Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου και η εκδίκηση των καταφρονεμένων

Transcript

1 Τιμητικός Τόμος Κασιμάτη 2007 Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου και η εκδίκηση των καταφρονεμένων Του Αντώνη Μανιτάκη Καθηγητή του Συνταγματικού Δικαίου Στο Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης H πρόταση αναθεώρησης του άρθρου 100 του ισχύοντος Συντάγματος, που προβλέπει τη συγκρότηση και τις αρμοδιότητες του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, με σκοπό την μετατροπή του σε Συνταγματικό Δικαστήριο και την συγκέντρωση σε αυτό του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων μετά από παραπομπή από το δικαστήριο της υπόθεσης, είτε κατ ένσταση είτε αυτεπαγγέλτως, ζήτημα συνταγματικότητας της εφαρμοζόμενης στην επίδικη διαφορά διάταξης νόμου, θέτει μερικά κρίσιμα ζητήματα. Αυτά αφορούν τόσο την κατανομή και οριοθέτηση της συνταγματικής δικαιοδοσίας μεταξύ των κοινών δικαστηρίων αφ ενός και του νεο-ιδρυόμενου Συνταγματικού Δικαστηρίου όσο και με τις σχέσεις πολιτικής εξουσίας από την μια και δικαστικής εξουσίας από την άλλη. Η ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου δεν είναι, όσο και αν φαίνεται, μια ανώδυνη θεσμικά αλλαγή που θίγει μόνον το δικαστικό σύστημα και την δικαστική προστασία των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων. Επηρεάζει την ισορροπία του πολιτικού συστήματος και αναδιαρθρώνει τις σχέσεις των εξουσιών μεταξύ τους και ιδίως τις σχέσεις δημοκρατίας και κράτους δικαίου, έτσι όπως έχουν διαμορφωθεί και υφίστανται από την ίδρυση του νέο-ελληνικού κράτους. Η πραγμάτευση όμως όλων αυτών των προβλημάτων δεν μπορεί να γίνει με πληρότητα, αν προηγουμένως δεν τονιστούν οι εθνικές ιδιομορφίες και τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα του ισχύοντος συστήματος δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. 1. Τα γενικά γνωρίσματα του ισχύοντος δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων ενόψει της αναθεωρητικής πρότασης Είναι, επομένως, ανάγκη πριν προχωρήσω στο θέμα μου να υπενθυμίσω, συνοπτικά, μερικά βασικά χαρακτηριστικά γνωρίσματα του ισχύοντος σε μας συστήματος δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, έτσι ώστε να είναι εμφανή τα διακυβεύματα της αναθεωρητικής πρότασης και να συναχθούν τεκμηριωμένα συμπεράσματα. Ο διάχυτος, παρεμπίπτων και συγκεκριμένος, δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων διαθέτει, ως γνωστόν, στην ελληνική συνταγματική τάξη δύο λογικά (τυπικά) ερείσματα και ένα ουσιαστικό. Τα δύο πρώτα θεμελιώνουν και δικαιολογούν, τυπικά, την σχετική εξουσία του δικαστή να ελέγχει, το τρίτο παρέχει την ουσιαστική δικαιολογία ή την νομιμοποίησή της. Και τα τρία διαθέτουν λογική αυτοτέλεια, αν και συνέχονται και διαχέονται μεταξύ τους. Το πρώτο έρεισμα (ι) βρίσκεται στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών, η οποία στηρίζει τυπικά την εξουσία των δικαστηρίων να ερευνούν, στο πλαίσιο της δικαιοδοτικής τους λειτουργίας που τους επιβάλλει να δικάζουν με βάση ισχύοντες και ισχυρούς νόμους, αν ένας νόμος αντίκειται

2 στο θεμελιώδη νόμο του κράτους. Αν διαπιστώσουν ότι ο νόμος υπερβαίνει ή παραβιάζει τα όρια της συνταγματικά προσδιορισμένης νομοθετικής αρμοδιότητας, οφείλουν να τον παραμερίσουν και να αρνηθούν να τον εφαρμόσουν στη συγκεκριμένη διαφορά το δεύτερο έρεισμα (ιι), που προϋποτίθεται του δικαστικού ελέγχου και αποτελεί στην κυριολεξία το λογικό προ-απαιτούμενό του, απορρέει από τον αυστηρό χαρακτήρα του Συντάγματος και ταυτίζεται με την τυπική υπεροχή του απέναντι στον νόμο και εμπεριέχει την δεσμευτική του ισχύ. Και τα δύο αυτά ερείσματα θεμελιώνουν τυπικά και δικαιολογούν λογικά τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας στην ελληνική τάξη πλαισιώνονται ωστόσο και από ένα τρίτο (ιιι) που αφορά, αυτό, την ουσιαστική δικαιολογία του δικαστικού ελέγχου, δηλαδή τη νομιμοποίησή του, την οποία αντλεί από την ικανότητά του να λειτουργεί ως κατασταλτική εγγύηση τήρησης Συντάγματος και προστασίας, του πολιτεύματος και ειδικότερα των συνταγματικών δικαιωμάτων απέναντι σε κάθε συντεταγμένη εξουσία. O δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων αποτελεί ένα από τα πλέον θεμελιώδη χαρακτηριστικά του ελληνικού συνταγματισμού και, θα τολμούσα να πω, ένα από τα ανεξίτηλα γνωρίσματά του. Δείγμα και απόδειξη της λειτουργίας ενός πρώιμου συνταγματικού κράτους, χαρακτηρίζει και ακολουθεί την ελληνική συνταγματική πολιτεία, σταθερά από τα τέλη του 19ου αιώνα, προικίζοντάς την, πολύ νωρίς όχι μόνον για την ίδια αλλά και για τον ευρωπαϊκό συνταγματισμό 1, με έναν θεσμό, που όμοιός του απαντάται μόνον στις ΗΠΑ και για τον οποίο ελληνική πολιτεία και συνταγματική θεωρία έχουν κάθε λόγο να καμαρώνουν. Εφαρμόστηκε αρχικά ως νομολογιακός κανόνας, καθιερώθηκε στη συνέχεια και ενσωματώθηκε στη συνταγματική τάξη ως συμπληρωματικό συνταγματικό έθιμο, πριν βρεί τη ρητή συνταγματική του κατοχύρωση στο Σύνταγμα του 1975 στο άρθρο 93 παρ. 4Σ 2. Σύμφωνα με τη θετή αυτή συνταγματική 1 Διάχυτος και παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων απαντάται στις σκανδιναβικές χώρες με πρώτη τη Νορβηγία, στην οποία καθιερώθηκε από τα τέλη του 19 ου αιώνα, και ακολουθούν η Δανία και Ισλανδία και με ιδιαιτερότητες η Σουηδία. (Βλέπε για μια πλήρη συγκριτική καταγραφή των συστημάτων δικαιοδοτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, ALB. WEBER, Notes sur la justice constitutionnelle comparée : convergences et divergences, Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle, XIX, ). Στοιχεία παρόμοιου ελέγχου συναντάμε και στη Ρουμανία και Πορτογαλία χωρίς όμως ιδιαίτερη ανάπτυξη και χωρίς γενικευμένη καθιέρωση, όπως συνέβη στην Ελλάδα. Στην Γερμανία αναπτύχθηκε υπό το Σύνταγμα της Βαϊμάρης σχετική συζήτηση χωρίς όμως να επικρατήσει ή να διαδοθεί τέτοιο σύστημα στα ομόσπονδα κρατίδια. Βλέπε σχετικά M. CAPPELLETTI, The Significance of Judicial Review of Legislation in the Contemporary Word, 1 Jus Privatum Gentium 147, 1969, , αναδημοσιευμένο στο M. CAPPELLETTI W. COHEN, Comparative Constitutional Law, The Bobbs Merril Company, New York, 1979, σ. 12 επ. Ακόμη L. CARLICKI - W. ZAKRZEWSKI, La protection juridictionnelle de la constitution dans le monde contemporain, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1987, σ. 22, Την κατάσταση που επικρατούσε σχετικά με τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων στις ευρωπαϊκές έννομες τάξεις τον μεσοπόλεμο ή το πρώτο ήμισυ του εικοστού αιώνα, είχαν σκιαγραφήσει σε μας οι Ν.Ν. ΣΑΡΊΠΟΛΟΣ, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου της Ελλάδος, τ., Β. 1923, σ. 328 επ., και με τρόπο πρωτοποριακό ο ΑΛ. ΣΒΏΛΟΣ, Η έρευνα της συνταγματικότητας των νόμων υπό των δικαστηρίων, Δικαιοσύνη, 1927, σ (=Νομικαί Μελέται, τ. β. σ , ιδίως σ. 239). 2 Για μια συνοπτική και περιεκτική παρουσίαση της ιστορικής εξέλιξης του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα τη σημαντική μελέτη άγνωστη δυστυχώς στο ελληνικό νομικό κοινό και αναξιοποίητη- του PH. VEGLERIS, La Constitution, la loi et les tribunaux en Grèce, Annales de la Faculté de Droit de Liège, 1967, σ , καθώς και τη μελέτη του EP. SPILIOTOPOULOS, Judicial Review of Legislation Acts in Greece, Temple Law Quarterly, v , σ Βλ. ακόμη ANT. MANITAKIS, Fondements et légitimité du contrôle juridictionnel des lois en Grèce, Revue Internationale de droit comparé, 1 : Ακόμη την σχετικά πρόσφατη 2

