ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Ι. Η νοµοθετική ρύθµιση των ακυροτήτων.σελ. 1 Ι. 1. Η έννοια, η συστατική υφή και ο σκοπός των ακυροτήτων σελ. 1 Ι. 2. Η διάκριση

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ- ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΕ ΘΕΜΑ: ΟΙ ΑΠΟΛΥΤΕΣ ΑΚΥΡΟΤΗΤΕΣ ΣΤΗΝ ΠΟΙΝΙΚΗ ΙΚΗ Της Κωνσταντάρα Ευαγγελίας Μεταπτυχιακής Φοιτήτριας του τοµέα Ποινικών και Εγκληµατολογικών Επιστηµών Α.Ε.Μ.: 558 Θεσσαλονίκη 2009

2 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Ι. Η νοµοθετική ρύθµιση των ακυροτήτων.σελ. 1 Ι. 1. Η έννοια, η συστατική υφή και ο σκοπός των ακυροτήτων σελ. 1 Ι. 2. Η διάκριση της απόλυτα άκυρης από την ανυπόστατη, την αυτοδικαίως άκυρη και την απαράδεκτη διαδικαστική πράξη σελ. 5 ΙΙ. Η κακή σύνθεση των δικαστηρίων κατ άρθρο εδ. α ΚΠ..σελ. 7 ΙΙΙ. Οι ανακύπτουσες από την άσκηση της εισαγγελικής δικαιοδοσίας απόλυτες ακυρότητες κατ άρθρο εδ. β ΚΠ σελ. 21 ΙΙΙ.1. Κίνηση της ποινικής δίωξης.σελ. 21 ΙΙΙ.1.Α. Μεταβολή της κατηγορίας...σελ. 24 ΙΙΙ.2.Υποχρεωτική συµµετοχή του εισαγγελέα σε πράξεις της προδικασίας που ορίζονται στο νόµο..σελ. 32 ΙΙΙ.3Υποχρεωτική συµµετοχή του εισαγγελέα στη διαδικασία στο ακροατήριο.. σελ. 35 ΙV. Μη τήρηση της υποχρεωτικής εκ του νόµου αναστολής της ποινικής δίωξης κατ άρθρο εδ. γ ΚΠ..σελ.38 V. Μη τήρηση των προστατευτικών του κατηγορουµένου δικονοµικών διατάξεων κατ άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ ΚΠ.σελ.43 V.1. ιασάφηση των όρων του άρ. 171 παρ. 1 εδ. δ ΚΠ και διάκριση από την ακυρότητα του άρ. 170 παρ. 2 ΚΠ σελ. 43 V.2.Οι απόλυτες ακυρότητες του άρ. 171 παρ. 1 εδ. δ ΚΠ στην προδικασία...σελ. 46 V.2.Α. Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ. 1 εδ. δ ΚΠ στην προκαταρκτική εξέταση.σελ.46 V.2.Β. Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ. 1 εδ. δ ΚΠ στην προανάκριση σελ. 54 V.2.Γ. Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ. 1 εδ. δ ΚΠ στην κύρια ανάκριση..σελ.62 V.2.. Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ. 1 εδ. δ ΚΠ στην ενδιάµεση διαδικασία των δικαστικών συµβουλίων...σελ.73 V.3. Η απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ. 1 εδ. δ ΚΠ στην διαδικασία του ακροατηρίου.σελ.78 VI. H παράνοµη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στο ακροατήριο...σελ. 96 V.1.Παράνοµη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος ελλείψει ενεργητικής νοµιµοποίησης.σελ. 97 V.2. Παράνοµη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος ελλείψει παθητικής νοµιµοποίησης...σελ. 100 V.3. Παράνοµη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος λόγω µη τήρησης της διαδικασίας ως προς το χρόνο και τον τρόπο άσκησης της πολιτικής αγωγής σελ.102

3 VII. Χρόνος - τρόπος προβολής της απόλυτης ακυρότητας, η κήρυξη και οι συνέπειές της.σελ. 109 VII.1. Χρόνος προβολής της απόλυτης ακυρότητας σελ. 109 VII.2. Κήρυξη της απόλυτης ακυρότητας, τρόπος προβολής της και επανάληψη των άκυρων πράξεων...σελ. 112 VII.3. Συνέπειες κήρυξης της ακυρότητας.. σελ. 115 VIII. Αντί επιλόγου σελ. 117 Βιβλιογραφία σελ. 118 Αρθογραφία..σελ. 119 Γνωµοδοτήσεις...σελ. 121

4 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ: αδηµοσ. αδηµοσίευτη ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος αποφ. Απόφαση άρ. άρθρο ΑΡΜ Αρµενόπουλος ΑΡΧΝ Αρχείο Νοµολογίας Βλ. βλέπε ΒουλΣυµβΠληµΑρτ Βούλευµα Συµβουλίου Πληµµελειοδικών Άρτας ΓΝΜ ΕΙΣΑΠ Γνωµοδότηση Εισαγγελέα Αρείου Πάγου ιατεισπληµαθ. ιάταξη Εισαγγελέα Πληµµελειοδικών Αθηνών.Σ.Α.Π.. ιεθνές Σύµφωνο για τα Ατοµικά και Πολιτικά ικαιώµατα /νη ικαιοσύνη ΕγκΕισΠρωτΠειρ Εγκύκλιος Εισαγγελέα Πρωτοδικών Πειραιώς εδ. εδάφιο Ε Α Ευρωπαϊκό ικαστήριο ικαιωµάτων του Ανθρώπου ΕισΝΚΠολ Εισαγωγικός Νόµος Κώδικα Πολιτικής ικονοµίας εκδ. έκδοση ΕΝΟΒΕ Ένωση Νοµικών Βορείου Ελλάδος επ. επόµενα ΕΣ Α Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου ΕφΘες Εφετείο Θεσσαλονίκης Κ.Ο..Κ..Λ. Κώδικας Οργανισµού ικαστηρίων &Κατάστασης ικαστικών Λειτουργών Κ.Π.. Κώδικας Ποινικής ικονοµίας ΜΟΕΦΑΘ Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών Μ.Ο.. Μικτό Ορκωτό ικαστήριο ΝοΒ Νοµικό Βήµα Ν.. Νοµοθετικό ιάταγµα ΟλΑΠ Ολοµέλεια Αρείου Πάγου ό.π. όπως παραπάνω παρ. παράγραφος ΠεντΣτρΘες Πενταµελές Στρατοδικείο Θεσσαλονίκης Π.Κ. Ποινικός Κώδικας ΠληµΑθ Πληµµελειοδικείο Αθηνών ΠληµΚαστορ Πληµµελειοδικείο Καστοριάς ΠληµΠατρ Πληµµελειοδικείο Πατρών Ποιν ικ Ποινική ικαιοσύνη ΠοινΛογ Ποινικός Λόγος ΠοινΧρον Ποινικά Χρονικά ΠραξΛογΠ Πράξη & Λόγος του Ποινικού ικαίου πρβλ. παράβαλε σελ. σελίδα στοιχ. στοιχείο ΣυµβΑΠ Συµβούλιο Αρείου Πάγου Συµβ ιαρκστρθες Συµβούλιο ιαρκούς Στρατοδικείου Θεσσαλονίκης ΣυµβΠληµ Συµβούλιο Πληµµελειοδικών ΣυµβΠληµΑθ Συµβούλιο Πληµµελειοδικείου Αθηνών ΣυµβΠληµΑµαλιαδ Συµβούλιο Πληµµελειοδικών Αµαλιάδας ΣυµβΠληµΡοδοπ Συµβούλιο Πληµµελειοδικών Ροδόπης τ. τόµος ΤΝΠ Τράπεζα νοµικών πληροφοριών Τριµ.Πληµ.Θεσσαλ. Τριµελές Πληµµελειοδικείο Θεσσαλονίκης ΤριµΣτρΘες Τριµελές Στρατοδικείο Θεσσαλονίκης ΥΠΕΡ Υπεράσπιση

5 ΟΙ ΑΠΟΛΥΤΕΣ ΑΚΥΡΟΤΗΤΕΣ ΣΤΗΝ ΠΟΙΝΙΚΗ ΙΚΗ Εισαγωγικά Η ανάπτυξη, που ακολουθεί, πραγµατεύεται την έννοια, το σκοπό, τις διακρίσεις, τον χρόνο και τον τρόπο προβολής των δικονοµικών ακυροτήτων και ειδικότερα των απόλυτων ακυροτήτων, καθώς και τις συνέπειές τους µε έµφαση στη λειτουργία τους σε κάθε βήµα της ποινικής δίκης τόσο στην προδικασία όσο και στο ακροατήριο. Επιδίωξη της εργασίας αυτής είναι να διερευνηθεί ο θεσµός των απολύτων ακυροτήτων όχι µόνο θεωρητικά, αλλά και κατά τον τρόπο που εφαρµόζεται στη δικαστική πράξη. Προς τούτο επιχειρείται η καταγραφή και κριτική επισκόπηση των θέσεων του Αρείου Πάγου πρωτίστως αλλά και δικαστηρίων της ουσίας, όπως αποτυπώνονται στην πρόσφατη νοµολογία. Από τη στάση της νοµολογίας άλλωστε η συγκεκριµένη µελέτη αποσκοπεί ειδικότερα να συµπεράνει, αν ο θεσµός των απολύτων ακυροτήτων εφαρµόζεται επιτυχώς προς την κατεύθυνση πραγµάτωσης της δίκαιης δίκης. Ι. Η νοµοθετική ρύθµιση των ακυροτήτων Ι. 1. Η έννοια, η συστατική υφή και ο σκοπός των ακυροτήτων Ο πολιτειακά θεσµοθετηµένος µηχανισµός αντίδρασης-απάντησης της πολιτείας στο έγκληµα είναι η ποινική δίκη, καθώς δεν υφίσταται έγκληµα χωρίς δίκη σύµφωνα µε το αξίωµα: nullum crimen nulla poena sine processu. Αποτελεί µάλιστα τόσο µέσο προστασίας της κοινωνίας απέναντι στο έγκληµα όσο και µέσο προστασίας του πολίτη απέναντι σε τυχόν αυθαιρεσίες της ποινικής καταστολής. Η ποινική δίκη ορίζεται -σε µια εγγύτερη έποψή της- ως ένας µηχανισµός µε προκαθορισµένη αλληλουχία διαδικαστικών πράξεων, που αρχίζει µε την άσκηση της ποινικής δίωξης και τελειώνει µε την έκδοση και εκτέλεση µιας αµετάκλητης δικαστικής απόφασης. Κάθε διαδικαστική της φάση προϋποθέτει την προηγούµενη 1

