ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΙΣΤΟΡΙΑΣ, ΦΙΛΟΣΟΦΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΙΣΤΟΡΙΑΣ, ΦΙΛΟΣΟΦΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΗ ΚΟΙΝΩΝΙΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΘΕΜΑ : ΜΕΤΑΘΑΝΑΤΙΑ ΤΕΧΝΗΤΗ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΜΕΤΑ ΤΟΥΣ Ν. 3089/2002 ΚΑΙ 3305/2005 ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ : ΔΕΣΠΟΙΝΑ Θ. ΠΟΪΡΙΑΤΖΙΔΟΥ Θεσσαλονίκη 2010 [1]

2 Περιεχόμενα Ι. Γενικά 1. Εισαγωγή Η έννοια της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης Οι προϋποθέσεις της κατά το άρθρο 1457 ΑΚ α) Ασθένεια ή κίνδυνος θανάτου β) Συμβολαιογραφική συναίνεση του θανόντος συζύγου ή συντρόφου γ) Χρονικός περιορισμός δ) Δικαστική άδεια ΙΙ. Κρυοσυντήρηση 1. Γενική επισκόπηση των ρυθμίσεων των Ν 3089/2002 και Ν 3305/ Κρυοσυντήρηση γεννητικού υλικού το πρόβλημα του επιτρεπτού Η νομική φύση του σπέρματος, ωαρίου, σπερματοζωαρίου Η νομική φύση της σύμβασης κρυοσυντήρησης ΙΙΙ. Ίδρυση της συγγένειας και οι συνέπειές της 1. Μεταθανάτια γονιμοποίηση μετά από δικαστική άδεια [2]

3 2. Μεταθανάτια γονιμοποίηση χωρίς να υπάρχει δικαστική άδεια Αποκλεισμός προσβολής της πατρότητας επί μεταθανάτιας Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση και ελεύθερη συμβίωση Κληρονομικά δικαιώματα του τέκνου που γεννήθηκε με μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση IV. Επιφυλάξεις ως προς τη Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση 1. Αντίθεση στις διατάξεις του Συντάγματος Επιχειρήματα υπέρ του επιτρεπτού Επιφυλάξεις ως προς το δικαίωμα αναπαραγωγής μετά θάνατον Οι επιπτώσεις και ο αντίκτυπος στη ψυχολογία του παιδιού Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση και εκκλησία V. Οι κυρώσεις σε περίπτωση διενέργειας μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης παρά τους όρους του νόμου VI. Συγκριτικό Δίκαιο VII. Επίλογος [3]

4 Ι. Γενικά 1. Εισαγωγή Η αλματώδης πρόοδος της ιατρικής επιστήμης, η εμφάνιση και η ανάπτυξη της βιοτεχνολογίας τα τελευταία χρόνια άνοιξαν νέους δρόμους για την αντιμετώπιση μιας σειράς ιατρικών προβλημάτων, που εθεωρείτο προηγούμενα αδιανόητη. Η εξέλιξη ήταν τόσο ραγδαία ώστε να δημιουργήσει μέσα σε ελάχιστα χρόνια μια νέα πραγματικότητα που αγγίζει, αν δεν ξεπερνά ήδη σε πολλές περιπτώσεις, τα όρια της επιστημονικής φαντασίας. Η ανακάλυψη της δυνατότητας ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή προκάλεσε ίσως μεγαλύτερο κοινωνικό αντίκτυπο από όλες τις υπόλοιπες εξελίξεις. Ωστόσο, οι ανθρώπινες κοινωνίες είχαν από παλιά επινοήσει θεσμούς κατά της στειρότητας, σύμφωνα με τους οποίους η θεσμική της αντιμετώπιση είχε σχέση πάντοτε με τη «δωρεά» παιδιών. Η υιοθεσία στη ρωμαϊκή κοινωνία αποτελεί ένα παράδειγμα. Η προγαμιαία γονιμοποίηση, εγκυμοσύνη και τεκνοποίηση της γυναίκας στους Samo από άνδρα υποχρεωτικά άλλον από το σύζυγό της και κοινωνικό πατέρα του παιδιού, θυμίζει σήμερα τη γονιμοποίηση με δότη σπέρματος. Επίσης η γέννηση παιδιού στους Chagga 1, το οποίο προέρχεται με τη μετά από γάμο γονιμοποίηση της χήρας του θανόντα από τον πατέρα ή το μεγάλο αδελφό του άτεκνου αποθανόντα, μας παραπέμπει στην post mortem (μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση) υποβοηθούμενη αναπαραγωγή. Ακόμη και η περίπτωση φέρουσας μητέρας επ αμοιβή στους Haya έχει τα στοιχεία παρένθετης 1 Πρόκειται για φυλή της Ανατολικής Αφρικής, ζει στο βουνό Κιλιμάντζαρο. [4]

5 μητρότητας 2. Φυσικά, δεν συναντούμε τη δωρεά ωαρίων ή εμβρύων, επειδή έχει άμεση σχέση με την ανάπτυξη της βιοϊατρικής τεχνολογίας. Παρέχοντας μια ασφαλή λύση σε ανθρώπους που λόγω ιατρικών προβλημάτων αδυνατούσαν να αποκτήσουν παιδιά, βρήκε άμεση απήχηση, ώστε σήμερα να θεωρείται συνήθης ιατρική πρακτική. Η δεκαετία του 1950 ήταν ορόσημο για την ανάπτυξη της «τεχνητής γονιμοποίησης», όπου έγιναν οι πρώτες τεχνητές γονιμοποιήσεις με σπερματέγχυση, είτε με σπέρμα του συζύγου είτε με σπέρμα τρίτου δότη. Αλλά η πραγματική επανάσταση ξεκίνησε με τη γέννηση του πρώτου παιδιού το 1978 την Louise Brown, το «παιδί του σωλήνα». Το 1984 ακολούθησε η γέννηση του πρώτου παιδιού και στην Αυστραλία με κρυοσυντηρημένο γεννητικό υλικό. Ενώ στην Ελλάδα, γεννήθηκαν για πρώτη φορά το 1986 δίδυμα που συνελήφθησαν με εξωσωματική γονιμοποίηση. 3 Έτσι λοιπόν με τον όρο «τεχνητή γονιμοποίηση» αποδίδεται κάθε περίπτωση τεκνοποιίας, όχι με φυσικό τρόπο αλλά με διάφορες τεχνητές ιατρικές μεθόδους, είτε αυτές είναι γνωστές σήμερα είτε πρόκειται στο μέλλον να αναπτυχθούν 4. Η αμηχανία που αισθάνεται κανείς στο επίτευγμα της επιστήμης που μπαίνει «στα χωράφια του θεού» δίνοντας τη δυνατότητα να 2 Ο «δανεισμός μήτρας» ή «location uteri», ήταν γνωστός στη Ρώμη, όπου οι Πατρικίες είχαν την ευχέρεια να αποκτήσουν παιδί, διαμέσου άλλης γυναίκας, χωρίς να υποβληθούν στην «ταλαιπωρία» της εγκυμοσύνης και του τοκετού. Βλ. Παπαχρίστου Θ, η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό κώδικα, σ Μούζουλα Α, Τεχνητή γονιμοποίηση. Οι εξελίξεις στη γενετική ως επιταγή εκσυγχρονισμού του οικογενειακού Δικαίου, ΝοΒ 1991, σελ Σπυριδάκη Ι, Η νέα ρύθμιση της τεχνητής γονιμοποιήσεως και της συγγένειας, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2003, σ. 13. [5]