3 διάταξη, που τυποποιεί επιβεβαιώνοντας ό,τι ίσχυε στη δικαστική πρακτική και γινόταν αναντίρρητα δεκτό, πάνω από έναν αιώνα, κάθε δικαστήριο, ανεξάρτητα από βαθμό και δικαιοδοσία (πολιτικών ή διοικητικών δικαστηρίων), έχει την εξουσία να ασκεί έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου, που καλείται να εφαρμόσει στην επίδικη διαφορά και να αρνηθεί να τον εφαρμόσει αν κρίνει ότι αντίκειται στον θεμελιώδη νόμο του κράτους. Ο έλεγχος, που ασκείται, είναι πάντα παρεμπίπτων ασκείται εφ όσον συντρέχουν οι τυπικές, δικονομικές, προϋποθέσεις κάταρξης και συνέχισης της δίκης, όπως είναι οι όροι του παραδεκτού- και συγκεκριμένος, διότι ασκείται πάντα με δικονομικό ορίζοντα την εφαρμογή ή ερμηνεία της κρίσιμης για την επίλυση της διαφορά διάταξης ή δικαιικού κανόαν και εν όψει των νομικών και πραγματικών περιστατικών της εφαρμογής της. Η ρητή συνταγματική κατοχύρωση του ελέγχου, από το 1975 και μετά, δεν εξάλειψε, βέβαια, τα λογικά εκείνα θεμέλια που τον καθιέρωσαν και τον στήριζαν και δικαιολογούν ακόμη και σήμερα την εφαρμογή του 3. Αντίθετα, μάλιστα, καθιστά την αναζήτησή τους αναγκαία, διότι μας επιτρέπει να ανιχνεύσουμε τις θεμελιώδεις αρχές, που διέπουν τη λειτουργία του συστήματος, και με βάση αυτές να επιχειρήσουμε να απαντήσουμε στο ερώτημα, αν είναι και σε ποιο βαθμό δυνατή και επιτρεπτή η μεταρρύθμιση ή η κατάργησή του και αν ο συνδυασμός του με το «συγκεντρωτικό» σύστημα είναι μία λύση ιδανική. a. Ως έλεγχος δικαστικός, ικός, και όχι ι απλώς δικαιοδοτικός, δοτ ικός, θεμελιώνεται στην αρχή ή της διάκρισης των εξουσιών και οριοθετείται ο ται από την ίδια Το πρωταρχικό έρεισμα της εξουσίας του δικαστή να ερευνά τη συνταγματικότητα του νόμου θα πρέπει να αναζητηθεί στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών 4, η οποία δεν μελέτη μου, «Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα», Το Σύνταγμα, 1/ Εκτενέστερα βλέπε ΑΝΤΏΝΗ ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Τα νομιμοποιητικά θεμέλια της εξουσίας του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, σε Ο έλεγχος της συνταγματικότητας-θέσεις και τάσεις της νομολογίας, Εταιρία Νομικών Βορείου Ελλάδος, 1992, Εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, σ , και ΤΟΥ ΊΔΙΟΥ, «Fondement et légitimité»,, ό.π., σ Η αρχή της διάκρισης των εξουσιών είναι τελικά το κομβικό σημείο όχι μόνον για τη νομιμοποίηση αλλά και για την οριοθέτηση της εξουσίας του δικαστή να ερευνά τη συνταγματικότητα του νόμου στο σύστημα του διάχυτου και συγκεκριμένου ελέγχου, όπως το δικό μας. Η σημασία της έχει ιδιαίτερα επισημανθεί στο αμερικανικό συνταγματικό δίκαιο, βλέπε, ειδικά για τη σχέση της διάκρισης των εξουσιών και του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, τη διαφωτιστική ανάλυση του G. MARSHALL, Constitutional Theory,, Oxford, Clarendon Press, 1971, σ. 105, όπου παρατίθεται η σκέψη του αμερικανού δικαστή AL.Hamilton : " The judiciary would always be the least dangerous branch of government, having neither force nor will, but merely judgment. In a constitution of limited powers that judgment must be applied to declare all acts contrary to the manifest tenor of the constitution void...no legislative act therefore contrary to the Constitution could be valid. To deny this would be to affirm that the deputy is greater than his principal ; that the representatives of the people are superior to people 3

4 επιβάλλει απλώς την κατανομή των εξουσιών σε τρείς διακριτές και ανεξάρτητες μεταξύ τους εξουσίες, προσδιορίζει παράλληλα το περιεχόμενο, τα όρια και την αποστολή της κάθε μιάς και ανυψώνει την διάκρισή τους σε προϋπόθεση της έγκυρης δράσης τους. Η διάκριση των εξουσιών επιβάλλεται έτσι ως όρος της ύπαρξης και δράσης των συντεταγμένων εξουσιών και άρα και της δικαστικής εξουσίας 5. Με τη διάκριση των εξουσιών δεν κατανέμεται, επομένως, απλώς η άσκηση της κυριαρχίας σε τρείς διακριτές και ανεξάρτητες μεταξύ τους εξουσίες, δεν οριοθετείται μόνο με ακρίβεια η δικαιοδοσία και αποστολή κάθε μία από τις αρχόντισες αρχές, έτσι ώστε να αποκλείεται η ανάμειξη της μιας στα έργα της άλλης, ανυψώνεται η διάκριση σε προϋπόθεση της έγκυρης δήλωσης βουλήσεως κάθε εξουσίας. Αποκτά δηλαδή η ίδια καταστατική αξία και υπέρτερη ισχύ και ταυτίζεται τυπικά και ουσιαστικά με το ίδιο το Σύνταγμα ή με την κυριαρχία που το ίδιο ενσαρκώνει. Οι τρείς άρα κρατικές εξουσίες, εφ όσον έλκουν την καταγωγή τους από τη μία και ενιαία κυριαρχία, υπόκεινται εις το themselves ; that men acting by the virtue of powers may do not only what these powers authorise but what they forbid." Αλλά και με το άλλο πρότυπο της συνταγματικής δικαιοσύνης, η αρχή της διάκρισης των εξουσιών όχι μόνον δεν βρίσκεται σε αντίθεση, όπως υποστήριξε ο Κ. Σμιτ, αλλά αντίθετα συμπλέει και το «επιβεβαιώνει», όπως έδειξε σε αντιπαράθεσή μαζί του ο H. KELSEN, στο κλασσικό έργο του La garantie juridictionnelle de la Constitution, (La justice constitutionnelle), Revue du Droit Public, : «Αν θέλουμε να διατηρήσουμε από τις διάφορες σημασίες, που είχε η ιδέα της διάκρισης των εξουσιών, εκείνη που την εκφράζει καλλίτερα από εκείνη του διαχωρισμού και πρέπει λογικά να λαμβάνεται υπόψη, είναι η ιδέα της διαίρεσης, δηλαδή της κατανομής της δημόσιας εξουσίας σε διάφορά όργανα, όχι τόσο για να τα απομονώσουμε μεταξύ τους αλλά για να επιτρέψουμε ένα αμοιβαίο έλεγχο των μεν πάνω στα δε. Και αυτό όχι μόνον για να εμποδίσουμε την συγκέντρωση υπερβολικής εξουσίας στα χέρια ενός μόνον οργάνου αλλά και για να εγγυηθούμε την κανονική λειτουργία των οργάνων αυτών. Τότε ο θεσμός της συνταγματικής δικαιοσύνης δεν βρίσκεται σε αντίθεση με την αρχή της διάκρισης των εξουσιών, αλλά αποτελεί αντίθετα μια επιβεβαίωσή της». Σχετικά με την αντιπαράθεση των δύο μεγάλων νομικών του εικοστού αιώνα για την συνταγματική δικαιοσύνη και για την εγγύηση του Συντάγματος, βλέπε από την πλέον πρόσφατη γαλλόφωνη σχετική βιβλιογραφία την εισαγωγή της Sandrine Baume, στη γαλλική έκδοση της προπολεμικής μελέτης (1928)του HANS KELSEN, Qui doit être le gardien de la Constitution, M. Houdiard Editeur, 2006, σ. 19 και PASQUALE PASQUINO, Gardien de la Constitution ou justice constitutionnelle? Carl Schmitt et Hans Kelsen, σε 979 et l invention de la constitution (Sous dir. M. Troper et L. Jaume), Bruylant, L.G.D.J., 1994, σ (149), καθώς και GUSTAVO ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Il Mulino, 1988, σ Την αναγωγή του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών υποστήριξε σε μας ο Ν.Ν. ΣΑΡΊΠΟΛΟΣ (Σύστημα Συνταγματικού δικαίου της Ελλάδος, τ. Β, 1923, σ και ιδίως 340) ο οποίος έγραψε χαρακτηριστικά ότι «ουδόλως η τοιαύτη εξέτασις αποτελεί υπεροχήν της δικαστικής εξουσίας επί την νομοθετικήν, αλλ υποτίθησιν απλώς ότι η συντακτική εξουσία, ήτις έθηκεν το Σύνταγμα, είνε υπεράνω αμφοτέρων τούτων απ αλλήλων διακεκριμένων συντεταγμένων εξουσιών. Η ημετέρα αρχή αποτελεί εφαρμογήν της θεωρίας της διακρίσεως των εξουσιών ως παραδέχεται την διάκρισιν ταύτην η σύγχρονος επιστήμη, δηλαδή τα δικαστήρια εφαρμόζουσι τας πράξεις μόνον εκείνας των οργάνων του Κράτους, αίτινες εγένοντο εντός της νομίμου του οργάνου αρμοδιότητος, ασφαλίζοντα ούτως την τήρησιν της όλης εννόμου τάξεως, συμφώνως προς την υπό του Συντάγματος ανατεθείσαν τοις δικαστηρίοις λειτουργίαν. Αληθώς τα δικαστήρια οφείλοντα να εφαρμόζωσι το ισχύον δίκαιον, υποχρεούνται να εξετάζωσιν, ίνα επιλύσωσι την ενώπιον αυτών διαφοράν, π.χ. δι αναγνωρίσεως, επί τη βάσει του ισχύοντος δικαίου, δικαιώματός τινός υπέρ ωρισμένου προσώπου, ποίον είνε το ισχύον δίκαιον, ευρίσκοντα δε αντιθέτους διατάξεις, την μεν εν τω συντάγματι, την δε εν απλώ νόμω, οφείλουσιν να εφαρμόσωσι την διάταξιν του συντάγματος και ουχί την του αντισυνταγματικού νόμου, καθόσον βεβαίως η διάταξις του συντάγματος έχουσα επαυξημένην τυπική δύναμιν, μη δυναμένη να τροποποιηθή δι απλού νόμου, αποτελεί το ισχύον δίκαιον προς επίλυσιν της ενώπιον του δικαστηρίου διαφοράς, οφείλοντος να εφαρμόση τούτο, ασκούντος ούτω καθαρώς δικαστικήν λειτουργίαν». 4

