ΣΟ ΔΦΑΡΜΟΣΔΟ ΓΗΚΑΗΟ ΔΠΗ ΣΟΤ ΓΗΑΕΤΓΗΟΤ ΣΟ ΔΛΛΖΝΗΚΟ ΗΓΗΧΣΗΚΟ ΓΗΔΘΝΔ ΓΗΚΑΗΟ

Transcript

1 ΑΡΗΣΟΣΔΛΔΗΟ ΠΑΝΔΠΗΣΖΜΗΟ ΘΔΑΛΟΝΗΚΖ ΥΟΛΖ ΝΟΜΗΚΩΝ ΟΗΚΟΝΟΜΗΚΩΝ ΚΑΗ ΠΟΛΗΣΗΚΩΝ ΔΠΗΣΖΜΩΝ ΣΟ ΔΦΑΡΜΟΣΔΟ ΓΗΚΑΗΟ ΔΠΗ ΣΟΤ ΓΗΑΕΤΓΗΟΤ ΣΟ ΔΛΛΖΝΗΚΟ ΗΓΗΧΣΗΚΟ ΓΗΔΘΝΔ ΓΗΚΑΗΟ (ΤΓΚΡΗΣΗΚΖ ΔΠΗΚΟΠΖΖ ΜΔ ΣΟ ΗΡΛΑΝΓΗΚΟ ΓΗΚΑΗΟ) ΡΟΤΜΠΟΤ ΘΔΟΓΩΡΑ ΓΗΠΛΩΜΑΣΗΚΖ ΔΡΓΑΗΑ ΜΑΘΖΜΑ: ΗΓΗΩΣΗΚΟ ΓΗΔΘΝΔ ΓΗΚΑΗΟ ΔΠΗΒΛΔΠΟΤΑ ΚΑΘΖΓΖΣΡΗΑ: Ε. ΠΑΠΑΗΩΠΖ -ΠΑΗΑ ΜΑΘΖΜΑΣΑ Β ΔΣΟΤ ΜΔΣΑΠΣΤΥΗΑΚΟΤ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΣΟ: 1) ΗΓΗΩΣΗΚΟ ΓΗΔΘΝΔ ΓΗΚΑΗΟ 2) ΓΗΠΛΩΜΑΣΗΚΖ ΗΣΟΡΗΑ 3) ΔΓΡΑ JEAN MONNET H ΠΡΟΣΑΗΑ ΣΩΝ ΓΗΚΑΗΩΜΑΣΩΝ ΣΟΤ ΑΝΘΡΩΠΟΤ ΣΖΝ ΚΟΗΝΟΣΗΚΖ ΔΝΝΟΜΖ ΣΑΞΖ ΚΑΗ ΣΗ ΔΞΩΣΔΡΗΚΔ ΥΔΔΗ ΣΖ ΔΤΡΩΠΑΪΚΖ ΚΟΗΝΟΣΖΣΑ ΚΑΗ ΣΖ ΔΤΡΩΠΑΪΚΖ ΔΝΩΖ ΣΟΜΔΑ ΓΗΔΘΝΩΝ ΠΟΤΓΩΝ ΜΔΣΑΠΣΤΥΗΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΑΚΑΓΖΜΑΪΚΟ ΔΣΟ

2 ΠΔΡΗΔΥΟΜΔΝΑ Πίλαθαο ζπληνκνγξαθηψλ ζει. 4 Δηζαγσγή ζει. 6 Πξντζρχζαλ δίθαην ζει. 8 Ηζρχνλ δίθαην..ζει. 10 Άξζξα 14 θαη 16 ΑΚ Ννκηθφο ραξαθηεξηζκφο..ζει. 10 Σν δηαδχγην ζχκθσλα κε ην ειιεληθφ δίθαην.ζει. 14 χλδεζκνη ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ. ζει. 17 Πξψηνο ζχλδεζκνο... ζει. 18 Γεχηεξνο ζχλδεζκνο. ζει. 22 Σξίηνο ζχλδεζκνο..ζει. 24 Απνηειέζκαηα ηνπ δηαδπγίνπ...ζει. 26 Πξνβιήκαηα θαηά ηελ εθαξκνγή ηνπ 16 ΑΚ. ζει. 28 Πξνδηθαζηηθφ Κχξην δήηεκα....ζει. 28 Καηαζηξαηήγεζε δηθαίνπ..ζει. 30 Δπηθχιαμε ηεο δεκφζηαο ηάμεο...ζει. 33 Ηξιαλδηθφ δηαδχγην..ζει. 38 2

3 Δηζαγσγή ζει. 38 Ο κεηαξξπζκηζηηθφο λφκνο ηνπ ζει. 44 Λεπθή Βίβινο..ζει. 48 Αίηηα επδνθίκεζεο ηνπ δεχηεξνπ δεκνςεθίζκαηνο...ζει. 49 Ο ηξιαλδηθφο νηθνγελεηαθφο λφκνο ηνπ 1996.ζει. 52 χγθξηζε ειιεληθνχ θαη ηξιαλδηθνχ δηθαίνπ ζει. 61 Γηθνλνκηθέο πξνβιέςεηο ζει. 67 Διιεληθφο ΚΠνιΓ ζει. 67 Γηεζλήο Γηθαηνδνζία. ζει.76 Καλνληζκφο 2201/ ζει. 78 Πξάζηλν Βηβιίν....ζει. 94 Ηξιαλδηθφ δηθνλνκηθφ δίθαην...ζει. 101 Οηθνγελεηαθή βία.ζει. 104 Βηβιηνγξαθία.ζει. 111 Αξζξνγξαθία...ζει. 113 Ννκνινγία. ζει. 116 Ζιεθηξνληθέο Γηεπζχλζεηο...ζει

4 ΠΗΝΑΚΑ ΤΝΣΟΜΟΓΡΑΦΗΧΝ Αζ Αζήλαο ΑΚ Αζηηθφο Κψδηθαο ΑΠ Άξεηνο Πάγνο αξ. άξζξν Αξκ Αξκελφπνπινο ΑξρΝ Αξρείν Ννκνινγίαο Βι. βιέπε ΓΔπξΚ Γηθαζηήξην Δπξσπατθψλ Κνηλνηήησλ δει. δειαδή ΓΑ Γηθεγνξηθφο χιινγνο Αζελψλ Γσδ Γσδεθαλήζσλ ΓσδΝνκ Γσδεθαλεζηαθή Ννκνινγία εδ. εδάθην ΔΓΓΑ Δπξσπατθφ Γηθαζηήξην Γηθαησκάησλ ηνπ Αλζξψπνπ ΔΔ Δπξσπατθή Έλσζε ΔηζΝΑΚ Δηζαγσγηθφο Νφκνο Αζηηθνχ Κψδηθα ΔηζΝΚΠνιΓ Δηζαγσγηθφο Νφκνο Κψδηθα Κψδηθα Πνιηηηθήο Γηθνλνκίαο ειι. Διιεληθνχ ΔιιΓλε Διιεληθή Γηθαηνζχλε ΔΟΚ Δπξσπατθή Οηθνλνκηθή Κνηλφηεηα 4

5 επ. επφκελα ΔΓΑ Δπξσπατθή χκβαζε Γηθαησκάησλ ηνπ Αλζξψπνπ Δθ Δθεηείν Θεζζαι Θεζζαινλίθεο Καλ. Καλνληζκφο ΚΠνιΓ Κψδηθαο Πνιηηηθήο Γηθνλνκίαο ΜΜΔ Μέζα Μαδηθήο Δπηθνηλσλίαο Μνλ Μνλνκειέο λ. λφκνο ΝνΒ Ννκηθφ Βήκα Οι Οινκέιεηα ΟΖΔ Οξγαληζκφο Ζλσκέλσλ Δζλψλ παξ. παξάγξαθνο Πξ Πξσηνδηθείν Πνι Πνιπκειέο Ρνδ Ρφδνπ π.ρ. παξαδείγκαηνο ράξηλ. χληαγκα ζει. ζειίδα ππνζεκ. Τπνζεκείσζε ΦΔΚ Φχιιν Δθεκεξίδαο ηεο Κπβέξλεζεο ΥξΗΓ Υξνληθά Ηδησηηθνχ Γηθαίνπ 5

6 ΔΗΑΓΧΓΖ Σν δηαδχγην απνηειεί έλα ζέκα πνιπδηάζηαην ην νπνίν έρεη απαζρνιήζεη θαη ζα ζπλερίζεη λα απαζρνιεί ηνπο λνκνζέηεο, ηνπο κειεηεηέο αιιά θαη ηνπο πνιίηεο ζε φιν ηνλ θφζκν. Οη πηπρέο πνπ αγγίδεη είλαη πνιιέο θαη δηαθνξεηηθέο φπσο λνκηθέο, θνηλσληθέο, ςπρνινγηθέο, νηθνλνκηθέο, δεκνγξαθηθέο, ζηαηηζηηθέο, ζξεζθεπηηθέο θαη πνιηηηζκηθέο. Ζ ζεκαζία θαη ε έθηαζε ηνπ δηαδπγίνπ πεξηπιέθνληαη αθφκα πεξηζζφηεξν φηαλ θαλείο αλαινγηζηεί πσο δελ απνηειεί έλα θαζαξά εζσηεξηθφ ζέκα, αιιά έλαλ ζεζκφ ν νπνίνο πθίζηαηαη ζρεδφλ ζε φινπο ηνπο πνιηηηζκνχο ηνπ πιαλήηε είηε απηνχζηνο είηε κε άιιεο παξεκθεξείο κνξθέο πνπ ηνλ ππνθαζηζηνχλ. Δίλαη επλφεην πσο απφ ηε κηα δελ ππάξρεη δπλαηφηεηα ζε κηα κφλν εξγαζία λα αλαιπζνχλ φιεο νη αλσηέξσ πηπρέο ηνπ ζεζκνχ ηνπ δηαδπγίνπ θαη θπξίσο λα αλαιπζνχλ νη ηδηαηηεξφηεηεο ηνπ ζεζκνχ ζηηο δηάθνξεο ρψξεο πνπ ηνλ αλαγλσξίδνπλ. Απφ ηελ άιιε φκσο ην λα εμεηαζηεί ν ζεζκφο απηφο ππφ ην θσο κφλν ηεο ειιεληθήο πξαγκαηηθφηεηαο ζα απνηεινχζε κνλνδηάζηαηε πξνζέγγηζε ηνπ ζέκαηνο. Γηα ηνπο ιφγνπο απηνχο ε εξγαζία απηή πξαγκαηεχεηαη ην ζέκα ηνπ δηαδπγίνπ φζνλ αθνξά ηε λνκηθή ηνπ ππφζηαζε, ρσξίο απηφ λα ζεκαίλεη φηη δε γίλνληαη αλαθνξέο θαη ζηηο ππφινηπεο πηπρέο ηνπ ζεζκνχ φπνπ απηφ θξίλεηαη ζθφπηκν. πγθεθξηκέλα, παξνπζηάδεηαη ην εθαξκνζηέν δίθαην επί ηνπ δηαδπγίνπ ζηηο ειιεληθέο θαη δηεζλείο ζπγθξνχζεηο λφκσλ φπσο απηφ νξίδεηαη ζην άξζξν 16 ηνπ ειι. ΑΚ. Αξρηθά γίλεηαη κηα ζχληνκε αλαθνξά ζην δίθαην πνπ εθαξκνδφηαλ επί δηαδπγίνπ ζηηο ειιεληθέο θαη δηεζλείο ζπγθξνχζεηο λφκσλ πξηλ απφ ην λ.1329/1983 θαη έπεηαη ε αλάιπζε ηνπ άξζξνπ 16 ηνπ ειι. ΑΚ ζε ζπλδπαζκφ κε ην άξζξν 14 ηνπ ίδηνπ θψδηθα κε ην νπνίν ζπλδέεηαη αλαπφζπαζηα. Πξηλ απφ ηελ εμέηαζε ησλ ηξηψλ ζπλδέζκσλ πνπ πξνβιέπεη ην άξζξν 16 ηνπ ειι. ΑΚ επηρεηξείηαη λα νξηνζεηεζεί ε έλλνηα ηνπ δηαδπγίνπ θαη λα πξαγκαηνπνηεζεί ν λνκηθφο ραξαθηεξηζκφο ηεο αιιά θαη λα παξνπζηαζηεί ελ ζπληνκία ην ηζρχνλ δίθαην επί ηνπ δηαδπγίνπ ζηελ ειιεληθή επηθξάηεηα ζχκθσλα κε ηα αληίζηνηρα άξζξα ηνπ ειιεληθνχ ΑΚ. 6