6 δημιουργηθεί μια ζωή σε συνθήκες εργαστηρίου, όπως είναι φυσικό δεν ήταν δυνατό να οδηγήσει σε κοινά αποδεκτές λύσεις. Ο Έλληνας νομοθέτης εισήγαγε για πρώτη φορά με τον Ν 3089/2002 εξειδικευμένες ρυθμίσεις για τη Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, τις οποίες συμπλήρωσε με τον πρόσφατο Ν. 3305/2005 για την εφαρμογή της Ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Στην Ελλάδα ήταν πλέον αναγκαία η αντιμετώπιση του ζητήματος της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και των συνεπειών αυτής στο δίκαιο της συγγένειας, μέσω των νομοθετημάτων αυτών, τα οποία θα κάλυπταν με τρόπο άμεσο το νομοθετικό κενό που υπήρχε. Ο νομοθέτης 5, ωστόσο είχε πρωταρχικό χρέος να κινηθεί μεταξύ δύο αξόνων 6, αφενός τη δικαιϊκή συνείδηση του λαού ως έκφραση και κορύφωση του νομικού πολιτισμού της συγκεκριμένης χώρας και αφετέρου τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 Σ, στην οποία ανάγεται σε θεμελιώδες ατομικό δικαίωμα η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, από την οποία απορρέει το ειδικότερο δικαίωμα καθενός «να αποκτήσει απογόνους σύμφωνα με τις επιθυμίες του». Φραγμοί αυτής της ελευθερίας αποτελούν τα δικαιώματα των άλλων, το Σύνταγμα και τα 5 Τα σημεία αναφοράς του νομοθέτη ήταν: Η Ευρωπαϊκή σύμβαση για τη βιοηθική, γνωστή ως σύμβαση του Οβιέδο (Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τα ανθρώπινα Δικαιώματα και την Βιοϊατρική), που έχει κυρωθεί με τον νόμο 2619/1998 και το Σύνταγμα. Η Σύμβαση του Oviedo, καθώς και το πρωτόκολλο που την συνοδεύει, λίγη πρακτική σημασία έχουν για το ζήτημα της τεχνητής γονιμοποίησης. Το ενδιαφέρον της εστιάζεται στην απαγόρευση αναπαραγωγικού κλωνισμού, επιλογής φύλου και στη δυνατότητα έρευνας σε πλεονάζοντα γονιμοποιημένα ωάρια, ενώ δεν κάνει καμία αναφορά στη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση. 6 Βελλή Γ., Ζητήματα από τον ν.3089/2002 για την ιατρική υποβοήθηση στην αναπαραγωγή, ΧρΙΔ. Γ/2003, σ [6]

7 χρηστά ήθη. Οι διατάξεις και των δύο νομοθετημάτων προέκυψαν από το συγκερασμό διαμετρικά αντίθετων απόψεων. 2. H έννοια της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση γενικά είναι η δημιουργία απογόνων με ιατρική βοήθεια και τη χρήση κρυοσυντηρημένου γεννητικού υλικού, σπέρματος, ωαρίου ή γονιμοποιημένου ωαρίου, μετά το θάνατο του ενός από τους ενδιαφερόμενους συζύγους ή συντρόφους 7. Με βάση τη ρύθμιση στον Ελληνικό Αστικό κώδικα, ως τεχνητή γονιμοποίηση μετά το θάνατο νοείται α) η κατά κυριολεξία ή εν στενή εννοία μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση, δηλαδή η χρήση γεννητικού υλικού θανόντος προσώπου για την εξωσωματική (in vitro) γονιμοποίηση του ωαρίου και εν συνεχεία η εμφύτευσή του στη μήτρα 8 ή την απευθείας με σπερματέγχυση 9 στη γυναίκα (in vivo) γονιμοποίηση και β) η εν ευρεία έννοια post mortem γονιμοποίηση, ήτοι η μεταθανάτια 7 Σπυριδάκη Ι, ό.π., σύμφωνα με τον οποίο επειδή η κήρυξη προσώπου σε αφάνεια εξομοιώνεται με θάνατο του άφαντου, το αρ ΑΚ είναι δυνατό να εφαρμοστεί και στη περίπτωση της αφάνειας. Στη περίπτωση αυτή τα χρονικά όρια του 1457 παρ, 2 ΑΚ υπολογίζονται από το αμετάκλητο της απόφασης που κηρύσσει την αφάνεια. 8 Ταρλατζή Β, Τεχνικές υποβοηθούμενης αναπαραγωγής: Ιατρικοί και δεοντολογικοί προβληματισμοί (εισήγηση) στο τεχνητή γονιμοποίηση και γενετική τεχνολογία: Η Ηθικονομική Διάσταση, 2003, σ Πρόκειται για την παλαιότερη μέθοδο επιτεύξεως εγκυμοσύνης χωρίς σεξουαλική επαφή. Για πρώτη φορά αναφέρεται ότι πραγματοποιήθηκε επιτυχώς στην Αγγλία από τον Hunter to Κατά τη διαδικασία αυτή το σπέρμα του συζύγου ή επιλεγμένου δότη τοποθετείται στον τράχηλο ή στη μήτρα της γυναίκας με απλή ιατρική μέθοδο, ακίνδυνη για τη γυναίκα, χωρίς να αλλοιώνεται η ποιότητα του σπέρματος και χωρίς επιπτώσεις στο παιδί που θα γεννηθεί, Κριάρη Κατράνη Ι, Βιοϊατρικές εξελίξεις & Συνταγματικό Δίκαιο, σ. 20 [7]

8 μεταφορά (εμφύτευση) στη γυναικεία μήτρα ωαρίου που γονιμοποιήθηκε στο εργαστήριο πριν το θάνατο του δότη του γεννητικού υλικού 10. Η περίπτωση αυτή διαφοροποιείται από τη προηγούμενη δεδομένου ότι υπάρχει ήδη έμβρυο, το οποίο έχει δημιουργηθεί κατόπιν ιατρικής αγωγής και έχει καταψυχθεί για να χρησιμοποιηθεί σε μεταγενέστερη προσπάθεια εγκυμοσύνης. Σχετικά με το γεννητικό υλικό που επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί κατά τη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση έχουν υποστηριχθεί τρείς απόψεις. Κατά τη κρατούσα άποψη, η μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση είναι νοητή μόνο ως ομόλογη, με τη χρήση δηλαδή γεννητικού υλικού που ανήκει στον θανόντα σύζυγο ή σύντροφο 11. Έχει υποστηριχθεί όμως και η αντίθετη άποψη, σύμφωνα με την οποία επιτρέπεται και η ετερόλογη 12 τεχνητή γονιμοποίηση εφόσον ο θανών είχε συναινέσει σ αυτήν, κατά τους όρους του αρ ΑΚ. Κατά την ενδιάμεση τρίτη άποψη, επιτρεπτή πρέπει να θεωρείται μόνο η ετερόλογη εν ευρεία έννοια γονιμοποίηση, μόνο δηλαδή η μετά το θάνατο του συντρόφου που είχε συναινέσει στην ετερόλογη εμφύτευση του ήδη γονιμοποιημένου προ του θανάτου του με χρήση ξένου γεννητικού υλικού ωαρίου. 10 Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, 2005, σ Προσκολλημένη στην ομόλογη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση δείχνει και μερίδα της θεωρίας: βλ. Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ, σελ 17, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, σ. 26, Τεχνητή γονιμοποίηση και αστικό Δίκαιο, Αρμεν. 2002, σ Σπυριδάκη Ι, ό.π., σ. 4 και 26. [8]