5 σύνταγμα, εξ ού έχουσι την γένεσιν, δ ού νομιμοποιούνται και συντηρούνται, επομένως εις τούτω υποκείμεναι ουδέ μεταβαλείν αυτό δύνανται 6. Η διάκριση των εξουσιών δεν αποτελεί, κατά συνέπεια, μόνο θεμέλιο της νόμιμης δράσης όλων των εξουσιών, αλλά και απαράβατο όριό τους. Με αφετηρία και κριτήριο την αρχή αυτή η δικαστική εξουσία νομιμοποιείται να εξετάζει στο πλαίσιο της εγγυητικής της λειτουργίας την συνταγματικά έγκυρη δήλωση βούλησης της νομοθετικής εξουσίας. Διότι η δικαστική εξουσία περιορίζεται να ερευνά κατά την εφαρμογή του την ισχύ του νόμου ενόψει και του θεμελιώδους νόμου του κράτους ενεργώντας στο πλαίσιο της διακεκριμένης δικαιοδοτικής αρμοδιότητάς της και αρκείται για το λόγο αυτό σε έναν αρνητικό ρόλο: στη μη εφαρμογή της αντισυνταγματικής διάταξης. Δεν υπερβαίνει άρα τη δικαιοδοσία της, όταν ερευνά τη συνταγματικότητα ενός νόμου, αφού δεν αντιπαραθέτει τη δική της βούληση σ εκείνη της νομοθετικής εξουσίας ούτε ακυρώνει τον αντισυνταγματικό νόμο. Λειτουργώντας απλώς ως εξουσία ανεξάρτητη, που είναι επιφορτισμένη με την εντολή να κρίνει κατά το νόμο τις διαφορές που άγονται ενώπιόν της, εξετάζει μήπως ο νόμος που εφαρμόζει στη συγκεκριμένη περίπτωση προσκρούει στο Θεμελιώδη Νόμο του κράτους. Σε καταφατική περίπτωση αρνείται να τον εφαρμόσει ως ανίσχυρο. Η πηγή της εξουσίας του δικαστή καθορίζει έτσι ταυτόχρονα και τα όρια της άσκησής της, που δεν είναι άλλα από τους περιορισμούς που βαραίνουν την άσκηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας. Ενεργώντας στο πλαίσιο της διάκρισης των εξουσιών, ο δικαστής εκφέρει κρίση και δεν εκφράζει βούληση, κατά την κλασσική φιλελεύθερη αντίληψη, δεν παρεμβαίνει στα έργα της νομοθετικής, γι αυτό και αρκείται μετά τη διαπίστωση της αντισυνταγματικότητας να παραμερίσει την αντισυνταγματική διάταξη νόμου. Η ελεγκτική αυτή αρμοδιότητα δεν επιτρέπεται να μεταβληθεί, όσο και αν διευρύνονται τα όριά της, από εξουσία ελέγχου και ανάσχεσης της νομοθετικής παντοδυναμίας σε εξουσία υποκατάστασής της. Δεν νομιμοποιείται άρα να ασκεί έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, παρά μόνον επειδή και εφόσον ασκεί δικαιοδοτική λειτουργία και παραμένει στα όρια της αρμοδιότητας αυτής. Αυτό που διακρίνει τη δικαστική λειτουργία και την κάνει να ξεχωρίζει από τις άλλες δύο κρατικές λειτουργίες είναι η εξουσία που έχουν τα δικαστήρια να τέμνουν με δύναμη δεδικασμένου έννομες διαφορές ή να αίρουν αμφισβητήσεις, που άγονται ενώπιόν τους με βάση την «ισχύουσα» και «κρίσιμη» για την λύση της επίδικης υπόθεσης νομοθετική διάταξη ή τον ισχύοντα εκάστοτε κανόνα δικαίου. Δικάζοντας οφείλει ο δικαστής να εφαρμόζει ισχυρό νόμο και νόμος που υπερβαίνει ή παραβιάζει τα όρια της νομοθετικής αρμοδιότητας, δεν είναι παντάπασιν νόμος, αφού αι πολιτικαί εξουσίαι δύνανται να ενασκώνται μόνον καθ όν τρόπον ορίζει το Σύνταγμα 7. Νόμος που δεν σέβεται τους ορισμούς του Συντάγματος είναι νόμος αντισυνταγματικός και νόμος αντισυνταγματικός δεν είναι καν νόμος, και «τα δικαστήρια δέον να εξετάζωσιν αν ετηρήθη και το όριον εκείνο (του Συντάγματος) εφαρμόζοντας τα πράξεις μόνον εκείνας των οργάνων του Κράτους, αίτινες εγένονται εντός των νομίμων αυτών ορίων». Με την υποχρέωση σεβασμού των συνταγματικών ορισμών βαρύνονται εξίσου τόσο η εκτελεστική όσο και η νομοθετική εξουσία, καθότι και η τελευταία έχει «περιωρισμένην εκ του Συντάγματος εξουσίαν δυναμένη να ενεργεί μόνον εντός ορισμένων ορίων» 8. 6 Ν.Ι. ΣΑΡΊΠΟΛΟΣ, τ. πρώτος, σ ΔΙΟΜΉΔΟΥΣ ΚΥΡΙΑΚΟΎ, Ερμηνεία του ελληνικού συντάγματος, τ. ΙΙ, σ. 348,

6 Το Σύνταγμα αποτελεί την οργανωτική βάση της ύπαρξης του κράτους, το θεσμικό του στήριγμα: «επειδή αι του κράτους αρχαί ουχ υπάρχουσιν ει μη δυνάμει του θεμελιώδους της πολιτείας θεσμού, άρα και επί τούτου μόνου στηρίζονται» 9. Ο σεβασμός, επομένως, της αρχής της διάκρισης των εξουσιών ισοδυναμεί με σεβασμό του Συντάγματος και της συντακτικής εξουσίας που το θέσπισε. Δεν δηλώνει, πάντως «η τοιαύτη εξέτασις υπεροχήν της δικαστικής εξουσίας επί την νομοθετικήν, αλλ υποτίθησιν απλώς ότι η συντακτική εξουσία, ήτις έθηκεν το Σύνταγμα, είνε υπεράνω αμφοτέρων τούτων των απ αλλήλων διακεκριμένων συντεταγμένων εξουσιών...» 10. Με άλλες λέξεις, ο δικαστικός έλεγχος δηλώνει την φροντίδα του δικαστή ως προς την τήρηση από τη νομοθετική εξουσία της συνταγματικά προβλεπόμενης δικαιοδοσίας της. Επιβεβαιώνει και διασφαλίζει παράλληλα την υπεροχή της συντακτικής εξουσίας έναντι όλων των συντεταγμένων εξουσιών. Όλες οι κρατικές εξουσίες υποτάσσονται στο Σύνταγμα, αφού οφείλουν την υπόστασή τους σε αυτό και οφείλουν να ενεργούν εντός των πλαισίων που καθορίζει το ίδιο, οι δε αποφάσεις τους είναι ισχυρές μόνον εφόσον δεν υπερβαίνουν τα όρια της συντεταγμένης αρμοδιότητάς τους. Από την υποχρέωση αυτή δεν απαλλάσσεται ούτε η νομοθετική εξουσία, έστω και αν εκφράζει κατά τον αυθεντικότερο τρόπο τη λαϊκή κυριαρχία, δεδομένου ότι και αυτή οφείλει να ασκείται μόνον καθ όν τρόπον ορίζει το Σύνταγμα. Τούτο σημαίνει ότι η άσκηση της νομοθετικής εξουσίας πρέπει: α) να ενεργείται από τα κρατικά όργανα στα οποία το Σύνταγμα έχει απονείμει τέτοια αρμοδιότητα και κατά την διαδικασία και τους τύπους που αυτό προβλέπει (τυπική συνταγματικότητα), και β) να έχει κανονιστικό περιεχόμενο που να μην αντίκειται στις επιταγές των συνταγματικών διατάξεων (ουσιαστική συνταγματικότητα) 11. b. Η εξουσία ελέγχου συνυφαίνεται με την άσκηση της δικαστικής λειτουργίας. Η υπαγωγή της νομοθετικής εξουσία υπό δικαστικό έλεγχο δεν δηλώνει άρα για την ελληνική συνταγματική παράδοση υποταγή του νομοθέτη ή της λαϊκής θέλησης στη θέληση του δικαστή ούτε καθιστά τη δικαστική εξουσία ανώτερη της νομοθετικής, σημαίνει απλώς ότι όλες οι συντεταγμένες εξουσίες είναι ίσες ενώπιον του Συντάγματος, 8 Βλέπε αντί άλλων Ν.Ν. ΣΑΡΙΠΌΛΟΥ, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου της Ελλάδος, τ. Β, 1923, σ Περισσότερα για την αρχή της διάκρισης των εξουσιών ως θεμελίου της εξουσίας του δικαστή να προβαίνει σε δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, βλέπε ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ΤοΣ 1/2003, Ν.Ι. ΣΑΡΙΠΌΛΟΥ, Πραγματεία του Συνταγματικού Δικαίου, Αθήνησι, 1874, τομ. πρώτος, σ Ν.Ν.ΣΑΡΊΠΟΛΟΥ, ό.π., σ ΑΡ. ΜΆΝΕΣΗΣ ΚΑΙ ΑΝΤ.ΜΑΝΙΤΆΚΗΣ, Κρατικός παρεμβατισμός και Σύνταγμα (Γνωμοδότηση), ΝοΒ επ. (=Η υπόθεση "Ανδρεάδη" και το οικονομικό Σύνταγμα, "Τετράδια Συνταγματικού Δικαίου", Νο 15, [1991] σελ.15). 6