7 Έπεηηα απφ ηελ αλάιπζε ησλ ηξηψλ ζπλδέζκσλ ηνπ άξζξνπ 16 ηνπ ειι. ΑΚ γίλεηαη αλαθνξά ζηα απνηειέζκαηα ηνπ δηαδπγίνπ θαη παξαηίζεηαη ε λνκηθή ηνπο αληηκεηψπηζε. Καηά ηελ εθαξκνγή φκσο ηνπ άξζξνπ 16 πξνέθπςαλ νξηζκέλα πξνβιήκαηα φπσο ε αληηκεηψπηζε ηνπ δηαδπγίνπ σο πξνδηθαζηηθφ ή θχξην δήηεκα, ε θαηαζηξαηήγεζε ηνπ λφκνπ θαη ε επηθχιαμε ηεο δεκφζηαο ηάμεο. Πξνθεηκέλνπ λα απνθεπρζεί ε κνλνδηάζηαηε αληηκεηψπηζε ηνπ δηαδπγίνπ απφ ηελ ειιεληθή κφλν επηθξάηεηα θαη ηνπο δηθνχο ηεο νπζηαζηηθνχο θαλφλεο θαη θαλφλεο ζπλδέζεσο ελ ζπλερεία παξαηίζεηαη θαη ην ηζρχνλ δίθαην επί ηνπ δηαδπγίνπ ζε κηα άιιε επξσπατθή ρψξα, ηελ Ηξιαλδία. Φπζηθά, ε επηινγή ηεο ρψξαο απηήο δελ είλαη ηπραία θαη έγηλε χζηεξα απφ αξθεηή πεξηζπιινγή. Ζ Ηξιαλδία απνηειεί κελ κηα επξσπατθή ρψξα κε έληνλε φκσο ηελ επηξξνή ηνπ θαζνιηθηζκνχ, γεγνλφο πνπ ηελ αλάγθαδε κέρξη πξφζθαηα λα απαγνξεχεη ηειείσο ην δηαδχγην. Ζ απαγφξεπζε απηή ηνπ δηαδπγίνπ ζηελ Ηξιαλδία καο επηηξέπεη λα κειεηήζνπκε αλάκεζα ζε φια ηα άιια θαη ηνπο ζεζκνχο πνπ ππνθαζηζηνχζαλ ην ζεζκφ ηνπ δηαδπγίνπ. Δπηπιένλ θαη ζην πιαίζην ηνπ δηεζλνχο δηθνλνκηθνχ δηθαίνπ φπσο ζα δνχκε παξαθάησ ε Ηξιαλδία παξνπζηάδεη χςηζην ελδηαθέξνλ θαζψο θπξηαξρεί ε έλλνηα ηεο θαηνηθίαο (domicile). Αξρηθά ινηπφλ παξαηίζεηαη ε πνξεία ηνπ ζεζκνχ ηνπ δηαδπγίνπ ζηελ Ηξιαλδία θαη ελ ζπλερεία αλαιχνληαη νη δηαηάμεηο πνπ ηειηθά λνκηκνπνίεζαλ ην ζεζκφ απηφ. Σέινο, γίλεηαη κηα ζχγθξηζε αλάκεζα ζην δηαδχγην θαηά ηνλ ειι. ΑΚ θαη θαηά ηνλ ηξιαλδηθφ λ. νηθνγελεηαθνχ δηθαίνπ ηνπ Ζ παξνπζίαζε ηνπ εθαξκνζηένπ δηθαίνπ ηνπ δηαδπγίνπ επί δηεζλψλ ζπγθξνχζεσλ ζα ήηαλ εκηηειήο αλ δελ γηλφηαλ θάπνηα αλαθνξά ζε δηαδηθαζηηθά δηθνλνκηθά ζέκαηα. Έηζη ινηπφλ, παξνπζηάδνληαη νη δηθνλνκηθέο δηαηάμεηο πνπ εθαξκφδεη ε Διιάδα φζνλ αθνξά ην ζεζκφ ηνπ δηαδπγίνπ, αιιά θαη νη αληίζηνηρεο ηξιαλδηθέο. Φπζηθά, δίλεηαη ηδηαίηεξε έκθαζε ζηνλ Καλ. 2201/2003 θαζψο θαη ηα δχν ππφ εμέηαζε δίθαηα αλήθνπλ ζε θξάηε κέιε ηεο ΔΔ. Ηδηαίηεξε αλαθνξά πέξα απφ ηε δηεζλή δηθαηνδνζία γίλεηαη θαη ζηελ αλαγλψξηζε απνθάζεσλ γακηθψλ δηαθνξψλ. Σέινο, αθνινπζεί ε αλαθνξά ζε λέα ηξνπνπνηεηηθή πξφηαζε ε νπνία αθνξά ηνλ ηειεπηαίν Καλ. 2201/2003 θαη επηδηψθεη λα άξεη ηηο παξαιείςεηο ηνπ θαη λα δηνξζψζεη ηα ιάζε ηνπ. 7

8 Σν ηειεπηαίν θνκκάηη ηεο εξγαζίαο αλαθέξεηαη ζην δηθαίσκα ηνπ ζεβαζκνχ ηεο ηδησηηθήο θαη νηθνγελεηαθήο δσήο ηνπ αηφκνπ. Ζ αλαθνξά απηή ζρεηίδεηαη άκεζα κε ην δηαδχγην θαζψο ε νηθνγελεηαθή βία απνηειεί ηνλ ζπλεζέζηεξν ηξφπν παξαβίαζήο ηνπ σο άλσ δηθαηψκαηνο. Σέινο, εμεηάδνληαη ηα βήκαηα πνπ έθαλε ε λνκνζεζία ζηνλ ηνκέα απηφ ηφζν ζε ειιεληθφ θαη ηξιαλδηθφ φζν θαη ζε επξσπατθφ επίπεδν. ΠΡΟΨΥΤΑΝ ΓΗΚΑΗΟ Πξηλ ηνλ ειι. ΑΚ ηνπ 1946, ηα ζέκαηα ηνπ εθαξκνζηένπ δηθαίνπ επί ηνπ δηαδπγίνπ ξπζκίδνληαλ απφ ηνλ Αζηηθφ Νφκν ηνπ ην Νφκν απηφ δελ γηλφηαλ θακία ξεηή αλαθνξά ζην εθαξκνζηέν δίθαην επί ηνπ δηαδπγίνπ, σζηφζν ε ζεσξία θαη ε λνκνινγία ππήγαγαλ ην δηαδχγην ζηε δηάηαμε 4 παξ. 3 ηνπ λφκνπ απηνχ. 1 χκθσλα κε ηε δηάηαμε απηή ηα ζρεηηθά κε ηνπο ιφγνπο ηνπ δηαδπγίνπ θξίλνληαη θαηά ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο ησλ ζπδχγσλ, θαη ζε πεξίπησζε έιιεηςεο θνηλήο ηζαγέλεηαο, θαηά ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο ηνπ άλδξα. Μάιηζηα σο πξνο ηε ρξνληθή απνθξπζηάιισζε ηνπ αλσηέξσ ζπλδέζκνπ ζεσξήζεθε νξζφηεξε ε άπνςε πσο θξίζηκνο είλαη ν ρξφλνο θαηά ηνλ νπνίν ζπλέβε ην γεγνλφο ην νπνίν ζπληζηά ηνλ ιφγν ηνπ δηαδπγίνπ. 2 Δλ ζπλερεία, ν λφκνο 3222 ηνπ 1924 γηα ηνλ θαζνξηζκφ ηεο αξκνδηφηεηαο ησλ ειιεληθψλ δηθαζηεξίσλ απαηηεί ηελ χπαξμε ιφγνπ δηαδπγίνπ θαηά ην ειιεληθφ δίθαην. Απφ ηνλ ζπλδπαζκφ ησλ λφκσλ ηνπ 1856 θαη ηνπ 3222/1924 πξνθχπηεη ν εμήο θαλφλαο: Οη πεξί δηαδπγίνπ ζρέζεηο ηνπ αιινδαπνχ ξπζκίδνληαη απφ ηνπο λφκνπο ηεο πνιηηείαο ζηελ νπνία αλήθεη (λ. 1856, αξ. 4 παξ. 3), εάλ φκσο απηνί είλαη ρξηζηηαλνί νπνηνπδήπνηε δφγκαηνο πνπ θαηνηθνχλ ζηελ Διιάδα, ην δηαδχγην απαγγέιιεηαη, εθ φζνλ ζπληξέρνπλ ιφγνη δηαδπγίνπ θαηά ηνλ ειιεληθφ πεξί δηαδπγίνπ λφκν (λ αξ. 3). Γηα δηαδχγην αιινδαπψλ ρξηζηηαλψλ πνπ θαηνηθνχλ ζηελ Διιάδα, εθαξκνζηέν νπζηαζηηθφ 1 Ε. Παπαζιώπη Παζιά, Σν Δθαξκνζηέν Γίθαην επί ηνπ Γηαδπγίνπ ζηηο Διιεληθέο θαη Γηεζλείο πγθξνχζεηο Νφκσλ, 1997 ζει.98 2 Γ. Μαπιδάκηρ, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, 1935 ζει

9 δίθαην είλαη θαη ν πεξί δηαδπγίνπ λφκνο ηεο ρψξαο ηεο νπνίαο είλαη ππήθννη, θαη ν ειιεληθφο πεξί δηαδπγίνπ λφκνο. 3 Σν 1946 ηέζεθε ζε ηζρχ ν ειιεληθφο Αζηηθφο Κψδηθαο, ν νπνίνο θαηαξγψληαο ην πξνεγνχκελν θαζεζηψο ηνπ δηαηνπηθνχ δηθαίνπ ξχζκηζε εληαία ηηο ηδησηηθέο έλλνκεο ζρέζεηο. Σν δεχηεξν θεθάιαην ησλ γεληθψλ αξρψλ ηνπ πξψηνπ βηβιίνπ ηνπ ΑΚ έρεη ηνλ ηίηιν ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην. ην άξζξν 16 ΑΚ, πξηλ ηελ ηξνπνπνίεζε ηνπ λφκνπ 1329/1983 νξηδφηαλ φηη «ην δηαδχγην θαη ν ρσξηζκφο απφ ηξαπέδεο θαη θνίηεο ξπζκίδνληαη απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ηζαγέλεηαο, ηελ νπνία είραλ νη ζχδπγνη ελψ δηαξθνχζε ν γάκνο θαη πξηλ ηελ έγεξζε ηεο αγσγήο. ε πεξίπησζε έιιεηςεο ηέηνηαο θνηλήο ηζαγέλεηαο εθαξκφδεηαη ην δίθαην ηεο θαηά ηε ζχλαςε ηνπ γάκνπ ηζαγέλεηαο ηνπ άληξα». 4 Σν πξντζρχζαλ άξζξν 16 ΑΚ πξνέβιεπε δχν ζπλδέζκνπο ηηζέκελνπο ζε ηεξαξρηθή ζεηξά. Ο πξψηνο θαζηέξσλε σο εθαξκνζηέν δίθαην απηφ ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ηζαγέλεηαο ησλ ζπδχγσλ, κε ρξνληθφ ζεκείν απνθξπζηάιισζεο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη πξηλ ηελ έγεξζε ηεο αγσγήο. Δπηθνπξηθά, ζε πεξίπησζε πνπ ε παξαπάλσ θνηλή ηζαγέλεηα δελ ππήξρε, εθαξκνδφηαλ ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο ηνπ άληξα, κε ρξνληθφ ζεκείν απνθξπζηάιισζεο ην ρξφλν ζχλαςεο ηνπ γάκνπ. Κη ελψ ν πξψηνο ζχλδεζκνο εμαζθαιίδεη ηελ αξρή ηεο ηζφηεηαο ησλ ζπδχγσλ δε ζπκβαίλεη ην ίδην θαη κε ηνλ δεχηεξν ν νπνίνο θαηνρπξψλεη ηελ ππεξνρή ηνπ άληξα. 5 Πηζαλή εμήγεζε ηεο ξχζκηζεο απηήο ζα κπνξνχζε λα είλαη «ε θνηλσληθή αληίιεςε ηεο παηξηαξρηθήο δνκήο ηεο νηθνγέλεηαο πνπ 3 Γ. Μαπιδάκηρ, Γηαδχγηνλ Αιινδαπψλ ελ Διιάδη, 1933 ελφηεηα V 4 Βι. ζρεηηθά απφθαζε ΑΠ 34/2000, ΝνΒ ζε εθαξκνγή ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ πξηλ ηελ ηξνπνπνίεζε ηνπ απφ ην λ. 1329/1983 θαη ΑΠ 726/1980 ΝνΒ 29 ν έηνο.32 θαη Η. Ψυμά, Δθαξκνγή ηνπ αιινδαπνχ δηθαίνπ απφ ηα ειιεληθά δηθαζηήξηα, ΔιιΓλε χκθσλα κε ηελ εηζεγεηηθή έθζεζε ηνπ λ.1329/1983 ν δεχηεξνο ζχλδεζκνο ηνπ 16 ΑΚ πξηλ ηελ ηξνπνπνίεζή ηνπ «απνηεινχζε έλα ζηνηρείν ηππηθήο αληζφηεηαο πνπ κπνξνχζε λα έρεη θαη νπζηαζηηθέο ζπλέπεηεο απφ ηελ άπνςε φηη ν άλδξαο είρε ην πξνλφκην λα θηλείηαη ζε έλα ρψξν θαλφλσλ δηθαίνπ πνπ ηνπ ήηαλ γλσζηνί, ελψ ε γπλαίθα έπξεπε λα πξνζαξκφδεη ηε ζπκπεξηθνξά ηεο ζε έλα δίθαην πηζαλά άγλσζην ζε απηή. Βέβαηα ε αληζφηεηα απηή ζε βάξνο ηεο γπλαίθαο κπνξνχζε λα ζπκςεθίδεηαη απφ ην ελδερφκελν, ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο ηνπ αλδξφο λα είλαη επλντθφηεξν γηα ηε γπλαίθα. Πάλησο θξίζεθε αλαγθαίν λα ηξνπνπνηεζνχλ νη δηαηάμεηο ηνπ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ, ψζηε θαη ην εθαξκνζηέν δίθαην λα θαζνξίδεηαη ρσξίο πξνηίκεζε πξνο ην αλδξηθφ θχιν». 9

