ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ Ουσιαστικό Ποινικό Δίκαιο Διπλωματική Εργασία Θέμα "Η ποινική εκτίμηση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων και η σημασία της ενημερωμένης συναίνεσης του ασθενούς σε αυτές" ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: ΜΑΡΙΑ Ι. ΒΛΑΧΟΥ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: ΕΛΙΣΑΒΕΤ ΣΥΜΕΩΝΙΔΟΥ ΚΑΣΤΑΝΙΔΟΥ Θεσσαλονίκη 2014

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ... 2 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Ιστορική Αναδρομή Η νομική φύση της ιατρικής ποινικής ευθύνης... 8 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: Η ΠΟΙΝΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ ΤΩΝ ΙΑΤΡΟΧΕΙΡΟΥΡΓΙΚΩΝ ΕΠΕΜΒΑΣΕΩΝ Ο νομικός χαρακτηρισμός των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων Οι θεωρίες που αναζητούν λύση σε λόγους άρσης του αδίκου Οι θεωρίες που αναζητούν λύση στην αντικειμενική υπόσταση Η θεωρία του αποτελέσματος Η Lege Artis θεωρία Η βασική διάκριση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων Οι επιτυχημένες ιατροχειρουργικές επεμβάσεις Οι αποτυχημένες ιατροχειρουργικές επεμβάσεις ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ: Η ΣΗΜΑΣΙΑ ΤΗΣ ΕΝΗΜΕΡΩΜΕΝΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ ΤΟΥ ΑΣΘΕΝΟΥΣ ΣΤΙΣ ΙΑΤΡΟΧΕΙΡΟΥΡΓΙΚΕΣ ΕΠΕΜΒΑΣΕΙΣ Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς Περιεχόμενο της ενημέρωσης Βασική ενημέρωση Ενημέρωση για τους κινδύνους Μέσος συνετός ασθενής Δικαιούχοι και υπόχρεοι της ενημέρωσης Δικαιούχοι της ενημέρωσης Υπόχρεοι της ενημέρωσης Χρόνος της ενημέρωσης Τύπος της ενημέρωσης Η "ενημερωμένη" συναίνεση του ασθενούς Ειδικά θέματα συναίνεσης στο χώρο των χειρουργικών επεμβάσεων Παράλειψη παροχής συναίνεσης

3 Αδυναμία παροχής συναίνεσης Άρνηση παροχής συναίνεσης Άρνηση συναίνεσης εκ μέρους του ασθενούς Άρνηση συναίνεσης εκ μέρους των λοιπών δικαιούχων αυτής Οι "αυτογνώμονες" ιατροχειρουργικές επεμβάσεις Η ανάγκη για "επέκταση" της χειρουργικής επέμβασης Το θεραπευτικό προνόμιο του ιατρού ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ: ΤΟ ΙΑΤΡΙΚΟ ΣΦΑΛΜΑ Η έννοια του ιατρικού σφάλματος Κριτήρια για τον προσδιορισμό του ιατρικού σφάλματος Αντικειμενικό σφάλμα (lege artis) Καθήκον επιμέλειας Το πρότυπο επιμέλειας στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις Οι αντικειμενικές συνθήκες κάτω από τις οποίες παρέχονται οι ιατρικές υπηρεσίες Η ύπαρξη αυξημένων προσόντων στο πρόσωπο του ιατρού Η επικινδυνότητα της ιατρικής πράξης και η ευπάθεια του ασθενούς Το συντρέχον πταίσμα του ασθενούς Η αμέλεια στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις Κατανομή ευθύνης σε συγκλίνουσα ιατρική δραστηριότητα ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΕΜΠΤΟ: ΤΕΛΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ

4 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ "Από τις τέχνες, που αρμόζει να τις ασκούν ελεύθεροι άνθρωποι, η ιατρική δεν είναι καθόλου κατώτερη ως προς την ομορφιά, τη σπουδαιότητα και την ευχαρίστηση που παρέχει, για δε τους φιλομαθείς έχει μεγάλη θεωρητική αξία, αφού αντικείμενό της έχει τη σωτηρία και την υγεία 1 ". Από τη ρήση αυτή του Πλουτάρχου, μπορεί εύκολα να γίνει αντιληπτή η διαχρονική αξία της ιατρικής τέχνης όπως την ονόμαζαν οι αρχαίοι Έλληνες με τη σημερινή της σημασία να αποκτά ολοένα και μεγαλύτερο εύρος ανάμεσα σε θεωρητικούς και εφαρμοστές του δικαίου. Η ιατρική και το δίκαιο διακρίνονται για τη σχέση θέσης αντίθεσης που εμφιλοχωρεί ανάμεσά τους, καθώς η ιατρική αποφασίζει ex ante, ενώ το δίκαιο ex post, με την αιτία της αντίθεσης αυτής να επικεντρώνεται στη διαφορετική αντίληψη της ανθρώπινης υπόστασης εκ μέρους των δύο επιστημών 2. Το αντικείμενο της ιατρικής δραστηριότητας είναι ο Άνθρωπος, και συγκεκριμένα δύο, ίσως τα σημαντικότερα, αγαθά της προσωπικότητάς του: η ζωή και η σωματική ακεραιότητα. Η προστασία των αγαθών αυτών αποτελεί μέλημα του δικαίου. Και αυτή η αντιθετική σχέση τους αποτελεί και την πηγή από την οποία απορρέουν και οι σύγχρονες εκφάνσεις της ιατρικής δίκης. Τα νομικά προβλήματα από την άσκηση της ιατρικής και την παροχή ιατρικής περίθαλψης έχουν αποτελέσει τα τελευταία χρόνια αντικείμενο συστηματικής έρευνας και μελέτης. Τα ιατρικά λάθη αποτελούν μία σύγχρονη νέμεση για τον ιατρό, τα συστήματα υγείας και, εν τέλει, για τους πολίτες χρήστες των υπηρεσιών υγείας. Η ανασφάλεια των ασθενών, σχετικά με την ποιότητα των παρεχομένων υπηρεσιών υγείας, λαμβάνει ενδημικές διαστάσεις και τείνει να δημιουργήσει ένα καθεστώς καχυποψίας, ακόμη και δυσπιστίας του κοινού προς τους 1 Πλουτάρχου Υγιεινά Παραγγέλματα (Ηθ. 122c). Το αρχαίο κείμενο έχει ως εξής "Των δ ελευθερίων τεχνών ιατρική το μέν γλαφυρόν καί περιττόν καί επιτερπές ουδεμιάς ενδεέστερον έχει, θεωρητικόν δε μέγα τοις φιλομαθούσι, την σωτηρίαν καί την υγείαν". 2 Ανδρουλιδάκη Δημητριάδη Ι., "Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς", εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 1993, σελ

5 λειτουργούς της υγείας. Αυτό οδήγησε αναπόφευκτα στην ανατροπή των παραδοσιακών σχέσεων ιατρού ασθενούς, που βασίζονταν στο πατερναλιστικό μοντέλο, δηλαδή στο σεβασμό και την απόλυτη εμπιστοσύνη που είχε ο ασθενής στην αυθεντία του ιατρού, ο οποίος αποφάσιζε τα πάντα σχετικά με την αντιμετώπιση του ασθενούς χωρίς πολλές εξηγήσεις, και στην αντικατάστασή του από το μοντέλο του ενημερωμένου ασθενούς, που προσβλέπει σε μία ισότιμη σχέση με τον ιατρό και συμμετοχή στη λήψη των αποφάσεων που τον αφορούν 3. Η μεταστροφή αυτή καθώς και η πρόοδος της επιστήμης τα τελευταία χρόνια με ιλιγγιώδη ταχύτητα, επικουρούμενη από τις κατακτήσεις άλλων επιστημών και η συνεχής μεταβολή και βελτίωση των επιστημονικών δεδομένων, αναγκάζει τη νομική επιστήμη να ακολουθήσει τις εξελίξεις. Τόσο σε διεθνές όσο και σε εθνικό επίπεδο θεσπίζονται νόμοι, υπογράφονται σύμφωνα και συμβάσεις, εξαγγέλλονται διακηρύξεις, προκειμένου να αμβλυνθούν οι ανησυχίες και οι φόβοι για τους πιθανούς κινδύνους από τις εφαρμογές των δυνατοτήτων της ιατρικής επιστήμης για τον άνθρωπο και την κοινωνία, χωρίς όμως να αποτρέπεται η έρευνα και η πρόοδος για τη διασφάλιση της ελεύθερης και ανεξάρτητης άσκησης του ιατρικού επαγγέλματος, για την προστασία της αξιοπρέπειας των ιατρών και των ασθενών και για την καλύτερη πρόληψη και θεραπεία των ασθενειών στη νέα πολύπλοκη σημερινή κατάσταση Ιστορική Αναδρομή Το ζήτημα της ιατρικής ευθύνης κατά τη διενέργεια ιατροχειρουργικών επεμβάσεων λόγω της πολυμορφίας και της πολυπλοκότητας που παρουσιάζει, αποτέλεσε θέμα συζήτησης και έντονου προβληματισμού από την πρώτη 3 Ταρλατζής Β., "Επιπλοκή ιατρικής πράξης θεραπευτικός κίνδυνος ιατρικό σφάλμα lege artis ιατρική πράξη: χρήσιμες ιατρικές έννοιες για τους εφαρμοστές του Δικαίου", δημοσιευμένο σε "Ιατρική Ευθύνη από Αμέλεια", εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ Σακελλαροπούλου Β., "Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η συναίνεση του ασθενούς στην ιατρική πράξη", εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2011, σελ