7 το οποίο οφείλουν να σέβονται και να τηρούν εξίσου και ότι προϋπόθεση ισχύος παντός νόμου είναι η μη αντίθεσή του στο θεμελιώδη νόμο, στον καταστατικό νόμο που τις συγκρότησε. Η ελεγκτική αρμοδιότητα του δικαστή συνυφαίνεται άρα με τη δικαστική του αποστολή, η οποία τον υποχρεώνει να δικάζει με βάση νόμους ισχυρούς και να αρνείται να εφαρμόσει νόμους ανίσχυρους, όπως είναι ο νόμος που αντίκειται στο Σύνταγμα 12. Συνυφασμένη καθώς είναι η παρεμπίπτουσα ελεγκτική αρμοδιότητά του με τη δικαστική λειτουργία, ασκείται στο πλαίσιο της ίδιας και με βάση τους ορισμούς της. Τα όρια άρα της εξουσίας του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας δεν είναι άλλα από τους δικονομικούς περιορισμούς, που βαραίνουν την άσκηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας γενικά. Ακόμη και αν προσχωρήσουμε στην πλέον σύγχρονη, και απ ό, τι φαίνεται γενικότερα αποδεκτή θέση, που βρίσκει έρεισμα κυρίως στην αγγλο-σαξωνική θεωρία, ότι ο δικαστής δικάζοντας δεν εκφέρει απλώς κρίση, όπως πίστευαν οι φιλελεύθεροι τον 19ο αιώνα, αλλά συμμετέχει στην δικαιο-παραγωγική διαδικασία, πλάθοντας κανόνα δικαίου ή ενεργώντας ως συν-νομοθέτης 13, ακόμη και σε αυτήν την περίπτωση ο κοινός δικαστής της συνταγματικότητας, είναι υποχρεωμένος να δρά μέσα από τα όρια και τους θεσμικούς περιορισμούς της δικαστικής εξουσίας. Η ελεγκτική του αρμοδιότητα δεν επιτρέπεται να μεταβληθεί, τουλάχιστον σε ό, τι αφορά τον διάχυτο σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας- όσο και αν διευρύνονται διαρκώς τα όριά της και προσεγγίζει τη νομοθετική και ασκεί, όπως και εκείνη ένα είδος κυβερνητικής πολιτικής- από εξουσία ανάσχεσης της νομοθετικής παντοδυναμίας σε εξουσία υποκατάστασή της ούτε μπορεί να ασκηθεί ανεξάρτητα από και πάνω από τους δικονομικούς καταναγκασμούς και τα αιτήματα της επίδικης διαφοράς. Η έρευνα της συνταγματικότητας των νόμων ασκείται από το δικαστή και κάθε δικαστή ως οργανικό και αναγκαίο τμήμα της αρμοδιότητας, που έχει o ίδιος να επιλύει διαφορές ή αμφισβητήσεις. Ο κοινός δικαστής της συνταγματικότητας οφείλει να ελέγχει τη συνταγματικότητα των νόμων, επειδή δικάζει και εφ όσον δικάζει, στο πλαίσιο της διαφοράς και για τις ανάγκες της ίδιας και με τους δικονομικούς κανόνες επίλυσής της. Ασκεί έλεγχο άρα της συνταγματικότητας δικάζοντας και ασκώντας έλεγχο δικάζει. Η ιδιότητα του συνταγματικού δικαστή συμπίπτει στην προκειμένη περίπτωση με εκείνη του κοινού δικαστή. Η δικαιοδοσία της συνταγματικής δικαιοσύνης δεν ξεχωρίζει από την κοινή δικαστική δικαιοδοσία. 12 Βλέπε σχετικά τη μελέτη του ΑΡ. ΜΆΝΕΣΗ, Ζητήματα εκ του ανισχύρου των αντισυνταγματικών νόμων, Νέον Δίκαιον, 15 (1955) σ. 573 επ.[=συνταγματική θεωρία και πράξη, Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 1980, σ (289)]. 13 Τη θέση του συν-νομοθέτη έχει αναπτύξει με πειστικότητα σε ό, τι αφορά το Γαλλικό Συνταγματικό Συμβούλιο ο D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, 7 e éd., Montchrestien, 2006, σ Το ζήτημα αν το Συνταγματικό Συμβούλιο στη Γαλλία επιτελεί λειτουργία δικαιοδοτική ή νομοθετική και αν είναι όργανο δικαιοδοτικό ή πολιτικό δίχασε για πολύ χρόνο και έντονα την γαλλική συνταγματική θεωρία, βλέπε συνοπτικά D. ROUSSEAU, idem, και G. DRAGO, Contentieux constitutionnel français, 2 e éd., PUF, 2006, σ. 29, 121, 131. Η αντιπαράθεση αυτή εγκαταλείφθηκε, τελικά, επειδή κρίθηκε άγονη, και επικεντρώθηκε στις ποικίλες λειτουργίες που επιτελεί σήμερα η συνταγματική δικαιοσύνη και στις σχέσεις που διατηρεί η ίδια με το Δίκαιο και την Πολιτική. Αυτό που έχει τραβήξει την προσοχή της συνταγματικής θεωρίας είναι οι πολιτικές που ασκεί η συνταγματική δικαιοσύνη στα διάφορα κυβερνητικά συστήματα και κυρίως η έμμεση συμμετοχή της στην άσκηση κυβερνητικής εξουσίας (governance), βλέπε ενδεικτικά από την πιο πρόσφατη αμερικανική βιβλιογραφία τη μελέτη του ALEC STONE SWEET, The politics of constitutional review in France and Europe, I.CON, (International Journal of Constitutional law) v. 5, 1/2007 pp καθώς και την συγκριτική μελέτη του M. ROSENFELD, Constitutional adjudication in Europe and the United States: paradoxes and contrasts, I.CON, v. 2, 4 /2004, pp