10 δηέπλεε θαη ην εζσηεξηθφ νηθνγελεηαθφ δίθαην ηνπ ΑΚ». 6 Πεξίπνπ χζηεξα απφ ηέζζεξηο δεθαεηίεο ε αληζφηεηα απηή ζα αξζεί κεηά απφ ηε ζπληαγκαηηθή θαηνρχξσζε ηεο ηζφηεηαο ησλ δχν θχισλ θαη ηε ζπλαθφινπζε ηξνπνπνίεζε ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ θαη ηε ζέζπηζε ζρεηηθνχ λφκνπ. 7 χκθσλα κε ηνλ Καιαβξφ, 8 ε αλάγθε ηξνπνπνίεζεο ησλ θαλφλσλ ηνπ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ ρσξίο πξνηίκεζε ζην αλδξηθφ θχιν πξνθχπηεη φρη κφλν απφ ηε ζεκειίσζε ηεο ηζφηεηαο ησλ δχν θχισλ ζηε ζπληαγκαηηθή δηάηαμε 4 παξ. 2, αιιά θαη απφ ην ζεβαζκφ ηεο ειεπζεξίαο ηεο πξνζσπηθφηεηαο ηνπ αηφκνπ, πνπ απνηειεί ζπληαγκαηηθά εγγπεκέλν αηνκηθφ δηθαίσκα. 9 ΗΥΤΟΝ ΓΗΚΑΗΟ ΑΡΘΡΑ 14 ΚΑΗ 16 ΑΚ - ΝΟΜΗΚΟ ΥΑΡΑΚΣΖΡΗΜΟ Σν εθαξκνζηέν δίθαην επί ηνπ δηαδπγίνπ ξπζκίδεηαη απφ ηε δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ ην νπνίν έρεη σο εμήο : «Γηαδχγην θαη δηθαζηηθφο ρσξηζκφο. Σν δηαδχγην θαη ν δηθαζηηθφο ρσξηζκφο ξπζκίδνληαη απφ ην δίθαην πνπ δηέπεη ηηο πξνζσπηθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ ρσξηζκνχ». Σν άξζξν 14 ΑΚ ζην νπνίν παξαπέκπεη ην 16 ΑΚ ξπζκίδεη ηηο πξνζσπηθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ θαηά ηνλ εμήο ηξφπν: «Οη πξνζσπηθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ ξπζκίδνληαη θαηά ζεηξά: 1. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θνηλήο ηζαγέλεηάο ηνπο, εθφζνλ ν έλαο ηε δηαηεξεί 2. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο ηνπο 3. απφ ην δίθαην κε ην νπνίν νη ζχδπγνη ζπλδένληαη ζηελφηεξα». 6 Γπ. Καλαβπόρ, Μεξηθέο ζθέςεηο πάλσ ζην λέν νηθνγελεηαθφ δηεζλέο δίθαην, ΔιιΓ/λε επ. (30) 7 Πξφθεηηαη γηα ην λ. 1329/1983 γηα ηελ εθαξκνγή ηεο ζπληαγκαηηθήο αξρήο ηεο ηζφηεηαο αλδξψλ θαη γπλαηθψλ ζηνλ ΑΚ, ηνλ ΔηζΝΑΚ, ηελ Δκπνξηθή Ννκνζεζία θαη ΚΠνιΓ, ν νπνίνο παξάιιεια επέθεξε θαη κεξηθφ εθζπγρξνληζκφ ησλ δηαηάμεσλ ηνπ ΑΚ πνπ αθνξνχλ ην Οηθνγελεηαθφ Γίθαην. 8 Βι. Γπ. Καλαβπόρ, Μεξηθέο ζθέςεηο πάλσ ζην λέν νηθνγελεηαθφ (ππνζεκ. 6) ζει.29 επ. (31) 9 αξ. 4 παξ. 2 : «Οη Έιιελεο θαη νη Διιελίδεο έρνπλ ίζα δηθαηψκαηα θαη ππνρξεψζεηο» θαη αξ. 5 παξ. 1 : «Καζέλαο έρεη δηθαίσκα λα αλαπηχζζεη ειεχζεξα ηελ πξνζσπηθφηεηά ηνπ θαη λα ζπκκεηέρεη ζηελ θνηλσληθή, νηθνλνκηθή θαη πνιηηηθή δσή ηεο Υψξαο, εθφζνλ δελ πξνζβάιιεη ηα δηθαηψκαηα ησλ άιισλ θαη δελ παξαβηάδεη ην χληαγκα ή ηα ρξεζηά ήζε». 10

11 Σν άξζξν 16 ΑΚ ζπλδέεηαη αλαπφζπαζηα κε ην άξζξν 14 ΑΚ θαη γηα ην ιφγν απηφ ζα αθνινπζήζεη ζπλδπαζηηθή αλάιπζε θαη εμέηαζε ησλ άξζξσλ απηψλ. 10 Αξρηθά ζα αζρνιεζνχκε κε ηνλ ηίηιν ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ πνπ είλαη δηαδχγην θαη δηθαζηηθφο ρσξηζκφο. Ο φξνο ρσξηζκφο απφ ηξαπέδεο θαη θνίηεο ηεο πξνεγνχκελεο ξχζκηζεο πιένλ απαιείθζεθε. Ο ρσξηζκφο απφ ηξαπέδεο θαη θνίηεο απνηειεί έλα ζεζκφ πνπ πξνέξρεηαη απφ ηελ Καζνιηθή Δθθιεζία θαη είλαη άγλσζηνο γηα ην ειιεληθφ δίθαην. Πξφθεηηαη νπζηαζηηθά γηα παχζε ηεο ππνρξέσζεο γηα έγγακε ζπκβίσζε, ρσξίο φκσο ιχζε ηνπ γάκνπ. 11 Ο ηειεπηαίνο απηφο φξνο, ζχκθσλα κε ηνλ Καιαβξφ, ήηαλ επεξεαζκέλνο απφ ηελ νπζηαζηηθή ξχζκηζε νξηζκέλσλ αιινδαπψλ δηθαίσλ θαη δηθαηνινγνχηαλ ίζσο θαη απφ ιφγνπο ηζηνξηθνχο. Θεσξεί φκσο ν ίδηνο κειεηεηήο ηνλ φξν ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ «ζσζηφηεξν θαη ειιελνπξεπέζηεξν» ζε ζρέζε κε ηνλ φξν ρσξηζκφο απφ ηξαπέδεο θαη θνίηεο. 12 Τπνζηεξίδεηαη φκσο θαη ε άπνςε φηη ν φξνο δηθαζηηθφο ρσξηζκφο δελ κπνξεί λα ζεσξεζεί ηδηαίηεξα επηηπρεκέλνο. Ο ιφγνο είλαη πσο απφ ηε ζηηγκή πνπ ζηελ Διιάδα πξνβιέπεηαη ε ιχζε ηνπ γάκνπ κφλν κε δηθαζηηθή απφθαζε, ν φξνο δηθαζηηθφο ρσξηζκφο δελ πξνζθέξεη έλαλ δηαθνξεηηθφ ηξφπν ιχζεο ηνπ γάκνπ. 13 Σίζεηαη ινηπφλ ην δήηεκα ηνπ λνκηθνχ ραξαθηεξηζκνχ ησλ φξσλ δηαδχγην θαη δηθαζηηθφο ρσξηζκφο πνπ επέιεμε ν λνκνζέηεο γηα ην άξζξν 16 ΑΚ. Ωο λνκηθφο ραξαθηεξηζκφο νξίδεηαη ε ππαγσγή απφ ηνλ δηθάδνληα δηθαζηή ησλ πξαγκαηηθψλ πεξηζηαηηθψλ ηεο ππφ θξίζε ππφζεζεο ζηε λνκνηππηθή κνξθή ελφο θαλφλα ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ πνπ πθίζηαηαη ζηελ εζληθή ηνπ λνκνζεζία. Μέζσ ηεο ππαγσγήο απηήο νδεγείηαη ν δηθάδσλ 10 Ο Καιαβξφο εθθέξεη ηελ άπνςε πσο ηα άξζξα 14, 15 θαη 16 ΑΚ ζα κπνξνχζαλ λα απνηεινχλ κηα εληαία δηάηαμε. Βι. Γπ. Καλαβπόρ, Μεξηθέο ζθέςεηο πάλσ ζην λέν νηθνγελεηαθφ (ππνζεκ. 6) ζει.29 επ. (35) 11 Ο ζεζκφο απηφο θαζηεξψζεθε ζαλ ππνθαηάζηαην ηνπ δηαδπγίνπ απφ ηελ Καζνιηθή Δθθιεζία. Βι. Α. Γπαμμαηικάκη-Αλεξίος, Ε. Παπαζιώπη-Παζιά, Δ. Βαζιλακάκηρ, Ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην, 2002 ζει Γπ. Καλαβπόρ, Μεξηθέο ζθέςεηο πάλσ ζην λέν νηθνγελεηαθφ (ππνζεκ. 6) ζει.29 επ. (35) 13 Α. Γπαμμαηικάκη Αλεξίος, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην - ζέκαηα νηθνγελεηαθνχ δηθαίνπ,1983 ζει

12 δηθαζηήο ζηνλ θαζνξηζκνχ ηνπ εθαξκνζηένπ δηθαίνπ, είηε εκεδαπνχ είηε αιινδαπνχ, κε ηελ επηθχιαμε πάληα ηεο δεκφζηαο ηάμεο. 14 πσο είλαη γλσζηφ, ζην ειιεληθφ ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην δελ πεξηέρεηαη δηάηαμε πνπ λα επηιακβάλεηαη ξεηά ηεο ιχζεο ηνπ πξνβιήκαηνο ηνπ λνκηθνχ ραξαθηεξηζκνχ. Άιισζηε, νη ζπλδεηέεο έλλνηεο ησλ ειιεληθψλ θαλφλσλ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ έρνπλ ηέηνηα κνξθή ψζηε λα δχλαληαη λα πεξηιάβνπλ ζην εχξνο ηνπο θαη ζεζκνχο μέλσλ δηθαίσλ. Γειαδή, νη ζπλδεηέεο έλλνηεο ησλ ειιεληθψλ θαλφλσλ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ είλαη αλεμάξηεηεο θαη ρεηξαθεηεκέλεο απφ ηηο νκφερεο ηνπ ειιεληθνχ νπζηαζηηθνχ δηθαίνπ θαη ιεηηνπξγνχλ απηφλνκα. 15 Καηά ηελ επηρείξεζε ηεο απηφλνκεο εξκελείαο ηνπ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ ζα πξέπεη ν εξκελεπηήο λα κε ιεζκνλεί φηη θηλείηαη ζε δηεζλέο επίπεδν θαη λα αληηιακβάλεηαη επξχηαηα ηελ έλλνηα ησλ φξσλ ηεο ξπζκηζηέαο ζρέζεσο ησλ θαλφλσλ ζπγθξνχζεσο ηνπ forum. Οη φξνη απηνί θαιχπηνπλ φρη κφλν ηηο ζρέζεηο πνπ θαηαιακβάλνπλ νη νκφερνη φξνη ηνπ νπζηαζηηθνχ δηθαίνπ ηνπ forum, αιιά θαη φιεο εθείλεο ηηο φκνηεο ή αλάινγεο ζρέζεηο πνπ κε ηελ ίδηα ή δηαθνξεηηθή νξνινγία γλσξίδνπλ φια ηα δίθαηα ηεο γεο. 16 Αθνινπζψληαο ινηπφλ ηελ παξαπάλσ άπνςε πξέπεη λα αληηκεησπίδνπκε ηηο έλλνηεο δηαδχγην θαη δηθαζηηθφο ρσξηζκφο ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ σο αλεμάξηεηεο θαη ρεηξαθεηεκέλεο. Ζ ρεηξαθέηεζε ηεο έλλνηαο «δηαδχγην» ηνπ ππφ εμέηαζε άξζξνπ απφ ηελ νκφερε έλλνηα ηνπ νπζηαζηηθνχ 14 Βι. Γ. Δςπςγένηρ, Ηδησηηθφλ δηεζλέο δίθαηνλ, 1973 ζει. 95 θαη Ε. Παπαζιώπη - Παζιά, Γεκηνπξγνχκελα πξνβιήκαηα λνκηθνχ ραξαθηεξηζκνχ απφ ηε ζπλδεηέα έλλνηα «δηαδχγην θαη δηθαζηηθφο ρσξηζκφο» ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ, ΥξΗΓ Γ/2003,ζει.12, φπνπ εληνπίδεηαη ε δηαθνξά ηεο ιεηηνπξγίαο ηνπ λνκηθνχ ραξαθηεξηζκνχ αλάκεζα ζην ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην θαη ζην νπζηαζηηθφ δίθαην θαη αλαθέξεηαη πσο «εηδηθά ζην πεδίν ηνπ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ ην πξφβιεκα ηνπ λνκηθνχ ραξαθηεξηζκνχ ιακβάλεη ηδηαίηεξεο δηαζηάζεηο, αθξηβψο επεηδή ε απνζηνιή ηνπ ηειεηψλεη κφιηο πξνζδηνξηζζεί ε εθαξκνζηέα έλλνκε ηάμε. Αληίζεηα, ζηα πιαίζηα ηνπ νπζηαζηηθνχ δηθαίνπ ε απνζηνιή ηνπ λνκηθνχ ραξαθηεξηζκνχ έρεη σο ζηφρν ηελ ππαγσγή ηεο ππφ θξίζε βηνηηθήο ζρέζεο ζε νξηζκέλν νπζηαζηηθφ θαλφλα δηθαίνπ θαη ηελ κέζσ απηνχ νπζηαζηηθή ξχζκηζε ηεο πεξί νπ ν ιφγνο ζρέζεο». 15 Α. Γπαμμαηικάκη-Αλεξίος, Ε. Παπαζιώπη-Παζιά, Δ. Βαζιλακάκηρ, Ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην (ππνζεκ.11) ζει.51επ. (63). πγθεθξηκέλα αλαθέξεηαη πσο απφ φιεο ηηο ζεσξίεο πνπ θξαηνχλ ζε ζρέζε κε ηνλ λνκηθφ ραξαθηεξηζκφ, «ν έιιελαο λνκνζέηεο έθιηλε πξνο ηε ζέζε ηνπ Rabel θαη ην ζπγθξηηηθφ λνκηθφ ραξαθηεξηζκφ, ρσξίο φκσο απηφ λα ζεκαίλεη φηη πηνζέηεζε πιήξσο ηελ άπνςή ηνπ. Κη απηφ γηαηί, ν έιιελαο δηθαζηήο ζα πξέπεη, ζε θάζε πεξίπησζε κε ζηνηρείν αιινδαπφηεηαο, λα ζπλεθηηκά θαη ηελ αληίζηνηρε κε ην εκεδαπφ δίθαην λνκηθή αληίιεςε ηνπ θεξφκελνπ σο εθαξκνζηένπ αιινδαπνχ δηθαίνπ». 16 Σπ. Βπέλληρ, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην, 2001 ζει