6 στιγμή της εμφάνισής του τόσο στο νομικό κόσμο όσο και στην ιατρική επιστημονική κοινότητα. Από τα πρώτα κιόλας χρόνια, που η ιατρική έκανε την εμφάνισή της στον τότε γνωστό κόσμο, ξεκίνησαν και οι αναπόφευκτες συζητήσεις σχετικά με την ευθύνη των ιατρών για τα σφάλματά τους κατά την άσκηση του λειτουργήματός των. Οι πρώτες αναφορές εντοπίζονται στο δίκαιο των Βαβυλωνίων και ειδικότερα στο γνωστό νομοθέτημα του Βασιλιά Χαμουράμπι (Κώδικας Hammourabi), όπου παρατηρούνται κανόνες, που καθιερώνουν την ευθύνη του ιατρού, προβλέποντας αυστηρότατες ποινικές κυρώσεις που φτάνουν μέχρι και την αποκοπή των χεριών του ιατρού "αν αυτός κατά τη εγχείρηση προκαλέσει στον ασθενή βαριά πληγή εκ της οποίας επέλθει ο θάνατος" (κατ άρθρο 218 του ανωτέρω Κώδικα). Αναφορές υπήρχαν από τον Ηρόδοτο και τον Διόδωρο τον Σικελιώτη στην Ιερά Βίβλο των Αιγυπτίων, της οποίας τους κανόνες οι ιατροί όφειλαν να τηρούν πιστά, διαφορετικά τιμωρούνταν με την εσχάτη των ποινών, το θάνατο. Σύμφωνα με τη διάταξη της βίβλου ο κίνδυνος μετατίθετο από τον ασθενή στον ιατρό μετά το πέρας τριημέρου από την έναρξη της θεραπείας 5. Στην αρχαία Περσία η κωδικοποίηση των ποινών που επιβάλλονταν στους ιατρούς περιέχονταν στο έκτο βιβλίο της Ασβέστα την "Βεντικάντ". Η κωδικοποίηση αυτή προέβλεπε πως κάθε ιατρός, που διαπράττει σφάλματα κατά την άσκηση του επαγγέλματός του, τιμωρείται αυστηρά 6. Στην Αρχαία Ελλάδα δεν υπάρχουν σαφείς αναφορές από τις οποίες να μπορεί αβίαστα να προκύψει η ευθύνη του ιατρού. Αντίθετα από έργα ιστορικών προκύπτει το ανεύθυνο των ιατρών, ενώ ακόμα και ο Πλάτωνας δεν δέχεται ευθύνη ιατρών, όταν αυτός ενεργεί καλόπιστα, ενώ μαζί με τον Αριστοτέλη θεωρούν αναγκαία την υποχρέωση ενημέρωσης από τον ιατρό και την ανάγκη συναίνεσης του ασθενούς πριν τη διενέργεια οιασδήποτε ιατρικής πράξης. Ο Ιπποκράτης, εκτός από πατέρας της Ιατρικής, υπήρξε και 5 Κότσιανος Σ., "Η ιατρική ευθύνη", Θεσσαλονίκη, 1956, σελ Αλεξιάδης Α-Δ., "Εισαγωγή στο ιατρικό δίκαιο", εκδ. Μ Δημόπουλου, Θεσσαλονίκης, 1996, σελ. 11 6

7 θεμελιωτής της ιατρικής δεοντολογίας, ανέπτυξε πρακτικές και μεθόδους αντιμετώπισης των νόσων και απάλλαξε την ιατρική επιστήμη από τις δεισιδαιμονίες και τις προκαταλήψεις του παρελθόντος, ο "όρκος δε του Ιπποκράτη" αποτελεί το πρώτο κείμενο που ασχολείται με σημαντικά θέματα ιατρικής ηθικής. Επίσης αν και ιατρός ο ίδιος δέχεται την ιατρική ευθύνη, επικρίνοντας στο "Νόμο" του την έλλειψη νομοθετικής ρύθμισής της και καταδικάζοντας το ανεύθυνο των ιατρών. Στην αρχαία Ρώμη το ζήτημα της ιατρικής ευθύνης αντιμετωπίστηκε κατά τρόπο διαφορετικό ανάλογα με την περίοδο, με γνώμονα κριτήρια, που καθορίζονταν από την εκάστοτε πολιτικοκοινωνική σύνθεση και την συνακόλουθη οργάνωση της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας. Η Lex Cornelia de sigariis καθώς και ορισμένες άλλες νομοθετικές διατάξεις απαντώμενες την ίδια περίπου εποχή στο Ρωμαϊκό Δίκαιο, περιλαμβάνει σειρά αδικημάτων συναφών προς την άσκηση του ιατρικού επαγγέλματος, προβλέποντας σε ορισμένες περιπτώσεις ακόμη και την ποινή του θανάτου, ενώ αργότερα η Lex Aquilia Phlebiscitum προβλέπει την επιτήρηση των ιατρών και το ανεύθυνο αυτών σε περίπτωση αμέλειας 7. Κατά το πέρασμα των αιώνων το πρόβλημα της ιατρικής ευθύνης και η νομική του ρύθμιση ταλάνισαν του λαούς, με τους βασανισμούς και τις θανατώσεις ιατρών σε περίπτωση αποτυχημένης θεραπείας να αποτελούν συχνό φαινόμενο, ενώ αντίθετα δεν ήταν λίγες οι περιπτώσεις που οι ιατροί δρούσαν ανεξέλεγκτοι, προστατευόμενοι από το αλάθητο. Χαρακτηριστικά, στη Γαλλία του 15 ου αιώνα, επικρατεί ένα αρκετά μεγάλο διάστημα ιατρικής ασυδοσίας, κατά το οποίο η τιμωρία των ιατρών ακόμη και για βαριά αμελείς πράξεις τους είναι ανύπαρκτη και όπου παρατηρείται γίνεται εκτός των κανόνων του θετικού Δικαίου. Χαρακτηριστικές είναι δύο αποφάσεις που εξέδωσε το Παρλαμέντον του Παρισιού, (το σώμα που ασκούσε τη δικαστική εξουσία στη Γάλλια πριν την Επανάσταση του 1789) το οποίο κατά κύριο λόγο εξέδιδε αποφάσεις αθωωτικές για τους ιατρούς: στην πρώτη το Παρλαμέντον αποφάνθηκε ότι "ο ασθενής δεν μπορεί να κατηγορεί κανέναν άλλον παρά μόνο 7 Αλεξιάδης Α.-Δ., "Εισαγωγή..." ο.π., σελ. 14, Κότσιανος Σ., "Η ιατρική..." ο.π., σελ. 13 7

8 τον εαυτό του για την κακή επιλογή του ιατρού που επιλήφθηκε ανεπιτυχώς της θεραπείας του", ενώ σε άλλη υπόθεση το προαναφερθέν σώμα επέβαλλε σε ιατρό την ποινή της απλής επίπληξης, παρά το γεγονός του θανάτου του ασθενούς μετά και τη χορήγηση (νέου) ακατάλληλου φαρμάκου. Στη σύγχρονη Ελλάδα, ήδη το 1902 ανακινήθηκε το ζήτημα της ευθύνης του ιατρού και εκδόθηκε η ΑΠ 56/1903, η οποία για πρώτη φορά κάνει δεκτό ότι "δεν υπάρχει επάγγελμα από του ταπεινοτέρου μέχρι του ευγενεστέρου, βιομηχανίας ή ελεύθερον, δεν υπάρχει τέχνη υπέρ της οποίας να δύναταί τις να επικαλεσθή το ανεύθυνον διά τα αδικήματα ή τα οιονεί αδικήματα, τα οποία εν αυτή δύνανται να διαπραχθώσι", ενώ συνεχίζοντας αναφέρει πως "δεν δύναται να νοηθεί ότι το δίπλωμα του ιατρού είναι και δίπλωμα ανεύθυνου απολύτου" Η νομική φύση της ιατρικής ποινικής ευθύνης Τα χρόνια που ακολούθησαν έφεραν μαζί τους τη συνεχή πρόοδο της ιατρικής επιστήμης και την εμφάνιση νέων θεραπευτκών μέσων. Έτσι το πρόβλημα της ιατρικής ευθύνης που βαραίνει τον ιατρό κατά την άσκηση του επαγγέλματός του μεγεθύνθηκε. Στους επιστημονικούς κόλπους επικράτησε διχογνωμία, με αποτέλεσμα να διατυπωθούν διάφορες θεωρίες οι οποίες σε γενικές γραμμές διαμόρφωσαν το περιεχόμενο τριών βασικών κατευθύνσεων 8. Η πρώτη θεωρία, η οποία γνώρισε ευρύτατη αποδοχή στη Γαλλία κατά τον 19 ο αιώνα, καθιέρωνε το απολύτως ανεύθυνο των ιατρών με βασικό επιχείρημα ότι το δίπλωμα για την άσκηση του ιατρικού επαγγέλματος παράγει αμάχητο τεκμήριο ικανότητας με αποτέλεσμα τον αποκλεισμό της ευθύνης από τυχόν ιατρικά σφάλματα. Η ευθύνη λοιπόν των ιατρών σύμφωνα με αυτή τη θεωρία, είναι ευθύνη ηθική, ευθύνη συνειδήσεως με μοναδική εξαίρεση την περίπτωση κατά την οποία ο ιατρός ενεργεί με πρόθεση (δόλος). Συμπληρωματικά αναφερόταν και το γεγονός της ελλείψεως ειδικών ποινικών 8 Για το θέμα αυτό βλ. αναλυτικά Κότσιανος Σ., "Η ιατρική..." ο.π., σελ. 18 επ., Αλεξιάδης Α.- Δ., "Εισαγωγή..." ο.π., σελ. 17 επ., Καραγεώργος Κ., "Η ποινική εκτίμηση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων", εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1996, σελ