6 και αποτελεί όρο προόδου της εποµένης. 1 Αυτή η αλυσιδωτή εξέλιξη της ποινικής δίκης ρυθµίζεται από ένα σύνολο κανόνων, που αναλύονται σε επιταγές ή απαγορεύσεις προς τα υποκείµενα της ποινικής δίκης και κυρίως προς τα αρµόδια δικαιοδοτικά όργανα καθιστώντας τη δράση τους «έλλογα δεσµευµένη» 2, ώστε ν αναχαιτίζεται η αυθαιρεσία. Το σύνολο των κανόνων αυτών συνιστούν το ποινικό δικονοµικό δίκαιο, που έχει ως κυρίαρχο γνώρισµά του -προκειµένου να ανταποκριθεί στην αποστολή του- την τυπικότητα. Οι τύποι λοιπόν του ποινικού δικονοµικού δικαίου λειτουργούν αφενός οργανωτικά καθορίζοντας την πρόοδο της διαδικασίας και αφετέρου ουσιαστικά θέτοντας τους όρους, που εξασφαλίζουν το αδιάβλητο της διαδικασίας. Βάσει των δικονοµικών τύπων ελέγχονται οι δικονοµικές πράξεις (δηλαδή οι διαδικαστικές πράξεις, που ενεργούνται από τα υποκείµενα της ποινικής δίκης προς επίτευξη του σκοπού της 3 ) και αξιολογούνται αν είναι παραδεκτές ή απαράδεκτες, εµπρόθεσµες ή εκπρόθεσµες, έγκυρες ή άκυρες. 4 Αν λοιπόν στην πορεία της δίκης οι δικονοµικές - διαδικαστικές πράξεις εµφανίσουν ελαττώµατα, δηλαδή ασυµφωνία προς τις προϋποθέσεις διενέργειάς τους, τουτέστιν ασυµφωνία προς τους δικονοµικούς τύπους, το γεγονός αυτό συνεπάγεται κυρώσεις, που καλούνται ακυρότητες 5. Συνεπώς ακυρότητες είναι κατά τον ορισµό, που δίνει ο Παπαδαµάκης, «οι δικονοµικές κυρώσεις για παραβάσεις των τύπων διενέργειας των δικονοµικών πράξεων ή σύνταξης των εγγράφων της ποινικής διαδικασίας» 6. Η πρόβλεψη τέτοιων κυρώσεων αποτελεί κοινό γνώρισµα σχεδόν όλων των δικονοµικών δικαίων. Η νοµοθετική ωστόσο εξειδίκευσή τους µπορεί να λάβει πολλές διαφορετικές µορφές και η νοµοτεχνική επιλογή του νοµοθέτη είναι σηµαντική για την υφή και τον προσανατολισµό της ποινικής δίκης. Πάντως ο νοµοθέτης δεσµεύεται στις επιλογές του και από διεθνείς συµβάσεις, όπως από την 1 Βλ. Παπαδαµάκη Α. Ποινική δικονοµία θεωρία-πράξη-νοµολογία, δ εκδ. Σάκκουλα Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2008, σελ. 10 επ. 2 Βλ. Ανδρουλάκη Ν. Οι θεµελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, γ έκδοση, ίκαιο & Οικονοµία Π.Ν. Σάκκουλας 2007 σελ Λυµπερόπουλου Λ. Η ανίσχυρη διαδικαστική πράξη έκδ. ίκαιο & Οικονοµία Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2008 σελ. 2 4 Βλ. Παπαδαµάκη Α. ό.π. σελ. 202, αλλά και Ανδρουλάκη Ν., ό.π. σελ Βλ. Μπρακουµάτσου Π., Η δικονοµική ακυρότητα και τα στάδια ίασης αυτής, Ποιν ικ 2005 σελ Βλ. Παπαδαµάκη Α., ο.π. σελ

7 Ε.Σ..Α. και το.σ.α.π., που έχουν ήδη καθορίσει τον δικαιϊκό προσανατολισµό της ποινικής δίκης και οι οποίες µάλιστα µετά την κύρωσή τους από τη βουλή, έχουν αυξηµένη τυπική ισχύ στην ελληνική έννοµη τάξη. Ειδικότερα το άρθρο 6 παρ. 1 της Ε.Σ..Α. ορίζει ότι παν πρόσωπο έχει δικαίωµα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως και εντός λογικής προθεσµίας, ενώ το άρθρο14 παρ. 1 του.σ.α.π.. ορίζει ότι κάθε πρόσωπο έχει το δικαίωµα η υπόθεσή του vα δικασθεί δίκαια και δηµόσια από αρµόδιο, αvεξάρτητο και αµερόληπτο δικαστήριο, που έχει συσταθεί µε vόµο, το οποίο θα αποφασίσει για το βάσιµο κάθε κατηγορίας σχετικά µε ποιvικό αδίκηµα η οποία έχει απαγγελθεί εvαvτίοv του και στην παρ. 3 στ. γ του ίδιου άρθρου ότι κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποιvικό αδίκηµα απολαύει, σε πλήρη ισότητα την εγγύηση vα δικασθεί χωρίς αδικαιολόγητη καθυστέρηση. Όπως συνάγεται αβίαστα οι συµβάσεις αυτές ανέδειξαν µε ιδιαίτερη έµφαση τις αρχές της ταχείας (Beschleunigungsgrundsatz) και της δίκαιης διεξαγωγής της ποινικής δίκης (In billiger Weise/ fair trial) µε αποτέλεσµα βασικό ζητούµενο της ποινικής διαδικασίας να συνιστά ο επιτυχής συγκερασµός τους. Υπό το κράτος παλαιοτέρων δικαίων γινόταν δεκτό ότι κάθε δικονοµική παράβαση έχει ως συνέπεια την ακυρότητα της σχετικής πράξης, ρύθµιση, που εµφανίζεται ως φυσική απόρροια του δικονοµικού «φορµαλισµού». Στον αντίποδα σε άλλες έννοµες τάξεις ίσχυε ως αξίωµα ότι µόνο όπου η ακυρότητα προβλέπεται ρητά στο νόµο µπορεί να προβληθεί. Έτσι εναπόκειται στο νοµοθέτη να καθορίσει ποιες δικονοµικές παραβάσεις θεωρεί τόσο ουσιώδεις, ώστε να εξοπλίσει τις σχετικές διατάξεις µε ακυρότητα. 7 Εµφανές µειονέκτηµα της πρόβλεψης ακυροτήτων για όλες τις παραβάσεις της διαδικασίας αποτελεί η επιβράδυνση της δίκης. Άλλωστε, όπως έχει υποστηριχθεί η άκρατη και στρεψόδικη εµµονή στους τύπους συχνά οδηγεί σε παρελκύσεις ποινικών δικών που αγγίζουν τα όρια µιας λανθάνουσας «αρνησιδικίας», η οποία περαιτέρω ενισχύει την προσδοκία των παραβατών ότι η όποια απόφαση µάλλον δεν θα έχει σηµαντικά αποτελέσµατα 8. Παραβιάζεται ταυτόχρονα η αρχή της επιτάχυνσης, που αξιώνει, όπως προεκτέθηκε, την γρήγορη εκδίκαση των ποινικών υποθέσεων προς το συµφέρον 7 Βλ. αναλυτικότερα Καρρά Α. Επίτοµη Ερµηνεία του Κώδικα Ποινικής ικονοµίας, β έκδοση, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ Βλ. Παπαδαµάκη Α. ό.π. σελ. 12 3

8 τόσο της κοινωνίας, που επιδιώκει την εµπέδωση της ειρηνικής έννοµης τάξης, η οποία διαταράχθηκε από το έγκληµα όσο και του κατηγορουµένου, που βαρύνεται µε το στίγµα του υποδίκου. Όµως και η άποψη που απαιτεί την a priori ρητή πρόβλεψη των ακυροτήτων εξαντλητικά στο νόµο, προσκρούει σε πρακτικές δυσχέρειες. Κατόπιν τούτου αναδείχθηκε µια νέα δικονοµική προσέγγιση από τη σύνθεση των προϋφιστάµενων συστηµάτων προκειµένου να εξουδετερωθούν οι αδυναµίες τους. Προκρίθηκε συγκεκριµένα η «κειµενοποίηση» ορισµένων ακυροτήτων χάριν της τόνωσης της ασφάλειας του δικαίου και η κατάστρωση σε γενικές ρήτρες ορισµένων «ουσιαστικών» ακυροτήτων. 9 Αυτή ήταν και η επιλογή του έλληνα δικονοµικού νοµοθέτη. Ο ελληνικός Κ.Π.. ακολούθησε την αρχή της ρητώς εκπεφρασµένης στο νόµο ακυρότητας ρυθµίζοντας συστηµατικά τις ακυρότητες στα άρθρα ΚΠ 10. Προκειµένου να αποφύγει την επιβράδυνση της διαδικασίας, που αναγκαία συναρτάται µε την τήρηση των δικονοµικών τύπων, περιόρισε τις ακυρότητες στις περιπτώσεις εκείνες, που η έκταση και η βαρύτητα των συνεπειών της δικονοµικής παράβασης καθιστά επιτακτική την επιβολή κύρωσης. Ειδικότερα στο άρθρο 170 παρ. 1 ΚΠ ορίζεται ότι η ακυρότητα µιας πράξης ή ενός εγγράφου της ποινικής διαδικασίας επέρχεται µόνο σε όσες περιπτώσεις αυτή απαγγέλλεται ρητά από το νόµο. Σε αυτή την περίπτωση ακυροτήτων, που χαρακτηρίζονται σχετικές, η κύρωση διατυπώνεται στο ίδιο το κείµενο της δικονοµικής διάταξης ως συνέπεια για την παράβαση όσων αυτή ορίζει. Πρόκειται για «κειµενοποίηση» της ακυρότητας, όπως την χαρακτηρίζει ο Καρράς. Επειδή όµως, όπως έχει ήδη επισηµανθεί, είναι πρακτικά και συστηµατικά απρόσφορη η προσπάθεια νοµοθετικής καταγραφής κάθε περιπτώσεως, που οφείλει να επισύρει ακυρότητα, γίνεται δεκτό και ένα ακόµη είδος ακυρότητας. Οι ακυρότητες αυτές απορρέουν από την παράβαση ουσιωδών δικονοµικών τύπων και δεν απαγγέλλονται ρητά στο κείµενο της εκάστοτε δικονοµικής διάταξης, αλλά καταστρώνονται νοµοτεχνικά σε µια µοναδική διάταξη-πλαίσιο. Πρόκειται για τη διάταξη του άρθρου 171 ΚΠ, που εισάγει την έννοια της 9 Βλ. Καρρά Α. ό.π. σελ Βλ. Λυµπερόπουλου Λ. ο.π. σελ. 56 4