13 καο δηθαίνπ ζεκαίλεη φηη πξέπεη λα δερφκαζηε θάζε αληίζηνηρε έλλνηα πνπ πθίζηαηαη ζε αιινδαπά δηθαία θαη κέζσ ηνπ θαλφλα ζπλδέζεσο ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ αλαθέξεηαη ζε ιχζε ηεο έγγακεο ζπκβίσζεο. 17 Οη φξνη «δηθαζηηθφο ρσξηζκφο» πνπ πεξηέιαβε ν λνκνζέηεο ζην άξζξν 16 ΑΚ δηεπξχλνπλ ηε ζπλδεηέα έλλνηα ηνπ θαζψο δελ πξνβιέπνληαη αληίζηνηρνη φξνη ζην ειιεληθφ νηθνγελεηαθφ δίθαην, κνινλφηη φπσο πξναλαθέξζεθε θαη ην δηαδχγην είλαη ρσξηζκφο πνπ επέξρεηαη δηθαζηηθά απφ ηε ζηηγκή πνπ απαηηείηαη ακεηάθιεηε δηθαζηηθή απφθαζε. Άιισζηε αθφκα θαη ν φξνο ρσξηζκφο απφ ηξαπέδεο θαη θνίηεο πνπ πεξηιακβαλφηαλ ζην πξντζρχζαλ δίθαην, θαζψο θαη ε χπαξμε ησλ ίδησλ φξσλ ζηελ παιαηά Πνιηηηθή Γηθνλνκία απνηεινχζαλ απφδεημε ηεο αλεμαξηεζίαο θαη ηεο δηεπξπκέλεο εξκελείαο ησλ ζπλδεηέσλ ελλνηψλ ησλ θαλφλσλ ηνπ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ. 18 πλεπψο, νη ζπλδεηέεο έλλνηεο ηνπ δηαδπγίνπ θαη ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ ζα πξέπεη λα εξκελεχνληαη αλεμάξηεηα, δίρσο θακία πξνζθφιιεζε ή ηαχηηζε ησλ ελλνηψλ απηψλ κε ηηο αληίζηνηρεο ηνπ εκεδαπνχ νηθνγελεηαθνχ δηθαίνπ θαη ζηηο έλλνηεο απηέο νθείιεη ν δηθάδσλ δηθαζηήο λα ππαγάγεη θάζε ελ δσή ιχζε ηεο έγγακεο ζπκβίσζεο. Άξα, ζηελ έλλνηα δηαδχγην ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ ζα ππαγάγνπκε θαη ηε ιχζε ελφο γάκνπ πνπ επέξρεηαη φρη κε δηθαζηηθή απφθαζε φπσο ζπκβαίλεη ζηελ εκεδαπή αιιά θαη κε δηνηθεηηθή απφθαζε, 19 θαζψο θαη έλα δηαδχγην πνπ ιακβάλεη ρψξα κε ηδησηηθή πξάμε. 20 Γειαδή, ζηε ζπλδεηέα έλλνηα ηνπ άξζξνπ απηνχ ζα ππάγνπκε θάζε είδνπο δηάδεπμε, κνλνκεξή ή κε, κε ζξεζθεπηηθφ, κε ηδησηηθφ, κε δηνηθεηηθφ ή κε δηθαζηηθφ ηξφπν, πνπ αλαγλσξίδνπλ άιια, μέλα πξνο ην δηθφ καο, δίθαηα Ε. Παπαζιώπη - Παζιά, Γεκηνπξγνχκελα πξνβιήκαηα λνκηθνχ ραξαθηεξηζκνχ (ππνζεκ.14) ζει Ο ρσξηζκφο απφ ηξαπέδεο θαη θνίηεο πξνβιεπφηαλ θαη απφ ην αξ. 27 ΔηζΝΚΠνιΓ θαη απφ ηνλ Καηαζηαηηθφ Νφκν ηεο Απηνθέθαιεο Δθθιεζίαο ηεο Διιάδαο ηνπ Βι. ζρεηηθά απφθαζε ΜνλΠξΘεζζαι 29785/98,Αξκ πνπ αθνξά ζπλαηλεηηθή ιχζε γάκνπ κε δηνηθεηηθή πξάμε πνπ έιαβε ρψξα ζηε Γεκνθξαηία ηεο Γεσξγίαο θαη δεηείηαη λα αλαγλσξηζηεί απφ ην ειιεληθφ δηθαζηήξην. 20 Ε. Παπαζιώπη - Παζιά, Γεκηνπξγνχκελα πξνβιήκαηα λνκηθνχ ραξαθηεξηζκνχ (ππνζεκ. 14) ζει. 12επ. (17) 21 Ε. Παπαζιώπη - Παζιά, Σν Δθαξκνζηέν Γίθαην επί ηνπ Γηαδπγίνπ (ππνζεκ. 1), ζει

14 ΣΟ ΓΗΑΕΤΓΗΟ ΤΜΦΧΝΑ ΜΔ ΣΟ ΔΛΛΖΝΗΚΟ ΓΗΚΑΗΟ ηελ παξνχζα ελφηεηα εμεηάδνληαη ε έλλνηα θαη νη πξνυπνζέζεηο ηνπ δηαδπγίνπ ζην ειιεληθφ νηθνγελεηαθφ δίθαην. Γηα ηελ έλλνηα ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ δελ κπνξνχκε λα πξνβνχκε ζε αληίζηνηρε αλάιπζε θαζφζνλ δελ πξνβιέπεηαη αληίζηνηρε έλλνηα ζην εκεδαπφ δίθαην. Οη δηαηάμεηο πνπ δηέπνπλ ην ζεζκφ ηνπ δηαδπγίνπ εληνπίδνληαη ζηα άξζξα 1438 έσο 1446 ΑΚ. ηηο δηαηάμεηο απηέο πξνβιέπεηαη πσο ην δηαδχγην απνηειεί έλαλ ηξφπν ιχζεο ηνπ γάκνπ 22 θαη απαγγέιιεηαη κε δηθαζηηθή απφθαζε. 23 Καη αξρήλ δηαπηζηψλνπκε πσο ην ειιεληθφ δίθαην αλαγλσξίδεη ην δηαιπηφ ηνπ γάκνπ. 24 Γειαδή, ζην ειιεληθφ νηθνγελεηαθφ δίθαην δηαδχγην είλαη ε ιχζε ηνπ γάκνπ ελψ δνπλ θαη νη δχν ζχδπγνη, κε πξσηνβνπιία ελφο απφ απηνχο ή θαη ησλ δχν κε δηθαζηηθή απφθαζε, γηα νξηζκέλνπο εηδηθά πξνβιεπφκελνπο ιφγνπο. ην ηζρχνλ δίθαην δηαθξίλνπκε δχν είδε δηαδπγίνπ: ην θαηά αληηδηθία δηαδχγην θαη ην ζπλαηλεηηθφ δηαδχγην. 25 Πξνυπφζεζε βέβαηα ηνπ δηαδπγίνπ είλαη ε χπαξμε γάκνπ. Έηζη απνθιείεηαη ην δηαδχγην ζηελ 22 Βι. Η. Σπςπιδάκηρ, Σν δηαδχγην, 2006 ζει.1. Σν ειιεληθφ νηθνγελεηαθφ δίθαην πξνβιέπεη δχν ηξφπνπο γηα ηε ιχζε ελφο γάκνπ. Πξψηνο ηξφπνο είλαη ην δηαδχγην θαη δεχηεξνο είλαη φηαλ πεζάλεη θάπνηνο απφ ηνπο ζπδχγνπο. Ο ζάλαηνο δε ξπζκίδεηαη ηδηαίηεξα ζην λφκν σο ηξφπνο ιχζεο ηνπ γάκνπ γηαηί είλαη απηνλφεηνο, αθνχ ν γάκνο απνηειεί κηα ζρέζε απφιπηα πξνζσπνπαγή. Ζ αθάλεηα απφ ηελ άιιε, ζε αληίζεζε κε ην ζάλαην δελ ιχλεη ην γάκν, αιιά απνηειεί ιφγν δηαδπγίνπ θαηά ην 1440 ΑΚ ΑΚ: «Ο γάκνο κπνξεί λα ιπζεί κε δηαδχγην. Σν δηαδχγην απαγγέιιεηαη κε ακεηάθιεηε δηθαζηηθή απφθαζε, φηαλ ζπληξέρνπλ νη πξνυπνζέζεηο πνπ νξίδνληαη ζηα επφκελα άξζξα». Ζ πλεπκαηηθή ιχζε ηνπ ζξεζθεπηηθνχ γάκνπ κε έθδνζε δηαδεπθηεξίνπ ε νπνία έπεηαη ηεο απφθαζεο δηαδπγίνπ δελ επεξεάδεη ην θχξνο ηεο δηθαζηηθήο απφθαζεο νχηε ην θχξνο ηνπ λένπ πνιηηηθνχ γάκνπ αιιά είλαη απαξαίηεηε γηα ηελ ηέιεζε λένπ ζξεζθεπηηθνχ γάκνπ. Βι. Γ. Σολδάηορ, Λεμηαξρηθέο Πξάμεηο Ηζαγέλεηα Γεκνηνιφγηα, 1998 ζει Βι. Η. Σπςπιδάκηρ, Σν δηαδχγην (ππνζεκ. 22) ζει.1, «Παξά ην φηη ν γάκνο απνηειεί «ζπγθιήξσζε ηνπ βίνπ παληφο» ησλ δχν ζπδχγσλ, δελ είλαη αδηάιπηνο. Σν δηαιπηφ ηνπ γάκνπ απνηειεί βαζηθή αξρή ηνπ δηθαίνπ καο (αλεμάξηεηα απφ ηηο ζεσξίεο γηα ηε θχζε ηνπ γάκνπ σο ζπκβάζεσο, ζεζκνχ ή κπζηεξίνπ). Άιισζηε, αλ ν έλαο ζχδπγνο (αθφκε πεξηζζφηεξν αλ θαη νη δχν ζχδπγνη) επηζπκεί (επηζπκνχλ) ηε ιχζε ηνπ γάκνπ, πξνθαλψο δελ πθίζηαηαη «ζπγθιήξσζε ηνπ βίνπ» θαη δελ είλαη εχινγν λα επηβιεζεί απηή». 25 αξ έσο 1441 ΑΚ 14

15 πεξίπησζε ηνπ αλππφζηαηνπ γάκνπ θαη ηεο ειεχζεξεο ελψζεσο. ην δίθαην καο επίζεο δελ είλαη γλσζηφο ν «ρσξηζκφο απφ ηξαπέδεο θαη θνίηεο». 26 Οη θαλφλεο πνπ δηέπνπλ ην δηαδχγην ζηελ ειιεληθή επηθξάηεηα είλαη θαλφλεο αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ. Σφζν ν θαλφλαο ηνπ δηαιπηνχ ηνπ γάκνπ, φζν θαη ν θαλφλαο ηεο δηαδεχμεσο κε δηθαζηηθή απφθαζε απνηεινχλ δηαηάμεηο δεκφζηαο ηάμεο. ην αξρηθφ - πξντζρχζαλ δίθαην ηνπ ΑΚ ην δηαδχγην εκθαληδφηαλ ζαλ θχξσζε παξαπησκάησλ ηνπ ελφο ζπδχγνπ θαη ην δίθαην ηνπ δηαδπγίνπ δηείπε ε αξρή ηεο ππαηηηφηεηαο. Λφγνη δηαδπγίνπ ήηαλ παξαπηψκαηα ηνπ ελφο ζπδχγνπ πνπ ζεκειίσλαλ δηθαίσκα δηαδεχμεσο ηνπ άιινπ ζπδχγνπ. Παξάιιεια ππήξραλ θαη αλππαίηηνη ιφγνη δηαδπγίνπ (θξελνβιάβεηα, ιέπξα, αθάλεηα, αληθαλφηεηα) πνπ φκσο ειάρηζηα εκθαλίδνληαλ ζηελ πξάμε. Οη λεφηεξεο φκσο αληηιήςεηο ζεσξνχζαλ ην δηαδχγην θπξίσο απνηέιεζκα θαη δηαπίζησζε ηεο απνηπρίαο ηνπ γάκνπ θαη θαηέιεγαλ ζηελ πξφηαζε λα θαζηεξσζεί σο γεληθφο ιφγνο δηαδπγίνπ ν ιεγφκελνο «αληηθεηκεληθφο θινληζκφο», ε πεξίπησζε δειαδή πνπ ε εμαθνινχζεζε ηεο έγγακεο ζπκβίσζεο είλαη βάζηκα αθφξεηε γηα ηνλ αηηνχληα ην δηαδχγην αλεμάξηεηα απφ ηα αίηηα πνπ δεκηνχξγεζαλ απηή ηελ θαηάζηαζε. Με κηα ηέηνηα ξχζκηζε, ππνζηεξηδφηαλ, πσο ζα δηλφηαλ δπλαηφηεηα ιχζεο ησλ απνηπρεκέλσλ γάκσλ θαη λνκηκνπνίεζεο πνιιψλ εμψγακσλ ζρέζεσλ απφ παληξεκέλνπο πνπ δελ κπνξνχζαλ λα πάξνπλ δηαδχγην ζχκθσλα κε ην δίθαην ηνπ ΑΚ. Ωζηφζν, ε θαζηέξσζε ηνπ αληηθεηκεληθνχ θινληζκνχ σο ιφγνπ δηαδπγίνπ πξνζέθξνπζε ζε αληηδξάζεηο δηάθνξσλ (θπξίσο εθθιεζηαζηηθψλ) θχθισλ. Παξά ηηο αληηδξάζεηο, ε Δηδηθή Ννκνπαξαζθεπαζηηθή Δπηηξνπή ηνπ λ. 1329/1983 κεηαξξχζκηζε ελ ηέιεη ην δίθαην ηνπ δηαδπγίνπ. Έηζη ην λέν δίθαην ζχκθσλα κε ηε κεηαξξχζκηζε απηή θαζηέξσζε σο γεληθφ ιφγν δηαδπγίνπ ηνλ ηζρπξφ θινληζκφ. Ο γεληθφο απηφο ιφγνο δηαδπγίνπ θαιχπηεη φινπο ηνπο ιφγνπο δηαδπγίνπ ηνπ ΑΚ, εθηφο απφ ηελ αθάλεηα ε νπνία ξπζκίδεηαη ζε μερσξηζηφ άξζξν ζηνλ ΑΚ. Δπίζεο, ηνλ ηζρπξφ θινληζκφ σο γεληθφ ιφγν δηαδπγίνπ δελ ηνλ δηείπε ε αξρή ηεο ππαηηηφηεηαο, ζε αληίζεζε κε ην παξειζφλ. Ωζηφζν, πξνβιέπεηαη ζην λέν λφκν πσο ν ιφγνο ηνπ θινληζκνχ πξέπεη λα αθνξά ην πξφζσπν ηνπ ελαγνκέλνπ ή θαη ησλ δχν ζπδχγσλ θαη 26 Η. Σπςπιδάκηρ, Σν δηαδχγην (ππνζεκ. 22) ζει.2 15