9 νομοθετημάτων σχετικά με τα ιατρικά σφάλματα με αποτέλεσμα τη μη καθιέρωση ιατρικής ευθύνης, ενώ παράλληλα υποστηρίχθηκε ότι ο ασθενής μόνο τον εαυτό του μπορεί να μεμφθεί για τη λανθασμένη επιλογή του ιατρού του. Σήμερα μία τέτοια θεωρία δεν μπορεί να σταθεί και να διεκδικήσει εφαρμογή στο σύγχρονο πολιτισμένο κόσμο, αφού πλέον θεωρείται αυτονόητο, ότι οι ιατροί είναι υπεύθυνοι, όπως και κάθε επαγγελματίας ή δημόσιος λειτουργός, για την άσκηση του επαγγέλματός τους. Ένας τέτοιος φιλελευθερισμός παραγνωρίζει το γεγονός ότι η έννομη τάξη δεν επιτρέπεται να εγκαταλείπει την ανθρώπινη ζωή, αλλά πρέπει να διατηρεί η ίδια την τελική ευθύνη για την προστασία της, έστω και με απλή δέσμευση της ιατρικής πρακτικής σε ορισμένες αρχές, των οποίων επιβλέπει την τήρηση 9. Η ρήση "ο ήλιος φωτίζει τις επιτυχίες των ιατρών, η δε γη καλύπτει τα σφάλματα τους 10 " ανήκει πλέον στο παρελθόν. Η θεωρία λοιπόν αυτή δεν παρουσιάζει στις μέρες μας κανένα επιστημονικό ενδιαφέρον και έχει προ πολλού εγκαταλειφθεί 11. Η δεύτερη θεωρία καθιερώνει ελαττωμένη ευθύνη των ιατρών, οι οποίοι ευθύνονται μόνο στις περιστάσεις κατά τις οποίες ενεργούν με βαριά αμέλεια. Στο πλαίσιο της εν λόγω θεωρίας υποστηρίχθηκε η θέση ότι θα πρέπει να υφίσταται διάκριση μεταξύ των καθαρά ιατρικών σφαλμάτων και των εξωϊατρικών. Για τα δεύτερα ο ιατρός ευθύνεται σύμφωνα με τους κανόνες του κοινού δικαίου, ενώ για τα πρώτα ευθύνεται μόνο για βαριά αμέλεια. Οι υποστηρικτές της εν λόγω θεωρίας, δεν κατόρθωσαν να προβάλλουν κανένα πειστικό επιχείρημα που να δικαιολογεί την προνομιακή μεταχείριση των ιατρών σε σχέση τόσο με τους υπόλοιπους επιστήμονες όσο και με τους απλούς πολίτες. Ορθώς λοιπόν και αυτή η θεωρία εγκαταλείφθηκε στη πράξη. Ακολούθησε η τρίτη θεωρία της πλήρους υπευθυνότητας των ιατρών, η οποία θεωρείται σήμερα κρατούσα και λογικά ορθότερη, σύμφωνα με την οποία ο ιατρός ευθύνεται σύμφωνα με τους κανόνες του κοινού δικαίου, χωρίς καμία προνομιακή μεταχείριση. 9 Albin Eser, "Ιατρικό καθήκον διατηρήσεως της ζωής και διακοπή θεραπείας", εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 1985, σελ.8 10 Ρήση που αποδίδεται στο Νικοκλέους, Βασιλιά της Κύπρου κατά τον 4ο αιώνα π.χ., αναφερόμενη από τον Montaigne. 11 Έτσι και Σιδέρης Δ., "Νομικά προβλήματα από πλαστικές ιατροχειρουργικές επεμβάσεις στο πρόσωπο (ρίνα και πτερύγια ωτών)", Ποιν Χρ ΜΑ' (1991), σελ. 945 επ. 9

10 Έτσι, στη σημερινή εποχή, η ιατρική ασυδοσία έχει περιοριστεί, έχουν τεθεί φραγμοί στο ιατρικό έργο και πλέον ο ιατρός είναι υπεύθυνος και μπορεί να κληθεί να λογοδοτήσει, όχι μόνο για τις εκ προθέσεως πράξεις του, αλλά κυρίως για τα σφάλματά του που οφείλονται σε οποιαδήποτε μορφή αμέλειας, χωρίς να γίνεται κάποιος διαχωρισμός σε ελαφριά ή βαριά αμέλεια. Στο σημείο όμως αυτό, το δίκαιο, πρέπει να συγκεράσει από τη μία την ανάγκη του ασθενούς να αισθάνεται ασφαλής απέναντι στις ιατρικές πρακτικές και από την άλλη τη διασφάλιση, ότι ο ιατρός, και ειδικότερα ο χειρουργός δεν θα πρέπει να είναι ο αποδιοπομπαίος τράγος για οποιαδήποτε δυσάρεστη εξέλιξη της ιατρικής πράξης που διενεργεί, για την οποία δεν έχει ο ίδιος καμιά υπαιτιότητα. Η (νομική) ιατρική ευθύνη λοιπόν μπορεί να είναι: α) Αστική, στην περίπτωση που ο ασθενής θεμελιώνει δικαίωμα αποζημίωσης έναντι του ιατρού που τον ανέλαβε, β) Πειθαρχική, σε περιπτώσεις πειθαρχικών παραβάσεων των ιατρών, όπως αυτές ορίζονται από τον νόμο (άρθρο 36 1 ΚΙΔ) και τέλος, γ) Ποινική, χαρακτηρίζεται η ευθύνη του ιατρού όταν με τις πράξεις ή τις παραλείψεις του, παραβιάζει συγκεκριμένες διατάξεις του Ποινικού Κώδικα, όπως εκείνες των άρθρων 15 Π.Κ. 302 Π.Κ., 314 Π.Κ., 315 1εδ. α,β Π.Κ., 288 2, 441 Π.Κ. Στην παρούσα εργασία θα ασχοληθούμε εκτενώς με το ζήτημα της ποινικής ευθύνης των ιατρών στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις. Ο συγκεκριμένος τομέας ιατρικής δραστηριότητας παρουσιάζει ιδιαίτερο επιστημονικό ενδιαφέρον, καθώς η χειρουργική πράξη αποτελεί τη βασική πηγή των ιατρικών σφαλμάτων 12, με συχνή συνέπεια την ποινική δίωξη των ιατρών και την εμπλοκή τους στο νομικό σύστημα. Συγκεκριμένα θα αναπτύξουμε τις διάφορες θεωρίες που έχουν διατυπωθεί σχετικά με τη νομική φύση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων, θα τις κατηγοριοποιήσουμε, θα ασχοληθούμε εκτενώς με το ζήτημα της συναίνεσης του ασθενούς στις ιατρικές 12 Βλ. περισσότερα για το ιατρικό σφάλμα στις χειρουργικές επεμβάσεις Λιούρδη Α., "Ποινική ευθύνη των γιατρών στις βαριατρικές επεμβάσεις", ΠοινΔικ 12/2009, σελ.1421 επ. και της ιδίας., "Η ιατρική ευθύνη από ποινική σκοπιά (Προσέγγιση ενός σύγχρονου προβλήματος με έμφαση στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις)", Χειρουργική Πρακτική, (Επιμ. Γ.Ι. Αντσακλής),

11 πράξεις και τις συνέπειες παράβασης του ιατρού της υποχρέωσης ενημέρωσης, ενώ στο τέλος θα αναφερθούμε και στο φαινόμενο της συγκλίνουσας ιατρικής αμέλειας. 11

12 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ Η ΠΟΙΝΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ ΤΩΝ ΙΑΤΡΟΧΕΙΡΟΥΡΓΙΚΩΝ ΕΠΕΜΒΑΣΕΩΝ 2.1. Ο νομικός χαρακτηρισμός των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων Ακρογωνιαίος λίθος της συζήτησης για την ιατρική ευθύνη αποτελεί η ποινική εκτίμηση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων. Το ζήτημα αυτό απασχολεί χρόνια θεωρία και νομολογία και εξακολουθεί να παρουσιάζει μεγάλο ενδιαφέρον, λόγω της συνεχούς εξέλιξης της ιατρικής επιστήμης στο τομέα της χειρουργικής, με την εφαρμογή νέων μεθόδων και τεχνικών. Αναφορικά με το πρόβλημα του νομικού χαρακτηρισμού των ιατρικών πράξεων γενικότερα, έχουν διατυπωθεί διάφορες θεωρίες, οι οποίες μπορούν να χωριστούν σε δύο μεγάλες ομάδες: α) Η πρώτη, θεωρεί τη χειρουργική επέμβαση ως ολοκληρωμένη σωματική βλάβη και προκειμένου να απαλλάξει τον ιατρό από την ποινική του ευθύνη στρέφεται στην αναζήτηση λόγων άρσης του αδίκου και β) η δεύτερη, θεωρεί ότι η χειρουργική επέμβαση δεν στοιχειοθετεί καν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης όπως αυτό τυποποιείται στον Π.Κ. Η ανωτέρω θεωρία υποστηρίζει συνοπτικά ότι μια επιτυχής ιατρική πράξη η οποία έχει ως αποτέλεσμα τη βελτίωση της υγείας του ασθενούς ή ακόμα και την πλήρη ίαση αυτού, δεν προσβάλλει καν το έννομο αγαθό που προστατεύεται στα άρθρα 308 επ. του Π.Κ. Δεν μπορεί με λίγα λόγια να θεωρηθεί αυτή η συμπεριφορά ως σωματική βλάβη, από τη στιγμή που αποκαθιστά ή βελτιώνει την υγεία του ασθενούς. Οι υποστηρικτές της θεωρίας αυτής βασίζουν την πεποίθησή τους σε δύο διαφορετικές μεταξύ τους κατηγορίες: βα) σε εκείνες που ενδιαφέρονται για το αποτέλεσμα, με την έννοια ότι οι επιτυχημένες χειρουργικές επεμβάσεις δεν στοιχειοθετούν το έγκλημα της σωματικής βλάβης (θεωρία αποτελέσματος Erfolgstheorie) και ββ) σε εκείνες που ασχολούνται με τη συμπεριφορά του 12