8 Η συνταγματικά προσδιορισμένη και οριοθετημένη δικαιοδοτική αρμοδιότητα των δικαστηρίων αντανακλάται και στο πρόσωπο του ίδιου του δικαστή, ο οποίος αντιλαμβάνεται την εξουσία που έχει να ενεργεί ως δικαστής της συνταγματικότητας, ως δικαίωμα και ως υποχρέωση μαζί. Γι αυτό και δεν νοείται αφαίρεση ή συρρίκνωση της αρμοδιότητας αυτής που να μη θίγει την δικαστική του αποστολή, αφού δεν νοείται δικαστήριο που δεν έχει δικαίωμα και υποχρέωση να ασκεί δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Ως εξουσία δικαστική με την οργανική του όρου έννοια, ασκείται, εξάλλου, μόνον από δικαστήρια, κατά την έννοια του άρθρου 87Σ, που είναι μόνον «όσα συγκροτούνται από τακτικούς δικαστές, που απολαμβάνουν λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία». Το επιβάλλει, άλλωστε, ρητά πλέον και το άρθρο 93 παρ. 4Σ. Επομένως, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων είναι ενσωματωμένος στην Ελλάδα στην κρατική λειτουργία της δικαιοσύνης, της οποίας αποτελεί οργανικό τμήμα, όπως αυτή προσδιορίζεται στο άρθρο 26Σ (: «3. Η δικαστική εξουσία ασκείται από το δικαστήρια») σε συνδυασμό με το άρθρο 87Σ (:«1. Η δικαιοσύνη απονέμεται από τα δικαστήρια συγκροτούμενα από τακτικούς δικαστές, που απολαμβάνουν προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία»). Με την έννοια αυτή, και η συνταγματική δικαιοσύνη απονέμεται, ως κοινή δικαιοσύνη, υποχρεωτικά και μόνον από την δικαστική εξουσία, αφού μόνον από τα δικαστήρια και όλα «τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο, το περιεχόμενο του οποίου είναι αντίθετο στο Σύνταγμα» (άρθρο 93 παρ. 4Σ). c. Δικαιολογείται από την τυπική υπεροχή του Συντάγματος, που απορρέει από τον αυστηρό του χαρακτήρα Δεν θα πρέπει κατά συνέπεια να συγχέεται το λογικό θεμέλιο της ελεγκτικής αρμοδιότητας του κοινού δικαστή να προβαίνει σε έρευνα της συνταγματικότητας των νόμων με το αντικείμενο και το αποτέλεσμα του ελέγχου του, που ταυτίζεται με την δικαστική κρίση ως προς το ανίσχυρο ή ισχυρό μιας νομοθετικής διάταξης. Η ελεγκτική αρμοδιότητα του δικαστή βασίζεται στη δικαστική αποστολή του, που τον υποχρεώνει να δικάζει τέμνοντας διαφορές με βάση ισχυρούς κανόνες δικαίου. Και ισχυροί κανόνες δικαίου είναι εκείνοι που θεσπίζονται από όργανα που ενεργούν στο πλαίσιο των συντεταγμένων αρμοδιοτήτων τους. Η διαπίστωση του ανίσχυρου ενός νόμου είναι αναγκαία λογική συνέπεια της παραβίασης ή υπέρβασης από την νομοθετική εξουσία ενός πρωταρχικού κανόνα, του Συντάγματος, ο οποίος έχει την καταστατική ιδιότητα να συγκροτεί, να οργανώνει και να οριοθετεί την ίδια τη νομοθετική εξουσία. Βρίσκεται άρα λογικά πριν και πάνω από το νόμο. Πράγματι, αν ο δικαστής αντλεί την εξουσία του να προβαίνει σε έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων από την ίδια τη δικαστική δικαιοδοσία του, αυτό που του επιτρέπει να χαρακτηρίσει ένα νόμο ανίσχυρο, επειδή αντίκειται στο Σύνταγμα, είναι ο πρωταρχικός και θεμελιώδης χαρακτήρας του Συντάγματος απέναντι στο νόμο. Χωρίς την αναγνώριση του Συντάγματος ως θεμελιώδους νόμου του κράτους η εξουσία του δικαστή να προβαίνει σε έλεγχο της συνταγματικότητας θα ήταν ανώφελη και δεν θα είχε αποτέλεσμα. Αλλά και αυτός ο πρωταρχικός ή θεμελιώδης χαρακτήρας του Συντάγματος έναντι του νόμου απορρέει, πάλι, από μια διαδικαστικού χαρακτήρα διάκριση της νομοθετικής 8

9 εξουσίας από την αναθεωρητική εξουσία. Συνάγεται δηλαδή, κατά τρόπο λογικά ακαταμάχητο, από τον αυστηρό χαρακτήρα του Συντάγματος, ο οποίος δεν επιτρέπει την αναθεώρηση των συνταγματικών διατάξεων, παρά μόνον μέσα από ειδική διαδικασία, διαφορετική από εκείνη θέσπισης και τροποποίησης των κοινών νόμων. Από την στιγμή που ο συντακτικός νομοθέτης διαχώρισε το όργανο που νομοθετεί από εκείνο που αναθεωρεί το Σύνταγμα, δεν χωρεί αμφιβολία ότι θέλησε την υποταγή της δεύτερης στην πρώτη θέτοντας το Σύνταγμα πάνω από την βούληση του νομοθετικού σώματος, πάνω από τις εφήμερες κομματικές αντιπαραθέσεις και μακριά από τα πυρά της συγκυριακής κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας. Άλλωστε, αν ο νομοθέτης μπορούσε να αποφασίζει κατά παράβαση του Συντάγματος θα ισοδυναμούσε με εξουσιοδότηση της νομοθετικής εξουσίας να τροποποιεί σιωπηρά το Σύνταγμα παραβιάζοντάς το(!) Για την ελληνική συνταγματική τάξη η διάκριση συντακτικής και συντεταγμένης εξουσίας, αναθεωρητικής και νομοθετικής, αν και δεν διακηρύχθηκε ποτέ ρητά, ήταν μια αυτονόητη, λογική συνέπεια του αυστηρού χαρακτήρα του Συντάγματος. Ο δικαστικός συλλογισμός που δικαιολόγησε τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων στην απόφαση ΑΠ 23/1897 ήταν απλός όσο και αφοπλιστικός: αφού το Σύνταγμα δεν αναθεωρείται παρά με ειδική διαδικασία και με ειδική πλειοψηφία, διαφορετική της θέσπισης των κοινών νόμων, νόμος που είναι αντίθετος στο Σύνταγμα, τροποποιεί κατά ανεπίτρεπτο τρόπο το ίδιο, πράγμα που δεν επιτρέπεται από τον αυστηρό χαρακτήρα του 14. Η αυστηρότητα του Συντάγματος γίνεται έτσι το τυπικό θεμέλιο και η δικαιολογία της τυπικής υπεροχής του έναντι των κοινών νόμων και ταυτόχρονα της εξουσίας του δικαστή να μην εφαρμόζει, ως ανίσχυρο, νόμο που αντίκειται στο Σύνταγμα. Η αυξημένη τυπική δύναμη του Συντάγματος απέναντι στο νόμο είναι άρα μια τυπική ιδιότητα του ίδιου, που θεμελιώνεται στον αυστηρό χαρακτήρα του και αναδύεται μέσα από τη διαδικασία του παρεμπίπτοντα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας και χάρη σε αυτήν. Δεν είναι, βέβαια, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων που παράγει την αυξημένη τυπική δύναμη του Συντάγματος, αυτός όμως την αποκαλύπτει και την καθιστά έμπρακτη, με έννομες συνέπειες. d. Συνεπάγεται τον δεσμευτικό χαρακτήρα του Συντάγματος Η τυπική υπεροχή του συντάγματος, απορρέει μεν από τον αυστηρό χαρακτήρα του Συντάγματος, συνδυάζεται όμως απόλυτα και με τον επιτακτικό και υποχρεωτικό του συνταγματικού κειμένου, το οποίο και συνοδεύει. Το Σύνταγμα, ως ιστός οργανωτικός και θεμέλιο του κράτους, υπερέχει όλων των εξουσιών και ως κανόνας δεσμευτικός, κατισχύει όλων των πράξεων και αποφάσεων τους. Από τα πρώτα βήματα του ελληνικού συνταγματισμού το Σύνταγμα αντιμετωπίζεται ως κείμενο δεσμευτικό, που περιέχει επιταγές και απαιτεί τήρηση και σεβασμό από άρχοντες και αρχόμενους. Η δεσμευτικότητα του Συντάγματος οφείλεται σε αυτό που ενσωματώνει και συμβολίζει: την εθνική, πολιτική και ατομική ελευθερία αυτών που απαρτίζουν την 14 "..όταν διάταξις νόμου αντίκειται εις το Σύνταγμα, ως μεταβάλλουσα δι' απλού νομοθετήματος θεμελιώδην διάταξιν αυτού δικαιούται το δικαστήριον να μην εφαρμόζη αυτήν εν τω θέματι περί ου δικάζει." ΑΠ 23/ 1897, (Α Τμήμα), Θέμις, Η,