16 πσο δε γελλάηαη δηθαίσκα δηάδεπμεο αλ αθνξά απνθιεηζηηθά ην πξφζσπν ηνπ ελάγνληνο. Βαζηθφ ζηνηρείν ηεο κεηαξξχζκηζεο απηήο απνηειεί θαη ε ηεηξαεηήο δηάζηαζε ησλ ζπδχγσλ σο ακάρεην ηεθκήξην ηζρπξνχ θινληζκνχ. Μάιηζηα φηαλ ζπληξέρεη ην ακάρεην ηεθκήξην ηεο ηεηξαεηνχο δηάζηαζεο αλαγλσξίδεηαη δηθαίσκα δηάδεπμεο θαη ζηνλ ζχδπγν πνπ είλαη απνθιεηζηηθά ππαίηηνο ηεο δηάζηαζεο. Έηζη ε ηεηξαεηήο δηάζηαζε αλάγεηαη ζε απηνηειή, απφιπην θαη αλππαίηην ιφγν δηαδπγίνπ. Απφ φια ηα παξαπάλσ εχθνια ζπλάγεηαη πσο ε αξρή ηεο ππαηηηφηεηαο απψιεζε ηε ζεκαζία θαη ην θχξνο πνπ θαηείρε θαηά ην παξειζφλ, θαη εμαθνινπζεί λα εθαξκφδεηαη ζε ειάρηζηεο πεξηπηψζεηο. 27 ζνλ αθνξά ηελ εηζαγσγή ηνπ ζπλαηλεηηθνχ δηαδπγίνπ, ηεο δπλαηφηεηαο δειαδή ησλ ζπδχγσλ λα ιχζνπλ ην γάκν ηνπο κε δήισζή ηνπο ζηελ αξρή (ην δηθαζηήξην) φηη επηζπκνχλ ηε ιχζε ηνπ δελ έγηλε αβίαζηα αιιά πξνεγήζεθαλ ζπδεηήζεηο θαη πξνβιεκαηηζκνί ζηνπο λνκηθνχο θαη φρη κφλν θχθινπο. Σειηθά φκσο, ε Δηδηθή Ννκνπαξαζθεπαζηηθή Δπηηξνπή νξζά ζεψξεζε ζθφπηκε ηελ θαζηέξσζε ηνπ ζπλαηλεηηθνχ δηαδπγίνπ θαη έηζη ην ζπλαηλεηηθφ δηαδχγην θαζηεξψζεθε ζηε ρψξα καο κε ην λ. 1329/1983 (άξζξν 1441 ΑΚ). 28 χκθσλα κε ηελ Έθζεζε ηεο Δηδηθήο Ννκνπαξαζθεπαζηηθήο Δπηηξνπήο «ν γάκνο δελ πξέπεη θαη δελ κπνξεί λα δηαηεξείηαη φηαλ θαη νη δχν ζχδπγνη ζέινπλ ηε ιχζε ηνπ. Πξψηνλ, γηαηί ν γάκνο πξέπεη λα ζηεξίδεηαη ζηελ θνηλή επηζπκία γηα ζπκβίσζε θαη φρη λα επηβάιιεηαη ζαλ αλαγθαζηηθφ έξγν απφ ην λφκν θαη δεχηεξνλ, γηαηί ε απφθαζε ησλ ζπδχγσλ λα ιχζνπλ ην γάκν είλαη, ζηελ πξάμε, ηζρπξφηεξε απφ θάζε αληίζεην θαλφλα δηθαίνπ θαη επνκέλσο ηθαλή λα ηνλ θαηαζηξαηεγήζεη» αξ θαη 1842 ΑΚ 28 Βι. αλαιπηηθά Η. Σπςπιδάκηρ, Σν δηαδχγην (ππνζεκ. 22) ζει.5 απφ φπνπ θαη ην παξαθάησ απφζπαζκα «Με ηελ θαζηέξσζε ηνπ ζπλαηλεηηθνχ δηαδπγίνπ δελ θαιχθζεθε κφλν κηα αλάγθε θνηλσληθή, αιιά ηεξκαηίζηεθε ε δηαθσκψδεζε ηεο δηθαηνζχλεο κε ηα δήζελ «θαηά αληηδηθία», νπζηαζηηθά φκσο ζπλαηλεηηθά δηαδχγηα. Οη ζχδπγνη δειαδή πνπ ήζειαλ λα ρσξίζνπλ έθαλαλ εηθνληθή δίθε, παξνπζίαδαλ θίινπο ςεπδνκάξηπξεο θαη επηθαινχκελνη ην παιηφ άξζξν 1442 ΑΚ έπαηξλαλ ην δηαδχγην». 29 Η. Σπςπιδάκηρ, Αζηηθφο Κψδηθαο, 2003 ζει

17 ΤΝΓΔΜΟΗ ΣΟΤ ΑΡΘΡΟΤ 16 ΑΚ πσο αλαθέξακε ε ζπληαγκαηηθή θαηνρχξσζε ηεο ηζφηεηαο ησλ δχν θχισλ κε ηε δηάηαμε 4 παξ. 2 είρε σο απνηέιεζκα θαη ηελ αλάινγε πξνζαξκνγή ζε απηήλ ηεο δηάηαμεο 16 ΑΚ. Ζ ηειεπηαία νξίδεη φηη «ην δηαδχγην θαη ν δηθαζηηθφο ρσξηζκφο ξπζκίδνληαη απφ ην δίθαην πνπ δηέπεη ηηο πξνζσπηθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ ρσξηζκνχ». Οπζηαζηηθά ε ξχζκηζε ηνπ δηαδπγίνπ θαη ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ γίλνληαη θαηά παξαπνκπή ζην άξζξν 14 ΑΚ. 30 Σν άξζξν 14 ΑΚ ξπζκίδεη ηηο πξνζσπηθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ θαηά ηνλ εμήο ηξφπν: «Οη πξνζσπηθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ ξπζκίδνληαη θαηά ζεηξά: 1. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θνηλήο ηζαγέλεηάο ηνπο, εθφζνλ ν έλαο ηε δηαηεξεί 2. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο ηνπο 3. απφ ην δίθαην κε ην νπνίν νη ζχδπγνη ζπλδένληαη ζηελφηεξα». Μεηά απφ ζπλδπαζηηθή αλάγλσζε ησλ δχν άξζξσλ κπνξνχκε λα δηαηππψζνπκε ην άξζξν 16 ΑΚ σο εμήο: «ην δηαδχγην θαη ν δηθαζηηθφο ρσξηζκφο δηέπνληαη θαηά ζεηξά: 1. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ θνηλήο ηζαγέλεηαο ησλ ζπδχγσλ, εθφζνλ ν έλαο απφ ηνπο δχν, θαηά ην ρξνληθφ απηφ ζεκείν, ηε δηαηεξεί, 2. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο ησλ ζπδχγσλ, 3. απφ ην δίθαην πξνο ην νπνίν νη ζχδπγνη ζπλδένληαη ζηελφηεξα θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ». Ο ελ ιφγσ θαλφλαο ζχγθξνπζεο ρξεζηκνπνηεί ηξία ζπλδεηηθά ζηνηρεία, ηα νπνία ζπλαθφινπζα νξίδνπλ ηξία εθαξκνζηέα δίθαηα. 31 Δλ πξνθεηκέλσ νη πνιιέο leges causae εθαξκφδνληαη δηαδνρηθψο. Αξρηθά νξίδεηαη εθαξκνζηέν ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ θνηλήο ηζαγέλεηαο ησλ 30 Βι. ζρεηηθά απνθάζεηο ΑΠ 717/2006 ΝΟΜΟ θαη ΜνλΠξΑζ 2750/2006 ΝΟΜΟ 31 Πξφθεηηαη γηα ην θαηλφκελν ηεο «πιεηνλφηεηνο ησλ εθαξκνζηέσλ δηθαίσλ». Βι. Σπ. Βπέλληρ, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην (ππνζεκ. 16) ζει

18 ζπδχγσλ, εθφζνλ ν έλαο απφ ηνπο δχν, θαηά ην ρξνληθφ απηφ ζεκείν, ηε δηαηεξεί θαη αλ δελ κπνξνχκε λα νδεγεζνχκε in concreto ζε απηφ εθαξκφδεηαη ην δίθαην πνπ θαηά δεχηεξν ιφγν νξίδεηαη σο εθαξκνζηέν, δειαδή ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο ησλ ζπδχγσλ. ε πεξίπησζε πνπ νχηε θαη ην πξναλαθεξζέλ δίθαην δχλαηαη in concreto λα εθαξκνζηεί θαηαθεχγνπκε ζηνλ ηξίην ζχλδεζκν θαη εθαξκνζηέν δίθαην αλαδεηθλχεηαη ην δίθαην πξνο ην νπνίν νη ζχδπγνη ζπλδένληαη ζηελφηεξα θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ. Γειαδή, ηνπο ζπλδέζκνπο ζην άξζξν 16 ΑΚ δηέπεη κηα ηεξαξρία, γεγνλφο πνπ ζεκαίλεη φηη ν δεχηεξνο ζχλδεζκνο ηίζεηαη επηθνπξηθά ζε ζρέζε κε ηνλ πξψην θαη ν ηξίηνο αληίζηνηρα ηίζεηαη επηθνπξηθά ζε ζρέζε κε ηνλ δεχηεξν, ν νπνίνο θαζίζηαηαη έηζη θχξηνο. 32 ΠΡΧΣΟ ΤΝΓΔΜΟ Ο πξψηνο ζχλδεζκνο ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ νξίδεη σο εθαξκνζηέν ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ θνηλήο ηζαγέλεηαο ησλ ζπδχγσλ, εθφζνλ ν έλαο απφ ηνπο δχν, θαηά ην ρξνληθφ απηφ ζεκείν, ηε δηαηεξεί. Πξψην ινηπφλ ζπλδεηηθφ ζηνηρείν απνηειεί ε θνηλή ηζαγέλεηα ησλ ζπδχγσλ εθφζνλ ν έλαο ηε δηαηεξεί. Ο ζπγθεθξηκέλνο ζχλδεζκνο ρξεζηκνπνηείηαη πεξηζζφηεξν απφ φινπο ηνπο άιινπο ζηνπο θαλφλεο ζπλδέζεσο ηνπ ειιεληθνχ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ. Ηζαγέλεηα είλαη ν δεκνζίνπ δηθαίνπ δεζκφο ελφο αηφκνπ πξνο ηελ πνιηηεία ζην ιαφ ηεο νπνίαο απηφο αλήθεη. Ζ απφθηεζε θαη ε απψιεηα απφ έλα πξφζσπν ηεο ηζαγέλεηαο 32 Ε. Παπαζιώπη Παζιά, Σν Δθαξκνζηέν Γίθαην επί ηνπ Γηαδπγίνπ (ππνζεκ. 1) ζει.121 «Πξψηε ππνρξέσζε, ζπλεπψο, ηνπ Διιελα δηθαζηή είλαη λα πξνζπαζήζεη λα ζέζεη ζε ιεηηνπξγία ηνλ πξψην ζηε ζεηξά ηηζέκελν ζχλδεζκν. ηελ πεξίπησζε πνπ δελ κπνξέζεη λα ιεηηνπξγήζεη απηφο ν ζχλδεζκνο, ηίζεηαη ζε ιεηηνπξγία ν δεχηεξνο ζηε ζεηξά ζχλδεζκνο θαη, εθφζνλ θαη απηφο δελ ιεηηνπξγήζεη, κφλν ηφηε ζα εθαξκνζζεί ν ηειεπηαίνο. Έηζη, ν πξψηνο ζχλδεζκνο απνθιείεη ηνλ δεχηεξν θαη ν δεχηεξνο ηνλ ηξίην». 18