13 ιατρού, κατά πόσο δηλαδή ο χειρουργός ενήργησε ή όχι με βάση τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης (θεωρία της lex artis Lege artis Theorie) Οι θεωρίες που αναζητούν λύση σε λόγους άρσης του αδίκου Η πρώτη θεωρία που αναφέραμε ανωτέρω έχει ως βασική αρχή ότι η διενέργεια κάθε χειρουργικής επέμβασης στοιχειοθετεί καταρχήν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης. Με άλλα λόγια οι υποστηρικτές 14 της άποψης αυτής, δεν ενδιαφέρονται ούτε για το επιτυχημένο αποτέλεσμα της επέμβασης, ούτε για το αν η συμπεριφορά του ιατρού ήταν ή όχι σύμφωνη με τους ιατρικούς κανόνες (lege artis). Η θεώρηση αυτή δηλαδή επιβάλλει την αντιμετώπιση ως παράνομης της ιατρικής πράξης, που υπήρξε άψογη ως επιλογή, ως εκτέλεση και ως αποτέλεσμα 15. Επειδή όμως αναγνωρίζουν ότι δεν είναι δυνατόν να τιμωρούνται αδιάκριτα όλοι οι ιατροί, ανεξάρτητα αν έπραξαν ορθά ή αν εμφιλοχώρησε κάποια ιατρικό σφάλμα, οι θιασώτες της παραπάνω θεωρίας οδηγήθηκαν στην αναζήτηση λόγων άρσης του άδικου χαρακτήρα της σωματικής βλάβης. Ως κύριος λόγος άρσης του αδίκου υποστηρίχθηκε πως είναι η συναίνεση του ασθενούς, με την έννοια της παραίτησής του από το (σχετικό) δικαίωμα στην προστασία της υγείας και της σωματικής ακεραιότητάς του τη δεδομένη χρονική στιγμή. Η συναίνεση, εφόσον είναι έγκυρη, έγκαιρη, και σύμφωνη προς τις διατάξεις του νόμου, αίρει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης, το τελικό άδικο δεν καταφάσκεται και ο ιατρός μένει ατιμώρητος. Η θεωρία αυτή, που υποστηρίχθηκε για πρώτη φορά στη γερμανική νομολογία, με αφορμή την απόφαση του γερμανικού ακυρωτικού RGSt 25, S. 375 (1894), σύμφωνα με την οποία ιατρός καταδικάστηκε για σωματική βλάβη, επειδή 13 Πλεύρης Α., "Η ποινική ευθύνη στην ιατρική πράξη", εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Θεσσαλονίκη, 2007, σελ. 47, Λιούρδη Α., "Ποινική ευθύνη " ο.π., σελ Στην ελληνική θεωρία η άποψη αυτή υποστηρίχθηκε από τον Χωραφάς Ν., "Ποινικόν Δίκαιον", έκδοση ένατη 1978, σελ. 219 επ., Κατσαντώνης Α., "Αι θεραπευτικαί επεμβάσεις και η σημασία συναινέσεως του ασθενούς", ΠοινΧρ Κ' (1970), σελ. 65 επ., του ιδίου, "Ποινικόν Δίκαιον", εκδ. Παρισιανού, 1972, σελ. 201 επ., Μαγκάκης Γ.Α., "Ποινικό Δίκαιο: Διάγραμμα Γενικού Μέρους", εκδ. Παπαζήση, σελ. 249 επ. 15 Φουντεδάκη Α., "Αστική ιατρική ευθύνη", εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2003, σελ

14 προέβη σε αναγκαίο ακρωτηριασμό (ο θάνατος διαφορετικά ήταν αναπόφευκτος) του κάτω άκρου του ποδιού ενός επτάχρονου κοριτσιού παρά τη θέληση του πατέρα της, ο οποίος ρητά δήλωσε στον ιατρό να κάνει ότι είναι απαραίτητο ώστε το παιδί του να μην μείνει ανάπηρο 16, στηρίζεται στο άρθρο 226 a του γερμανικού Π.Κ. Στον ελληνικό χώρο όμως, κάτι τέτοιο δεν μπορεί να ισχύσει, καθώς σύμφωνα με τη διατύπωση του άρθρου του Π.Κ. η συναίνεση ως λόγος άρσης του αδίκου έχει εφαρμογή μόνο στις απλές σωματικές βλάβες. Επομένως δεν μπορεί να εφαρμοστεί στις βαρύτερες ιατροχειρουργικές επεμβάσεις ως λόγος άρσης του αδίκου, ούτε βέβαια με αναλογική εφαρμογή. Μπροστά σε αυτό το αδιέξοδο, δημιουργήθηκαν από τους υποστηρικτές της άποψης αυτής άλλες κατασκευές. Ο Χωραφάς 17 υποστήριξε ότι οι ιατροχειρουργικές επεμβάσεις που επιχειρούνται με σκοπό θεραπευτικό ή κοσμητικό δικαιολογούνται "ως εξυπηρετούσαι το αληθές συμφέρον του εγχειρούμενου", υπό τις προϋποθέσεις ότι α) η επέμβαση είναι πρόσφορη και διενεργείται lege artis και β) υπάρχει η συναίνεση του ασθενούς ή των ανθρώπων που έχουν την επιμέλεια αυτού, αναγνωρίζοντας μάλιστα ευχέρεια στον ιατρό να επέμβει και ενάντια στη θέληση του ασθενούς, όταν η άρνηση του τελευταίου οφείλεται σε αμάθεια ή κακοβουλία. Επιπλέον ο Χωραφάς διακρίνει τις επεμβάσεις που γίνονται για το συμφέρον τρίτου προσώπου, οι οποίες κατά την άποψή του δικαιολογούνται μόνο όταν συνιστούν την αντικειμενική υπόσταση της ελαφριάς σωματικής βλάβης, κρινόμενες σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου Π.Κ. σχετικά με τη σημασία της συναίνεσης του παθόντος. Η άποψη αυτή έχει κατακριθεί, αφενός γιατί αναγνωρίζει υπό προϋποθέσεις στον ιατρό το δικαίωμα να ενεργήσει και εναντίον της βούλησης του ασθενούς, καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι ο σκοπός αγιάζει τα μέσα 18, και αφετέρου γιατί δεν αντιμετωπίζει την ιατρική δραστηριότητα στο σύνολό της ως ένα πολυμορφικό φαινόμενο, αλλά το διασπά σε διάφορες περιπτώσεις Πλεύρης Α., "Η ποινική " ο.π., σελ Χωραφάς Ν., "Ποινικόν..." ο.π., σελ Κατσαντώνης Α., "Αι ιατρικαί..." ο.π., σελ Μαγκάκης Γ.Α., "Ποινικό..." ο.π., σελ

15 Οι Μαγκάκης 20 και Κατσαντώνης 21 υποστηρίζουν ότι ο λόγος άρσης του αδίκου που βρίσκει εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση δεν είναι άλλος από το "κοινωνικά πρόσφορο της πράξης", μιας και η ιατρική συνδρομή και επέμβαση συνιστά μία από τις πιο ωφέλιμες και επιθυμητές κοινωνικές δραστηριότητες και η σημασία της και η χρησιμότητά της τόσο για το άτομο όσο και για το κοινωνικό σύνολο, ως μέσο προστασίας της υγείας, καταπολέμησης της αρρώστιας και άρσης φυσικών ελαττωμάτων, είναι αναμφισβήτητη, ενώ η Συμεωνίδου Καστανίδου 22 εντοπίζει το λόγο άρσης του αδίκου στην επιτρεπόμενη κινδυνώδη δράση κατά τη διεξαγωγή της ιατρικής πράξης, εφόσον φυσικά έχει προηγηθεί θάνατος ή σωματική βλάβη του ασθενούς 23. Ακόμα υποστηρίχθηκαν ως λόγοι άρσης του αδίκου και η κατάσταση ανάγκης, η νομιμότητα του επιδιωκόμενου με τη χειρουργική επέμβαση σκοπού 24 και η εκτέλεση του ιατρικού καθήκοντος 25, οι οποίες καταλήγουν και αυτές με τη σειρά τους στη τελική απαλλαγή του ιατρού. Η άποψη αυτή όμως δεν έχει μείνει χωρίς αντίλογο. Αρχικά, οι πολέμιοι της ως άνω θεωρίας υποστηρίζουν ότι οι υποστηρικτές της δεν ασχολούνται καθόλου με το επιτυχές ή μη αποτέλεσμα της επεμβάσεως, καθώς θεωρούν ότι αυτό είναι αδιάφορο και τονίζουν την υπεροχή της ιατρικής επέμβασης αυτής καθ' αυτής. Ενδιαφέρονται δηλαδή μόνο για την ιατρική πράξη και την κατάφαση τυχόν λόγων άρσης του αδίκου. Η ιατρική πράξη, όμως, λένε, δεν είναι δυνατόν να αντιμετωπίζεται μεμονωμένα, καθώς αποτελεί σύνολο συμπεριφοράς, που πρέπει να αντιμετωπίζεται και να εκτιμάται ενιαία. Ο χαρακτηρισμός μιας πράξης ως βλάβη του σώματος δεν μπορεί να γίνεται μόνο σε συνάρτηση με το άμεσο αποτέλεσμά της (π.χ. την τομή στους ιστούς), αλλά 20 Μαγκάκης Γ.Α., "Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράσις ως λόγος αποκλείων το άδικο", σελ Κατσαντώνης Α., "Ποινικόν..." ο.π., σελ Συμεωνίδου Καστανίδου Ε., "Εγκλήματα κατά των προσωπικών αγαθών", εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Θεσσαλονίκη, 2006, σελ Για την επιτρεπόμενη κινδυνώνη δράση μιας lege artis ιατρικής επέμβασης τοποθετήθηκε η ΕφΘεσ 19/ Ηλιόπουλος Τ., "Σύστημα Ελληνικού Ποινικού Δικαίου", εκδ. Πετράκου, Αθήνα, 1919, σελ. 454 επ. 25 Μπέκας Γ., "Η προστασία της ζωής και της υγείας στο ποινικό κώδικα", εκδόσεις Δίκαιο και Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2004, σελ