9 απόλυτης ακυρότητας. Σε αυτήν προβλέπονται πέντε περιπτώσεις, που αφορούν: i) τη σύνθεση του δικαστηρίου, ii) την εξουσία και λειτουργική παρουσία του εισαγγελέα στην ποινική δίκη, iii) την υποχρεωτική ex lege αναστολή της ποινικής δίωξης, iv) την lato sensu υπεράσπιση του κατηγορουµένου και v) την παράνοµη παράσταση της πολιτικής αγωγής, οι οποίες λειτουργούν ως γενικές ρήτρες και χρησιµεύουν ως πλαίσιο υπαγωγής για εκείνες τις παραβάσεις της διαδικασίας, οι οποίες καταλαµβάνονται από το ρυθµιστικό τους πεδίο. Ο σκοπός της πρόβλεψης των δικονοµικών ακυροτήτων, όπως µπορεί να συναχθεί και από όσα προεκτέθηκαν, είναι η περιφρούρηση της τυπικότητας στο ποινικό δικονοµικό δίκαιο. εν πρόκειται όµως για θεσµό εξυπηρέτησης της προσήλωσης σ ένα στείρο φορµαλισµό. Πρόκειται για θεσµό, που παρέχει τις εγγυήσεις ότι θα τηρηθούν οι νοµοθετικές προβλέψεις, που υποστασιοποιούν τη δίκη και την καθιστούν δίκαιη διασφαλίζοντας τον σεβασµό των δικαιωµάτων των διαδίκων και ειδικότερα του κατηγορουµένου, που απέναντι στην κρατική ποινική λειτουργία έχει θέση πιο αδύναµη. Ι. 2. Η διάκριση της απόλυτα άκυρης από την ανυπόστατη, την αυτοδικαίως άκυρη και την απαράδεκτη διαδικαστική πράξη Οι ακυρότητες, για τις οποίες έγινε ανωτέρω λόγος, δεν πρέπει να συγχέονται µε άλλες περιπτώσεις ελαττωµατικών διαδικαστικών πράξεων. Η πράξη, που πάσχει από κάποια ακυρότητα, απόλυτη ή έστω σχετική είναι πάντως υποστατή. Ως ανυπόστατη αντιθέτως διαδικαστική πράξη, θεωρείται ένα γεγονός, που έλαβε µεν χώρα στα πλαίσια της ποινικής δικονοµικής σχέσεως, δεν έχει όµως νοµική ύπαρξη 11. Την διαδικαστική πράξη, την καθιστούν ανυπόστατη τα εξής δύο ελαττώµατα: i) Η έλλειψη οποιασδήποτε εξουσίας από το πρόσωπο, που ενεργεί τη δικονοµική πράξη και ii) Η έλλειψη ουσιώδους συστατικού όρου της υποστάσεως της πράξεως Βλ. Λυµπερόπουλου Λ., ό.π. σελ Βλ. Καρρά Α. Οι ελαττωµατικές δικονοµικές πράξεις και το πρόβληµα των κυρώσεών τους, ΠοινΧρον 1980 σελ

10 Μία ακόµη διάκριση προτείνεται από τον Καρρά, ο οποίος θεωρεί ότι µεταξύ των ανυπόστατων και των απολύτως άκυρων διαδικαστικών πράξεων υπάρχει µια ενδιάµεση κατηγορία. Πρόκειται για τις «αυτοδικαίως άκυρες» ή «ανενεργείς» δικονοµικές πράξεις. Τα ελαττώµατα, που βάσει της διάκρισης αυτής, καθιστούν µια πράξη αυτοδικαίως άκυρη ή ανενεργή είναι: α) η έλλειψη ποινικής δικαιοδοσίας από το πρόσωπο, που διενεργεί τη δικονοµική πράξη και β) η έλλειψη ουσιώδους προϋποθέσεως του κύρους της πράξεως π.χ. η έκδοση αποφάσεως κατά προσώπου, που δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία των ελληνικών ποινικών δικαστηρίων, η άσκηση ποινικής δίωξης κατά ανυπάρκτου προσώπου 13 ή νεκρού ή έκδοση απόφασης εναντίον ανηλίκου νεοτέρου των οχτώ ετών και συνεπώς ποινικώς αδιάφορου, καθώς και η επιβολή ποινής, που δεν αναγνωρίζεται από το ισχύον δίκαιο. 14 Η απόλυτα άκυρη διαδικαστική πράξη διαφέρει από την ανυπόστατη και την αυτοδικαίως άκυρη στα ακόλουθα σηµεία, που αποτελούν και κριτήρια διάκρισής τους: 1) Οι ανυπόστατες και οι αυτοδικαίως άκυρες πράξεις ως νοµικά ανύπαρκτες στερούνται αυτοδικαίως εννόµων συνεπειών, είναι δηλαδή ανίκανες να παράγουν τα έννοµα αποτελέσµατά τους συµπαρασύροντας τόσο τις επόµενες όσο και τις προηγούµενες διαδικαστικές πράξεις, που συνδέονται στενά µαζί τους, ενώ οι άκυρες διαδικαστικές πράξεις έχουν νοµική ύπαρξη και παράγουν τα έννοµα αποτελέσµατά τους. 2) Η ελαττωµατικότητά της ανυπόστατης και της αυτοδικαίως άκυρης πράξης διαπιστώνεται αυτεπαγγέλτως χωρίς να είναι αναγκαία η επίσηµη κήρυξη της µε δικαστική απόφαση. Αντιθέτως η άκυρη διαδικαστική πράξη πρέπει να κηρυχθεί ανίσχυρη µε δικαστική απόφαση. 3) Η άκυρη πράξη βρίσκει την ίασή της στο δεδικασµένο 15, που όµως δεν καλύπτει την ανυπόστατη και την αυτοδικαίως άκυρη διαδικαστική πράξη. Η τελευταία µένει χωρίς ίαση εκτός της επενέργειας του δεδικασµένου. Από την απόλυτη ακυρότητα διακρίνεται και η απαράδεκτη διαδικαστική πράξη. Ως τέτοια ορίζεται στην επιστήµη εκείνη η διαδικαστική πράξη, που τελείται κατά παράβαση οποιασδήποτε δικονοµικής διατάξεως, η οποία χωρίς να 13 Βλ. Καρρά Α., ό.π. σελ Βλ. Καρρά Α., ό.π. σελ Τυπικό δεδικασµένο, που επέρχεται µε το αµετάκλητο της αποφάσεως κατ άρθρο 57 ΚΠ. 6

11 απειλεί ποινή ακυρότητας έχει ως συνέπεια να εµποδίζει το δικαστή να την εξετάσει κατά περιεχόµενο και ν απαγγείλει τις έννοµες συνέπειές της, επειδή λείπει ορισµένη προϋπόθεση, που πάντως βρίσκεται εκτός του πραγµατικού της. Συνεπώς στην µεν απόλυτη ακυρότητα παραβιάζονται κανόνες δικαίου, που ρυθµίζουν τις προϋποθέσεις διενέργειάς της, ενώ στην απαράδεκτη διαδικαστική πράξη παραβιάζονται κανόνες δικαίου, που ρυθµίζουν τις προϋποθέσεις της εξετάσεως του περιεχοµένου της. 16 ΙΙ. Η κακή σύνθεση των δικαστηρίων κατ άρθρο εδ. α ΚΠ Κατά την προδικασία η κακή σύνθεση του δικαστικού συµβουλίου προκαλεί κατ άρ. 171 παρ. 1 εδ. α ΚΠ την απόλυτη ακυρότητα του βουλεύµατος, που εκδίδεται απ αυτό. Η σύνθεση των δικαστικών συµβουλίων καθορίζεται από τη διάταξη του άρ. 13 σε συνδυασµό µε τις διατάξεις του άρ. 4 παρ. 1 περ. γ και παρ. 2 περ. δ και ε του Κώδικα Οργανισµού ικαστηρίων και Κατάστασης ικαστικών Λειτουργών (ν. 1756/1988), καθώς και των άρ. 305 ΚΠ, προκειµένου για τη σύνθεση του συµβουλίου πληµµελειοδικών και 316 ΚΠ, προκειµένου για τη σύνθεση του συµβουλίου εφετών, όταν ο κατηγορούµενος είναι ανήλικος, οπότε επιβάλλεται η συµµετοχή και εφέτη ανηλίκων. Ειδικά προκειµένου για τα στρατιωτικά δικαστήρια η διάταξη του άρ. 178 παρ. 10 ΣΠΚ ορίζει ότι το δικαστικό συµβούλιο του στρατοδικείου συντίθεται από τον πρόεδρο και δύο στρατιωτικούς δικαστές, εκ των οποίων ο ένας µπορεί να είναι πάρεδρος και η διάταξη του άρ. 187 παρ. 3 ΣΠΚ ότι το συµβούλιο του αναθεωρητικού δικαστηρίου συντίθεται από τον πρόεδρο και δύο αναθεωρητές. Στο δικαστικό συµβούλιο δεν επιτρέπεται να συµµετάσχει ο ανακριτής της υπόθεσης, όπως ορίζει η διάταξη του άρ. 305 παρ. 2 ΚΠ (όπως ισχύει µετά την αντικατάστασή του µε το άρθρο 34 παρ. 5 του ν. 2172/1993) στην περίπτωση εκείνη, που πρόκειται να κριθούν ζητήµατα, που ανέκυψαν κατά τη διάρκεια της ανάκρισης (άρ. 307) ή η περάτωσή της (άρ. 308). Σε παλαιότερη νοµολογία του ακυρωτικού κρίθηκε ότι από την ως άνω διάταξη προκύπτει πως ο ενεργήσας την 16 Βλ. αναλυτικότερα για όλα τα ανωτέρω, Λυµπερόπουλου Λ., ό.π. σελ. 25 7