19 κηαο πνιηηείαο ξπζκίδνληαη απφ ην δίθαην ηεο πνιηηείαο απηήο. 33 Αμίδεη λα ζεκεησζεί πσο ην δηαθξηηηθφ γλψξηζκα ελφο αηφκνπ πνπ έρεη ηελ ηζαγέλεηα ζπγθεθξηκέλεο πνιηηείαο δελ είλαη φηη ην άηνκν απηφ είλαη εγθαηεζηεκέλν ζηελ πνιηηεία απηή, αιιά φηη αλήθεη ζην ιαφ ηεο ζπγθεθξηκέλεο πνιηηείαο, εθφζνλ πιεξνί φιεο ηηο πξνυπνζέζεηο πνπ απαηηνχληαη, ζχκθσλα κε ην δίθαην ηεο, γηα λα είλαη κέινο ηνπ ιανχ ηεο ελ ιφγσ πνιηηείαο. 34 Ζ επηινγή ηνπ ζπλδέζκνπ ηεο ηζαγέλεηαο σο ηνπ πην ζπρλά ρξεζηκνπνηνχκελνπ ζηνπο θαλφλεο ζπλδέζεσο ηνπ ειιεληθνχ δηθαίνπ νθείιεηαη ζε κεγάιν βαζκφ ζηα θχκαηα κεηαλαζηψλ πνπ εγθαηέιεηςαλ ηελ Διιάδα θαηά ην ζρεηηθά πξφζθαην παξειζφλ. Ο Έιιελαο λνκνζέηεο πίζηεςε φηη ν ζχλδεζκνο ηεο ηζαγέλεηαο ζα απνηεινχζε «ηνλ νκθάιην ιψξν» ησλ Διιήλσλ κεηαλαζηψλ κε ηελ παηξίδα ηνπο. 35 ηελ Διιάδα ηα δεηήκαηα ηζαγέλεηαο ξπζκίδνληαη απφ ηνλ Κψδηθα Διιεληθήο Ηζαγέλεηαο. 36 χκθσλα κε ην άξζξν 30 ηνπ Κψδηθα απηνχ «Ο γάκνο δελ έρεη σο ζπλέπεηα θηήζε ή απψιεηα ηεο Διιεληθήο Ηζαγέλεηαο». πλεπψο, ε ζέζπηζε ηεο αλσηέξσ δηάηαμεο πεξηνξίδεη ηελ εθαξκνγή ηνπ ζπλδέζκνπ ηεο θνηλήο ηζαγέλεηαο ζε ζρέζε κε ην παξειζφλ, εθφζνλ πιένλ θαζέλαο απφ ηνπο ζπδχγνπο δηαηεξεί ηελ ηζαγέλεηα ηνπ θαη κεηά ην γάκν. ην άξζξν 30 ΑΚ νξίδεηαη πσο «Δθφζνλ ν λφκνο δελ θαζηεξψλεη άιιε ξχζκηζε, αλ ην πξφζσπν δελ έρεη ηζαγέλεηα, εθαξκφδεηαη ζηε ζέζε ηνπ δηθαίνπ ηεο ηζαγέλεηαο ην δίθαην ηεο ζπλήζνπο δηακνλήο θαη, αλ δελ έρεη ζπλήζε δηακνλή, ην δίθαην ηεο απιήο δηακνλήο». 33 αξ. 29 ΑΚ 34 Ε. Παπαζιώπη Παζιά, Γίθαην Ηζαγέλεηαο, 2007 ζει.2 35 Βι. Α. Γπαμμαηικάκη-Αλεξίος, Ε. Παπαζιώπη-Παζιά, Δ. Βαζιλακάκηρ, Ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην (ππνζεκ.11) ζει.34, φπνπ ζρνιηάδεηαη ε ζρέζε ηεο επηινγήο ηνπ ζπλδέζκνπ ηεο ηζαγέλεηαο κε ην κεηαλαζηεπηηθφ θαηλφκελν πνπ γλψξηζε ε Διιάδα ζην παξειζφλ: «ηελ πξάμε ε εθαξκνγή ηνπ δηθαίνπ ηεο ηζαγέλεηαο δελ έρεη λα πξνζθέξεη πνιιά ζηε δηαηήξεζε ησλ δεζκψλ ησλ κεηαλαζηψλ κε ηε κεηξφπνιε. Οη Έιιελεο ηνπ εμσηεξηθνχ πνιχ ζπάληα πξνζθεχγνπλ ζηα ειιεληθά δηθαζηήξην, φρη κφλν ιφγσ δηθήο ηνπο επηινγήο αιιά θαη ιφγσ ησλ ηζρπφλησλ θαλφλσλ πεξί δηεζλνχο δηθαηνδνζίαο ηεο ρψξαο ηεο θαηνηθίαο ηνπο αθελφο θαη ηνπ ειιεληθνχ δηθνλνκηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ αθεηέξνπ. πλεπψο δελ εθαξκφδνληαη ειιεληθνί θαλφλεο ζπλδέζεσο ζηηο ζρέζεηο ηνπο, αθνχ θάζε forum εθαξκφδεη ηνπο δηθνχο ηνπ θαλφλεο ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ θαη ην ειιεληθφ δίθαην δελ ηζρχεη, εθηφο θαη αλ ηα μέλα δηθαζηήξηα ζηα νπνία πξνζθεχγνπλ πηνζεηνχλ επίζεο ην ζχλδεζκν ηεο ηζαγέλεηαο». 36 λ.3284/2004 (ΦΔΚ Α 217/ ) 19

20 πλεπψο, ζε πεξίπησζε πνπ θάπνηνο απφ ηνπο ζπδχγνπο ή θαη νη δχν ζχδπγνη είλαη αληζαγελείο, φπσο είλαη ινγηθφ θαη φπσο πξνζηάδεη θαη ε αλσηέξσ δηάηαμε ν πξψηνο ζχλδεζκνο δελ κπνξεί λα ηχρεη εθαξκνγήο. πλεπψο ζε κηα ηέηνηα πεξίπησζε ζα ιάβεη ρψξα ε πξνζθπγή ζηνλ δεχηεξν ζχλδεζκν ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ, ηνλ νπνίν ζα εμεηάζνπκε ακέζσο παξαθάησ. Γηα ηηο πεξηπηψζεηο ησλ πνιπηζαγελψλ αηφκσλ ην άξζξν 31 ΑΚ νξίδεη πσο «Αλ ην πξφζσπν έρεη ειιεληθή θαη μέλε ηζαγέλεηα, σο δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο εθαξκφδεηαη ην ειιεληθφ δίθαην. Αλ ην πξφζσπν έρεη πνιιαπιή μέλε ηζαγέλεηα, εθαξκφδεηαη ην δίθαην ηεο πνιηηείαο κε ηελ νπνία ζπλδέεηαη ζηελφηεξα». 37 Ζ θξαηνχζα γλψκε ππνζηεξίδεη πσο ζηελ πεξίπησζε ηνπ πξψηνπ ζπλδέζκνπ ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ δελ ζα ηζρχζεη ε γεληθή δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 31 ΑΚ. Γειαδή, ζηελ πεξίπησζε πνπ νη ζχδπγνη είλαη πνιπηζαγελείο θαη έρνπλ θνηλή κηα απφ ηηο ηζαγέλεηέο ηνπο, είλαη νξζφηεξν λα ρξεζηκνπνηείηαη σο ζχλδεζκνο απηή ε θνηλή ηζαγέλεηα αλεμάξηεηα αλ είλαη ε ελεξγφο ηνπο ηζαγέλεηα ή φρη Αληζαγελήο ή άπνιηο ή άπαηξηο είλαη ην άηνκν πνπ ζηεξείηαη ηζαγέλεηαο, δειαδή ην άηνκν εθείλν πνπ δελ ζεσξείηαη σο πνιίηεο νπνηαζδήπνηε πνιηηείαο ζχκθσλα κε ην δίθαηφ ηεο. Ο αληζαγελήο πξνζηαηεχεηαη απφ Γηεζλείο πκβάζεηο, κε θπξηφηεξε ηε Γηεζλή χκβαζε ηνπ ΟΖΔ ηνπ 1954 γηα ην λνκηθφ θαζεζηψο ησλ αληζαγελψλ, ε νπνία θπξψζεθε απφ ηελ Διιάδα κε ην λ.137/1975. Πνιπηζαγελήο είλαη ην άηνκν εθείλν ην νπνίν πιεξνί ζπγρξφλσο ηηο πξνυπνζέζεηο θηήζεο ηεο ηζαγέλεηαο πεξηζζνηέξσλ ηεο κηαο πνιηηεηψλ. Έλα άηνκν είλαη δπλαηφλ λα έρεη δηπιή ηζαγέλεηα ή πνιιαπιή ηζαγέλεηα είηε απφ ηε γέλλεζή ηνπ επεηδή γελληέηαη απφ γνλείο δηαθνξεηηθήο ηζαγέλεηαο είηε κεηαγελέζηεξα. Βι. πεξηζζφηεξα Ε. Παπαζιώπη Παζιά, Γίθαην Ηζαγέλεηαο (ππνζεκ. 34) ζει.29 επ. θαη Α. Γπαμμαηικάκη-Αλεξίος, Ε. Παπαζιώπη-Παζιά, Δ. Βαζιλακάκηρ, Ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην (ππνζεκ.11) ζει.192 θαη γηα πεξηζζφηεξε αλάιπζε Βι. Ε. Παπαζιώπη Παζιά, Σν Δθαξκνζηέν Γίθαην επί ηνπ Γηαδπγίνπ (ππνζεκ. 1) ζει.122 επ. Καηά ηελ Παπαζηψπε - Παζηά ε πξνηίκεζε ζηελ θνηλή ηζαγέλεηα ησλ ζπδχγσλ αλεμάξηεηα απφ ην αλ απηή είλαη ε ελεξγφο ηζαγέλεηα νθείιεηαη ζην φηη «ε δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 31 ΑΚ αθνξά ηελ πεξίπησζε θαηά ηελ νπνία επηδεηείηαη ν θαζνξηζκφο ηνπ δηθαίνπ ηζαγέλεηαο ελφο πξνζψπνπ. Δλψ, φηαλ ζπγθεθξηκέλε εηδηθή δηάηαμε ηνπ Ηδησηηθνχ Γηεζλνχο Γηθαίνπ κηιάεη γηα ην δίθαην ηεο θνηλήο ηζαγέλεηαο δχν πξνζψπσλ, φπσο ζηελ πεξίπησζε ησλ ππφ δηάδεπμε ζπδχγσλ, ηφηε πξνέρεη ν θαζνξηζκφο ηνπ δηθαίνπ ηεο θνηλήο απηψλ ηζαγέλεηαο, αθφκε θαη αλ κε απηφ ηνλ ηξφπν ε ειιεληθή ηζαγέλεηα ή ε ηζαγέλεηα κε ηελ νπνία ην άηνκν ζπλδέεηαη ζηελφηεξα παξακεξίδεηαη». Δλ ζπλερεία ε ίδηα θαηαθεχγεη ζε πεξηπησζηνινγία δηαδπγίνπ πνιπηζαγελψλ. ε πεξίπησζε πνπ θαη ηα δχν εκπιεθφκελα ζην δηαδχγην κέξε είλαη πνιπηζαγελείο θαη έρνπλ ίδηεο θαη ηηο δχν ηζαγέλεηεο ηνπο, εθ ησλ νπνίσλ ε κηα είλαη ε ειιεληθή, επηζηξέθνπκε ζε πηζηή εθαξκνγή ηνπ 31 ΑΚ. Αλ φκσο, νη ηζαγέλεηεο ησλ σο άλσ πξνζψπσλ είλαη κελ ίδηεο, αιιά ακθφηεξεο είλαη μέλεο ηφηε εθαξκφδεηαη ην δεχηεξν εδάθην ηνπ άξζξνπ 31 ΑΚ. Δάλ νη θνηλέο απηέο ηζαγέλεηεο δε ζπκπίπηνπλ σο πξνο ην πνηα απφ απηέο ζπλδέεη ηα άηνκα ζηελφηεξα, ηφηε νξζφηεξε ζα ήηαλ πξνζθπγή ζηνλ επφκελν ζχλδεζκν. 20

21 χκθσλα πάλησο κε ηε λνκνινγία αλ ε κηα απφ ηηο ηπρφλ πεξηζζφηεξεο ηζαγέλεηεο ελφο πξνζψπνπ είλαη ε ειιεληθή, απηή πξνηηκάηαη απφ ηνλ Έιιελα δηθαζηή. 39 Ζ ρξνληθή απνθξπζηάιισζε ηνπ πξψηνπ ζπλδέζκνπ ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ είλαη ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ θνηλήο ηζαγέλεηαο ησλ ζπδχγσλ, εθφζνλ ν έλαο απφ ηνπο δχν, θαηά ην ρξνληθφ απηφ ζεκείν, ηε δηαηεξεί. ηαλ πξφθεηηαη γηα ζπλαηλεηηθφ δηαδχγην γηα ηηο νπζηαζηηθέο πξνυπνζέζεηο ιχζεηο ηνπ γάκνπ επνκέλσο, ζα εμεηαζηεί πξψην ζηε ζεηξά αλ θαηά ηελ θαηάζεζε ηεο θνηλήο αίηεζεο ησλ αηηνχλησλ ζην Γηθαζηήξην θαη ηελ πξψηε ζπδήηεζή ηεο, είραλ θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ ηνπο θνηλή ηζαγέλεηα, νπφηε θαη ζα εθαξκνζηεί ην δίθαην απηφ. 40 Ο Καιαβξφο ζρνιηάδεη γηα ηνλ πξψην ζχλδεζκν ηνπ 14 ΑΚ πσο ήηαλ ζσζηή ε πξνζζήθε ζηε λέα ξχζκηζε ηνπ φξνπ «εθφζνλ ν έλαο ηε δηαηεξεί», δηφηη ν λνκνζέηεο θαίλεηαη λα δέρεηαη φηη ε δηαηήξεζε ηεο φπνηαο ηζαγέλεηαο απφ ην άηνκν, ππνδειψλεη θαη θάπνηα επηζπκία ηνπ λα ζπλερίζεη λα ππάγεηαη ζην δίθαην ηνπ θξάηνπο ηνπ νπνίνπ έρεη ηελ ηζαγέλεηα. 41 Αληίζεηα, θαηά ηελ Παπαζηψπε - Παζηά, ν φξνο απηφο δε ζα έπξεπε λα ππάξρεη γηαηί αλαηξέπεη ηελ έλλνηα ηεο ηζνλνκίαο ΔθΑζ 3203/1997, ΝνΒ ΜνλΠξΑζ 2750/2006, (ππνζεκ.30) 41 Γπ. Καλαβπόρ, Μεξηθέο ζθέςεηο πάλσ ζην λέν νηθνγελεηαθφ (ππνζεκ. 6) ζει.29 επ. (32) 42 Ε. Παπαζιώπη Παζιά, Σν Δθαξκνζηέν Γίθαην επί ηνπ Γηαδπγίνπ (ππνζεκ. 1) ζει , αλαιπηηθφηεξα ε άπνςε πνπ εθζέηεη επί ηνπ ζέκαηνο είλαη πσο «ζα ήηαλ πξνηηκφηεξε ε επίθιεζε ηνπ επφκελνπ ζπλδέζκνπ ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ πνπ παξαηίζεηαη ζηε ζεηξά, φηαλ δελ ζα ππήξρε θνηλή ηζαγέλεηα κεηαμχ ησλ ζπδχγσλ, απφ ην λα αλαγθάδεηαη λα θαηαθεχγεη ν δηθάδσλ δηθαζηήο ζηελ εθαξκνγή ηεο ηζαγέλεηαο ηνπ ελφο κφλνλ εθ ησλ ζπδχγσλ, πνπ, πξνθαλψο, ππήξμε θάπνηε «θνηλή» κεηαμχ απηψλ, θαηά ηε δηάξθεηα ηεο έγγακεο ζπκβίσζήο ηνπο. Ζ θιήζε ζε εθαξκνγή ηνπ πξψηνπ επηθνπξηθνχ ζπλδέζκνπ, ήηνη απηνχ ηεο «ηειεπηαίαο θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο» ησλ ζπδχγσλ, ζαπκάζηα ζα θάιππηε θάζε δήηεκα πνπ ήζειε πξνθχςεη, κηα θαη είλαη έλαο ζχλδεζκνο ζηαζεξφο, πνιχ γλσζηφο, ν νπνίνο, ζπλ ηνηο άιινηο, εμαζθαιίδεη θαη πιήξε ηζνλνκία κεηαμχ ακθνηέξσλ ησλ ζπδχγσλ». 21