16 πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, που είναι η σωτηρία του ασθενούς ή η βελτίωση της κατάστασής του 26. Διαφορετική προσέγγιση θα έφερε τον ιατρό σε εξαιρετικά δυσμενή θέση, εξισώνοντάς τον με τους κοινούς εγκληματίες παρά το επιτυχές αποτέλεσμα της βελτίωσης της υγείας του ασθενούς ή ακόμη και της πλήρους θεραπείας του. Κάτι τέτοιο όμως φαντάζει λανθασμένο, μιας και βάσει της ως άνω άποψης, ο ιατρός, εφόσον ακολούθησε τους κανόνες τις ιατρικής τέχνης κι επιστήμης (lege artis), ενημέρωσε τον ασθενή και πήρε την έγκυρη και έγκαιρη συναίνεσή του, απαλλάσσεται τελικά από την ποινική του ευθύνη, μιας και αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της πράξης του, η οποία δεν είναι τελικά άδικη. Εν κατακλείδι, παρά το γεγονός ότι αυτή η άποψη αποτελούσε για πολλά χρόνια (ήδη από τις αρχές του 19 ου αιώνα) πάγια αντίληψη της γερμανικής νομολογίας, δέχθηκε τις έντονες επικρίσεις της θεωρίας και του επιστημονικού κόσμου, ώστε να θεωρείται στις μέρες μας ξεπερασμένη και παρωχημένη Οι θεωρίες που αναζητούν λύση στην αντικειμενική υπόσταση Η δεύτερη θεωρία που έχει διατυπωθεί σχετικά με το ζήτημα του νομικού χαρακτηρισμού της χειρουργικής επέμβασης, υποστηρίζει ότι οι ιατρικές πράξεις συλλήβδην δεν στοιχειοθετούν καν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης, βασιζόμενη σε δύο επιμέρους κριτήρια: α) στο αποτέλεσμα της χειρουργικής επέμβασης, με την έννοια ότι η πετυχημένη εγχείριση δεν πληρεί καν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης και β) στο άδικο ή μη της συμπεριφοράς του ιατρού, όπου εξετάζεται κατά πόσο ο ιατρός ενήργησε σύμφωνα με τους ενδεδειγμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης και τέχνης, δηλαδή lege artis. 26 Φουντεδάκη Α., "Αστική ιατρική..." ο.π., σελ

17 Η θεωρία του αποτελέσματος Η εν λόγω θεωρία οδηγείται στην ποινική απεμπλοκή του ιατρού, βασιζόμενη στην επιτυχία της χειρουργικής επέμβασης, με την έννοια ότι η επέμβαση η οποία έχει αίσιο αποτέλεσμα δεν αποτελεί πράξη πραγμάτωσης της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της σωματικής βλάβης, καθώς δεν υπάρχει καν βλάβη της υγείας, αλλά αντίθετα η υγεία του ασθενούς βελτιώνεται και τις περισσότερες φορές αποκαθίσταται πλήρως. Οι υποστηρικτές της δεν αναλίσκονται στη θεώρηση των επιμέρους αποτελεσμάτων της ιατρικής πράξης (π.χ. τομές, πληγές κοψίματα κ.α.), αλλά ενδιαφέρονται για το συνολικό αποτέλεσμα της εγχείρισης. Γιατί μπορεί η εμφάνιση του δέρματος να είναι πράγματι χειρότερη, αν όμως η συνολική λειτουργία του οργανισμού αμέσως μετά την επέμβαση εμφανίζεται καλύτερη από πριν, τότε βέβαια δεν μπορεί να γίνεται καν λόγος για προσβολή του εννόμου αγαθού κι επομένως για αρχικό άδικο 27. Μάλιστα, οι οπαδοί αυτής της άποψης προχωρούν κι ένα βήμα παραπέρα και δεν αποδίδουν στον ιατρό ποινική ευθύνη, όχι μόνο όταν αυτός ενήργησε lege artis, αλλά ακόμα κι αν εμφιλοχώρησε κάποιο ιατρικό σφάλμα, ακόμα και αν ο ιατρός ενήργησε ενάντια στους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, έπραξε δηλαδή άτεχνα (ύπαρξη αντικειμενικού σφάλματος) αφού πάντως αποτέλεσμα βλάβης της υγείας δεν υπάρχει, ενώ η απόπειρα για να τιμωρηθεί απαιτεί την ύπαρξη δόλου 28. Καταλήγοντας, η θεωρία αυτή δέχεται, ότι, ακόμα και αν η επέμβαση πραγματοποιήθηκε χωρίς τη συναίνεση του ασθενούς ή και ενάντια στη θέλησή του πάλι δεν υπάρχει ευθύνη του ιατρού για σωματική βλάβη 29. Σε αυτήν την περίπτωση, υποστηρίζει ότι το κενό που υπάρχει μπορεί να καλυφθεί εάν προστρέξουμε στο έγκλημα της παράνομης βίας (άρθρο 330 Π.Κ), ως προσβολή της προσωπικής ελευθερίας του ασθενούς. Υπάρχει με άλλα λόγια μόνο προσβολή του δικαιώματος αυτοδιάθεσης της προσωπικότητας του 27 Συμεωνίδου Καστανίδου Ε., "Εγκλήματα κατά " ο.π., σελ Μπέκας Γ., "Η προστασία..." ο.π., σελ 71 επ., Πλεύρης Α., "Η ποινική..." ο.π., σελ 53 επ. 29 Ανδρουλάκης Ν., "Ποινικόν Δίκαιον, Ειδικό Μέρος", 1974, σελ.115 επ., Μανωλεδάκης Ι., "Νομική φύσις των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων κατά το ποινικό δίκαιο", Αρμ., 1972, σελ

18 ασθενούς στην περίπτωση που ο ιατρός δρα αυθαίρετα όταν δεν υπάρχει υποχρέωσή του να επέμβει. Ως προς τη θεμελίωση, πρέπει να παρατηρηθεί ότι και η άποψη της παράνομης συμπεριφοράς, όπως και η περί προσβολής προσωπικότητας, αντλεί ουσιαστικά την αιτιολόγησή της από τη βουλητική αυτονομία και το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ασθενούς, το οποίο ακριβώς κατοχυρώνεται με την καθιέρωση στο νόμο της υποχρέωσης συναίνεσης και ενημέρωσης Η Lege Artis 31 θεωρία Οι οπαδοί της lege artis θεωρίας 32, που αποτελεί και την κρατούσα θέση στη γερμανική θεωρία, δεν εντοπίζουν κανένα ενδιαφέρον στο αποτέλεσμα της επέμβασης, αλλά στρέφουν την προσοχή τους αποκλειστικά στη συμπεριφορά του ιατρού και στο κατά πόσο αυτή είναι σύμφωνη με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης και τέχνης. Η θεωρία αυτή, σε αντίθεση με όλες τις ανωτέρω, αναγνωρίζει την επικινδυνότητα που διακρίνει μία ιατροχειρουργική επέμβαση και το γεγονός ότι αυτή ενέχει το "ρίσκο" της αποτυχίας, με την έννοια ότι υπάρχουν αστάθμητοι παράγοντες που δεν μπορούν να αποκλειστούν, παρά την τήρηση εκ μέρους του ιατρού όλων των επιβεβλημένων κανόνων. Κανείς δεν μπορεί ποτέ να είναι απόλυτα σίγουρος για την επιτυχία ή την αποτυχία μιας επέμβασης καθώς ενδέχεται να παρεμβληθούν τυχαία περιστατικά και να επηρεάσουν ή ακόμα και να ανατρέψουν το κατά τα άλλα αναμενόμενο επιτυχές αποτέλεσμα. Σε αυτό το σημείο εντοπίζεται και η υπεροχή αυτής της άποψης καθώς δεν εξαρτά την ποινική εκτίμηση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων από τυχαίους παράγοντες, αλλά στηρίζεται σε αντικειμενικά και υπαρκτά μεγέθη (την τήρηση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης) που μπορούν να 30 Φουντεδάκη Α., "Αστική ιατρική..." ο.π., σελ Lege artis διεξάγεται μία δραστηριότητα τόσο όταν ακολουθεί τα διδάγματα της αντίστοιχης τέχνης και επιστήμης, κατά τα συναλλακτικά ήθη και τους γενικούς εμπειρικούς κανόνες ("κοινή πείρα"), που προσδιορίζουν τον ασφαλέστερο τρόπο διενέργειας της εν λόγω δραστηριότητας, όσο και όταν βασίζεται σε μη κρατούσα αλλά ισχυρά υποστηριζόμενη επιστημονική άποψη. 32 Φιλιππίδης Τ., "Η συναίνεσις του παθόντος", εκδ. Εταιρείας Προστασίας Αποφυλακιζόμενων Θεσσαλοίκης, 1951, σελ