12 ανάκριση δικαστής δεν είναι δυνατόν να συµµετάσχει στο δικαστικό συµβούλιο, όταν κρίνεται το πέρας της ανακρίσεως και κατά την έρευνα της ουσίας της υποθέσεως, µε σκοπό την αποφυγή επηρεασµού των υπολοίπων µελών του συµβουλίου από τον εκτελέσαντα καθήκοντα ανακριτή, ο οποίος ενδέχεται να έχει προσανατολισθεί λανθασµένα, αλλά και επί πλέον διότι ελέγχεται το έργο του ανακριτή και δεν είναι επιτρεπτό να φέρεται ως ελέγχων ο ανακριτής του οποίου οι δραστηριότητες υπόκεινται στον έλεγχο του συµβουλίου. Από τη µη τήρηση δε της διατάξεως του άρ. 305 παρ. 2 ΚΠ προκαλείται απόλυτη ακυρότητα του εκδοθέντος βουλεύµατος για κακή σύνθεση του Συµβουλίου κατ άρθρο 171 παρ 1 εδ. α ΚΠ. 17 Ωστόσο κώλυµα του ανακριτή να συµµετάσχει στη σύνθεση του δικαστικού συµβουλίου, όπως δέχεται και η νεότερη νοµολογία του ακυρωτικού, ανακύπτει µόνο στις περιπτώσεις εκείνες, που καλύπτει η γραµµατική διατύπωση του ως άνω άρθρου, δηλαδή όταν πρόκειται να κριθούν ζητήµατα που ανέκυψαν κατά τη διάρκεια της ανάκρισης ή η περάτωσή της και όχι όταν κρίνεται η ουσία της υποθέσεως. ιότι στην τελευταία περίπτωση η συµµετοχή του ανακριτή όχι µόνο δεν είναι απαγορευµένη, αλλά τουναντίον χρήσιµη, καθόσον γνωρίζει επισταµένως από την ανακριτική του έρευνα την ουσία της υποθέσεως. Άλλωστε, αν ο νοµοθέτης ήθελε να µη µετέχει ο ανακριτής σε κάθε περίπτωση στο δικαστικό συµβούλιο, το άρ. 305 παρ. 2 ΚΠ θα παρέπεµπε και στη διάταξη του άρθρου 309 ΚΠ δεδοµένου ότι οι αναφερόµενες σ αυτό δυνατότητες του συµβουλίου προϋποθέτουν την κατ ουσία έρευνα της υπόθεσης. 18 Απόλυτη ακυρότητα κατ άρ. 171 παρ. 1 εδ. α ΚΠ προκαλεί και η κακή σύνθεση του δικαστηρίου, που συντρέχει, όταν αυτό δεν συγκροτείται, όπως ορίζουν οι διατάξεις του Κ.Π.., άλλες ειδικές διατάξεις, που ρυθµίζουν θέµατα συγκρότησης ποινικών δικαστηρίων, καθώς και όπως ορίζει ο Κώδικας Οργανισµού ικαστηρίων και Κατάστασης ικαστικών Λειτουργών. Επιχειρώντας µια συνοπτική αναφορά στις ρυθµίσεις του τελευταίου κώδικα (στο εξής Κ.Ο..Κ..Λ.) µεταξύ των διατάξεων, που καθορίζουν τη συγκρότηση των 17 Βλ. ΑΠ1827/1997, ΝοΒ 1998, σελ. 686, ΠοινΧρον 1999 σελ Βλ. αναλυτικότερα για όλα τ ανωτέρω Λυµπερόπουλου Λ.,ό.π. σελ. 64, καθώς και από τις εκεί νοµολογιακές παραποµπές τις ΑΠ 2379/2004, ΠοινΛογ 2004 σελ και ΑΠ 1298/2003, ΠοινΛογ 2003 σελ

13 δικαστηρίων επισηµαίνονται η διάταξη του άρ. 4, που ορίζει τη συγκρότηση του κάθε πολιτικού ποινικού δικαστηρίου, του άρ. 23 για τη συγκρότηση της Ολοµέλειας και των τµηµάτων του Αρείου Πάγου, του άρ. 5 για την αναπλήρωση των δικαστών, εφόσον απουσιάζουν ή κωλύονται και του άρ. 6 για την κατόπιν παραγγελίας της αρµόδιας αρχής µετάβαση δικαστών προκειµένου να µετάσχουν στη σύνθεση εκείνων των δικαστηρίων, που για οποιαδήποτε λόγο είναι αδύνατη η συγκρότησή τους. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρ. 4 παρ.1 εδ. γ και 5 παρ. 1 περ. Α εδ. γ, δ και παρ. 2 του Κ.Ο..Κ..Λ., οι οποίες εφαρµόζονται πλέον µόνο στα πρωτοδικεία, στα οποία οι συνθέσεις των ποινικών δικαστηρίων δεν καταρτίζονται µε κλήρωση, 19 το τριµελές πληµµελειοδικείο συγκροτείται από τον πρόεδρο πρωτοδικείου και δύο πρωτοδίκες. «Σε περίπτωση κωλύµατος ή απουσίας του προέδρου, αυτός αναπληρώνεται κατά σειρά αρχαιότητας από άλλο δικαστή της ίδιας σύνθεσης ή του ίδιου δικαστηρίου, ενώ, αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή κωλύονται οι δικαστές, αυτοί αναπληρώνονται κατά σειρά αρχαιότητας, ένας µόνο πρωτοδίκης τριµελούς πληµµελειοδικείου, από πάρεδρο ή ειρηνοδίκη ή πταισµατοδίκη της περιφέρειας του. Και στη µεν πρώτη περίπτωση, του προέδρου πρωτοδικών, πρέπει να αναφέρεται στην απόφαση ότι δεν υπάρχουν πρόεδροι ή οι υπάρχοντες απουσιάζουν ή κωλύονται 20, στη δε δεύτερη περίπτωση, 19 ιότι, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρ. παρ. 4, 5 και 7 του Τµήµατος Β του άρθρου 17 του Κ.Ο..Κ..Λ. κατόπιν των ρυθµίσεων του Ν. 3327/2005 "Μέτρα ενίσχυσης του εσωτερικού ελέγχου και της διαφάνειας στη ικαιοσύνη", σε όσα Πρωτοδικεία οι συνθέσεις των ποινικών δικαστηρίων καταρτίζονται µε κλήρωση, προβλέπεται δηλαδή οργανικός αριθµός τουλάχιστον δεκαπέντε (15) δικαστών, αντικατάσταση δικαστή, που έχει κληρωθεί ως µέλος της σύνθεσης δικαστηρίου γίνεται µόνο από αναπληρωµατικό δικαστή που έχει ορισθεί, σύµφωνα µε τη διαδικασία των παρ. 4 και 5 του προαναφερόµενου άρθρου, για λόγους ασθενείας ή ανυπέρβλητης υπηρεσιακής ή προσωπικής ανάγκης του κληρωθέντος µέλους της σύνθεσης του δικαστηρίου, ενώ αποκλείεται πλέον η αντικατάσταση του από ειρηνοδίκη ή πταισµατοδίκη της περιφέρειας του αντίστοιχου πρωτοδικείου, οριζόµενο µε πράξη του οικείου Προέδρου Πρωτοδικών, σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 1 περ. Α εδ. δ και 2 του Κ.Ο..Κ..Λ., οι οποίες εφαρµόζονται πλέον µόνο στα Πρωτοδικεία, στα οποία οι συνθέσεις των ποινικών δικαστηρίων δεν καταρτίζονται µε κλήρωση. (Βλ. ΓΝΜ ΕΙΣΑΠ 1/2007, Ποιν ικ 2008 σελ. 37, ΠοινΧρον 2008 σελ. 282) Η παραβίαση πάντως των ως άνω διατάξεων επιφέρει σχετική ακυρότητα, εφόσον στην παρ. 10 του άρ. 17 Β Κ.Ο..Κ..Λ. ρητά αναφέρεται ότι η παράβαση των διατάξεων των άρ. 2 ως 8 συνεπάγεται ακυρότητα, που καλύπτεται, αν δεν προταθεί πριν αρχίσει η αποδεικτική διαδικασία. 20 Βλ. την ΑΠ 2646/2008, ΠοινΛογ 2008 σελ.817 και την ΑΠ 1231/2000, /νη 2000 σελ. 1468, /νη 2000 σελ. 1481, ΝοΒ 2001σελ. 298, ΠοινΧρον 2001 σελ. 429 σύµφωνα µε την οποία στον Κ.Ο..Κ..Λ. προβλέπεται η αναπλήρωση των δικαστών, αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή 9

14 της αναπλήρωσης πληµµελειοδίκη, πρέπει να αναφέρεται η σχετική πράξη του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο, µε την οποία ορίστηκε κάποιος από τους αναπληρωτές, 21 ενώ η µη τήρηση των διατάξεων αυτών συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα (171 παρ. 1 εδ. α ΚΠ ) της αποφάσεως, για κακή σύνθεση του ικαστηρίου.» 22 Ειδική πράξη του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο, µε την οποία ορίζεται αναπληρωτής του τριµελούς πληµµελειοδικείου, απαιτείται µόνον, όταν πρόκειται για αναπληρωτή ειρηνοδίκη ή πταισµατοδίκη, που δεν ανήκει στις (ενιαίες) οργανικές θέσεις των δικαστών του δικαστηρίου, και όχι όταν πρόκειται για αναπληρωτή έµµισθο πάρεδρο πρωτοδικείου ενόψει της ενοποίησης των οργανικών θέσεων παρέδρων και πρωτοδικών. 23 Για την εγκυρότητα της πράξης αναπλήρωσης και τη νοµιµότητα της συµµετοχής του Ειρηνοδίκη ή του Πταισµατοδίκη στη σύνθεση του Τριµελούς Πληµµελειοδικείου δεν απαιτείται να µνηµονεύεται στην απόφαση το είδος του κωλύµατος ούτε πολύ περισσότερο να βεβαιώνεται η βασιµότητα του κωλύµατος, το οποίο, κατά την κρίση του διευθύνοντος το Πρωτοδικείο δικαστή, επέβαλε, ενόψει των υπηρεσιακών κωλύονται, η οποία γίνεται µε πράξη του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά. Από δε τις διατάξεις των άρ. 4παρ. 1 εδ. γ και παρ. 3 σε συνδυασµό µε το άρ. 5 του κώδικα αυτού συνάγεται ότι κατά τις συνεδριάσεις των πολυµελών πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων, εάν οι συνθέσεις τους δεν ορίζονται µε κλήρωση, οπότε έχει εφαρµογή το άρθρο 17 του ίδιου Κώδικα, ο Πρόεδρος αναπληρώνεται από τον αρχαιότερο δικαστή κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 χωρίς να απαιτείται η έκδοση πράξεως αναπληρώσεως του δικαστή, που διευθύνει το δικαστήριο, γι αυτό και απέρριψε σχετικό λόγο αναιρέσεως. Οµοίως απεφάνθησαν οι ΑΠ 235/2000, ΠοινΧρον 2000 σελ. 968 και ΑΠ 1824/2004, ΠοινΛογ 2004 σελ Βλ. ΑΠ 701/2006, Ποιν ικ 2007 σελ. 162, η οποία ανήρεσε την υπ αρ. 5549/2005 απόφαση του Τριµ.Πληµ.Θεσσαλ., για απόλυτη ακυρότητα, λόγω κακής συνθέσεως, διότι αναπληρώθηκε κωλυόµενος πρωτοδίκης από ειρηνοδίκη, χωρίς µνεία στη δικαστική απόφαση ότι η αναπλήρωση του κωλυόµενου έγινε µε πράξη του δικαστή, που διευθύνει το πρωτοδικείο. Οµοίως απεφάνθησαν οι ΑΠ 1158/2004, ΠοινΛογ 2004 σελ. 1410, ΑΠ 1180/2004, ΠοινΛογ 2004 σελ. 1426, ΑΠ 1594/2001, ΠοινΛογ 2001 σελ. 2282, ΑΠ 1941/2001, ΠοινΛογ 2001 σελ. 2413, ΑΠ 2090/2001, ΠοινΛογ 2001 σελ. 2530, ΑΠ 13/2000, ΠοινΧρον 2000 σελ. 15, ΑΠ 534/2000, ΠοινΧρον 2001 σελ. 14. Σύµφωνα όµως µε την ΑΠ 1844/2001, ΠοινΛογ 2001 σελ η αναπλήρωση είναι νόµιµη και δεν χρειάζεται πράξη του διευθύνοντα το δικαστήριο, αν στη σύνθεση του Τριµ.Πληµ. η αναπλήρωση κωλυόµενου πρωτοδίκη µε ειρηνοδίκη γίνεται µε πράξη της Ολοµέλειας του ικαστηρίου, η οποία ορίζει τις συνθέσεις των τµηµάτων των διακοπών 22 Βλ. ΑΠ 50/2008, ΠοινΛογ 2008 σελ. 81, ΑΠ 2644/2008, ΤΝΠ Νόµος. 23 Βλ. ΑΠ 585/1999, ΠοινΧρον 2000 σελ. 220, εφόσον µε το άρ. 77 παρ. 8 του Ν. 1756/1988, όπως τροποποιήθηκε από το άρ. 12 παρ. 3 του Ν. 1968/1991 και αντικαταστάθηκε από το άρ. 16 α αριθ. 9 γ του Ν. 2479/1997 "Ανώτατο Ειδικό ικαστήριο, επιτάχυνση των δικών, δικονοµικές απλουστεύσεις και άλλες διατάξεις", οι οργανικές θέσεις των πρωτοδικών και παρέδρων πρωτοδικείου ως και αυτές των αντεισαγγελέων πρωτοδικών και παρέδρων εισαγγελίας καθίστανται ενιαίες. Επίσης ΑΠ 1073/2008, ΠοινΛογ 2008 σελ. 652 επ. 10