9 Η κρατούσα γνώμη ερείδεται στη γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου ΑΚ που αναφέρεται σε τεχνητή γονιμοποίηση μετά το θάνατο του συζύγου ή του άντρα με τον οποίο η γυναίκα συζούσε σε ελεύθερη ένωση» υποστηρίζοντας πως από αυτήν προκύπτει πως ο νομοθέτης απέβλεψε στη περίπτωση της ομόλογης γονιμοποίησης με γεννητικό υλικό των ίδιων ενδιαφερόμενων συντρόφων 13. Η βούληση αυτή του νομοθέτη προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση του Ν 3089/2002, σύμφωνα με την οποία «σε μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση μπορούν να προσφεύγουν αποκλειστικά γυναίκες που είχαν σύζυγο ή σύντροφο. του οποίου και το γεννητικό υλικό (είτε ως απλό σπέρμα είτε ως γονιμοποιημένο ωάριο) επιδιώκουν να χρησιμοποιήσουν» 14. Εφόσον όμως συντρέχουν οι προϋποθέσεις του αρ ΑΚ για τη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση και ταυτόχρονα ο θανών σύζυγος ή σύντροφος είχε πριν από το θάνατό του συναινέσει στην ετερόλογη γονιμοποίηση δεν θα πρέπει αυτή να αποκλείεται. Πρέπει βέβαια να εκφράζεται ρητά στο συμβολαιογραφικό έγγραφο η συναίνεση του στην μετά το θάνατό του ετερόλογη γονιμοποίηση της συζύγου συντρόφου του. Όσοι πάντως τάσσονται υπέρ της μεταθανάτιας ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης, παρατηρούν πως το άρθρο δεν είναι διατυπωμένο έτσι ώστε να αποκλείει την ετερόλογη γονιμοποίηση. Αλλά και αν ο νομοθέτης είχε εκφραστεί κατά της ετερόλογης μεταθανάτιας 13 Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, 2005, σ. 45 και Για τις απόψεις που εκφράστηκαν κατά τις προπαρασκευαστικές εργασίες θέσπισης του Ν 3089/ 2002, βλ. Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή (επιμέλεια Π. Αγαλλοπούλου Αχ. Κουτσουράδης). [9]

10 γονιμοποίησης, ένας τέτοιος αποκλεισμός θα περιόριζε το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα απόκτησης απογόνων, που αποτελεί έκφραση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (αρ. 5 1 του Σ) 15. Οι υποστηρικτές της ομόλογης μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης αποβλέπουν στην δικαιολογητική βάση του θεσμού της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης, την ανάγκη της συζύγου συντρόφου να αποκτήσει ένα παιδί που θα κατάγεται βιολογικά από το θανόντα σύζυγο σύντροφο με τον οποίο συνδέονταν έντονα συναισθηματικά. Ο ν θεσπίζει ρητά το δικαίωμα μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης της γυναίκας που επιζεί καθώς και του σε κίνδυνο ευρισκόμενου- συζύγου ή συντρόφου της που προαποβιώνει (ΑΚ 1457), χωρίς όμως να διαθέτει σύμμετρη πρόβλεψη για το δικαίωμα μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης του άνδρα που επιζεί και της σε κίνδυνο θανάτου ευρισκόμενης συζύγου ή συντρόφου του που προαποβιώνει. Κατά πάγια θέση 16, η παράλειψη αυτή συνιστά κενό, το οποίο καλύπτεται με αναλογική εφαρμογή των ΑΚ 1457 και ΑΚ Οι προϋποθέσεις της κατά το άρθρο 1457 ΑΚ : Άρθρο 1457 ΑΚ : «Η τεχνητή γονιμοποίηση μετά το θάνατο του συζύγου ή του άνδρα με τον οποίο η γυναίκα ζούσε σε ελεύθερη 15 Κουμουτζή Ν, Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση με χρήση ξένου γεννητικού υλικού, ΧρΙΔ 2005, σ Βλ. Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ, σ. 25,26, Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στο Αστικό Δίκαιο, σ. 60. Αντίθετα, Παντελίδου Ι, Παρατηρήσεις στο σχέδιο νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΧρΙΔ 2002, σ [10]

11 ένωση επιτρέπεται με δικαστική άδεια μόνο εφόσον συντρέχουν σωρευτικώς οι εξής προϋποθέσεις: α) ο σύζυγος ή ο μόνιμος σύντροφος της γυναίκας να έπασχε από ασθένεια που συνδέεται με πιθανό κίνδυνο στειρότητας ή να υπήρχε κίνδυνος θανάτου του, β) ο σύζυγος ή ο μόνιμος σύντροφος της γυναίκας να είχε συναινέσει με συμβολαιογραφικό έγγραφο και στη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση. Η τεχνητή γονιμοποίηση διενεργείται μετά τη πάροδο έξι μηνών και πριν από τη συμπλήρωση της διετίας από το θάνατο του άντρα. Οι προϋποθέσεις του άρθρου 1457 ΑΚ είναι ειδικές σε σχέση με τις γενικές προϋποθέσεις της ιατρικής αναγκαιότητας και του ανώτατου ορίου ηλικίας του άρθρου 1455 ΑΚ, καθώς και των γενικών συναινέσεων του άρθρου 1456 ΑΚ, οι οποίες πρέπει να ισχύουν ούτως ή άλλως. α. Ασθένεια ή κίνδυνος θανάτου Μία από τις προϋποθέσεις για τη προσφυγή στη μέθοδο της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης είναι ο σύζυγος ή ο σύντροφος της γυναίκας να έπασχε από σοβαρή ασθένεια που συνδέεται με πιθανό κίνδυνο στειρότητας του, είτε καθεαυτή είτε λόγω της θεραπείας που [11]

12 απαιτείται 17, η να συνέτρεχε κίνδυνος θανάτου του 18. Απαιτείται λοιπόν είτε να υπήρχε αρρώστια με πιθανό κίνδυνο στειρότητας (καρκίνος λ.χ. των όρχεων που απαιτούνταν να αρχίσει αμέσως ο σύζυγος ραδιοθεραπεία, μετά την οποία ίσως το σπέρμα να καταστρεφόταν είτε να υπήρχε κίνδυνος θανάτου του συντρόφου ή συζύγου (όπως π.χ. όταν αυτός επρόκειτο να συμμετάσχει σε επικίνδυνη αποστολή). Από τα παραπάνω συνάγεται ότι το δικαστήριο δεν μπορεί να δώσει την άδεια, όταν διαπιστώνει ότι το γεννητικό υλικό του συζύγου ή του συντρόφου είχε καταψυχθεί με στόχο τη μεταθανάτια γονιμοποίηση για άλλους λόγους, όπως για παράδειγμα, εξαιτίας οικονομικών ή επαγγελματικών εμποδίων που επέβαλλαν κατά τη κρίση του ζευγαριού την αναβολή της τεκνοποιίας Η επιλογή αυτή του νομοθέτη να περιορίσει τις περιπτώσεις που δικαιολογούν τη προσφυγή σε αυτή τη μέθοδο έγινε αφού ελήφθη 17 Χαρακτηριστικό παράδειγμα αυτό του συζύγου ή συντρόφου που πάσχει από καρκίνο των όρχεων που απαιτεί χημειοθεραπεία και ακτινοθεραπεία, με αποτέλεσμα να προκαλείται κίνδυνος στειρότητας εξαιτίας της καταστροφής των κυττάρων και της επιβάρυνσης του οργανισμού που προκαλεί η θεραπεία. Βλ. Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο σ. 48, Παπαχρίστου θ, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό κώδικα, 2003, σ. 60, επίσης εισηγ. Έκθεση ν. 3089, ΧρΙΔ 2002 σ Επιβάλλεται, πάντως να γίνει δεκτό, ότι ο «κίνδυνος θανάτου» εδώ δεν επιτρέπεται να πηγάζει από τη φθορά που συνεπάγεται η προχωρημένη ηλικία του προσώπου. Για την ακρίβεια, το κρίσιμο κατώφλι είναι η ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής (ΑΚ εδ. β): «κίνδυνος θανάτου» που αναφαίνεται μετά το κατώφλι αυτό είτε διότι δημιουργούνται διάφορες οργανικές ανωμαλίες είτε διότι απλώς τείνει να ξεπερασθεί το προσδόκιμο επιβίωσης δεν λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο, το οποίο θα αρνηθεί να παραχωρήσει την άδεια της ΑΚ Γεωργιάδη A, Αστικός Κώδικας, τόμος VII, σ [12]

