδύνου ακυρότητας της διαδικασίας, ακόμα και χωρίς την προβολή οποιασδήποτε αντίρρησης, κατά την έναρξη ή τη διάρκειά της. Η διασφάλιση του κύρους της διαδικασίας δεν μπορεί κατά την άποψη αυτή να υποτιμηθεί. 41 Έτσι υποστηρίζεται ότι θα πρέπει να αποκλειστεί καταρχήν η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής, με θεώρηση της νομοθετικής ρύθμισης ως τέτοια με εξαντλητικό χαρακτήρα και ανάλογη εφαρμογή νομιμοποιείται μόνο εξαιρετικά, εκεί όπου η ταυτότητα του νομικού λόγου είναι προφανής και η παραδρομή (παράλειψη) του νομοθέτη αναμφίβολη. Οι περιπτώσεις που δεν καλύπτονται από την εξαιρετική αυτή αναλογική επέκταση, θα συζητούνται στο πλαίσιο του θεσμού της εξαίρεσης, και όχι του αποκλεισμού βλ. ΑΠ 919/1991 Ποιν.Χρον. 1991, έτσι Καρράς Αργ. Επίτομη Ερμηνεία ΚΠΔ 1995, σελ.84 22

23 Με βάση την παραπάνω τοποθέτηση, το άρθρο 14 παρ. 3 ΚΠΔ εφαρμόζεται αναλογικά στο χώρο των αιτήσεων ακύρωσης της διαδικασίας και απόφασης (άρθρα 341 και 430 ΚΠΔ) αλλά μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, δηλαδή εκεί όπου η έκδοση των προσβαλλόμενων αποφάσεων οφείλεται σε σφάλμα του δικαστή που δεν εξέτασε με προσοχή τα σχετικά έγγραφα της δικογραφίας. 43 Από την άλλη η όποια προηγούμενη δραστηριότητα του δικαστικού προσώπου στην ίδια υπόθεση προκαλεί υπόνοιες μεροληψίας και στηρίζει λόγο εξαίρεσής του κατά το άρθρο 15 ΚΠΔ. Με αυτόν τον τρόπο πρέπει να αντιμετωπίζονται περιπτώσεις όπου, πρόσωπα που άσκησαν στη διάρκεια της ανάκρισης εισαγγελικά ή ανακριτικά καθήκοντα, συμμετέχουν στη σύνθεση του δικαστικού συμβουλίου που αποφασίζει την παραπομπή ή όχι και του δικαστηρίου που κρίνει την ενοχή ή αθωότητα, αλλά και περιπτώσεις όπου πρόσωπα που μετείχαν στη σύνθεση του συμβουλίου που αποφάσισε την παραπομπή, μετέχουν στη σύνθεση που κρίνει την ενοχή ή αθωότητα. Ο διάδικος μπορεί να ζητήσει την εξαίρεσή τους, κατ εφαρμογή των άρ. 15 και 16 παρ. 2 ΚΠΔ. 44 Η λύση αυτή είναι και κατά την άποψή μου η πιο πρόσφορη, μέχρι να υπάρξει ρητή νομοθετική αντιμετώπιση αυτών των ζητημάτων. ΚΕΦ.ΤΡΙΤΟ: Η άσκηση της εισαγγελικής δικαιοδοσίας (άρ. 171 παρ.1 β ΚΠΔ) 3.1 Η κίνηση της ποινικής δίωξης Η ποινική δίωξη ορίζεται ως η αυτοτελής εκείνη δέσμη πράξεων και ενεργειών της κατηγορούσας αρχής, με τις οποίες καθιδρύεται η ποινική δίκη και προωθείται η 42. έτσι Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ. 133, Μαργαρίτης Λ. Εμβάθυνση Ποινικής Δικονομίας, 2006 ο.π. σελ βλ. Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ.133, Καρράς Αργ. Επίτομη Ερμηνεία ΚΠΔ 1995, σελ.85, και Μαργαρίτης Λ, Εμβάθυνση Ποινικής Δικονομίας 2006, σελ. 296, όπου και επεξηγείται ότι στις υπόλοιπες περιπτώσεις όπου η έκδοση των προσβαλλόμενων αποφάσεων δεν οφείλεται σε σφάλμα του δικαστηρίου, αναλογική εφαρμογή του αρ. 14 παρ.3 ΚΠΔ δεν είναι δυνατή. 44. βλ. Μαργαρίτης Λ. Εμβάθυνση Ποινικής Δικονομίας, 2006 ο.π σελ. 297, κατά τον οποίο η ίδια λύση πρέπει να υιοθετηθεί και για τη συμμετοχή του εισαγγελέα στο μετ αναίρεση δικάζον δικαστήριο (άρ. 519 και 523 ΚΠΔ), βλ. και Παπαδαμάκης Α. Ποινική Δικονομία, ο.π. σελ. 134, ο οποίος στηρίζει επίσης τη λύση της θεμελίωσης λόγου εξαίρεσης, και για το λόγο αυτό πρέπει να αποφεύγεται, κατά το δυνατόν, η συμμετοχή στη σύνθεση των δικαστηρίων, δικαστικών λειτουργών που έλαβαν μέρος στην προδικαστική εκτίμηση της υπόθεσης. 23