15 αναγκών, την αναπλήρωση ενός πληµµελειοδίκη, για ορισµένη υπόθεση ή για ορισµένο χρονικό διάστηµα 24. Κατά τη διάταξη του άρ. 4 παρ.1 δ του Κ.Ο..Κ..Λ. το Τριµελές Εφετείο, συγκροτείται από Πρόεδρο Εφετών και δύο Εφέτες. Σύµφωνα µε την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, κατά τις συνεδριάσεις των πολυµελών δικαστηρίων προεδρεύει ο ανώτερος κατά βαθµόν ή, αν δεν υπάρχει ή κωλύεται, ο αρχαιότερος δικαστής. Εξάλλου κατ άρ. 5 παρ.1α εδ. γ του ίδιου Κώδικα, αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή κωλύονται οι δικαστές αναπληρώνονται κατά σειρά αρχαιότητας, µε πράξη του δικαστή που διευθύνει το ικαστήριο, και δη ο πρόεδρος πολυµελούς δικαστηρίου από άλλο δικαστή της ίδιας σύνθεσης ή του ίδιου δικαστηρίου. Εκ των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται σύµφωνα µε το σκεπτικό πρόσφατων αποφάσεων του ακυρωτικού 25 ότι προκαλείται απόλυτη ακυρότητα, λόγω κακής σύνθεσης του Τριµελούς Εφετείου στην περίπτωση κατά την οποία ο Πρόεδρος του εφετείου αναπληρώνεται στην προεδρία του από τον αρχαιότερο εφέτη και αν αυτός κωλύεται από τον αµέσως επόµενο, χωρίς όµως να αναφέρεται στην απόφαση ότι δεν υπάρχουν πρόεδροι ή πως οι υπάρχοντες απουσιάζουν ή κωλύονται, όπως και οι αρχαιότεροι του προεδρεύοντος εφέτες. Σε παλαιότερη ωστόσο νοµολογία του ΑΠ γινόταν δεκτό ότι δεν προκαλείται απόλυτη ακυρότητα σε αυτήν την περίπτωση, διότι από τις ίδιες ως άνω διατάξεις «σαφώς συνάγεται ότι κατά τις συνεδριάσεις των πολυµελών ποινικών δικαστηρίων, εάν οι συνθέσεις τους δεν ορίζονται µε κλήρωση, οπότε έχει εφαρµογή το άρθρο 17 του ίδιου κώδικα, ο πρόεδρος αναπληρώνεται από τον αρχαιότερο δικαστή και αυτός κωλυόµενος από τον αµέσως νεώτερο, η τοιαύτη δε αναπλήρωση είναι θέµα εσωτερικής υπηρεσίας του δικαστηρίου και γίνεται αµέσως µόλις εµφανισθεί το 24 Βλ. ΑΠ 856/2005, Ποιν ικ 2005 σελ. 1262, ΠοινΧρον 2006 σελ. 413, ΠοινΛογ 2005 σελ. 804, µε την οποία κρίθηκε ότι δεν είναι απαραίτητο να γίνεται µνεία του λόγου αναπληρώσεως και στην απόφαση του δικαστηρίου, εφόσον η µνεία της πράξεως αναπληρώσεως υποδηλώνει ακριβώς τη συνδροµή νόµιµου προς τούτο λόγου και απέρριψε λόγο αναιρέσεως, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου, που εξέδωσε την προσβαλλόµενη απόφαση, µε την αιτίαση ότι στη σύνθεση αυτού µετέσχε Ειρηνοδίκης σε αναπλήρωση ενός Πληµµελειοδίκη, χωρίς να αναφέρεται στην απόφαση αν δεν υπήρχαν ή απουσίαζαν ή κωλύονταν οι άλλοι τακτικοί δικαστές. Βλ. ακόµη ΑΠ 1306/2001, ΠοινΧρον 2002 σελ. 527, /νη 2002 σελ. 523,525,531, ΠοινΛογ 2001 σελ Βλ. ΑΠ 1172/2008 ΠοινΛογ 2008 σελ. 706, επίσης ΑΠ 2037/2008, ΠοινΛογ 2008 σελ.38, ΑΠ 2588/2008, ΠοινΛογ 2008 σελ

16 κώλυµα, χωρίς να είναι αναγκαίο, για την εγκυρότητα των πράξεων του αναπληρωτή, να µνηµονεύεται σε αυτές ότι ενεργεί λόγω κωλύµατος εκείνου, που διευθύνει το δικαστήριο, καθόσον ο νόµος δεν αξιώνει κάτι τέτοιο.» 26 Προκειµένου για τα Εφετεία, όπου προβλέπεται οργανικός αριθµός µεγαλύτερος των δέκα πέντε (15) εφετών και εισαγγελέων από τις διατάξεις των παρ. 1, 3 και 4 του άρθρου 17 στοιχ. Β του Κ.Ο..Κ..Λ., προκύπτει ότι το Τριµελές ποινικό Εφετείο συγκροτείται νοµίµως υπό την προεδρία του Εφέτη που κληρώθηκε, χωρίς µάλιστα να είναι απαραίτητο να αναφέρεται στην εκδιδόµενη απόφαση ότι εκείνοι που µετείχαν στη σύνθεση του δικαστηρίου είναι αυτοί που κληρώθηκαν, ούτε σε σχέση µε τον προεδρεύοντα εφέτη ότι κωλύεται ο πρόεδρος εφετών και οι αρχαιότεροι εφέτες. 27 Άλλωστε από την παραβίαση των διατάξεων των παρ. 2 ως 8 του άρ. 17 Β του Κ.Ο..Κ..Λ. προκαλείται σχετική ακυρότητα, καθώς ρητά προβλέπεται από την παρ. 10 του ίδιου άρθρου. Κατ άρ. 7 του Κ.Ο..Κ..Λ. απαιτείται η παρουσία του γραµµατέα στη συνεδρίαση του δικαστηρίου προκειµένου για τη νόµιµη συγκρότησή του, πρέπει δε να αναφέρεται αυτό στην απόφαση ή το βούλευµα, άλλως προκαλείται απόλυτη ακυρότητα, λόγω κακής σύνθεσης, 28 ενώ το άρ. 8 του ίδιου κώδικα απαγορεύει στους δικαστικούς λειτουργούς, αν είναι σύζυγοι ή συνδέονται µε συγγένεια αίµατος ή αγχιστείας µέχρι και τον τρίτο βαθµό να συµπράττουν στην ίδια διαδικαστική πράξη. Τα στρατιωτικά δικαστήρια, που δικάζουν µε τριµελή ή πενταµελή σύνθεση µε συµµετοχή εκτός των στρατιωτικών δικαστών και στρατοδικών, δηλαδή αξιωµατικών αποφοίτων των παραγωγικών σχολών των ενόπλων δυνάµεων, συγκροτούνται, όπως ορίζει το άρ. 178 ΣΠΚ. Ο ΣΠΚ έχει προκρίνει ως µορφή σύνθεσης των στρατοδικείων εκείνη του µικτού ορκωτού δικαστηρίου, όπου ως 26 Βλ. ΑΠ 102/2006, ΠοινΧρον 2006 σελ. 705, ΠοινΛογ 2006 σελ. 87, ΑΠ 362/2004, ΠοινΛογ 2004 σελ Βλ. ΑΠ 547/2008, ΠοινΧρον 2008 σελ. 699, Ποιν ικ 2008 σελ. 1302, ΑΠ 819/2007, Ποιν ικ 2007 σελ. 406, ΠοινΛογ 2007 σελ. 574, ΑΠ 1312/2006, ΠοινΛογ 2006 σελ. 1225,ΑΠ 911/2004, ΠοινΛογ 2004 σελ και ΠοινΧρον 2005 σελ. 419, ΑΠ 437/2003, /νη 2003 σελ. 1461, ΝοΒ 2003 σελ. 1696, ΠοινΛογ 2003 σελ Βλ. ΠληµµΘεσσαλ 3528/1991, ΠοινΧρον 1991 σελ. 757 και Υπερ 1992 σελ