13 υπόψη η βαρύτητα και η σοβαρότητα που πρέπει να έχει η απόφαση να γεννηθεί ένα «εκ των προτέρων» ορφανό παιδί. β. Συμβολαιογραφική συναίνεση του θανόντος συζύγου ή συντρόφου Αναγκαία προϋπόθεση συνιστά η συναίνεση του θανόντος συζύγου ή συντρόφου ειδικά για τη διενέργεια της post mortem τεχνητής γονιμοποίησης, η οποία απαιτείται να περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και να δοθεί επιπλέον της γενικής συναίνεσης που απαιτείται για κάθε πράξη υποβοήθησης της αναπαραγωγής (αρ ΑΚ) και εκείνης που είναι αναγκαία για την κρυοσυντήρηση του γεννητικού υλικού (αρ. 7 ν. 3305/2005). Ο όρος αυτός δεν σημαίνει πως οι παραπάνω συναινέσεις πρέπει να δοθούν με διαφορετικά έγγραφα, δεδομένου πως στο άρθρο 1456 ΑΚ αρκεί απλό ιδιωτικό έγγραφο, ενώ το 1457 ΑΚ επιτάσσει συμβολαιογραφικό. Γίνεται δεκτό πως ο τύπος του 1457 ΑΚ καλύπτει την απαίτηση του 1456 ΑΚ, ώστε να είναι δυνατό στο ίδιο συμβολαιογραφικό έγγραφο να εκφραστούν όλες οι συναινέσεις, όπως και η τύχη του πλεονάζοντος γεννητικού υλικού. Αντίθετα, αν πρόκειται περί άγαμης μοναχικής γυναίκας ή ζεύγους που συζεί σε ελεύθερη ένωση, πέραν του συμβολαιογραφικού εγγράφου που θα περιλαμβάνει τις συναινέσεις, η δήλωση για την τύχη του γεννητικού υλικού πρέπει να περιληφθεί σε ξεχωριστό απλό ιδιωτικό έγγραφο (αρ. 7 6 εδ. 7 ν. 3305/2005). Υποστηρίζεται, πως αν ο σύζυγος ή ο σύντροφος συνήνεσε με συμβολαιογραφικό έγγραφο στη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση ενώ ήταν ακόμα ικανός για φυσική αναπαραγωγή, αλλά έπασχε από ασθένεια που συνδέονταν με κίνδυνο στειρότητας του ή επρόκειτο να εκτεθεί σε κίνδυνο θανάτου του, ώστε να εμπίπτει στη προϋπόθεση του αρ ΑΚ, μπορεί να προσφύγει σε τεχνητή γονιμοποίηση εν ζωή [13]

14 χωρίς να χρειάζεται να εκφράσει εκ νέου τη συναίνεσή του. Σε κάθε περίπτωση είναι δυνατή η ανάκληση της συναίνεσης του συζύγου ή συντρόφου που είχε δοθεί για μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση. Και η δήλωση ανάκλησης πρέπει να περιβληθεί τον τύπο συμβολαιογραφικού εγγράφου. Το χρονικό περιθώριο, μέσα στο οποίο η συναίνεση του συζύγου ή συντρόφου μπορεί να ανακαλείται, είναι μέχρι τον θάνατό του. Ενδιαφέρον, παρουσιάζει η ανάκληση της συναίνεσης του συζύγου ή συντρόφου που αποκαλύπτεται μετά το θάνατό του, διότι τότε έρχεται στο φώς η σχετική ξεχωριστή συμβολαιογραφική πράξη. Το στοιχείο αυτό σημαίνει ότι έπαψε να πληρούται ένας νόμιμος όρος για την κατ ΑΚ 1457 δικαστική άδεια, γεγονός αντιτάξιμο- είτε με άσκηση παρέμβασης (ΚΠολΔ 752 2) προκειμένου η δικαστική άδεια να μην χορηγηθεί είτε με άσκηση τριτανακοπής (ΚΠολΔ 773) προκειμένου η δικαστική άδεια που είχε χορηγηθεί να εξαφανισθεί- ιδίως από τους κληρονόμους του νεκρού έναντι της πρώην συζύγου ή συντρόφου του, η οποία εξακολουθεί να επιθυμεί την post mortem γονιμοποίηση. Προφανές είναι ότι με ανάκληση της ανάκλησης επανέρχεται σε ισχύ η αρχική δήλωση βούλησης. 19 Επίσης έχει προκύψει και το ερώτημα, κατά πόσο είναι δυνατό η συναίνεση του συζύγου ή συντρόφου να περιέχεται σε δημόσια διαθήκη. Ο νόμος στο άρθρο 1457 ΑΚ δεν απαιτεί ξεχωριστό συμβολαιογραφικό έγγραφο, αλλά επιτάσσει να έχει εκφραστεί ρητά από τον θανόντα η αποδοχή της γονιμοποίησης της συζύγου ή συντρόφου του μετά το θάνατό του με το γεννητικό του υλικό. Αν η βούληση αυτή εκφράζεται 19 Γεωργιάδη A, ό.π., σ. 598 [14]

15 μέσα από δημόσια διαθήκη 20 τότε δεν χρειάζεται ειδικό συμβολαιογραφικό έγγραφο. γ. χρονικός περιορισμός Σύμφωνα με τον χρονικό περιορισμό που θεσπίζει το αρ ΑΚ, η τεχνητή γονιμοποίηση πρέπει να διενεργηθεί μετά τη πάροδο έξι μηνών και πριν παρέλθουν δύο έτη από το θάνατο του συντρόφου ή συζύγου της γυναίκας. Η εξάμηνη προθεσμία περίσκεψης, πριν τη πάροδο της οποίας απαγορεύεται να διενεργηθεί τεχνητή γονιμοποίηση της επιζούσας, τέθηκε προκειμένου να αποτραπούν βεβιασμένες αποφάσεις της γυναίκας που θα οφείλονται στη ψυχολογική και συναισθηματική της φόρτιση από την πρόσφατη απώλεια του συντρόφου της 21, 22. Αντίστοιχα ορίζεται ότι η γονιμοποίηση πρέπει να λάβει χώρα πέραν των έξι μηνών όχι όμως και πέραν των δύο ετών από το θάνατο του συζύγου ή συντρόφου. Σκοπός είναι να προστατευθεί και το συμφέρον του παιδιού, που επιτάσσει να αποτρέπεται η γέννησή του σε διάστημα αρκετά μεγάλο από το θάνατο του γεννήτορά του αλλά και να αποφευχθεί η υπερβολική εκκρεμότητα των κληρονομικών δικαιωμάτων των υπόλοιπων συγγενών του θανόντος. Θεσπίζοντας για τη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση τη δυνατότητα να ολοκληρωθεί η διαδικασία της τεχνητής γονιμοποίησης έως και δύο χρόνια μετά το θάνατο του άντρα, η ρύθμιση έχει σαν αποτέλεσμα να επιτρέπει τη γέννηση του παιδιού έως 20 Παπαχρίστου Θ., Η τεχνητή αναπαραγωγή..., ό.π., σ Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, ό.π. σ Αντίστοιχα στο Ισραήλ, όπου επιτρέπεται η μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση, προβλέπεται προθεσμία περίσκεψης ενός έτους, προκειμένου η απόφαση της γυναίκας να ληφθεί κατά το δυνατό σε καθεστώς ψυχολογικής και συναισθηματικής ηρεμίας. [15]