10 εθνική-πολιτική κοινότητα και ενσαρκώνουν το έθνος. Η αγωνία της τήρησής του αποτυπώθηκε στο ακροτελεύτιο άρθρο των πρώτων ελληνικών συνταγμάτων, η τήρηση των οποίων αφιερώνεται, ακόμη και σήμερα στον πατριωτισμό των Ελλήνων. Το Σύνταγμα γίνεται, επομένως στην Ελλάδα από ανέκαθεν αντιληπτό ως Νόμος του Κράτος, με δεσμευτική δύναμη. Ο υποχρεωτικός του χαρακτήρας πηγάζει από το κύρος του, οφείλεται στην αυθεντία του καθώς και στην πρωταρχική σημασία της εξουσίας από την από τη οποία προέρχεται: από την λαϊκή κυριαρχία στην πρωταρχική της εκδήλωση, όταν ενεργεί ως συντακτική. Το Σύνταγμα αποτελεί εξάλλου την οργανωτική βάση της ύπαρξης του κράτους, το θεσμικό του στήριγμα: «επειδή αι του κράτους αρχαί ουχ υπάρχουσιν ει μη δυνάμει του θεμελιώδους της πολιτείας θεσμού, άρα και επί τούτου μόνου στηρίζονται» 15. Υπόκεινται άρα καθ ολοκληρίαν στο σύνταγμα «εξ ου έχουσι την γένεσιν, δι ου νομιμοποιούνται και συντηρούνται..» 16. Η πρωταρχικότητα του Συντάγματος για την οργάνωση της Πολιτείας είναι αναμφισβήτητη. Η θεώρηση του Συντάγματος ως κανόνα επιτακτικού και δεσμευτικού, που αξιώνει τήρηση και εφαρμογή από όλες τις συντεταγμένες αρχές και εξουσίες, διεκδικεί, παράλληλα, και το προβάδισμα κάθε φορά, που κατά την εφαρμογή του συμβαίνει να συγκρούεται κατά περιεχόμενο με πράξεις της νομοθετικής εξουσίας. Την αυτονόητη αυτή αλήθεια διατράνωσε ήδη από το 1874 ο Ν.Ι.Σαρίπολος με τρόπο απλό και εύγλωτο:»επειδή και το Σύνταγμα εστιν εκ των νόμων ούς καλείται εφαρμόσαι ο δικαστής, έπεται λογικώς ότι εάν ευρή τον νόμον αντιστρατευόμενον προς τας του Συντάγματος διατάξεις προτιμήσει τηρήσαι το π ο λ ί τ ε υ μ α μάλλον παρά τον νόμον και υποσημάναι ούτω τη νομοθετική ότι δέον ανακαλέσαι τον νόμον 1 7». Το Σύνταγμα είναι ασφαλώς και αυτός «νόμος» του κράτους, αλλά νόμος πρωταρχικός, υπέρτατος, θεμελιώδης, ιδιότυπος, και πανηγυρικός, που διαφέρει και ως προς τη μορφή ή την ισχύ αλλά και ως προς το περιεχόμενο, από τις νομοθετικές επιταγές, ένας νόμος κατ εξοχήν πολιτικός, επειδή είναι συνυφασμένος με την οργάνωση της Πολιτείας και τον τρόπο διαμόρφωσης και άσκησης των κρατικών πολιτικών. Αποτελεί, άρα, όπως άλλωστε κάθε νόμος του κράτους, πράξη δεσμευτική, γι αυτό και οι διατάξεις του θα πρέπει να αντιμετωπίζονται ως επιταγές δεσμευτικές 18. Και επιτακτικοί κανόνες δικαίου είναι όχι μόνο οι διατάξεις, που ρυθμίζουν σχέσεις κράτους και πολίτη, τα συνταγματικά δικαιώματα, αλλά και οι οργανωτικές διατάξεις καθώς και οι διατάξεις που τάσσουν σκοπούς ή επιτρέπουν τη χάραξη πολιτικών, όπως είναι η οικονομική, κοινωνική, εκπαιδευτική ή περιβαλλοντική πολιτική κ.ά. Οι αρχές, οι κανόνες, οι σκοποί και τα δικαιώματα που περιέχει το Σύνταγμα δεν αποτελούν απλές διακηρύξεις ή κατευθυντήριες αρχές, αλλά κανόνες δεσμευτικούς, εντολές που αξιώνουν εφαρμογή και συμμόρφωση. Οι συνταγματικές διατάξεις πρέπει να γίνονται αντιληπτές 15 Ν.Ι. ΣΑΡΙΠΌΛΟΥ, Πραγματεία του Συνταγματικού Δικαίου, Αθήνησι, 1874, τομ. πρώτος, σ Ν.Ι. ΣΑΡΙΠΌΛΟΥ, ό.π., σ Ν.Ι. ΣΑΡΊΠΟΛΟΣ, ό.π., τ. πρώτος, 1874, σ Εδικά για το θέμα αυτό ΠΡ. ΔΑΓΤΌΓΛΟΥ, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων. Σκέψεις για τη σημερινή κατάσταση του Συνταγματικού Δικαίου στη χώρα μας, ΝοΒ επ.(722) και ΑΝΤ.ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Η νομική φύση και ο πολιτικός χαρακτήρας της ερμηνείας του Συντάγματος, ΤοΣ (483/4). 10

11 και να ερμηνεύονται ως επιταγές κανονιστικού χαρακτήρα ανεξάρτητα από τα υποκείμενα στα οποία απευθύνονται. Η τήρησή τους είναι πάντοτε, γράφει ο Μάνεσης 19, νομικά υποχρεωτική υπενθυμίζοντας και υπογραμμίζοντας τη ρήση του Γάλλου επαναστάτη Sieyès, το Σύνταγμα είναι ένα σώμα υποχρεωτικών κανόνων, αλλιώς δεν είναι τίποτε. Επομένως, για την ελληνική έννομη τάξη ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων αποτελεί, κατά βάση, συνέπεια της πρωταρχικής σημασίας του Συντάγματος για το Πολίτευμα καθώς και της προέλευσης του από την βούληση της κυρίαρχης, συντακτικής εξουσίας. Η υπεροχή του απέναντι στο νόμο δεν είναι μόνο τυπική αλλά και ουσιαστική: περιέχει αρχές του πολιτεύματος και της έννομης συμβίωσης, πρωταρχικές και θεμελιώδεις. Το Σύνταγμα είναι υπεράνω της νομοθετικής και της δικαστικής εξουσίας, που αποτελούν συντεταγμένες εξουσίες, επειδή είναι κ α ν ό ν α ς π ρ ω τ α ρ χ ι κ ό ς τ η ς σ υ ν τ α κ τ ι κ ή ς ε ξ ο υ σ ί α ς και ν ό μ ο ς κ α τ α σ τ α τ ι κ ό ς τ η ς Π ο λ ι τ ε ί α ς. e. Και έχει ως νομιμοποιητικό έρεισμά του την εγγύηση τήρησης του Συντάγματος και προστασίας των συνταγματικών δικαιωμάτων Από τα προηγούμενα φάνηκε, πιστεύω, τόσο η απόρροια της τυπικής υπεροχής του Συντάγματος έναντι του νόμου από τον αυστηρό χαρακτήρα του όσο και η παράλληλη υποχρέωση του δικαστή να διαφυλάσσει την τυπική αυτή ιδιότητα του Συντάγματος και να το εφαρμόζει ως Νόμο. Η δικαστική εγγύηση της αυστηρότητας του Συντάγματος, ισοδυναμούσε με προστασία του συνταγματικού πολιτεύματος. Προστατεύοντας, επομένως, τον αυστηρό χαρακτήρα του Συντάγματος η δικαστική εξουσία προστατεύει από ανεπίτρεπτες αναθεωρητικές μεταβολές καθώς και από αθέμιτες αποφάσεις της νομοθετικής εξουσίας το συνταγματικό πολίτευμα, την λαϊκή κυριαρχία όταν αυτή συντάσσει ή μεταβάλλει σύνταγμα, και εγγυάται, ταυτόχρονα, τη συνταγματική νομιμότητα, δηλαδή την κανονική λειτουργία των συντεταγμένων εξουσιών. Ο λόγος που δικαιολογεί τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων πρέπει, τελικά, να αναζητηθεί στην εγγύηση που παρέχει ο ίδιος για την τήρηση του Συντάγματος και την προστασία του πολιτεύματος. Στην επιτέλεση αυτής της θεμελιώδους λειτουργίας οφείλει, κατά την γνώμη μου, τη νομιμοποίησή της η ελεγκτική εξουσία του δικαστή. Η δικαιολογία της βρίσκεται άρα εκτός ή πέραν της τυπικής θεμελίωσής της, που είναι η αρχή της διάκρισης των εξουσιών: περιβεβλημένος καθώς είναι ο δικαστής της συνταγματικότητας με τις εγγυήσεις της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας και αμεροληψίας και ενεργώντας στο πλαίσιο της δικαιοδοτικής του λειτουργίας, είναι το κατεξοχήν κρατικό όργανο που νομιμοποιείται να αναδειχτεί χωρίς κίνδυνο καταχρήσεων σε φύλακα ή εγγυητή της συνταγματική νομιμότητας και ειδικά των συνταγματικών δικαιωμάτων. Για την ελληνική συνταγματική τάξη ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων αντιμετωπίστηκε και έγινε δεκτός στην συνείδηση των πολιτών, μαζί με το δικαίωμα αντίστασης, ως μια κατασταλτική μορφή εγγύησης τήρησης του Συντάγματος και προστασίας των συνταγματικών δικαιωμάτων. 19 ΑΡ. ΜΆΝΕΣΗ, ΣυντΔικ., 1980, Ι, σ