19 αξιολογηθούν σε κάθε χρονική στιγμή σε αντίθεση με το αποτέλεσμα που και στη τύχη μπορεί να αποδοθεί και εκ των υστέρων μόνο μπορεί να εκτιμηθεί. 33 Η θεώρηση αυτή συμβαδίζει με την αρχή της νομιμότητας που πρέπει να διαπνέει κάθε φιλελεύθερο ποινικό σύστημα και προστατεύει τον ιατρό από την πιθανότητα να χρεωθεί τυχαία και πολλές φορές μη προβλέψιμα αποτελέσματα, μετά το πέρας μια θεραπευτικής επέμβασης Η βασική διάκριση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων Ακολουθώντας την ανάλυση των παραπάνω θεωριών σχετικά με τον ποινικό χαρακτηρισμό των ιατροχειρουργικών πράξεων, συνοψίζοντας, διακρίνουμε δύο κατηγορίες που εμπερικλείουν μεγάλο ενδιαφέρον, τόσο από πρακτικής όσο και από νομικής άποψης, τις επιτυχημένες και αποτυχημένες χειρουργικές επεμβάσεις Οι επιτυχημένες ιατροχειρουργικές επεμβάσεις Όπως είναι αναμενόμενο, οι επιτυχημένες ιατρικές πράξεις δεν εντοπίζουν κάποιο ιδιαίτερο νομικό ενδιαφέρον, καθόσον σπάνια κάποιος ασθενής θα αναζητήσει ευθύνες από τον ιατρό εφόσον η εγχείριση πέτυχε. Το κύριο πρόβλημα που ανέκυψε στη πράξη, αναφορικά με την εν λόγω κατηγορία, σχετίζεται με τον προσδιορισμό του εννόμου αγαθού που θίγει το έγκλημα της σωματικής βλάβης, η λύση του οποίου δεν φαντάζει πάντα αυτονόητη. Από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου Π.Κ. προκύπτει ότι, η σωματική βλάβη μπορεί να προκληθεί τόσο με σωματική κάκωση, όσο και με βλάβη της υγείας του ασθενούς. Ως βλάβη της υγείας νοείται η πρόκληση ή επίταση μιας ορθολογικής κατάστασης, για την άρση της οποίας απαιτείται μια, έστω και σύντομη, 33 Πλεύρης Α., "Η ποινική..." ο.π., σελ

20 διαδικασία ίασης 34. Ως σωματική κάκωση θεωρείται κάθε ανάρμοστη συμπεριφορά, με την οποία επηρεάζεται η σωματική ευεξία ή θίγεται η σωματική ακεραιότητα συγκεκριμένου ατόμου 35. Ο Έλληνας ποινικός νομοθέτης στο άρθρο 308 Π.Κ. τυποποιεί ως σωματική βλάβη, την πρόκληση "σωματικής κάκωσης ή βλάβης της υγείας" 36, θέλοντας με αυτόν το τρόπο να υποδηλώσει ότι, η σωματική κάκωση αφορά κατά κύριο λόγο στην εξωτερική εμφάνιση του σώματος, ενώ η βλάβη της υγείας αφορά στη λειτουργία των εσωτερικών οργάνων. Η σωματική κάκωση μπορεί να συνοδεύεται και από ταυτόχρονη βλάβη της υγείας, χωρίς όμως αυτό να θεωρείται απαραίτητο (π.χ. εμβολιασμός). Με άλλα λόγια, η έννοια της σωματικής κάκωσης είναι τόσο ευρεία, που μπορεί να συμπεριλάβει κάθε συμπεριφορά που θίγει τη σωματική ακεραιότητα ενός ατόμου (αμυχή, μώλωπας κοκ.) χωρίς απαραίτητα να θίγει και την υγεία, με την έννοια της σωματικής ή πνευματικής διατάραξης των λειτουργιών του οργανισμού και την ενεργοποίηση μηχανισμών αποκατάστασης 37. Αντίστοιχα, και η βλάβη της υγείας δεν είναι αναπόδραστα συνδεδεμένη με τη σωματική κάκωση (π.χ. λοίμωξη). Έτσι μια ψυχική νόσος μπορεί να διαταράξει τόσο έντονα την υγεία ενός ατόμου χωρίς την παραμικρή επενέργεια στη (μορφική) σωματική ακεραιότητά του. Η ανωτέρω ανάλυση οδηγεί στο συμπέρασμα ότι, το εύρος του υπαλλακτικού τρόπου τέλεσης της σωματικής βλάβης, ήτοι η "σωματική κάκωση", είναι αχανές με αποτέλεσμα να οδηγούμαστε σε υπέρμετρη διεύρυνση του αξιοποίνου που δε συμβαδίζει με το θεμελιώδες αξίωμα nullum crimen nulla poena sine lege όπως αυτό κατοχυρώνεται στα άρθρα 1 Π.Κ. και 7 Συντάγματος. 34 Ανδρουλάκης Ν., "Ποινικόν Δίκαιον..." ο.π., σελ Γάφος Η., "Ποινικόν Δίκαιον, Ειδικό Μέρος", τεύχος Δ, σελ Η διαζευκτική διατύπωση του νομοθέτη είναι ενδεικτικό της αμηχανίας του, καθώς δεν επέλεξε να χρησιμοποιήσει στο τίτλο του 16 ου Κεφαλαίου το προστατευόμενο έννομο αγαθό, όπως συνήθως (π.χ. εγκλήματα κατά της τιμής, της ζωής κ.α.) αλλά προτίμησε να προσδιορίσει απλά το αποτέλεσμα. Βλ. Μανωλεδάκης Ι., "Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του ποινικού δικαίου", εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1998, σελ. 273 επ. 37 Μπέκας Γ., "Η προστασία..." ο.π., σελ 34 20

21 Ωθούμενοι λοιπόν από το ως άνω αδιέξοδο, ορισμένοι νομικοί διατύπωσαν τη θεώρηση, ότι η λύση στην επέκταση του αξιοποίνου του εγκλήματος της σωματικής βλάβης βρίσκεται στο δεύτερο τρόπο τέλεσης, στη βλάβη της υγείας, η οποία πρέπει να λειτουργήσει ως απώτατο όριο, με την έννοια ότι η σωματική κάκωση είναι ποινικά αξιόλογη μόνο όταν η επενέργεια στο σώμα είναι ταυτόχρονα βλαπτική και για την υγεία. Έτσι, σύμφωνα με αυτούς, ορθότερη φαίνεται η θεώρηση κατά την οποία, το θιγόμενο από το έγκλημα της σωματικής βλάβης αγαθό είναι μόνο η υγεία και όχι η σωματική ακεραιότητα. Η τελευταία αναγορεύεται σε έννομο αγαθό μόνο στο βαθμό, που η προσβολή της οδηγεί και σε βλάβη της υγείας 38, ενώ αν κάτι τέτοιο δεν συμβαίνει έχουμε να κάνουμε με εγκλήματα κατά της τιμής ή της προσωπικής ελευθερίας, που δεν προστατεύονται από τα άρθρα της σωματικής βλάβης 39. Υποστηρίζεται όμως και η άλλη άποψη, ότι δηλαδή προστατευόμενο αγαθό της διάταξης είναι η μορφική και λειτουργική ακεραιότητα του ανθρώπινου σώματος και πως ένας τέτοιος διαχωρισμός της σωματικής ακεραιότητας, σε υλική υπόσταση του σώματος αφενός και στην εσωτερική του λειτουργία αφετέρου δεν είναι δογματικά ορθός. Ο ανθρώπινος οργανισμός αποτελεί μία αδιάσπαστη ενότητα, που αποτελείται τόσο από το σώμα, όπως εμφανίζεται εξωτερικά, όσο και από τα εσωτερικά του όργανα και τη λειτουργία των οργάνων αυτών 40. Γι αυτό το λόγο δεν θα πρέπει να συγχέεται με τα προστατευόμενα αγαθά των εγκλημάτων κατά της τιμής και της προσωπικής ελευθερίας 41. Συνοψίζοντας τη σύντομη ανάλυση του ως άνω θεωρητικού προβληματισμού, αποκρυσταλλώνεται, ότι η ιατροχειρουργική επέμβαση που αποκαθιστά ή βελτιώνει τη συνολική υγεία του ασθενούς δεν χαρακτηρίζεται 38 Καραγεώργος Κ., "Η ποινική..." ο.π., σελ.43, Γιαννίδης Ι. Μπιτσαξής Π., "Ιδιωτική Γνωμοδότηση", ΠοιΧρ ΜΑ, σελ Ανδρουλάκης Ν., "Ποινικόν Δίκαιον..." ο.π., σελ Συμεωνίδου Καστανίδου Ε., "Εγκλήματα..." ο.π., σελ Μανωλεδάκης Ι., "Ερμηνευτικά προβλήματα στις διατάξεις του ποινικού κώδικα για τα εγκλήματα της σωματικής βλάβης", Αρμ. 1989, σελ. 829 επ., Πλεύρης Α., "Η ποινική..." ο.π., σελ , Ψαρούδα-Μπενάκη Α., "Το ιατρικό καθήκον διαφωτίσεως του ασθενούς", ΠοινΧρ, Τόμος ΚΔ, σελ. 643 υπ. 2 21