16 και τρία περίπου χρόνια από το θάνατο του πατέρα του!! Ενόψει, βέβαια, της δικαστικής άδειας που πρέπει να ζητήσει η γυναίκα, θα μπορούσε ίσως να ερωτηθεί κανείς, αν μέσα στο διάστημα των δυο ετών θα πρέπει να διενεργείται και η ίδια η μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση ή αρκεί να υποβάλλεται η αίτηση για τη δικαστική άδεια. Η διατύπωση του νόμου συνηγορεί υπέρ της πρώτης άποψης 23 και θα πρέπει να γίνει αποδεκτή για ένα πρόσθετο λόγο: αν υποβάλλονταν απλώς μόνο η αίτηση, θα μπορούσε η εφαρμογή της μεταθανάτιας γονιμοποίησης να καθυστερεί πολύ μετά τη χορήγηση της άδειας, με αποτέλεσμα να μειώνεται ο σκοπός του ανώτατου ορίου των δύο ετών. δ. Δικαστική άδεια Η μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση εξαρτάται τυπικά από την έκδοση δικαστικής απόφασης που αναγνωρίζει τη συνδρομή των προϋποθέσεων που σωρευτικά τάσσει το αρ ΑΚ και δίνει άδεια για τη διενέργεια της. Την άδεια νομιμοποιείται να ζητήσει η σύζυγος ή η σύντροφος του θανόντος πριν από την έναρξη της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης, υποβάλλοντας σχετική αίτηση στο Μονομελές Πρωτοδικείο του τόπου συνήθους διαμονής της, το οποίο δικάζει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (αρ ΚπολΔ). Δεν μπορεί να υποβάλλει αίτηση ο ίδιος ο ενδιαφερόμενος και συναινών προ του θανάτου του 24. Το δικαστήριο μπορεί να διατάξει να γίνει η συζήτηση κεκλεισμένων των θυρών, αν κρίνει ότι η δημοσιότητα πρόκειται να είναι επιβλαβής στα χρηστά ήθη ή ότι συντρέχουν ειδικοί λόγοι προστασίας 23 Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ, σ Αντίθετη άποψη, έχει ο Σπυριδάκης, ό.π. σ. 68 : το αίτημα μπορεί να υποβληθεί και πριν από το θάνατο του άντρα, τόσο από τον ίδιο όσο και από τη σύζυγο ή τη μόνιμο σύντροφο του. [16]

17 της οικογενειακής και ιδιωτικής ζωής των διαδίκων (ΚΠολΔ 799 2). Για να χορηγήσει το δικαστήριο την άδεια, ελέγχει, αν συντρέχουν οι δύο επιμέρους προϋποθέσεις που αναγράφονται στο άρθρο 1457 ΑΚ. Το Δικαστήριο καλείται να ερευνήσει όχι μόνο αν υπάρχει εκφρασμένη συναίνεση του εκλιπόντος κατ ΑΚ στοιχ. β, αλλά επίσης αν πραγματοποιήθηκε ενημέρωση γι αυτήν κατά τον τρόπο, σχετικά με τα θέματα και από τα πρόσωπα που αναφέρονται στο άρθρο 5 1 του ν Προφανώς η ενημέρωση για τη συναίνεση στην τεχνητή αναπαραγωγή post mortem θα έχει συνδυασθεί με την ενημέρωση για τη συναίνεση στη κρυοσυντήρηση του γεννητικού υλικού (που επιβάλλει το αρθρ. 7 6 εδ. στ. του ν. 3305), εκτός αν η συναίνεση στη κρυοσυντήρηση του γεννητικού υλικού έχει παραλειφθεί, διότι η τεχνητή αναπαραγωγή post mortem διεκπεραιώνεται με χρήση γεννητκού υλικού κλινικώς νεκρού (βλ. άρθρ. 9 4 ν. 3305) ή γεννητικού υλικού τρίτου δότη Δεν μπορεί το δικαστήριο να απορρίψει το αίτημα επικαλούμενο το συμφέρον του μέλλοντος να γεννηθεί παιδιού ή την αντίθεση της απόφασης στα χρηστά ήθη. Η άδεια χορηγείται με δικαστική απόφαση, χωρίς να απαιτείται τελεσιδικία της απόφασης (αρ ). Αν μετά την έκδοση θετικής δικαστικής απόφασης, πραγματοποιηθεί τεχνητή γονιμοποίηση αφού παρέλθει το χρονικό όριο των δύο ετών, η άδεια πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει πάψει 25 Γεωργιάδη Α, ό.π, σ «Δεν επιτρέπεται η λήψη γαμετών από κλινικώς νεκρά άτομα, εκτός αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1457 ΑΚ..» Βλ. εδώ Εισηγ. Έκθ. Ν. 3305, σ. 5. Η δυνατότητα αυτή για λήψη του γεννητικού υλικού καλύπτει, λοιπόν, το ενδεχόμενο κατά το οποίο, ενώ υπήρχε συμβολαιογραφική συναίνεση στην αναπαραγωγή post mortem, δεν είχε προλάβει να διενεργηθεί λήψη του σπέρματος ή του ωαρίου του (πλέον) κλινικώς νεκρού ή της (πλέον) κλινικώς νεκρής, Γεωργιάδη, ό.π. σ. 597 [17]

18 να υφίσταται 27. Ως δικαστική απόφαση, υπόκειται κανονικά όλα τα τακτικά και έκτακτα ένδικα μέσα. Αν καταστεί αμετάκλητη, τυχόν σφάλμα της, καλύπτεται. Η μετά την άσκηση ενδίκου μέσου ανατροπή της, συνεπάγεται την αναδρομική άρση της άδειας που τυχόν δόθηκε 28 και καθιστά παράνομη τη τεχνητή γονιμοποίηση που ενδεχόμενα έλαβε χώρα. Εφόσον έχει δημοσιευτεί νόμιμα δικαστική απόφαση, που να δίνει την άδεια για τεχνητή γονιμοποίηση της επιζούσας γυναίκας, το παιδί που θα γεννηθεί συνέπεια αυτής, θα θεωρηθεί γεννημένο σε γάμο ( ΑΚ). Αν όμως δεν υφίσταται τέτοια άδεια, τότε το τεκμήριο του ΑΚ δεν μπορεί να λειτουργήσει. Τυγχάνει τότε εφαρμογής το άρθρο εδ. β ΑΚ ώστε να απαιτείται αναγνωριστική της πατρότητας αγωγή, το βάρος απόδειξης της οποίας να βαραίνει τη μητέρα που την επικαλείται. Πρέπει να σημειωθεί πως παρότι οι διατάξεις είναι διατυπωμένες κατά τέτοιο τρόπο ώστε να φαίνεται δυνατό να ζητηθεί η δικαστική άδεια του αρ ΑΚ και γενικότερα να κινηθεί η διαδικασία της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης μόνο αν ο θανών σύντροφος είναι 27 Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, Τεχνητή γονιμοποίηση και οικογενειακό Δίκαιο Η ειδική Ελληνική νομοθεσία: Νόμοι 3089/2002 και 3305/2005, σ Αντιθ. Κουμουτζή Ν, Η ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα μετά τον ν. 3089/2002, ΧρΙΔ 2003, σ.503, όπου υποστηρίζεται πως η δικαστική απόφαση αρκεί να υφίσταται τη στιγμή που γίνεται η ιατρική πράξη την οποία επιτρέπει και δεν την ενδιαφέρει αν πάψει να υφίσταται μετά, λόγω ανατροπής της κατόπιν ασκήσεως ενδίκου μέσου. Δεν είναι δυνατή η εκ των υστέρων κατάργηση της συγγένειας. Μόνο αν ανατραπεί πριν τη διενέργεια της γονιμοποίησης, θεωρείται ότι εκλείπει η δικαστική άδεια, με συνέπεια τη προσφυγή στο αρ εδ. β ΑΚ για τη θεμελίωση της συγγένειας. [18]