22 ΓΔΤΣΔΡΟ ΤΝΓΔΜΟ Ο δεχηεξνο ζχλδεζκνο ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ νξίδεη σο εθαξκνζηέν ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο ησλ ζπδχγσλ. 43 Ο ζχλδεζκνο ηεο ζπλήζνπο δηακνλήο αξρίδεη λα επηθξαηεί ζηαδηαθά ζην δηεζλέο λνκηθφ πεξηβάιινλ θαη ρξεζηκνπνηείηαη σο θχξηνο ζχλδεζκνο απφ πνιιέο ζχγρξνλεο θσδηθνπνηήζεηο ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ ζηε ζέζε ηεο θαηνηθίαο ή αθφκα θαη ηεο ηζαγέλεηαο. Απφ ηε κηα, ε πηνζέηεζε ηεο ζπλήζνπο δηακνλήο σο γεληθνχ επηθνπξηθνχ ζπλδέζκνπ ηεο ηζαγέλεηαο ζπκβαδίδεη κε ηελ αξρή ηεο δεθηηθφηεηαο δηεζλνπνηήζεσο ησλ θαλφλσλ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ. Απφ ηελ άιιε, φηαλ ε ειιεληθή πνιηηεία ξπζκίδεη νξηζκέλεο ζρέζεηο κε βάζε ην ζχλδεζκν ηεο ηζαγέλεηαο, ελψ γηα ηηο ίδηεο ζρέζεηο θάπνηεο αιινδαπέο πνιηηείεο πξνθξίλνπλ ην ζχλδεζκν ηεο ζπλήζνπο δηακνλήο ή ηεο θαηνηθίαο ηφηε ε δηεζλνπνίεζε ησλ ειιεληθψλ θαλφλσλ ζπλδέζεσο δπζρεξαίλεη. ην πεδίν ηνπ Ηδησηηθνχ Γηεζλνχο Γηθαίνπ ρξεζηκνπνηνχηαλ παιηφηεξα ε θαηνηθία σο ζπλδεηηθή έλλνηα. Μεηά ηελ ηξνπνπνίεζε ηνπ παιηνχ άξζξνπ απφ ην λ. 1329/1983, ην ηζρχνλ 30ΑΚ αλαθέξεηαη ζηνπο φξνπο «ηζαγέλεηα», «ζπλήζε δηακνλή» θαη «απιή δηακνλή». ε απηφ ην ζεκείν πξέπεη λα γίλεη ε δηάθξηζε αλάκεζα ζηηο έλλνηεο ηεο θαηνηθίαο θαη ηεο δηακνλήο. χκθσλα κε ην άξζξν 51 εδ. α «ην πξφζσπν έρεη θαηνηθία ηνλ ηφπν ηεο θχξηαο θαη κφληκεο εγθαηάζηαζήο ηνπ». Ζ εγθαηάζηαζε ππφ ηελ έλλνηα ηνπ άξζξνπ απηνχ αλαθέξεηαη ζην πιηθφ ζηνηρείν ηεο θαηνηθίαο (corpus), ελψ ηα επίζεηα θχξηα θαη κφληκε πνπ ζπλνδεχνπλ ηελ εγθαηάζηαζε απνηεινχλ έθθξαζε ηνπ βνπιεηηθνχ ζηνηρεηνχ (animus). Σν βνπιεηηθφ ζηνηρείν ινηπφλ εθδειψλεηαη κε ηελ πξφζεζε ηνπ πξνζψπνπ λα είλαη ε εγθαηάζηαζε ηνπ ζηνλ ηφπν πνπ δηακέλεη θχξηα αιιά θαη κφληκε, δειαδή λα κελ έρεη πξφζεζε ζχληνκεο κφλν δηακνλήο ζηνλ ηφπν απηφ αιιά νχηε θαη λα ηνλ αληηκεησπίδεη σο δεπηεξεχνληα (π.ρ. ηφπνο φπνπ βξίζθεηαη ε εμνρηθή ηνπ θαηνηθία). 43 ΜνλΠξΑζ 4045/2006 ΝΟΜΟ φπνπ ηίζεηαη ζε εθαξκνγή ν δεχηεξνο ζχλδεζκνο ηνπ 16 ΑΚ 22

23 Ζ έλλνηα ηεο ζπλήζνπο δηακνλήο δελ πξέπεη λα ηαπηίδεηαη κε απηήλ ηεο θαηνηθίαο. «ε αληίζεζε κε ηελ θαηνηθία, πνπ ζπληζηά λνκηθφ δεζκφ αλάκεζα ζην θπζηθφ πξφζσπν θαη ζε έλαλ ηφπν εγθαηάζηαζεο θχξην θαη κφληκν, ε δηακνλή δειψλεη ηελ πξφζθαηξε δηαβίσζε (θαη ζπλεπψο ηελ πξνζσξηλή εγθαηάζηαζε) ηνπ θπζηθνχ πξνζψπνπ ζε θάπνην ηφπν». 44 Ζ ζπλήζεο δηακνλή απνηειεί κηα έλλνηα «ζπκβηβαζηηθή», 45 ε νπνία πξνζθέξεη ηε ρξπζή ηνκή αλάκεζα ζηελ ηζαγέλεηα θαη ηελ θαηνηθία. Δπίζεο, ζε αληίζεζε κε ηελ έλλνηα ηεο θαηνηθίαο ζηελ νπνία απνδίδνληαη δηαθνξεηηθέο εξκελείεο ε ζπλήζεο δηακνλή εξκελεχεηαη θαηά φκνην θαη πάγην ηξφπν. Βέβαηα, ε έλλνηα ηεο ζπλήζνπο δηακνλήο δηαθξίλεηαη απφ απηήλ ηεο απιήο δηακνλήο. Σελ ηειεπηαία ζπληζηά ε ζπκπησκαηηθή παξνπζία ελφο πξνζψπνπ ζε κηα ρψξα, ελψ ηελ πξψηε ζπληζηά ε καθξά παξακνλή ηνπ ζε έλαλ ηφπν. 46 Ννκνινγηαθφ παξάδεηγκα εθαξκνγήο ηνπ δεχηεξνπ ζπλδέζκνπ ηνπ 16 ΑΚ απνηειεί ε πεξίπησζε πνπ νη αηηνχληεο ζχδπγνη δελ είραλ ηελ ειιεληθή ηζαγέλεηα, θαζψο ν ζχδπγνο είρε ηελ ηηαιηθή θαη ε ζχδπγνο ηελ ηνπξθηθή, ν γάκνο ηνπο ηειέζηεθε ζηελ Σνπξθία θαη ακέζσο κεηά νη ζχδπγνη εγθαηαζηάζεθαλ ζηελ Διιάδα φπνπ θαη δηέκελαλ κφληκα. 47 Δθαξκνζηέν ινηπφλ κέζσ ηνπ δεχηεξνπ ζπλδέζκνπ νξίζηεθε ην ειιεληθφ δίθαην αθνχ εθεί βξηζθφηαλ ε θνηλή ζπλήζεο δηακνλή ησλ ζπδχγσλ. Ωο πξνο ηνλ ρξνληθφ πξνζδηνξηζκφ ηνπ δεχηεξνπ ζπλδέζκνπ απηφο ηνπνζεηείηαη θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ. χκθσλα κε ηνλ Καιαβξφ είλαη απνξίαο άμηνλ ην γηαηί θαη ζηνλ δεχηεξν ζχλδεζκν δελ εμαθνινπζεί λα ππάξρεη ε πξνυπφζεζε «εθφζνλ ν έλαο ηε δηαηεξεί», πνπ ζα επηβαιιφηαλ γηα ηνπο ίδηνπο ιφγνπο, πνπ θαηά ηε γλψκε ηνπ επηβάιιεηαη θαη ζηνλ πξψην ζχλδεζκν, θαη επηπιένλ γηα ιφγνπο ελφηεηαο κε ην πξψην ζχλδεζκν. 44 Γ. Παπαζηεπίος, Γεληθέο Αξρέο ηνπ Αζηηθνχ Γηθαίνπ Η/β, 1998 ζει Α. Γπαμμαηικάκη-Αλεξίος, Ε. Παπαζιώπη-Παζιά, Δ. Βαζιλακάκηρ, Ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην (ππνζεκ.11) ζει Ε. Παπαζιώπη Παζιά, Σν Δθαξκνζηέν Γίθαην επί ηνπ Γηαδπγίνπ (ππνζεκ. 1) ζει ΜνλΠξΑζ 211/1990 ΓΑ 23

24 Με ηελ άπνςε απηή ζπληάζζεηαη θαηά έλα κέξνο θαη ε Παπαζηψπε - Παζηά, ε νπνία ζεσξεί νξζφηεξε ηελ πξνζζήθε ηεο σο άλσ πξνυπφζεζεο ζηνλ δεχηεξν ζχλδεζκν. Ωο ελαιιαθηηθή ιχζε πξνηείλεη ηελ απάιεηςε ησλ φξσλ «ηειεπηαία» θαη «θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ», ψζηε λα απνκείλνπλ νη φξνη «θνηλή ζπλήζεο δηακνλή ησλ ζπδχγσλ θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ». 48 ΣΡΗΣΟ ΤΝΓΔΜΟ Ο ηξίηνο θαη ηειεπηαίνο ζχλδεζκνο ηνπ άξζξνπ 16 ΑΚ νξίδεη σο εθαξκνζηέν ην δίθαην πξνο ην νπνίν νη ζχδπγνη ζπλδένληαη ζηελφηεξα θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ. Παξαηεξνχκε φηη πξφθεηηαη γηα έλαλ αφξηζην ζχλδεζκν πνπ αθξηβψο ιφγσ ηεο ανξηζηίαο ηνπ απηήο αθήλεη κεγάια πεξηζψξηα ζηνλ εθαξκνζηή ηνπ δηθαίνπ θξίλνληαο ad hoc λα βξεη ην θαηάιιειν πξνο εθαξκνγή δίθαην. Ζ ειεπζεξία απηή πνπ δίλεηαη ζηνλ δηθάδνληα δηθαζηή απνηειεί ζπλάκα ην κεγαιχηεξν πιενλέθηεκα θαη ην κεγαιχηεξν κεηνλέθηεκα ηεο ξχζκηζεο απηήο. Πιενλέθηεκα γηαηί δελ πξφθεηηαη λα ππάξμεη πεξίπησζε αξξχζκηζηε θαη κάιηζηα ν δηθαζηήο κπνξεί λα ειηρζεί θαη λα εθαξκφζεη ην θαηά πεξίπησζε θαηάιιειν δίθαην ιακβάλνληαο ππφςε ηα ζπγθεθξηκέλα πξαγκαηηθά πεξηζηαηηθά. Μεηνλέθηεκα γηαηί δίλεηαη ηφζν κεγάιε ειεπζεξία ζην δηθαζηή, ρσξίο παξάιιεια λα ηνπ παξέρνληαη νξηζκέλεο θαηεπζχλζεηο ηηο νπνίεο νθείιεη λα αθνινπζήζεη πξνθεηκέλνπ λα βξεη ην θαηάιιειν πξνο εθαξκνγή δίθαην. Καηά ηνλ Καιαβξφ ν ηξίηνο ζχλδεζκνο απνηειεί ζσζηή επηινγή εθ κέξνπο ηνπ Έιιελα λνκνζέηε, δηφηη «αληαπνθξίλεηαη πξνο ηε γεληθφηεξε ζέζε ηεο επηζηήκεο, πνπ έρεη ηαρζεί ππέξ απηνχ ηνπ δηθαίνπ ζε πνιιέο πεξηπηψζεηο πνπ επηβάιιεηαη απφ ηε θχζε ησλ πξαγκάησλ θαη αληαλαθιά κηα ηδησηηθφ-δηεζλνινγηθή δηθαηνζχλε θαη έρεη γίλεη ήδε απνδεθηφ ζε κεγάιν βαζκφ απφ ηα ζεηηθά δίθαηα» Ε. Παπαζιώπη Παζιά, Σν Δθαξκνζηέν Γίθαην επί ηνπ Γηαδπγίνπ (ππνζεκ. 1) ζει Γπ. Καλαβπόρ, Μεξηθέο ζθέςεηο πάλσ ζην λέν νηθνγελεηαθφ (ππνζεκ. 6) ζει.29 επ. (33) 24