22 ως σωματική βλάβη 42. Αυτό που ενδιαφέρει την ποινική επιστήμη είναι το σύνολο της ιατρικής πράξης και το αποτέλεσμα αυτής και όχι τα επιμέρους στάδια της επέμβασης όπως η τομή της εγχείρησης καθώς και τα συνήθη μετεγχειρητικά συμπτώματα (πυρετός, πόνος κ.α.). Δεν απασχολεί το ποινικό δίκαιο το κατά πόσο η συγκεκριμένη επέμβαση ακολούθησε τους ενδεδειγμένους κανόνες της επιστήμης ή αν ο ιατρός έσφαλε κατά τη διενέργεια της ιατρικής πράξης. Ακόμη και στην αντίθετη περίπτωση, ο χειρούργος δεν ευθύνεται για αμέλεια, αφού το αποτέλεσμα υπήρξε επιτυχημένο. Δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί ούτε απόπειρα σωματικής βλάβης, διότι για αυτήν απαιτείται πάντοτε δόλος. Κατά συνέπεια, οι επιτυχημένες χειρουργικές επεμβάσεις δεν πληρούν καν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης Οι αποτυχημένες ιατροχειρουργικές επεμβάσεις Ιδιαίτερο πρακτικό ενδιαφέρον εντοπίζεται στις περιπτώσεις, που η επέμβαση απέτυχε, με αποτέλεσμα τη σωματική βλάβη ή το θάνατο του ασθενούς. Για την εξακρίβωση εν προκειμένω της ύπαρξης ή όχι ιατρικής ποινικής ευθύνης, αυτό που πρέπει κάθε φορά να εξετάζεται είναι α) κατά πόσο έχει επιλεχθεί η ενδεδειγμένη ιατρική μέθοδος, β) αν ο ιατρός έχει ενημερώσει τον ασθενή, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 11 Κ.Ι.Δ., γ) αν ο ασθενής έχει δώσει την έγκυρη και έγκαιρη συναίνεσή του για τη διενέργεια της εν λόγω ιατρικής πράξης και δ) κατά πόσο η επέμβαση έγινε lege artis ή όχι. Εάν ο ιατρός τήρησε κατά γράμμα όλες τις παραπάνω προϋποθέσεις κατά τη διενέργεια μιας επέμβασης, τότε αυτός δεν υπέχει καμία ποινική ευθύνη ούτε για το έγκλημα της σωματικής βλάβης από αμέλεια (άρθρο 314 Π.Κ.), ούτε ακόμα και για ανθρωποκτονία από αμέλεια (άρθρο 302 Π.Κ.). Εάν όμως, ο ιατρός επέδειξε αμέλεια έστω και ως προς μία από τις παραπάνω προϋποθέσεις, τότε ασφαλώς και η ευθύνη του διατηρείται στο 42 Ανδρουλάκης Ν., "Ποινικόν Δίκαιον..." ο.π., σελ.117, Μανωλεδάκης Ι., Παρατηρήσεις στην 25/1972 Διάταξη Εισαγγελέως Εφετών Θεσσαλονίκης, Αρμ. 1972, σελ. 468, Καϊάφα Γκμπάντι Μ., "Η ποινική ευθύνη του αναισθησιολόγου στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις", ΝοΒ, Τόμος 37, σελ

23 ακέραιο. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η γνωστή ως "απόφαση ακτινοβολίας" (Strahlenurteil-BGHST 29, 176), στην οποία ο ιατρός προχώρησε μετά από συναίνεση του ασθενούς σε θεραπεία του όγκου του τραχήλου της μήτρας με τη μέθοδο της ακτινοβολίας. Ο όγκος υποχώρησε αλλά η ακτινοβολία προσέβαλλε τα όργανα του ουροποιητικού συστήματος. Η επιπλοκή αποδείχτηκε ότι είχε μικρές πιθανότητες να συμβεί (5-6%), παρόλα ταύτα ο ιατρός θεωρήθηκε υπεύθυνος επειδή δεν ενημέρωσε την ασθενή για αυτήν την πιθανότητα. Από όλα τα ανωτέρω καταλήγουμε εντέλει στο συμπέρασμα ότι όλες εν γένει οι ιατροχειρουργικές πράξεις που τελούνται κατόπιν της ενημερωμένης συναίνεσης του ασθενούς, σύμφωνα με τους κανόνες τις ιατρικής επιστήμης και τέχνης, ήτοι lege artis και είναι ενδεδειγμένες για τη συγκεκριμένη περίπτωση, δεν πληρούν καν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης από αμέλεια, στην περίπτωση που οδήγησαν στη βελτίωση του συνολικής υγείας του ασθενούς, ενώ αν έχουν ως αποτέλεσμα την επιδείνωση της υγείας ή και το θάνατο του ασθενούς, αίρεται ο άδικος χαρακτήρας τους γιατί πληρούνται όλοι οι όροι της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης. 23

24 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ Η ΣΗΜΑΣΙΑ ΤΗΣ ΕΝΗΜΕΡΩΜΕΝΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ ΤΟΥ ΑΣΘΕΝΟΥΣ ΣΤΙΣ ΙΑΤΡΟΧΕΙΡΟΥΡΓΙΚΕΣ ΕΠΕΜΒΑΣΕΙΣ Μέχρι τα μέσα σχεδόν του 20 ου αιώνα, η έννοια της συναίνεσης του ασθενούς στην ιατρική απόφαση ήταν έννοια άγνωστη. Στην ιατρική πρακτική, την επηρεασμένη από την Ιπποκρατική παράδοση, ο ιατρός ήταν εκείνος που, λόγω των εξειδικευμένων γνώσεών του, είχε την εξουσία και ταυτόχρονα την ηθική υποχρέωση να καθορίσει το συμφέρον του αδαούς ασθενούς και να αποφασίσει για την πορεία της υγείας του αλλά και την ποιότητα της ζωής του. Μόλις από τη δεκαετία του 1960 και πέρα αρχίζει να δημιουργείται έντονος προβληματισμός, ως προς το ηθικά επιτρεπτό αλλά και τα νομικά ερείσματα αυτής της εξουσίας του ιατρού, που θίγει την αυτονομία και την αυτοδιάθεση της ανθρώπινης προσωπικότητας. Μετά τη Διακήρυξη της Λισσαβόνας, που εκδόθηκε το 1981 από την Παγκόσμια Ιατρική Ένωση, στην οποία διαμορφώθηκαν τα δικαιώματα του ασθενούς, θεσμοθετήθηκε, σε γενικά ή ειδικά νομοθετικά πλαίσια και κώδικες ιατρικής δεοντολογίας, το δικαίωμα ενημέρωσης του ασθενούς για την υγεία του ως προϋπόθεση της συναίνεσης ή της διαφωνίας του στην προτεινόμενη θεραπεία. Η ίδια υποχρέωση του ιατρού προβλέπεται, τέλος, και σε πολλά διεθνή κείμενα που περιέχουν κανόνες ιατρικής δεοντολογίας, όπως: ο "Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης" (αρ. 3 2 στοιχ.1), η "Παγκόσμια Διακήρυξη σχετικά με το ανθρώπινο γονιδίωμα και τα ανθρώπινα δικαιώματα". Ενδιαφέρουσα εν προκειμένω είναι η πρόταση του ΠΟΥ σχετικά με την ενημερωμένη συναίνεση, όπως αυτή καταγράφεται το 1994 στη Διακήρυξη του Άμστερνταμ για την Προώθηση των Δικαιωμάτων των Ασθενών. Στην ελληνική έννομη τάξη, το δικαίωμα αυτό θεμελιώνεται στις διατάξεις των άρθρων 2 1, 5 και 7 2 του Συντάγματος, που προστατεύουν την αξία του ανθρώπου και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του και 24

25 απαγορεύουν οποιαδήποτε σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας του και γενικά κάθε προσβολή της αξιοπρέπειάς του. Οι απαρχαιωμένες νομοθετικές διατάξεις, ήτοι ο Κώδικας ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος Α.Ν. 1565/1939 και ο Κανονισμός Ιατρικής Δεοντολογίας ΒΔ 25 Μαϊου/6 Ιουλίου 1955, δεν περιελάμβαναν ρητά ως καθήκον του ιατρού την ενημέρωση του ασθενούς. Η υποχρέωση αυτή του ιατρού προέκυπτε μόνον έμμεσα, από το άρθρο 8 ΒΔ 1955, το οποίο ήταν ασαφώς και γενικώς διατυπωμένο, αναφερόμενο γενικά στο καθήκον του ιατρού να σέβεται απόλυτα την τιμή και την προσωπικότητα του ανθρώπου, καθώς και να μην προβαίνει σε επέμβαση ή πειραματισμό που μπορεί να θίξει την προσωπική βούληση και την ελεύθερη βούληση των ασθενών. Ο κοινός νομοθέτης για πρώτη φορά με το ν. 2071/1992 αναφέρθηκε ρητά στο δικαίωμα του νοσοκομειακού ασθενούς να πληροφορηθεί από τους νοσοκομειακούς ιατρούς την κατάσταση της υγείας του, αλλά και τους κινδύνους που ενδέχεται να παρουσιαστούν στην υγεία του, εξ αφορμής εφαρμογής σε αυτόν ασυνηθών ή πειραματικών διαγνωστικών και θεραπευτικών μεθόδων 43. Το δικαίωμα ενημέρωσης επεκτάθηκε σε όλους και όχι μόνο στους νοσοκομειακούς ασθενείς με το ν. 2619/1998, με τον οποίον κυρώθηκε η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης (Σύμβαση Οβιέδο) 44 για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της αξιοπρέπειας του ατόμου, σε σχέση με τις εφαρμογές της Βιολογίας και της Ιατρικής. Το άρθρο 10 του νόμου αυτού, με τίτλο "προσωπική ζωή και δικαίωμα στην ενημέρωση", καθιερώνει το δικαίωμα όλων να ενημερώνονται για την κατάσταση της υγείας τους 45, ενώ 43 Άρθρο 47 4 ν. 2071/1992, για τον "Εκσυγχρονισμό και την οργάνωση συστήματος υγείας". 44 Η παραπάνω Σύμβαση για τη προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της αξιοπρέπειας του ατόμου σε σχέση με τις εφαρμογές της βιολογία και της ιατρικής, υπογράφηκε στις 4 Απριλίου του 1997, στο Oviedo της Ισπανίας και κυρώθηκε στη χώρα μας με το Ν. 2619/ΦΕΚ Α' 132/ αποτελώντας έκτοτε εσωτερικό δίκαιο με υπερνομοθετική ισχύ έναντι κάθε αντίθετης διάταξης νόμου (α Σ). 45 Αντιρρήσεις σχετικά με την έκταση της προστασίας του ασθενούς από τη διατύπωση του εν λόγω άρθρου διατυπώνει η Κανελλοπούλου Μπότη Μ., "Ιατρική ευθύνη για μη ενημέρωση ή πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς κατά το ελληνικό και το αγγλοσαξωνικό δίκαιο", εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1999, σελ. 63, όπου υποστηρίζει με τον τρόπο αυτό δεν θεσπίζεται ρητά η υποχρέωση του ιατρού να ενημερώνει τον ασθενή, σε κάθε στάδιο για την κατάσταση της υγείας του, αλλά το δικαίωμα του ασθενούς να ενημερώνεται γι αυτήν, το οποίο μπορεί τελικά 25