19 άντρας και η επιζούσα γυναίκα. Γίνεται δεκτό ότι ο νομοθέτης δεν επιθυμούσε με την διατύπωση αυτή να αποκλείσει τον άνδρα σύντροφο από το δικαίωμα να ζητήσει δικαστική άδεια, απλά έλαβε υπόψη τη συνηθέστερη στη πράξη περίπτωση. Γιατί στη περίπτωση, όπου η γυναίκα είναι εκείνη που πάσχει από ασθένεια που συνδέεται με κίνδυνο στειρότητας ή βρίσκεται σε κίνδυνο ζωής, ο σύντροφος ή σύζυγος της θα πρέπει, εκτός από την άδεια του αρ ΑΚ για την post mortem τεχνητή γονιμοποίηση των ωαρίων της, να επιτύχει να του χορηγηθεί και η δικαστική άδεια του αρ ΑΚ, προκειμένου να του επιτραπεί η εμφύτευση του γονιμοποιημένου ωαρίου σε τρίτη γυναίκα (παρένθετη μητέρα). Παρότι στη πράξη είναι πολύ δύσκολο να προκύψει μια τέτοια περίπτωση, καθώς απαιτείται η σωρευτική συνδρομή των προϋποθέσεων των άρθρων 1457 και 1458 ΑΚ, ωστόσο για λόγους ισότητας, θα πρέπει να αναγνωριστεί για αυτόν η αναλογική εφαρμογή αμφοτέρων των άρθρων. 29 ΙΙ. Κρυοσυντήρηση 1.Γενική επισκόπηση των ρυθμίσεων των Ν. 3089/2002 και 3305/2005 Ο Ν. 3089/2002 αποσκοπούσε στο να θεσπίσει γενικές ρυθμίσεις για όλο το φάσμα των νομικών προβλημάτων που δημιουργούσε η απουσία ειδικών διατάξεων για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ειδικά στους τομείς του οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου. Αναφέρθηκε έτσι στη κρυοσυντήρηση, στις διατάξεις των άρθρων 1457 ΑΚ για τη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση 29 Κουμουτζή Ν, Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση με χρήση ξένου γεννητικού υλικού, ΧρΙΔ 2005, σ. 670, Παπαχρίστου Θ, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα, 2003 σ [19]

20 και στο άρθρο 1459 ΑΚ για την τύχη του πλεονάζοντος γεννητικού υλικού. Η καινοτομία του ν 3089/2002 αφορά στην αποδοχή των εναλλακτικών οικογενειακών σχημάτων. Πρόκειται για τη μονογονεϊκή οικογένεια και την οικογένεια των μόνιμων ελεύθερων συντρόφων, καθώς εξασφαλίζει τη πρόσβαση στις παραλλαγές της τεχνητής γονιμοποίησης όχι μόνο στα έγγαμα ζευγάρια αλλά και στους μόνιμους συντρόφους, καθώς και σε μοναχικές γυναίκες (ΑΚ εδ.2). Μια δεύτερη σημαντική τομή του νόμου αποτελεί ο επαναπροσδιορισμός της έννοιας της συγγένειας με βάση το «κοινωνικοσυναισθηματικό» στοιχείο, δηλαδή η επικράτηση της αρχής της «κοινωνικοσυναισθηματικής» συγγένειας. Η έννοια του γονέα χάνει το βιολογικό του υπόβαθρο και η νομική συγγένεια δεν ιδρύεται με γνώμονα τη βιολογική αλήθεια, αντίθετα αναδεικνύεται ως σημαντικός παράγοντας για την ίδρυση της η ιδιωτική αυτονομία. Το νομικό πλαίσιο συμπλήρωσε ο νόμος 3305/2005 για την «Εφαρμογή της Ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής», θεσπίζοντας ειδικές διατάξεις για την κρυοσυντήρηση (αρ. 7) και την ίδρυση και λειτουργία Τραπεζών κρυοσυντήρησης» (αρ. 17 σε συνδυασμό με τα αρ. 14,15), τη θέσπιση ποινικών και διοικητικών κυρώσεων, καθώς και διατάξεις για την ασφαλιστική κάλυψη των υποβοηθούμενων προσώπων. Όλα τα παραπάνω αποτελούν σημαντικότατες ρυθμίσεις που ενισχύουν την εφαρμογή των ιατρικών μεθόδων στην πράξη. 30 Ειδικότερα ως προς τη διάρκεια διατήρησης του γεννητικού υλικού, το αρ εδ α ΑΚ είχε ορίσει ως ανώτατο όριο ειδικά για τα 30 Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, Τεχνητή γονιμοποίηση και οικογενειακό Δίκαιο, σ. 4, 5 [20]

21 γονιμοποιημένα ωάρια τα πέντε χρόνια από τη λήψη ή τη γονιμοποίηση. Πλέον η διάταξη παρακάμπτεται από το αρ. 7 3 ν. 3305/2005 που προσδιορίζει τη διάρκεια της κρυοσυντήρησης για κάθε είδος γεννητικού υλικού. Για τα ωάρια, τα γονιμοποιημένα ωάρια, τον ωοθηκικό ιστό, το σπέρμα και τον ορχικό ιστό που έχει κατατεθεί από τον ίδιο τον ενδιαφερόμενο για μελλοντική προσωπική χρήση, η ανώτατη διάρκεια διατήρησης ορίζεται στα πέντε έτη. Για το σπέρμα και τον ορχικό ιστό που έχουν κατατεθεί από τρίτο δότη, προβλέπεται δεκαετής ανώτατη διάρκεια διατήρησης. Σε κάθε περίπτωση δίνεται δυνατότητα παράτασης, όχι μεγαλύτερης της πενταετίας προκειμένου περί γονιμοποιημένων ωαρίων, αόριστης σε κάθε άλλη περίπτωση, κατόπιν σχετικής έγγραφης αίτησης, κοινής αν πρόκειται για τους ενδιαφερόμενους για τα γονιμοποιημένα ωάριο συζύγους ή συντρόφους, ατομικής όσον αφορά τους κύριους δότες των άλλων ειδών γεννητικού υλικού. Οι συναινέσεις για την κρυοσυντήρηση Το αρ. 7 6 του ν. 3305/2005 αναφέρεται στις αναγκαίες για την κρυοσυντήρηση συναινέσεις. Σύμφωνα με το αρ. 7 6 εδ. α ν. 3305/2005 «Η κρυοσυντήρηση γεννητικού υλικού, ζυγωτών και γονιμοποιημένων ωαρίων πραγματοποιείται κατόπιν έγγραφης συναίνεσης των προσώπων που τα καταθέτουν, σύμφωνα με το άρθρο 1456 ΑΚ. Αν πρόκειται για ζεύγος, απαιτείται η συναίνεση και των δύο συζύγων ή συντρόφων». Το άρθρο παραπέμπει στο αρ ΑΚ που αναφέρεται στη συναίνεση που απαιτείται για κάθε πράξη που αποβλέπει στην υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής και πρέπει να παρασχεθεί με απλό ιδιωτικό έγγραφο, προκειμένου περί συζύγων, ή με συμβολαιογραφικό έγγραφο αν πρόκειται για ζευγάρι που συζεί σε ελεύθερη ένωση ή άγαμη μοναχική γυναίκα. Ειδικές ρυθμίσεις [21]