17 ένορκοι λειτουργούν οι στρατοδίκες. 29 Στην πρώτη παράγραφο του άρ. 178 ΣΠΚ ορίζεται ότι οι στρατοδίκες δεν επιτρέπεται να έχουν βαθµό ανώτερο του προέδρου και ότι ο ανακριτής της υπόθεσης δεν µπορεί να µετάσχει στη σύνθεση του στρατοδικείου. Στη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου προβλέπεται ότι ο βαθµός του προέδρου του δικαστηρίου και των στρατοδικών µεταβάλλεται αναλόγως του βαθµού του κατηγορουµένου, προκειµένου ο πρόεδρος (στρατιωτικός δικαστής) και οι στρατοδίκες (οι αξιωµατικοί, που µετέχουν στη σύνθεση) να έχουν βαθµό ανώτερο του κατηγορουµένου, βάσει του πίνακα, που περιλαµβάνει το εν λόγω άρθρο 30. Η αναπλήρωση του προέδρου και του εισαγγελέα του στρατοδικείου προβλέπεται από τα άρθρα 173 και 174 ΣΠΚ αντίστοιχα, ενώ η αναπλήρωση των στρατιωτικών δικαστών, αν υπάρχει έλλειψη στην έδρα του στρατοδικείου µπορεί κατ άρ. 177 ΣΠΚ να ανατεθεί σε δικαστικούς λειτουργούς των πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων, που υπηρετούν στην έδρα του στρατοδικείου, κατά την αντιστοιχία τους προς τους βαθµούς των πρώτων, µε κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Άµυνας και ικαιοσύνης. Το Αναθεωρητικό δικαστήριο, που δικάζει οµοίως µε τριµελή ή πενταµελή σύνθεση, χωρίς όµως συµµετοχή στρατοδικών, συγκροτείται, όπως ορίζει το άρ. 187 ΣΠΚ. Στη δεύτερη παράγραφό του ορίζεται ότι, εφόσον στη σύνθεση του στρατοδικείου είχε προεδρεύσει ο Πρόεδρος του Αναθεωρητικού δικαστηρίου ή ο Αντιπρόεδρος του Α.Π. ή Αρεοπαγίτης για την εκδίκαση των ενδίκων µέσων της αναθεώρησης και έφεσης κατά της αποφάσεως του στρατοδικείου το Αναθεωρητικό προεδρεύεται από τον Πρόεδρο του Α.Π. ή το νόµιµο αναπληρωτή του, καθήκοντα δε εισαγγελέα στο ακροατήριο µπορεί ν ασκήσει ο εισαγγελέας του Α.Π. ή ο νόµιµος αναπληρωτής του κατόπιν αιτήσεως του Υπουργού. Η αναπλήρωση του προέδρου και του εισαγγελέα του Αναθεωρητικού δικαστηρίου 29 Βλ. Παπαδαµάκη Α., Στρατιωτικό Ποινικό ίκαιο, στ εκδ. Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2008 σελ. 463 και υποσ Κατηγορούµενος Πρόεδρος Στρ. ικαστές (παρ. 5 του άρ. 178 ΣΠΚ) Στρατοδίκες 1. Στρατιώτης - Υπολοχαγός Στρ. ικ. Α ή Β Στρ. ικ. Β,Γ, ή Πάρεδρος Τουλάχιστον Λοχαγοί 2. Λοχαγός Στρ. ικ. Α ή Β Στρ. ικ. Β,Γ, ή Πάρεδρος Τουλάχιστον Ταγµατάρχες 3. Ταγµατάρχης Στρ. ικ Α ή Β Στρ. ικ. Β,Γ, ή Πάρεδρος Τουλάχιστον Αντισυνταγµατάρχες 4. Αντισυνταγµατάρχης Στρ. ικ Α Στρ. ικ. Β,Γ, ή Πάρεδρος Τουλάχιστον Συνταγµατάρχες 5. Συνταγµατάρχης Μέλος Αναθεωρητικού Στρ. ικ. Α,Β,Γ Τουλάχιστον Ταξίαρχοι 6. Ταξίαρχος Μέλος Αναθεωρητικού Στρ. ικ. Α,Β,Γ Τουλάχιστον Ταξίαρχοι αρχαιότεροι του κατηγορουµ. 7. Υποστράτηγος Αναθεωρητής Β Στρ. ικ. Α,Β,Γ Τουλάχιστον Υποστράτηγοι αρχαιότεροι του κατηγορουµ. 8. Αντιστράτηγος Πρόεδρος του Αναθ/τικού Στρ. ικ. Α,Β,Γ Τουλάχιστον Αντιστράτηγοι αρχαιότεροι του κατηγορουµ. 9. Στρατηγός Αντιπρόεδρος του Α.Π. ή Αρεοπαγίτης Στρ. ικ. Α,Β,Γ Στρατηγοί αρχαιότεροι του κατηγορουµένου Οριζόµενος από την Ολοµέλεια 13

18 προβλέπεται από τα άρ. 189 και 190 αντίστοιχα, ενώ τα µέλη του κατ άρ. 191 ΣΠΚ µπορούν να αναπληρώσουν ως δύο το πολύ Στρατιωτικοί ικαστές Α ή Β. Όπως έχει κριθεί «από την διατύπωση αλλά και κατά την έννοια της τελευταίας ως άνω διάταξης συνάγεται ότι επιτρέπεται η αναπλήρωση από τους παραπάνω Στρατιωτικούς ικαστές των Αναθεωρητών και µέχρι δύο το πολύ, όταν οι τελευταίοι απουσιάζουν ή κωλύονται ή δεν υπάρχουν και δεν είναι ανάγκη να προσδιορίζεται ειδικώς ο τρόπος του καθορισµού της αναπλήρωσης αυτής, αφού κάτι τέτοιο δεν επιτάσσεται από την προδιαληφθείσα ή άλλη διάταξη του ΣΠΚ, όπως, αντιθέτως, τούτο συµβαίνει κατά το άρθρο 5 παρ. 2 του ισχύοντος Ν. 1756/1988 «Κώδικα Οργανισµού ικαστηρίων και Κατάστασης ικαστικών Λειτουργών», σύµφωνα µε το οποίο οι αναπληρωτές των δικαστών των κοινών πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων ορίζονται µε πράξη του δικαστή, που διευθύνει το οικείο δικαστήριο. Ούτε είναι απαραίτητη η περαιτέρω διευκρίνιση για το ποίος από τους λόγους αναπλήρωσης που αναφέρονται στην προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 191 παρ. 1 του ΣΠΚ συντρέχει για την αναπλήρωση (απουσία, κώλυµα ή µη ύπαρξη αναθεωρητών), καθ όσον τούτο είναι θέµα εσωτερικής υπηρεσίας του δικαστηρίου». 31 Εποµένως δεν συντρέχει κακή σύνθεση του δικαστηρίου, που προκαλεί την κατ άρ. 171 παρ. 1 εδ. α ΚΠ απόλυτη ακυρότητα, διότι µετέσχε στη σύνθεση του Αναθεωρητικού ικαστηρίου Στρατιωτικός ικαστής Α, χωρίς να καθορίζεται ειδικώς ο λόγος και τρόπος της αναπλήρωσης του Αναθεωρητή ικαστή. Υπάρχει όµως κακή σύνθεση του δικαστηρίου, κατά τη διάταξη του άρθρου 371 παρ. 2 εδ. α του ΚΠ, όταν επί πολυµελών δικαστηρίων η απόφαση δεν καταρτίζεται από την ψήφο των δικαστών, οι οποίοι είχαν συγκροτήσει το δικάσαν δικαστήριο. Η τοιαύτη νόµιµη συγκρότηση του δικαστηρίου πρέπει να υφίσταται καθ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας στο ακροατήριο, τουτέστιν από την έναρξη της εκδικάσεως της υποθέσεως (άρθρο 339 ΚΠ ), η οποία συντελείται µε τη συγκρότηση του δικαστηρίου και την εκφώνηση του ονόµατος του κατηγορουµένου και διαρκεί µέχρι την έκδοση της οριστικής αποφάσεως, οπότε απεκδύεται το δικαστήριο από κάθε περαιτέρω εξουσία. Συνακόλουθα δεν 31 Βλ. ΑΠ 1255/2006, ΤΝΠ Νόµος 14

19 επιτρέπεται αναπλήρωση ή αντικατάσταση δικαστή που συµµετείχε στην αρχική συγκρότηση του δικαστηρίου µε άλλον, µετά την έναρξη της εκδικάσεως της υποθέσεως και πριν από την έκδοση της οριστικής επί της ουσίας αποφάσεως. Εποµένως, αν για οποιοδήποτε λόγο, φυσικό (ασθένεια, θάνατος ή άλλο ανυπέρβλητο κώλυµα) ή νοµικό (εξαίρεση ή αποχή δικαστού κ.λ.π.), αντικατασταθεί δικαστής της συνθέσεως στο ακροατήριο πρέπει στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο υπό την νέα του σύνθεση να επαναλάβει τη δίκη από την αρχή, αλλιώς, η συνέχιση της διαδικασίας από το σηµείο, κατά το οποίο έλαβε χώρα η αντικατάσταση του δικαστή, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου. 32 Οµοίως έχει κριθεί από την ΠεντΕφΠειρ 130,130α/ ότι εφόσον µετά την έναρξη της εκδίκασης δεν επιτρέπεται αλλαγή της σύνθεσης του δικαστηρίου, αν διακοπεί η δίκη, στην περίπτωση που µετά την έναρξη της εκδίκασης δεν είναι εφικτή νέα διακοπή, το δικαστήριο δεν µπορεί να προχωρήσει στην εκδίκαση της υπόθεσης µε νέα σύνθεση και µόνο αναβολή της συζήτησης είναι δυνατή. Σύµφωνα µε τα διαλαµβανόµενα στο σκεπτικό της εν λόγω απόφασης, η συνεχής παρουσία των ίδιων δικαστών συνιστά έκφραση της θεµελιώδους αρχής της συνέχειας της διαδικασίας και ειδικότερα της αρχής της ενότητας της εκδικάσεως, η οποία, σε συνοχή µε τις αρχές της προφορικότητας και της άµεσης λήψεως των αποδείξεων, επιδιώκει τη διασφάλιση της απερίσπαστης προσοχής του δικαστή και τον σχηµατισµό σ αυτόν ασφαλούς δικανικής πεποιθήσεως µε βάση το σύνολο των εντυπώσεων, τις οποίες αποκόµισε σε όλη την ακροαµατική διαδικασία. Αν µετά την έναρξη της εκδικάσεως της υποθέσεως - η οποία δεν πρέπει να συγχέεται 32 Βλ. ΑΠ 209/2008, ΠοινΛογ 2008 σελ.156, Ποιν ικ 2008 σελ. 1313, που ανήρεσε την υπ αριθ. 150/2006 απόφαση του Αναθεωρητικού ικαστηρίου, διότι κατόπιν παραδοχής δηλώσεως αποχής µέλους του δικαστηρίου και την αντικατάστασή του από Στρ. ικαστή Α προέβη υπό την νέα σύνθεση στην επανάληψη και συνέχιση της συζητήσεως, κατά την οποία, αφού ο γραµµατέας ανέγνωσε τις µέχρι του σηµείου εκείνου εκδοθείσες αποφάσεις του ικαστηρίου, στις οποίες είχε συµµετοχή ο δικαστής, που υπέβαλε δήλωση αποχής, απέρριψε το αίτηµα της υπεράσπισης για ανάκληση των προπαρασκευαστικών αποφάσεων χωρίς ουσιαστικά να γίνει εξ υπαρχής εκδίκαση της υποθέσεως και ανάπτυξη της εφέσεως του εισαγγελέως. Επίσης την ΑΠ 996/2004, ΠοινΛογ 2004 σελ.1262, ΑΡΜ 2005 σελ. 601, ΠοινΧρον 2005 σελ. 432, που ανήρεσε, λόγω απόλυτης ακυρότητας την προσβαλλοµένη απόφαση του Πενταµελούς Εφετείου Θράκης, διότι µετά την έναρξη εκδικάσεως της υποθέσεως διαφοροποιήθηκε η σύνθεση του δικαστηρίου και την ΑΠ 1310/2000, ΠοινΧρον 2001 σελ Βλ. Ποιν ικ 2000 σελ. 257 µε παρατ. Αρεοπαγίτη Ρήγου Γ. 15