25 Σν ηη ζα πξέπεη λα ζηαζκίζεη ν δηθαζηήο πξνθεηκέλνπ λα βξεη ην δίθαην πξνο ην νπνίν νη ζχδπγνη ζπλδένληαη ζηελφηεξα θαηά ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ή ηνπ δηθαζηηθνχ ρσξηζκνχ είλαη ζέκα πνπ θξίλεηαη θαηά πεξίπησζε. πσο αλαθέξεη ε Παπαζηψπε - Παζηά ζην εθαξκνζηέν δίθαην ηνπ ηξίηνπ ζπλδέζκνπ κπνξεί ν δηθαζηήο λα νδεγεζεί χζηεξα απφ ηε ζηάζκηζε νξηζκέλσλ ζηνηρείσλ φπσο ε χπαξμε θνηλψλ ζπκθεξφλησλ ησλ ζπδχγσλ ζε κηα ρψξα ή ε χπαξμε θνηλψλ πεξηνπζηαθψλ ηνπο ζηνηρείσλ, ηα νπνία κεηά ηελ έθδνζε ηνπ δηαδπγίνπ ηνπο ζα δηακνηξαζηνχλ, ή ε ρψξα ηεο ζπλήζνπο δηακνλήο ησλ παηδηψλ ηνπο ή ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο απηψλ πξηλ ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ. 50 Ννκνινγηαθφ παξάδεηγκα απνηειεί ε εμήο πεξίπησζε: πξφθεηηαη γηα δχν ζπδχγνπο πνπ θαηά ην ρξφλν επίδνζεο ηεο ππφ θξίζε αγσγήο δελ είραλ θνηλή ηζαγέλεηα αθνχ ν κελ ελάγσλ ήηαλ Έιιελαο θαη ε δε ελαγνκέλε Ννηηναθξηθαλή, αιιά νχηε θαη θνηλή ζπλήζε δηακνλή είραλ αθνχ ε δηάζπαζε ηεο έγγακεο ζπκβίσζεο επήιζε ζηηο αξρέο Ηνπιίνπ ηνπ έηνπο 1999 (ελψ ε επίδνζε ηεο αγσγήο έγηλε ζηηο ) θαη κεηά ηελ δηάζπαζε ηεο έγγακεο ζπκβίσζεο ε εθθαινχζα - ζχδπγνο δηέκεηλε ζην Καίεπηανπλ ελψ ν εθεζίβιεηνο - ζχδπγνο εμαθνινχζεζε λα δηακέλεη ζηε Ρφδν. Δπνκέλσο, ε θξηλφκελε δηαθνξά δηέπεηαη απφ ην δίθαην κε ην νπνίν νη δηάδηθνη θαηά ηνλ πην πάλσ θξίζηκν ρξφλν ζπλδένληαλ ζηελφηεξα. Σν δίθαην απηφ θαηά ηελ θξίζε ηνπ δηθαζηεξίνπ είλαη ην ειιεληθφ ιφγσ ηεο ειιεληθήο ηζαγέλεηαο ηνπ ελάγνληνο, ηεο θαηνηθίαο ηνπ ζηελ Διιάδα θαη ηεο ειιεληθήο επίζεο ηζαγέλεηαο ηνπ θνηλνχ κε ηελ ελαγνκέλε αλήιηθνπ ηέθλνπ ηνπο Ε. Παπαζιώπη Παζιά, Σν Δθαξκνζηέν Γίθαην επί ηνπ Γηαδπγίνπ (ππνζεκ. 1) ζει.143 Μάιηζηα φπσο ηνλίδεη «ε ηειεπηαία θνηλή ζπλήζεο δηακνλή πνπ νη ππφ δηάδεπμε ζχδπγνη είραλ πξηλ ηελ έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ηνπο είλαη εθείλνο ν ζχλδεζκνο πνπ ζα θαιείηαη απφ ην δηθάδνληα δηθαζηή λα εθαξκνζηεί ηηο πην πνιιέο θνξέο, φηαλ νη ζχδπγνη είλαη δηαθνξεηηθήο ηζαγέλεηαο άηνκα». Απηφ ζα ζπκβαίλεη γηαηί φηαλ νη ζχδπγνη έρνπλ δηαθνξεηηθέο ηζαγέλεηεο θαη είλαη ππφ δηάδεπμε εγθαηαιείπεη, ζπλήζσο, ν έλαο εμ απηψλ ηε ζπδπγηθή εζηία θαη επηζηξέθεη ζηελ παηξίδα ηνπ, ελψ ε έλαξμε ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ δηαδπγίνπ ηνπο αξρίδεη αξγφηεξα, φηαλ δελ ππάξρεη πιένλ κεηαμχ ηνπο θνηλή ζπλήζεο δηακνλή. 51 ΔθΓσδ 140/2005 ΝΟΜΟ 25

26 ΑΠΟΣΔΛΔΜΑΣΑ ΣΟΤ ΓΗΑΕΤΓΗΟΤ Σν δηαδχγην ιχλεη ην γάκν γηα ην κέιινλ, δελ επηδξά αλαδξνκηθά θαη δελ αλαηξέπεη ηα απνηειέζκαηα ηνπ γάκνπ πνπ έρνπλ ήδε επέιζεη. Σν ρξνληθφ ζεκείν, ινηπφλ, απφ ην νπνίν αξρίδνπλ ηα απνηειέζκαηα ηνπ δηαδπγίνπ είλαη ην ρξνληθφ ζεκείν θαηά ην νπνίν θαζίζηαηαη ακεηάθιεηε ε δηθαζηηθή απφθαζε πνπ απαγγέιιεη ην δηαδχγην. 52 χκθσλα κε ηνλ Καινγεξφπνπιν ηξάηε ιφγσ ηεο ιχζεο ηνπ γάκνπ κε δηαδχγην επέξρνληαη κεηαβνιέο ζε ζρέζεηο πνπ ήδε έρνπλ δεκηνπξγεζεί κε ην γάκν θαη παξάιιεια δεκηνπξγνχληαη λέεο ζρέζεηο σο ζπλέπεηα ηνπ δηαδπγίνπ. ηηο πξψηεο ππάγνληαη νη πξνζσπηθέο θαη πεξηνπζηαθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ, νη νπνίεο θξίλνληαη ζχκθσλα κε ηα άξζξα 14 θαη 15 ΑΚ, ελψ νη δεχηεξεο ππάγνληαη ζην δίθαην πνπ έθξηλε πεξί δηαδπγίνπ. 53 Σελ ίδηα άπνςε εθθέξεη θαη ν Μαξηδάθεο, ν νπνίνο θάλεη ηελ αλσηέξσ δηάθξηζε. Καηά ηνλ ίδην ε ιχζε ηνπ γάκνπ δεκηνπξγεί απιψο ηελ αλάγθε λα εθθαζαξηζηνχλ νη πξνζσπηθέο θαη νη πεξηνπζηαθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ. Δπηζεκαίλεη κάιηζηα πσο ην θαηά πφζν πξέπεη έλαο γάκνο λα ιπζεί είλαη έλα δήηεκα θαη ην ηη κνξθή πξέπεη λα ιάβνπλ νη θαηά ην ρξφλν ηεο ιχζεο ηνπ γάκνπ πθηζηάκελεο πξνζσπηθέο θαη πεξηνπζηαθέο ζρέζεηο ησλ ηέσο ζπδχγσλ είλαη έλα άιιν δήηεκα. χκθσλα κε ηνλ ίδην, ην δίθαην θαη εθαξκνγή ηνπ νπνίνπ ιχζεθε ν γάκνο, αξκφδεη λα ξπζκίδεη εθείλεο κφλν ηηο θαηαζηάζεηο, νη νπνίεο δελ πθίζηαληαη θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θαη δεκηνπξγνχληαη γηα πξψηε θνξά σο άκεζν επαθνινχζεκα ηνπ δηαδπγίνπ. Σέηνηεο θαηαζηάζεηο είλαη ην θαηά πφζν ν ππαίηηνο ηνπ δηαδπγίνπ ππνρξενχηαη λα δηαηξέθεη ηνλ αλαίηην θαη ην θαηά πφζν ν ηειεπηαίνο δηθαηνχηαη εζηθή ηθαλνπνίεζε ιφγσ ησλ ζπλζεθψλ ππφ ησλ νπνίσλ έιαβε ρψξα ην δηαδχγην (άξζξν 1453 ΑΚ πνπ πιένλ έρεη θαηαξγεζεί θαη ξπζκίδεηαη απφ ην άξζξν 59 ΑΚ) Γ. Μαπιδάκηρ, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ (ππνζεκ. 2) ζει Σ. Καλογεπόποςλορ Σηπάηηρ, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην, 1962 ζει Γ. Μαπιδάκηρ, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, 1968 ζει

27 Ζ δηάθξηζε πνπ γίλεηαη, ινηπφλ, σο πξνο ηα απνηειέζκαηα ηνπ δηαδπγίνπ είλαη ε εμήο: πξψηε θαηεγνξία είλαη ηα πξνζσπηθά απνηειέζκαηα, δεχηεξε είλαη ηα πεξηνπζηαθά απνηειέζκαηα θαη ηξίηε είλαη ηα απνηειέζκαηα πνπ αθνξνχλ ηηο ζρέζεηο ησλ ηέθλσλ κε ηνπο δηαδεπγκέλνπο γνλείο ηνπο. 55 χκθσλα κε ηα πξνεθηεζέληα ηα πξνζσπηθά απνηειέζκαηα ηνπ δηαδπγίνπ ζα θξηζνχλ κε βάζε ηε δηάηαμε 14 ΑΚ, 56 ηα πεξηνπζηαθά απνηειέζκαηα ηνπ δηαδπγίνπ κε βάζε ηε δηάηαμε 15 ΑΚ 57 θαη νη ζρέζεηο ησλ γνλέσλ κε ηα ηέθλα ηνπο κε βάζε ην άξζξν 18 ΑΚ. 58 Παξαδείγκαηα πξνζσπηθψλ απνηειεζκάησλ ηνπ δηαδπγίνπ πνπ ξπζκίδνληαη απφ ην 14 ΑΚ απνηεινχλ ην επψλπκν ηεο ζπδχγνπ, δειαδή πνην επψλπκν δηθαηνχηαη λα θέξεη ε γπλαίθα κεηά ηελ απαγγειία ηνπ δηαδπγίνπ, 59 θαζψο θαη ηα δηθαηψκαηα θάζε ζπδχγνπ επί ηεο νηθνζπζθεπήο, ησλ επίπισλ θαη ζρεηηθά κε ηελ παξακνλή ηνπο ζε ζπίηη κηζζσκέλν θαη απφ ηνπο δχν. Σν θξίζηκν δήηεκα πνπ αλαθχπηεη ζηηο ζρέζεηο γνλέσλ ηέθλσλ ζε πεξίπησζε δηαδπγίνπ είλαη απηφ ηεο αλαηξνθήο ησλ ηειεπηαίσλ απφ ηνπο δηαδεπγκέλνπο ζπδχγνπο Γ. Μαπιδάκηρ, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ (ππνζεκ. 2) ζει αξ.14 ΑΚ: «Πξνζσπηθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ. Οη πξνζσπηθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ ξπζκίδνληαη θαηά ζεηξά: 1. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θνηλήο ηζαγέλεηάο ηνπο, εθφζνλ ν έλαο ηε δηαηεξεί, 2. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θαηά ηε δηάξθεηα ηνπ γάκνπ θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο ηνπο, 3. απφ ην δίθαην κε ην νπνίν νη ζχδπγνη ζπλδένληαη ζηελφηεξα» 57 αξ.15 ΑΚ: «Πεξηνπζηαθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ. Οη πεξηνπζηαθέο ζρέζεηο ησλ ζπδχγσλ δηέπνληαη απφ ην δίθαην πνπ ξπζκίδεη ηηο πξνζσπηθέο ζρέζεηο ηνπο ακέζσο κεηά ηελ ηέιεζε ηνπ γάκνπ». 58 αξ.18 ΑΚ: «ρέζεηο γνλέσλ θαη ηέθλνπ. Οη ζρέζεηο κεηαμχ γνλέσλ θαη ηέθλνπ ξπζκίδνληαη θαηά ζεηξά: 1. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ηζαγέλεηάο ηνπο, 2. απφ ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο ηνπο, 3. απφ ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο ηνπ ηέθλνπ». 59 Πιένλ κεηά ηελ ηξνπνπνίεζε ηνπ λ.1329/1983 ην αξ.1388 ΑΚ νξίδεη γηα ην επψλπκν ησλ ζπδχγσλ πσο «κε ην γάκν δελ κεηαβάιιεηαη ην επψλπκν ησλ ζπδχγσλ, σο πξνο ηηο έλλνκεο ζρέζεηο ηνπο. ηηο θνηλσληθέο ζρέζεηο ν θάζε ζχδπγνο κπνξεί, εθφζνλ ζ απηφ ζπκθσλεί θαη ν άιινο, λα ρξεζηκνπνηεί ην επψλπκν ηνπ ηειεπηαίνπ ή λα ην πξνζζέηεη ζην δηθφ ηνπ». Οπφηε δε ζα αλαθχπηεη ζην κέιινλ δήηεκα δηαηήξεζεο ηνπ επσλχκνπ απφ ηε γπλαίθα κεηά ην δηαδχγην. 60 Γ. Μαπιδάκηρ, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ (ππνζεκ. 2) ζει