22 θεσπίζονται για την περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος είναι ανήλικος. Σε κάθε περίπτωση, της δήλωσης συναίνεσης πρέπει να προηγηθεί ενημέρωση των ενδιαφερομένων σχετικά με τη διαδικασία, τις εναλλακτικές λύσεις και τα αναμενόμενα αποτελέσματα και τους κινδύνους που ενδέχεται να ανακύψουν κατά την εφαρμογή των μεθόδων της τεχνητής γονιμοποίησης 31. Το αρ. 7 6 εδ. 7 ν. 3305/2005 ορίζει περαιτέρω ότι με το ίδιο έγγραφο με το οποίο παραχωρείται η ως άνω συναίνεση, τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα «οφείλουν να δηλώσουν για τη τύχη του κρυοσυντηρημένου γεννητικού υλικού, των ζυγωτών και των γονιμοποιημένων ωαρίων κατ εφαρμογή του αρθρ ΑΚ, εκτός αν πρόκειται για συντρόφους ή άγαμη γυναίκα, οπότε η εν λόγω δήλωση επιλογής γίνεται με ειδικό έγγραφο». Αντίστοιχα, το αρ ΑΚ προβλέπει πως οι ενδιαφερόμενοι καλούνται πριν την έναρξη της διαδικασίας κρυοσυντήρησης και τεχνητής γονιμοποίησης να αποφασίσουν για την τύχη του πλεονάζοντος γεννητικού υλικού «με κοινή έγγραφη δήλωσής τους προς τον ιατρό ή τον υπεύθυνο του ιατρικού κέντρου». 31 Άρθρο 5 1 του ν : «Τα πρόσωπα, που επιθυμούν να προσφύγουν ή να συμμετάσχουν στις μεθόδους Ι.Υ.Α. ενημερώνονται από το επιστημονικό προσωπικό των Μ.Ι.Υ.Α, λεπτομερώς και με τρόπο κατανοητό, ως προς τη διαδικασία, τις εναλλακτικές λύσεις, τα αναμενόμενα αποτελέσματα και τους πιθανούς κινδύνους από την εφαρμογή των μεθόδων αυτών. Η ενημέρωση αυτή καλύπτει επίσης τις κοινωνικές, ηθικές, νομικές και οικονομικές συνέπειες της εφαρμογής των μεθόδων Ι.Υ.Α.» Σχετικό είναι και το άρθρο 30 1 και 2 εδ. α 3418/2005 «Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας». [22]

23 2. Κρυοσυντήρηση του γεννητικού υλικού το πρόβλημα του επιτρεπτού Στην υποβοηθούμενη αναπαραγωγή η τεχνική της κρυοσυντήρησης παίζει ένα πολύ σπουδαίο ρόλο 32. Η δυνατότητα της κατάψυξης του γεννητικού υλικού, δηλαδή του σπέρματος, του ωαρίου και του γονιμοποιημένου ωαρίου, διευρύνει το πεδίο εφαρμογής των περισσοτέρων από τις πρακτικές της τεχνητής γονιμοποίησης. Ειδικά στη περίπτωση της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης όπου σύμφωνα με τα προβλεπόμενα η διαδικασία της γονιμοποίησης ή εμφύτευσης του γονιμοποιημένου ωαρίου μπορεί να ολοκληρωθεί έως και δύο έτη μετά το θάνατο του δότη του γεννητικού υλικού, η κρυοσυντήρηση παίζει βασικό ρόλο. Βέβαια δημιουργείται ένα πρόβλημα ως προς το επιτρεπτό της κρυοσυντήρησης, που συναρτάται με το ζήτημα αν το γεννητικό υλικό περιέχει μέσα του ανθρώπινη ζωή, αφού σε περίπτωση καταφατικής απάντησης η κρυοσυντήρηση θα ήταν ανεπίτρεπτη Πρόκειται για τη τεχνική όπου το γεννητικό υλικό καταψύχεται στους 196 0c με υγρό άζωτο, ενώ χρησιμοποιούνται παράλληλα και κρυοπροστατευτικές ουσίες που προκαλούν αφυδάτωση των κυττάρων, ώστε να μη σχηματίζονται σ αυτά κρύσταλλα πάγου, που μπορούν να προκαλέσουν βλάβη στις ενδοκυτταρικές δομές και στη μεβράνη, Ταρλατζής, Τεχνικές υποβοηθούμενης αναπαραγωγής: Ιατρικοί και δεοντολογικοί προβληματισμοί (εισήγηση) σε Τεχνητή γονιμοποίηση και Γενετική Τεχνολογία : Η ηθική διάσταση, 2003, σ Από τη πλευρά της νομικής επιστήμης ορθότερη στο θέμα αυτό είναι η αρνητική απάντηση, η οποία στηρίζεται στην ιατρική διαπίστωση ότι η εξατομικευμένη ζωή του συγκεκριμένου ανθρώπου αρχίζει να δημιουργείται μετά τις δεκατέσσερις ημέρες από τη γονιμοποίηση του ωαρίου, οπότε και αρχίζει να αναπτύσσεται η νωταία χορδή, που είναι ο πρόδρομος του νευρικού συστήματος. [23]

24 Το ερώτημα τέθηκε στο Γερμανικό Δικαστήριο στη ακόλουθη υπόθεση 34 : Ένας καρκινοπαθής άντρας, που επρόκειτο να υποβληθεί σε χειρουργική επέμβαση και κινδύνευε να χάσει την αναπαραγωγική του ικανότητα, έδωσε το σπέρμα του για κρυοσυντήρηση σε τράπεζα σπέρματος, ώστε να εξασφαλίσει τη δυνατότητα του να τεκνοποιήσει αργότερα οπωσδήποτε. Η ιδέα αποδείχθηκε καλή στο μέτρο που ο άνδρας με την επέμβαση θα έχανε την αναπαραγωγική του ικανότητα. Η υλοποίηση της όμως δεν έγινε δυνατή αφού από τη τράπεζα τον πληροφόρησαν ότι το σπέρμα που είχε καταθέσει, είχε καταστραφεί. Ο άντρας προσέφυγε στο δικαστήριο όπου αναρωτήθηκε ποια είναι η νομική φύση του σπέρματος που βρίσκεται έξω από το σώμα. Είναι πράγμα, οπότε η καταστροφή του σπέρματος δεν αποτελεί βλάβη του σώματος και δε δημιουργεί για αυτό το λόγο αξίωση για ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή το σπέρμα αποτελεί στοιχείο της προσωπικότητας του δότη, η οποία εκφράζεται με την απόκτηση απογόνων και προσβάλλεται όταν αναιρείται η δυνατότητα του δότη να αποκτήσει απογόνους διαθέτοντας για το σκοπό αυτό το «σώμα» του. 3. Η νομική φύση του σπέρματος ωαρίου γονιμοποιημένου ωαρίου. Κατά τη κρατούσα στο ελληνικό δίκαιο άποψη 35, η νομική φύση του σπέρματος είναι σύνθετη, καθώς χαρακτηρίζεται τόσο πράγμα όσο 34 Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα Η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το αστικό δίκαιο (προβλήματα της εξωσωματικής γονιμοποίησης), Αρμεν. 1999, σ Η απόφαση αυτή σχολιάζεται αναλυτικά στη μελέτη της Χριστακάκου Φωτιάδη Κ, με τίτλο «Γενετική και προστασία της προσωπικότητας». [24]