12 Το γεγονός ότι στην πράξη ο σκοπός του δικαστικού ελέγχου, που ήταν η εγγύηση τήρησης του Συντάγματος και της συνταγματικής νομιμότητας και κυρίως η προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων, δεν επιτεύχθηκε, στο βαθμό τουλάχιστον που θα περίμενε κανείς και η ίδια η αποστολή του θεσμού επαγγελόταν, δεν έχει να κάνει με την θεσμική σχεδίασή του αλλά με την εφαρμογή και λειτουργία του 20. Η υστέρησή του είναι αναγκαία συνέπεια της επικράτησης στην Ελλάδα κατά τον 19ο αιώνα, αλλά και αργότερα, της κυριαρχίας του κοινοβουλίου και μιας φιλελεύθερης πρόσληψης του νόμου, ως θεσμού προστατευτικού κατά βάση των ελευθεριών και όχι ως απειλή τους. Στον λόγο αυτόν θα πρέπει να προστεθεί και η διστακτικότητα των φορέων της δικαστικής εξουσίας να έλθουν σε αντιπαράθεση με την πολιτική εξουσία. Η διστακτικότητα αυτή είναι έκδηλη κυρίως σε ό,τι αφορά τους δικαστές της πολιτικής δικαιοσύνης. Δεν αφορά όμως και το Συμβούλιο της Επικρατείας το οποίο άσκησε, ως γνωστό, έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων από την πρώτη του απόφαση το 1929, και θεωρείται από τότε που εγκαθιδρύθηκε μέχρι σήμερα ως θεσμός κατ εξοχήν προστατευτικός των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων 21. Και πάντως δεν είναι επαρκής δικαιολογία ούτε βάσιμος λόγος για την εγκαθίδρυση συγκεντρωτικού συστήματος ελέγχου η καλλίτερη, δήθεν, προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων. Και αυτό για δύο κυρίως λόγους, πρώτον διότι το διάχυτο σύστημα είναι από την φύση του, όπως δείχνει η συγκριτική παρατήρηση, πολύ πιο προστατευτικό των δικαιωμάτων απ ό,τι είναι το σύστημα της αυτοτελούς συνταγματικής δικαιοσύνης. Βρίσκεται πιο κοντά στον πολίτη, αφού γίνεται άμεσα δέκτης των αιτημάτων και αιτιάσεών του, όταν αυτός ενεργεί ως διάδικος. Το judicial review of legislation είναι επικεντρωμένο στην προστασία των δικαιωμάτων, ενώ τα περισσότερα εθνικά ευρωπαϊκά συστήματα και ιδίως αυτά στα οποία τα Συνταγματικά Δικαστήρια ασκούν αφηρημένο έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων είναι επικεντρωμένα στο έλεγχο του νόμου 22 και στην διασφάλιση της συνταγματικής νομιμότητας, γενικά και αφηρημένα. Δεύτερον, διότι όπως έχει αποδείξει περίτρανα η ελληνική συνταγματική νομολογία και θεωρία ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα γεννήθηκε και αναπτύχθηκε γύρω από και με αφορμή την προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων των διαδίκων 23. Είναι προσανατολισμένος πρωταρχικά στην εγγύηση των εννόμων υποκειμενικών καταστάσεων των διαδίκων και όχι στην διαφύλαξη της αντικειμενικής συνταγματικής νομιμότητας ή της κανονικής συνταγματικής λειτουργίας και δράσης όλων των κρατικών εξουσιών, όπως συμβαίνει με τα συστήματα του αφηρημένου ελέγχου. 20 Για τον λόγο αυτό θεωρώ αβάσιμο, και πάντως ιδεαλιστικό, το επιχείρημα της αποτελεσματικότερης προστασίας των δικαιωμάτων ως αιτιολογία για την εγκαθίδρυση συστήματος συγκεντρωτικού ελέγχου στην Ελλάδα. Διότι το ισχύον σύστημα, που είναι, ούτως ή άλλως, επικεντρωμένο στην προστασία των δικαιωμάτων, θα μετατραπεί σε σύστημα επικεντρωμένο στο Νόμο και στην διαφύλαξη της συνταγματικής νομιμότητας. Και άρα θεσμικά τουλάχιστον θα απομακρυνθεί από το ιδεατό πρότυπό του, του πλέον προστατευτικού των δικαιωμάτων. 21 Ποιος μπορεί να αμφισβητήσει την θεσμική αυτή αποστολή του Συμβουλίου της Επικρατείας και την καθιέρωσή του στην πράξη ως του κατ εξοχήν δικαστηρίου προστασίας των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων; 22 Την διάκριση αυτή θεμελιώνει στην ωραία μελέτη του ο FR. RUBIO LLORENTE, Tendances actuelles de la juridiction constitutionnelle en Europe, Annuaire international de justice constitutionnelle, XII Εκτενέστερα για όλα αυτά βλέπε ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, ΕλλΣυντΔίκ., Ι., σ του ΊΔΙΟΥ Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1994, 1994, σ

13 Αν στα δομικά αυτά χαρακτηριστικά του ελληνικού συνταγματικού κράτους προσθέσει κανείς τις αλλεπάλληλες συνταγματικές κρίσεις με τις οδυνηρές συνέπειες της αναστολής ή της ανατροπής της συνταγματικής νομιμότητας, τότε μπορεί να κατανοήσει τους λόγους για τους οποίους ο πρώιμος δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων δεν γνώρισε την ανάπτυξη ούτε την αίγλη που επέβαλε και δικαιολογούσε ένα Συνταγματικό κράτος. 2. Τα ιδιαίτερα, εθνικά, γνωρίσματά του f. Η συνύφανση της δημοκρατικής μορφής του πολιτεύματος με τη δικαιοκρατική μορφή του κράτους Η μελέτη των βασικών χαρακτηριστικών του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα δείχνει πιστεύω ότι ο θεσμός παρουσιάζει ιδιομορφίες και παράδοξα, αν συγκριθεί με τα ομοειδή συστήματα συνταγματικής δικαιοσύνης άλλων χωρών. Κάθε απόπειρα συνταγματικής αναθεώρησης του θεσμού οφείλει να λαμβάνει σοβαρά υπόψη της τις ιδιομορφίες και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του συστήματος, αν δεν θέλει να κτίσει στην άμμο. Και οι ιδιαιτερότητες του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων αντικατοπτρίζουν, πριν από όλα την ιδιαίτερη πρόσληψη του Συντάγματος που επικράτησε στην Ελλάδα κατά τον 19ο αιώνα και τον 20ο μέχρι το Σύνταγμα του 1975, καθώς και εκείνη του κράτους δικαίου. Και οι δύο προσεγγίσεις συμβαδίζουν με μια αντίστοιχη εθνική προσέγγιση της συνταγματικής δημοκρατίας. Είναι χαρακτηριστικό ότι η πρώιμη καθιέρωση στην Ελλάδα ενός συνταγματικού κράτους, με την τυπική του όρου έννοια, συνυπάρχει, -όπως σημειώσαμε πιο πάνω- λογικά και ιστορικά, με την πρώιμη καθιέρωση μιας συνταγματικής δημοκρατίας. Η σύμπλευση αυτή αποτυπώθηκε ρητά στο άρθρο 21 του Συντάγματος του 1864, που καθιερώνει την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας μαζί με την αρχή της συνταγματικότητας : «Άπασαι αι εξουσίαι πηγάζουσι εκ του λαού ασκούνται δε καθ όν τρόπον ορίζει το Σύνταγμα». Το νέοελληνικό κράτος από την ίδρυσή του συγκροτήθηκε πάνω σε δύο συνταγματικούς πυλώνες: την λαϊκή κυριαρχία και την δικαιοκρατία 24. Είναι αξιοπρόσεκτο ότι η δικαιοκρατική μορφή του κράτους προέκυπτε από την ίδια την διάταξη που καθιέρωνε την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας στην οποία ήταν άλλωστε ενσωματωμένη: όλες οι εξουσίες ακόμη και αυτή που προέρχεται άμεσα από την βούληση του λαού, οφείλουν να ασκούνται «καθ όν τρόπον ορίζει το Σύνταγμα». Η απαίτηση συμμόρφωσης της βούλησης όλων ανεξαιρέτως των εξουσιών, ακόμη και της υπέρτατης θέλησης, όπως είναι η λαϊκή, στις επιταγές του Συντάγματος αποτελεί την πιο τρανή απόδειξη ότι οι πατέρες των ελληνικών συνταγμάτων επιθυμούσαν και σχεδίαζαν κρατική εξουσία όχι απλώς «συντεταγμένη» κατά το Σύνταγμα αλλά «υποταγμένη» στο Σύνταγμα. Η ίδια η λαϊκή κυριαρχία υπάρχει χάρις στο Σύνταγμα, δημιουργείται και οργανώνεται, όπως το ίδιο ορίζει. Έξω από το Σύνταγμα δεν υπάρχει λαϊκή κυριαρχία. Με αυτήν την έννοια, το ελληνικό κράτος φέρει εν σπέρματι από τις 24 ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΆΚΗ, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, ό.π., σ