26 παράλληλα υποχρεώνει να γίνονται σεβαστές οι επιθυμίες των ανθρώπων που επιλέγουν να μην ενημερώνονται σχετικά. Επίσης, με το άρθρο 5 του ν. 2619/1998 καθιερώνεται ρητά η ελεύθερη συναίνεση του ασθενούς, ως προϋπόθεση κάθε επέμβασης και ως προϋπόθεση αυτής της συναίνεσης καθιερώνεται η προηγούμενη ενημέρωση του προσώπου που θα υποστεί την επέμβαση για το σκοπό και τη φύση της, καθώς και για τα επακόλουθα και τους κινδύνους που αυτή συνεπάγεται. Πλήρως εναρμονισμένος με τις ανωτέρω διατάξεις είναι και ο νέος Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (ν. 3418/2005), ο οποίος αναφέρει στα άρθρα 11 και 12 την υποχρέωση ενημέρωσης και τη συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς, ως προϋπόθεση εκτέλεσης οποιασδήποτε ιατρικής πράξης. Εκτός από τις ανωτέρω διατάξεις, το δικαίωμα ενημέρωσης ως προϋπόθεση της συναίνεσης στη διενέργεια ιατρικών πράξεων προβλέπουν και ειδικοί νόμοι, που ρυθμίζουν εξειδικευμένες επεμβάσεις, όπως μεταμοσχεύσεις ανθρώπινων ιστών και οργάνων ή ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς Από την ανάλυση που επιχειρήθηκε ανωτέρω σχετικά με τη νομική θεμελίωση της υποχρέωσης ενημέρωσης του ασθενούς, συνάγεται ότι, ο ασθενής θα πρέπει να ενημερώνεται πλήρως για το ιατρικό εύρημα (είδος της ασθένειας), το είδος της θεραπείας, την πρόγνωση και πρόοδο της θεραπείας, τους κινδύνους ή τις επιπλοκές της θεραπείας, τον κίνδυνο της αποτυχίας, τις παρενέργειες της θεραπείας, την πιθανή αλλαγή της αγωγής κατά τη διάρκεια της θεραπείας και τις εναλλακτικές προτάσεις. Η πληροφόρηση του ασθενούς λοιπόν, πρέπει να είναι τέτοια, που να του επιτρέπει να σχηματίσει πλήρη εικόνα των ιατρικών, κοινωνικών και οικονομικών παραμέτρων της να ισοδυναμεί με το δικαίωμα του ασθενούς να θέτει ερωτήσεις στου ιατρούς, εάν θέλει, και να αναμένει τις αντίστοιχες απαντήσεις. 26

27 κατάστασής του και να λαμβάνει αποφάσεις ο ίδιος ή να μετέχει στη λήψη αποφάσεων που είναι δυνατόν να προδικάσουν τη μετέπειτα ζωή του Περιεχόμενο της ενημέρωσης Η ενημέρωση του ασθενούς ως προϋπόθεση για την άσκηση του δικαιώματος επιλογής και πιθανής συναίνεσης διακρίνεται τόσο σε βασική ενημέρωση (για το είδος της ασθένειας και την απαιτούμενη θεραπεία), όσο και στην ενημέρωση για τους κινδύνους που συνεπάγεται η ασθένεια. Ειδικότερα: Βασική Ενημέρωση Η βασική ενημέρωση αφορά κυρίως ζητήματα που ανάγονται στο είδος της ασθένειας και την απαιτούμενη θεραπεία. Στα πλαίσια της βασικής ενημέρωσης εντάσσονται τόσο η υποχρέωση ενημέρωσης για τη διαγνωστική διαδικασία και τα αποτελέσματα της διάγνωσης, όσο και η ενημέρωση για τον τρόπο, την πορεία και τα στάδια της θεραπευτικής αγωγής. Υποχρέωση ενημέρωσης για τη διαγνωστική διαδικασία υφίσταται κυρίως σε περιπτώσεις όπου ο ιατρός αναλαμβάνει μόνο τη διαγνωστική διαδικασία, αλλά και σε περιπτώσεις όπου η διαγνωστική διαδικασία είναι πολύπλοκη, οδυνηρή και επικίνδυνη. Ως προς τα αποτελέσματα δε της διάγνωσης, η ενημέρωση οφείλει να είναι πλήρης και αντικειμενική και να περιλαμβάνει όλες τις γνωστές και πιθανές εκδοχές της έκβασης της ασθένειας. Όσον αφορά τώρα την ενημέρωση για τον τρόπο, την πορεία και τα στάδια της θεραπευτικής αγωγής, αυτή είναι ιδιαίτερα κρίσιμη για τον ασθενή, ιδίως όταν υπάρχουν περισσότεροι του ενός τρόποι θεραπείας π.χ. χειρουργική επέμβαση, ακτίνες, συντηρητική αγωγή, αγωγή με φάρμακα, αγωγή με δίαιτα. Για παράδειγμα, ο ασθενής σε περίπτωση χειρουργικής επέμβασης πρέπει να γνωρίζει τον τρόπο, τα μέσα, τις συνθήκες, ακόμα και τις πιθανότητες 46 Καράκωστας Ι., "Ιατρική ευθύνη: χαρακτηριστικά γνωρίσματα και νομική διάσταση κανόνων ιατρικής δεοντολογίας", εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Θεσσαλονίκη, 2008, σελ.18 27

28 ανάνηψης, όχι όμως και τις ιατρικές λεπτομέρειες που αφορούν μόνο τον ιατρό 47. Ζήτημα είχε δημιουργηθεί παλαιότερα, λόγω της έλλειψης ειδικής νομοθετικής πρόβλεψης, σχετικά με το αν υπήρχε υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς για τις εναλλακτικές θεραπευτικές μεθόδους. Η κρατούσα άποψη θεωρούσε πως τέτοια υποχρέωση του ιατρού δεν υφίστατο και πως αυτός (ο ιατρός) ήταν ο μόνος αρμόδιος να επιλέξει την εκάστοτε εφαρμοζόμενη μέθοδο θεραπείας. Μόνον η Ανδρουλιδάκη τασσόταν υπέρ της υποχρέωσης αναφοράς όλων των θεραπευτικών μεθόδων. Ακόμη όμως και αυτή εξαρτούσε την υποχρέωση αυτή από το αν όλοι οι γνωστοί τρόποι θεραπείας έχουν τα ίδια θεραπευτικά αποτελέσματα ή τους ίδιους τυπικούς κινδύνους επιπλοκών 48. Το ζήτημα θεωρείται πλέον λυμένο, διότι ο νέος ΚΙΔ στο άρθρο 11 καθιερώνει ρητά την υποχρέωση ενημέρωσης, η οποία αφορά και "..., τις εναλλακτικές προτάσεις, " 49. Αντίθετα από πουθενά δεν πηγάζει υποχρέωση του ιατρού να ενημερώσει τον ασθενή για πειραματική μέθοδο ως εναλλακτική της θεραπευτικής έρευνας και της στατικής ιατρικής. Αυτό συμβαίνει γιατί η πειραματική μέθοδος δεν αποτελεί μια πραγματική εναλλακτική, διότι βρίσκεται σε πρώιμο στάδιο και δεν είναι σίγουρο ότι το νέο πειραματικό μέσο θα είναι καλύτερο από την υπάρχουσα γνώση, αφού δεν έχουν μελετηθεί ακόμη τα αποτελέσματά του Ενημέρωση για τους κινδύνους Η ενημέρωση για τους κινδύνους αφορά τόσο τους κινδύνους από την ασθένεια, όσο και τους κινδύνους από τον προτεινόμενο τρόπο θεραπείας. "Κίνδυνοι" από την ασθένεια ή τη θεραπεία ιατρική πράξη είναι οποιεσδήποτε παροδικές ή μόνιμες παρενέργειες ή προβλήματα υγείας ή 47 Ανδρουλιδάκη Δημητριάδη Ι., "Η υποχρέωση..." ο.π., σελ Ανδρουλιδάκη Δημητριάδη Ι., "Η υποχρέωση..." ο.π., σελ , Κανελλοπούλου Μπότη Μ., "Η ιατρική..." ο.π., σελ ΔΕφΠειρ 391/2008, δημοσιευμένη σε NOMOS, η οποία έκρινε ότι υπήρχε στη συγκεκριμένη περίπτωση ιατρική αμέλεια λόγω της μη ενημέρωσης του ασθενούς για την ύπαρξη εναλλακτικών τρόπων θεραπείας με αποτέλεσμα οι ιατροί να προχωρήσουν στον ακρωτηριασμό του δεξιού ποδιού του ασθενούς 50 Πλεύρης Α., "Η ποινική " ο.π., σελ