20 µε την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας, που αρχίζει µε τη χρήση κάποιου αποδεικτικού µέσου - λάβει χώρα αλλαγή της συνθέσεως, γεννάται η απόλυτη ακυρότητα, την οποία προβλέπει το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. α ΚΠ. Στην ίδια απόφαση επισηµαίνεται η αντίθεση µε όσα ισχύουν για τον Εισαγγελέα, ο οποίος κωλυόµενος, µπορεί να αντικατασταθεί µε άλλον λόγω του ενιαίου και αδιαιρέτου της εισαγγελικής αρχής παραπέµποντας σε σύµφωνες απόψεις, που διετυπώθησαν στην επιστήµη. Αυτό άλλωστε γινόταν δεκτό από το ακυρωτικό ως την υπ αριθµ. 555/2005 απόφασή του, που έκρινε ότι η αρχή του ενιαίου και αδιαιρέτου της εισαγγελικής αρχής κάµπτεται κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο και δεν µπορεί κατά τη συζήτηση της ίδιας υπόθεσης να αναπληρωθεί ο εισαγγελέας της έδρας µε άλλον εισαγγελέα, άλλως προκαλείται απόλυτη ακυρότητα του άρ. 171 παρ. 1 εν προκειµένω του εδ. β ΚΠ. 34 Αν όµως δεν παρεστάθη εισαγγελέας κατά τη συνεδρίαση, δηµιουργείται απόλυτη ακυρότητα κατ άρθρο 171 παρ.1 τόσο του εδ. β όσο και του εδ. α ΚΠ για κακή σύνθεση του δικαστηρίου. 35 (Οι εν λόγω περιπτώσεις θα µας απασχολήσουν βέβαια και παρακάτω, καθώς συνάπτονται και µε την υποχρεωτική συµµετοχή του εισαγγελέα στη διαδικασία στο ακροατήριο). Περαιτέρω στο τρίτο κεφάλαιο του Κώδικα Ποινικής ικονοµίας µε τα άρ. 14 (:αποκλεισµός), 15 (:εξαίρεση), καθώς και το άρ. 23 (:αποχή) δικαστικών προσώπων ο δικονοµικός νοµοθέτης θέλησε να διασφαλίσει την αµερόληπτη κρίση των οργάνων απονοµής της ποινικής δικαιοσύνης, κατοχυρώνοντας το δικαίωµα του κατηγορουµένου «όπως η υπόθεσίς του δικασθή υπό ανεξαρτήτου και αµερολήπτου δικαστηρίου», όπως επιτάσσουν το άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣ Α και το άρ. 14 παρ. 1 εδ. β.σ.α.π.. Οι θεσµοί αυτοί αφορούν όλα σχεδόν τα όργανα απονοµής της ποινικής δικαιοσύνης και συγκεκριµένα όσους εκπληρώνουν καθήκοντα δικαστή, εισαγγελέα, ανακριτή και γραµµατέα, ενώ οι ανακριτικοί υπάλληλοι οφείλουν µόνο να δηλώσουν τον συντρέχοντα στο πρόσωπό τους λόγο αποκλεισµού ή εξαίρεσης. 34 Βλ. ΑΡΧΝ 2005 σελ. 403, ΑΡΜ 2005 σελ. 755, ΠοινΛογ 2005 σελ. 510, ΠοινΧρον 2005 σελ. 993, Ποιν ικ 2005 σελ Βλ. ΑΠ 2505/2008, ΑΡΜ 2009 σελ. 105, ΠοινΧρον 2009 σελ

21 Ειδικότερα η συνδροµή λόγου αποκλεισµού καθιστά το δικαστικό όργανο ανίκανο να εκτελέσει τα καθήκοντά του (judex inhabilis) ανεξάρτητα από το αν προβάλλεται σχετική αντίρρηση ή όχι, ενώ η συνδροµή λόγου εξαίρεσης οδηγεί σε ανικανότητα άσκησης των δικαστικών έργων µόνο, εφόσον προτείνεται από τον έχοντα το αντίστοιχο δικαίωµα (judex suspectus). Τέλος ο θεσµός της αποχής δηµιουργεί για το δικαστικό πρόσωπο υποχρέωση να δηλώσει τον λόγο αποκλεισµού ή εξαίρεσης, που τυχόν συντρέχει στο πρόσωπό του. 36 Όταν συντρέχει λόγος αποκλεισµού προκαλείται ex lege απόλυτη ακυρότητα, λόγω κακής σύνθεσης. Οµοίως προκαλείται απόλυτη ακυρότητα και όταν συντρέχει λόγος εξαίρεσης, που ανάγεται σε οποιοδήποτε λόγο αποκλεισµού, εφόσον όλοι οι λόγοι αποκλεισµού αποτελούν συγχρόνως και λόγους εξαίρεσης. Όταν όµως προτείνεται λόγος εξαίρεσης για υπόνοιες µεροληψίας πρέπει να προταθεί εγκαίρως σύµφωνα µε τους χρονικούς περιορισµούς του άρ. 16 παρ. 2 ΚΠ, διότι διαφορετικά καλύπτεται και δεν θεµελιώνει λόγο αναίρεσης. 37 Εφόσον όµως γίνει δεκτή εγκαίρως προταθείσα αίτηση εξαίρεσης για υπόνοιες µεροληψίας, προκαλείται απόλυτη ακυρότητα, αν πάραυτα ο εξαιρεθείς συνεχίσει την άσκηση των καθηκόντων του. Το ίδιο θα πρέπει να γίνει δεκτό για το δικαστικό λειτουργό, που µετείχε στη σύνθεση του δικαστηρίου ή του δικαστικού συµβουλίου, ενώ προηγουµένως είχε γίνει δεκτό αίτηµα αποχής του για σοβαρούς λόγους ευπρέπειας (άρ. 23 παρ. 3 ΚΠ ). 38 Η ΑΠ 1356/2007 συντασσόµενη µε τη θεωρία έκρινε ότι από τις διατάξεις των άρ. 23 και 171 παρ. 1 στοιχ. α του ΚΠ, προκύπτει ότι δηµιουργείται απόλυτη ακυρότητα της επ ακροατηρίου διαδικασίας λόγω κακής συνθέσεως του ικαστηρίου, όταν ο δικαστικός λειτουργός, του οποίου έγινε δεκτή δήλωση αποχής από την άσκηση των καθηκόντων του σε συγκεκριµένη υπόθεση, µετέσχε στη συνέχεια στη σύνθεση του ικαστηρίου που εκδίκασε την υπόθεση αυτή. Όµως κρίθηκε ότι δεν συνιστά τέτοια ακυρότητα ο καθορισµός από το ιευθύνοντα το ικαστήριο -κατόπιν δήλωσης αποχής του 36 Βλ. αναλυτικότερα για όλα τα ανωτέρω Καρρά Α., Ποινικό ικονοµικό ίκαιο, β εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας Αθήνα 1998, σελ. 262 επ., Μαργαρίτη Λ., Εµβάθυνση στην Ποινική ικονοµία: ικαστικά Πρόσωπα Νοµική Βιβλιοθήκη 2006 σελ. 285 επ. 37 Βλ. Παπαδαµάκη Α. Ποινική δικονοµία θεωρία-πράξη-νοµολογία, δ εκδ. Σάκκουλα Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2008, σελ Βλ. Καρρά Α., ό.π. σελ. 278, Παπαδαµάκη Α., ό.π. σελ