14 πρώτες απόπειρες της συνταγματικής οργάνωσής του, όπως καταγράφηκαν τουλάχιστον, στα επαναστατικά συντάγματα, τα σημάδια ενός κράτους δικαίου, που αναγνωρίζεται κατά πρώτο λόγο στην τυπική υπεροχή του Συντάγματος. Η αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 του ισχύοντος Συντάγματος, η οποία επαναλαμβάνει την πάγια διάταξη των συνταγμάτων του 1864/1911/1952, αποτελεί άρα το πρωταρχικό θεμέλιο της υπεροχής του Συντάγματος απέναντι σε όλες τις κρατικές πράξεις, και πρώτα από όλα, απέναντι στο νόμο. Επομένως, ένα από το βασικά γνωρίσματα του ελληνικού συνταγματισμού, που το κάνει και διαφέρει, τόσο από τον γαλλικό, τον ιταλικό ή ακόμη και τον βέλγικο, με τον οποίο παρουσιάζει, ωστόσο, πολλές συγγένειες, και του χαρίζει την συνταγματική του ταυτότητα είναι αυτή η τάση συνύφανσης της δικαιοκρατικής μορφής οργάνωσης του κράτους με τη δημοκρατική μορφή του πολιτεύματος. Για τον λόγο αυτό ηχεί πάντως παράξενα στα αυτιά των Ελλήνων συνταγματολόγων και δεν γίνεται, πάντως, εύκολα κατανοητή από την νομική και πολιτική θεωρία στην Ελλάδα, η κοινά αποδεκτή θέση της ευρωπαϊκής, συγκριτικής, συνταγματικής θεωρίας, κυρίως ιταλικής και γερμανικής, ότι το Συνταγματικό κράτος 25 είναι δημιούργημα σχετικά πρόσφατο, και ότι το κράτος δικαίου, με την ουσιαστική του όρου έννοια, ολοκληρώθηκε σε πολλές ευρωπαϊκές χώρες με την καθιέρωση της συνταγματικής δικαιοσύνης Για τις διάφορες σημασίες των όρων Κράτος Δικαίου, Συνταγματικό Κράτος και Rule of Law στις αγγλοσαξωνικές χώρες και στις χώρες της Ηπειρωτικής Ευρώπης βλέπε τις συγκριτικές επισημάνσεις του M. ROSENFELD, Constitutional adjudication in Europe and the United States: paradoxes and contrasts, I.CON v. 2, 4/ ( ). Συστηματική και περιεκτική ανάλυση όλων αυτών των συγγενών εννοιών τόσο στις αγγλο-σαξωνικές χώρες όσο και σε χώρες της Ευρώπης, βρίσκει κανείς στο βιβλίο του G. ZAGREBELSKY, Il Diritto mite, Einaudi, 1992, ιδίως σ Σχετικά με τα γνωρίσματα του συνταγματικού κράτους από την πλέον πρόσφατη βιβλιογραφία, βλ. ENZO CHELI, Intorno ai fondamenti dello Stato costituzionale, Quaderni costituzionali, Τέσσερα είναι κατά τον συγγραφέα τα γνωρίσματα ενός συνταγματικού κράτους, α) η τυπική υπεροχή του Συντάγματος, έκφραση μιας υπέρτερης του κοινού νόμου θέλησης, εκείνης της συντακτικής εξουσίας, η οποία συνδυάζεται με τον αυστηρό χαρακτήρα του Συντάγματος. Ένα σύγχρονο συνταγματικό κράτος ξεχωρίζει όχι μόνον από τα τυπικά γνωρίσματα ή από τις τυπικές ιδιότητες του συνταγματικού κειμένου, αλλά και από το περιεχόμενο και την φύση των διατάξεων που περιέχει. Σε αντίθεση με τον κοινό νόμο, αλλά και με τα συντάγματα ενός φιλελεύθερου κράτους δικαίου που περιέχουν κανόνες διαδικαστικού κυρίως χαρακτήρα, το σύνταγμα ενός συνταγματικύ κράτους είναι ένα κείμενο διατυπωμένο με την μορφή «αρχών», β) η αρχή της νομιμότητας, η οποία εκτός από την υποταγή της διοίκησης στο νόμο, περιλαμβάνει και την αρχή της συνταγματικής νομιμότητας, την υποταγή του νομοθέτη στο Σύνταγμα, και ολοκληρώνεται με τον θεσμό της συνταγματικής δικαιοσύνης γ) η υπέρβαση της ιστορικής έννοιας της κυριαρχίας, απόρροια της παρακμής του εθνικού κράτους και ο συνδυασμός του με μια πλουραλιστική δημοκρατία, με πολλαπλότητα συλλογικών υποκειμένων, κέντρων εξουσίας και αρμοδιοτήτων με μια πολυαρχία και πολυκεντρικότητα- που ενεργούν πάντα μέσα στο όρια που ορίζει το Σύνταγμα δ) η συνταγματική κατοχύρωση των θεμελιωδών δικαιωμάτων και η σχετική χειραφέτησή τους από την «επιφύλαξη του νόμου».το σύνταγμα σε ένα ολοκληρωμένο συνταγματικό κράτος έχει ως βασική του αποστολή «να προσανατολίζει στο πλαίσιο των συνταγματικών αρχών και της εύλογης στάθμισης μεταξύ διαφόρων αξιών την δράση της νομολογίας με σκοπό την υπεράσπιση και την ανάπτυξη των θεμελιωδών δικαιωμάτων». Ο ορισμός αυτός του Ιταλού συνταγματολόγου Cheli είναι εμπνευσμένος από το έργο του Γερμανού δημοσιολόγου, Haeberle στον οποίο είναι άλλωστε και αφιερωμένη η μελέτη. Ο P. Haeberle ταυτίζει ουσιαστικά το συνταγματικό κράτος με την πλουραλιστική δημοκρατία και τονίζει τα ουσιαστικά χαρακτηριστικά του, σε αντίθεση με τα τυπικά αποκλειστικά γνωρίσματα ενός κράτους δικαίου, και κυρίως την σημασία που έχει για τον ορισμός του ο «πολιτισμός» και το «πνεύμα» ενός Συντάγματος: PETER HAEBERLE, L Etat constitutionnel, 14

15 Εκείνο που είναι αλήθεια, ωστόσο, και εξηγεί εν μέρει την ιδιαιτερότητα της ελληνικής περίπτωσης, είναι ότι ενώ η χώρα διαθέτει από τα μέσα του 19ου αιώνα, σε αντιδιαστολή προς τις περισσότερες ευρωπαϊκές χώρες, τυπικό, αυστηρό και ενιαίο σύνταγμα καθώς και δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, και φέρει τα μορφολογικά γνωρίσματα ενός κράτους δικαίου, ζει στην πραγματικότητα ένα θεσμικό παράδοξο: τις πρακτικές ενός Κράτους του Νόμου, ενός Etat légal. Η Ελλάδα ήταν ίσως η μοναδική χώρα στην Ευρώπη, η οποία, αν και διέθετε από τα πρώτα βήματα του ελληνικού κράτους, τυπικό και αυστηρό σύνταγμα, -όπως ακριβώς και το Βέλγιο, από το και είχε αναπτύξει, μόνη αυτή, από το δεύτερο ήμισυ του 19ου αιώνα διάχυτο δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, παρουσίαζε δηλαδή τα εξωτερικά γνωρίσματα ενός συνταγματικού κράτους, στην πράξη όμως βίωνε την πρωτοκαθεδρία του Νόμου και την κυριαρχία του κοινοβουλίου. Η πολιτική παντοδυναμία του κοινοβουλίου, λογική απόρροια της ρητής συνταγματικής αναγνώρισης της αρχής της εθνικής κυριαρχίας, συνυπήρχε -και αυτό είναι το θεσμικά πρωτότυπο και το διαφορετικό σε σχέση με τις άλλες χώρες της Ευρώπης- τόσο με την διακήρυξη της υποχρέωσης όλων των εξουσιών να ενεργούν σύμφωνα με τον Σύνταγμα όσο και με τον πρώιμο δικαιοκρατικό θεσμό του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Η δομική αυτή αντίφαση τροφοδοτούνταν διαρκώς από το τεκμήριο της συνταγματικότητας των νόμων, στο οποίο προσέφευγε σιωπηρά ο δικαστής της συνταγματικότητας για να δικαιολογήσει την θεσμική του διστακτικότητα να ελέγξει και την αποχή του να αξιοποιεί, την εποχή εκείνη, τις εξουσίες, που του έδινε η δικαιοδοτική αποστολή του, και να αντιτάσσεται ευθαρσώς στις αυθαιρεσίες της πολιτικής εξουσίας. Επομένως, αν και κράτος δικαίου από τα πρώτα του συνταγματικά βήματα, εφόσον σταθεί κανείς στα εξωτερικά, μορφολογικά του γνωρίσματα, (αυστηρό και τυπικό Σύνταγμα, δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, συνταγματική κατοχύρωση και δικαστική προστασία των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων), το ελληνικό κράτος λειτουργεί, εντούτοις, στην πράξη μέχρι το Σύνταγμα του 1975 ως κράτος η δράση του οποίου διέπεται από την αρχή της νομιμότητας και από την ρήτρα της επιφύλαξης υπέρ το νόμου, εξαρτά δηλαδή την προστασία των ατομικών ελευθεριών από την βούληση του νομοθέτη 27, όπως θα δούμε αμέσως μετά. g. Πρώτη ιστορική περίοδος: διαδικαστική πρόσληψη του Συντάγματος και έρευνα της τυπικής μόνον συνταγματικότητας h. Economica, 2004, ιδίως σ. 11 επ., 26, 71 επ. Το συνταγματικό κράτος ως μετεξέλιξη του κράτους δικαίου, με την τυπική του όρου έννοια, αναπτύσσει ο G. ZAGREBELSKY, Il Diritto mite, ό.π., σ , ο οποίος συνδυάζει για τον ορισμό τους και αυτός τα τυπικά με τα ουσιαστικά γνωρίσματα του κράτους δικαίου, υπογραμμίζοντας κυρίως την κεντρική θέση που έχει στο κράτος αυτό το Σύνταγμα, το οποίο συμπυκνώνει, με τις αρχές και τις αξίες που περιέχει και τις πολιτικές που εντέλλεται καθώς και με την χεραφέτηση των δικαιωμάτων από τον νόμο, που υπονοεί, όλες τις αλλαγές που έχουν συντελεστεί από την εποχή του φιλελεύθερου κράτους δικαίου. 27 Ανάλογη ιδιομορφία απαντάται και στην Αυστρία του μεσοπολέμου, THEO OEHLINGER, The Genesis of the Austrian Model of Constitutional Review of Legislation, Ratio Juris, 2/ (208). 15