22 δικαστή από την άσκηση των καθηκόντων του επί συγκεκριµένης υποθέσεως που έγινε δεκτή- της υπηρεσίας των δικαστών κατ άρ. 15 του Κ.Ο..Κ..Λ., που ανήκουν στο δικαστήριο που διευθύνει, αφού ο καθορισµός αυτός αποτελεί πράξη της εσωτερικής υπηρεσίας του οικείου δικαστηρίου. 39 Εκ των λόγων αποκλεισµού ιδιαίτερη σηµασία έχει η διάταξη του άρθρου 14 παρ.3 του ΚΠ, σύµφωνα µε την οποία «ο δικαστής που έχει συµπράξει στην έκδοση απόφασης κατά της οποίας ασκήθηκε έφεση ή αναίρεση, αποκλείεται να δικάσει στις δύο τελευταίες περιπτώσεις». 40 Όπως ευστόχως έχει επισηµανθεί, µε τη διάταξη αυτή αφενός αποτρέπεται η φαλκίδευση των δύο βαθµών δικαιοδοσίας και αφετέρου καθιερώνεται ένας λόγος αποκλεισµού των δικαστικών προσώπων, που λειτουργεί προς εξασφάλιση µιας απροκατάληπτης δικαστικής κρίσεως. 41 Τη ρύθµιση του άρ. 14 παρ. 3 ΚΠ συµπληρώνει και η διάταξη του άρ. 499 ΚΠ, η οποία δεν επιτρέπει τη συµµετοχή στο πενταµελές εφετείο των δικαστών, που δίκασαν σε πρώτο βαθµό ως µέλη του τριµελούς εφετείου. Ρυθµίσεις για τα δικαστήρια της παραποµπής περιλαµβάνουν οι διατάξεις των άρ. 519 και 523 ΚΠ, που απαγορεύουν, εφόσον γίνει δεκτή αναίρεση του κατηγορουµένου κατ αποφάσεως ή βουλεύµατος, να συµµετέχει στο δικαστήριο όπου παραπέµφθηκε η υπόθεση ένορκος και δικαστής από αυτούς, που δίκασαν προηγουµένως. Επίσης και το άρ. 530 παρ. 2 ΚΠ απαγορεύει σε περίπτωση επαναλήψεως της διαδικασίας να µετάσχουν στο δικαστήριο οι δικαστές ή οι ένορκοι που δίκασαν την πρώτη φορά. ιαφορετικά προκαλείται απόλυτη ακυρότητα, λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου κατ άρ. 171 παρ.1 εδ. α Κ.Π.. 42 Αν µετά την παραποµπή στο ίδιο δικαστήριο αποδειχθεί αδύνατη η συγκρότηση αυτού από 39 Βλ. ΠοινΧρον 2008 σελ. 411 συγκεκριµένα ο διευθύνων το πρωτοδικείο Αλεξανδρουπόλεως πρόεδρος πρωτοδικών, καθορίζοντας την υπηρεσία των δικαστών όρισε να µετάσχουν στη σύνθεση του Μ.Ο.. Αλεξανδρουπόλεως οι µοναδικές πρωτοδίκες του πρωτοδικείου Αλεξανδρουπόλεως, δεδοµένου ότι, κατ άρ. 5 του Κ.Ο..Κ..Λ, στο Μικτό Ορκωτό ικαστήριο δεν χωρεί αναπλήρωση Πρωτοδίκη από Πάρεδρο, Ειρηνοδίκη ή Πταισµατοδίκη. Κρίθηκε ενόψει τούτου ότι νοµίµως στη σύνθεση του άνω Μικτού Ορκωτού ικαστηρίου Αλεξανδρουπόλεως συµµετείχαν οι συγκεκριµένες πρωτοδίκες, που προηγουµένως είχαν δηλώσει αποχή για λόγους ευπρέπειας και οι δηλώσεις αποχής τους είχαν γίνει δεκτές. 40 Βλ. ΑΠ 2000/2001, ΠοινΛογ 2001 σελ. 2458, η οποία ανήρεσε την ΠληµΠατρ 2804/2000, λόγω απόλυτης ακυρότητας εξαιτίας κακής σύνθεσης, γιατί στην κατ έφεση δίκη συµµετείχε δικαστής που εξέδωσε την πρωτόδικη απόφαση. 41 Βλ. Λυµπερόπουλου Λ., ό.π. σελ Βλ. ΑΠ 2512/2008, ΠοινΛογ 2008 σελ

23 άλλους δικαστές, θα πρέπει να εφαρµοστεί η διάταξη του άρ. 136 εδ. β ΚΠ για την παραποµπή σε άλλο ισόβαθµο και οµοειδές δικαστήριο, διότι διαφορετικά, αν στη σύνθεση του δικαστηρίου µετέχει και δικαστής, που µετείχε και στη σύνθεση, που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση προκαλείται απόλυτη ακυρότητα κατ άρ. 171 παρ.1 εδ. α ΚΠ. 43 Η νοµολογία κατά την εφαρµογή των προαναφεροµένων ρυθµίσεων έµεινε τυπολατρικά προσηλωµένη στο γράµµα του νόµου. 44 Αρνείται λοιπόν ότι προκαλείται απόλυτη ακυρότητα από τη συµµετοχή του εισαγγελέα κατά την εκδίκαση της έφεσης σε υπόθεση, που ο ίδιος είχε ασκήσει εισαγγελικά καθήκοντα κατά την πρωτοβάθµια δίκη, διότι ο κατ άρ. 14 παρ. 3 ΚΠ αποκλεισµός του δικαστή στην εκδίκαση υπόθεσης κατ έφεση προϋποθέτει ότι αυτός έχει συµπράξει στην έκδοση της εκκαλούµενης απόφασης. Ο Εισαγγελέας σύµφωνα µε το σκεπτικό αυτό είναι µεν δικαστικός λειτουργός, όµως µετέχοντας στη σύνθεση του δικαστηρίου, όπου περιορίζεται να αναπτύσσει την κατηγορία και να προτείνει την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουµένου, δεν συµπράττει στην έκδοση της απόφασης, που προϋποθέτει ψήφο του δικαστή. Σύµφωνα µάλιστα µε την άποψη αυτή δεν παραβιάζεται το αρ. 6 παρ. 1 της ΕΣ Α, διότι τυχόν δυσπιστία για την αµεροληψία του εισαγγελέα αυτού µπορεί, σύµφωνα µε το άρθρο 15 ΚΠ, να προταθεί ως λόγος εξαίρεσης. 45 Σε συνέπεια µε την προεκτεθείσα νοµολογιακή θέση έχει κριθεί ότι δεν συνιστά κακή σύνθεση του µετ αναίρεση και παραποµπή δικάζοντος ικαστικού Συµβουλίου η υποβολή σχετικής πρότασης και συµµετοχής σε αυτό του Εισαγγελέα Εφετών, ο οποίος είχε υποβάλει την πρότασή του στο ικαστικό Συµβούλιο, το οποίο είχε εκδώσει το αναιρεθέν βούλευµα. 46 Ωστόσο στην πάγια αυτή θέση της νοµολογίας ορθώνεται πλέον ισχυρός αντίλογος µε σηµαντικά επιχειρήµατα τόσο από τα άρ. 27, 32 παρ. 2, 43, 47, που καταδεικνύουν ότι είναι σηµαντική η συµβολή του εισαγγελέα στην απονοµή της δικαιοσύνης, όσο και από το γεγονός ότι τα δικαστικά συµβούλια στην πλειοψηφία τους 43 Βλ. ΑΠ 2045/2008, ΠοινΛογ 2008 σελ Βλ. αναλυτικότερα Μαργαρίτη Λ., ό.π. σελ. 289 επ. 45 Βλ. ΑΠ 2473/2005, ΠοινΧρον 2006 σελ. 632, ΑΠ 1690/2003, Ποιν ικ 2004 σελ. 287, ΑΠ 1661 /2001, Ποιν ικ 2002 σελ Βλ. ΣυµβΑΠ 2203/2006 µε αντίθετη εισαγγελική πρόταση, ΠοινΧρον 2007 σελ. 209, Ποιν ικ 2007 σελ. 969, επίσης ΣυµβΑΠ 1744/2004, ΠοινΛογ 2004 σελ

24 Ε Α. 47 Υποδειγµατική θεωρείται από τον Καρρά Α. 48 η ΑΠ 1344/2001, 49 που αναφέρονται καθολικώς στην εισαγγελική πρόταση, η οποία ενσωµατώνεται στο βούλευµα και αποτελεί την αιτιολογία του. Αν λοιπόν η αιτιολογία του βουλεύµατος αποτελείται από την πρόταση του εισαγγελέα, που είχε συµµετάσχει και σε προηγούµενο δικαστικό συµβούλιο, το βούλευµα του οποίου ανήρεσε ο Α.Π., είναι φανερό ότι καταστρατηγείται η αρχή του αµερολήπτου του δικαστηρίου. Εποµένως η διάταξη του άρ. 523 ΚΠ σε συνδυασµό µε το άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣ Α καταλαµβάνει και τον εισαγγελέα, όπως γίνεται δεκτό και από το δέχθηκε ότι προκύπτει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, λόγω κακής σύνθεσης, όταν ο πταισµατοδίκης, που καταδίκασε τον κατηγορούµενο έλαβε µέρος ως εισαγγελέας στο µονοµελές πληµµελειοδικείο που δίκασε κατ έφεση την ίδια υπόθεση, διότι ο εισαγγελέας «δικάζει» κατά την έννοια του άρ. 14 παρ.3 Κ.Π.. και ως εκ τούτου δεν είναι αµερόληπτος κατ άρ. 6 παρ.1 της ΕΣ Α. Παροµοίως έχει κριθεί ότι προκαλείται απόλυτη ακυρότητα, λόγω κακής σύνθεσης όταν ο ειρηνοδίκης, που µετείχε ως εισαγγελέας στο Μονοµελές Πληµµελειοδικείο που καταδίκασε τον κατηγορούµενο µετέχει στο κατ έφεση δικάζων Τριµελές Πληµµελειοδικείο σε αντικατάσταση ενός από τους κωλυόµενους τακτικούς δικαστές. 50 Σε πρόσφατη νοµολογία του το ακυρωτικό στοιχούµενο µε τη νοµολογία του Ε Α 51 αποφάνθηκε µε ευθεία ανάγωγη στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣ Α ότι η 47 Βλ. την εισαγγελική πρόταση του Ζύγουρα Α. στην ΣυµβΑΠ 2203/2006, ό.π. σελ. 212 και την εκεί παραποµπή (σελ. 213) στην υποθ. Huber κατά Ελβετίας, αποφ. της , Series a, no 188 που έκρινε, ότι ο εισαγγελέας που διέταξε την προσωρινή κράτηση του κατηγορουµένου στερείται αµεροληψίας, αφού ενδέχεται µεταγενέστερα να είναι ο εισαγγελέας του δικαστηρίου που θα εκδικάσει την σχετική υπόθεση. 48 Βλ. Η αναίρεση στην ποινική δίκη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα 2009 σελ Βλ. ΠοινΛογ 2001 σελ. 1871, ΠοινΧρον 2002 σελ. 545 και ΝοΒ 2002 σελ Βλ. την ΑΠ 236/2005, ΠοινΛογ 2005 σελ Βλ. τις αποφ. Petote Pellon κατά Ισπανίας της 25/7/2002, αποφ. Rojas Morales κατά Ιταλίας της 16/11/2000, αποφ. Tierce και άλλοι κατά Αγίου Μαρίνου της 25/7/2000, αποφ. Procola κατά Λουξεµβούργου της 25/9/1995 (Serie A No 326), ΠοινΛογ 2002 σελ. 2672, 2001 σελ και 2598, ΝοΒ 46 σελ. 745 αντιστ. του Ε Α. Η παράθεση από την εισαγγελική πρόταση της ΣυµβΑΠ 222/2009, ΠοινΧρον 2009 σελ Επίσης Tierce κ.ά. κατά Αγίου Μαρίνου, απόφ , στην οποία το Ε Α έκρινε µη αναγκαία τη συµµετοχή του ίδιου δικαστή στην ανακριτική διαδικασία του δευτεροβάθµιου δικαστηρίου, ο οποίος είχε λάβει µέρος και στην ακροαµατική διαδικασία κατά την οποία ο κατηγορούµενος καταδικάστηκε, µε αποτέλεσµα να επέλθει παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣ Α. (από παρατηρήσεις Γεωργιάδου Μ. στην 20