25 και στοιχείο της προσωπικότητας του δότη 36. Σύμφωνα με τον ορισμό του εμπράγματου δικαίου, πράγμα κατά την έννοια του νόμου είναι κάθε ενσώματο, αυθύπαρκτο, απρόσωπο και δεκτικό ανθρώπινης εξουσίασης αντικείμενο. Το σπέρμα, ως αντικείμενο που έχει υλική υπόσταση, τόσο με βάση την έννοια της ύλης στη φυσική όσο και τις συναλλακτικές αντιλήψεις, είναι αναμφισβήτητα ενσώματο. Αυτή η υλική του υπόσταση μπορεί να προσδιοριστεί από άποψη θέσης, όγκου και βάρους, ώστε να του προσδίδει αυτοτέλεια και να επιτρέπει την εξουσίαση του σε ορισμένο χώρο, καθιστώντας το αυθύπαρκτο κατά την έννοια που απαιτεί το αρ. 947 ΑΚ. Περαιτέρω είναι αντικείμενο απρόσωπο. Ναι μεν πρόκειται για έκκριση του ανθρώπινου οργανισμού που φέρει όλες τις αναγκαίες γενετικές πληροφορίες που θα οδηγήσουν μετά την ένωση με το ωάριο στη δημιουργία της ανθρώπινης ζωής, σε καμιά όμως περίπτωση δεν το καθιστά «εν δυνάμει πρόσωπο». Ως απρόσωπο, αυθύπαρκτο και ενσώματο αντικείμενο είναι αναμφισβήτητα και δεκτικό ανθρώπινης εξουσίασης, υπό την έννοια του ελέγχου και της δυνατότητας παραχώρησης του. Η νομική φύση του σπέρματος ως πράγματος, έχει ως συνέπεια πέρα από το είδος των αξιώσεων του δότη στη περίπτωση της καταστροφής του- και ότι το σπέρμα αποτελεί αντικείμενο δικαιοπραξιών που καταρτίζονται από το δότη και μια τέτοια δικαιοπραξία είναι η σύμβαση για τη κατάθεση και τη κρυοσυντήρηση του σπέρματος σε κλινική ή σε ξεχωριστή τράπεζα σπέρματος Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα Η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το αστικό δίκαιο (προβλήματα της εξωσωματικής γονιμοποίησης), Αρμεν. 1999, , Βλ. επίσης Κουνούγερη Μανωλεδάκη Ε, ΧρΙΔ 2001 σ Ως προς τη νομική φύση αυτής της σύμβασης δεν υπάρχει ομοφωνία, ορθότερο όμως είναι να γίνει δεκτό ότι ο χαρακτήρας της εξαρτάται από την περίσταση. Αν, για παράδειγμα, ο δότης [25]

26 Ταυτόχρονα όμως το σπέρμα αποτελεί στοιχείο της προσωπικότητας του δότη, στο μέτρο που το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας περιλαμβάνει και το δικαίωμα στην απόκτηση απογόνων. Η σύνθετη νομική φύση του σπέρματος δικαιολογεί και την ιδιόρρυθμη μεταχείρισή του σε ορισμένες περιπτώσεις. Αφορμή για τις συζητήσεις ως προς τη νομική φύση του σπέρματος στάθηκε μία υπόθεση που κρίθηκε από τα δικαστήρια της Γαλλίας τα οποία κλήθηκαν να αποφασίσουν, αν η χήρα άνδρα, που πέθανε αφού είχε καταθέσει το σπέρμα του για κρυοσυντήρηση, δικαίως ζητούσε να της αποδοθεί το κρυοσυντηρημένο σπέρμα, προκειμένου να προχωρήσει στη γονιμοποίηση μετά και παρά το θάνατο του συζύγου. Το πρώτο δικαστήριο δέχθηκε το αίτημα της γυναίκας 38, το δεύτερο όμως το απέρριψε και διέταξε τη καταστροφή του σπέρματος μέσα σε τρείς μήνες από την επίδοση της απόφασης 39. Για τη νομική φύση του ωαρίου ισχύει ότι και για το σπέρμα, καθώς συγκεντρώνει και αυτό όλα τα χαρακτηριστικά του πράγματος κατά την έννοια του 947 ΑΚ, ταυτόχρονα όμως συνιστά και στοιχείο της καταθέτει το σπέρμα του απλώς για κατάψυξη και φύλαξη, επειδή φοβάται ότι στο μέλλον θα χάσει την αναπαραγωγική του ικανότητα θα πρέπει να θεωρήσουμε ότι πρόκειται για μικτή σύμβαση έργου (ΑΚ 681) και παρακαταθήκης (ΑΚ 822). 38 Πρόκειται για τη γνωστή υπόθεση της Corinne Parpalaix (Tribunal de Grande Instance της Greteil της , juris Classeur Periodique, 2, 20321) που αποτελεί αντικείμενο ανάλυσης και εκτεταμένου σχολιασμού στη μελέτη της Παϊσίδου Ν με τίτλο «Κρυοσυντηρημένο έμβρυο : ένα πολυδιάστατο νομικό ζήτημα της βιοτεχνολογίας», ΕλλΔνη 35 (1994 )σ επ. 39 Tribunal de Grande instance της Τουλούζης, 1991, La Semaine Juridique (JCP), 1992, σελ 65 επ. [26]

27 προσωπικότητας της γυναίκας, ώστε να καθίσταται ακληρονόμητο και ανεπίδεκτο διάθεσης έναντι συναλλάγματος. Ως προς τη νομική φύση του γονιμοποιημένου ωαρίου, έχει προηγηθεί μεγάλη συζήτηση, προφανώς επειδή με τη γονιμοποίηση φαίνεται να δημιουργείται ένα επιπλέον βήμα προς τη κατεύθυνση της δημιουργίας της ανθρώπινης ζωής. Κατά μία άποψη 40, το γονιμοποιημένο ωάριο φέρει τα χαρακτηριστικά της ανθρώπινης φύσεως, ήτοι ταυτότητα (συγκεκριμένα φυσικά γνωρίσματα), αποκλειστικότητα (ένα γονιμοποιημένο ωάριο δεν μπορεί να ξαναγονιμοποιηθεί από άλλο σπερματοζωάριο) και μη αναστρεψιμότητα (τα χαρακτηριστικά μιας καινούργιας ζωής έχουν προσδιοριστεί αμετάκλητα και η γονιμοποίηση είναι οριστική). Μάλιστα έχει χαρακτηρισθεί «εν δυνάμει άνθρωπος» ή ακόμα και «τέλειος άνθρωπος» 41. Στο ελληνικό αστικό δίκαιο, ρητά καθορίζεται ως αρχή του προσώπου η γέννηση του (αρ. 35 ΑΚ). Το κυοφορούμενο δεν είναι πρόσωπο, απλά λογίζεται κατά πλάσμα δικαίου, φορέας δικαιωμάτων υπό την προϋπόθεση ότι θα γεννηθεί ζωντανό. Σύμφωνα δε με τα πορίσματα της ιατρικής επιστήμης, η ανθρώπινη ζωή δεν αρχίζει με την γονιμοποίηση του ωαρίου αλλά μόνο μετά την έναρξη της ανάπτυξης της νωτιαίας χορδής και λαμβάνει χώρα μετά τη πάροδο δεκατεσσάρων ημερών από τη γονιμοποίηση. Το γονιμοποιημένο ωάριο είναι και αυτό πράγμα, καθώς συγκεντρώνει τα απαιτούμενα για να αναγνωριστεί πράγμα στοιχεία. Παράλληλα καθώς αποτελεί τη φυσική εξέλιξη της 40 Καράσης Μ, Το σχέδιο Νόμου για την Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή κριτική θεώρηση, ΧρΙΔ 2002, σ Δασκαρόλης Γ, Παρατηρήσεις έπειτα από τον νόμο περί υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, σ. 194 [27]

28 εκδηλωμένης φυσικής ελευθερίας αναπαραγωγής των γονέων, εξακολουθεί να αποτελεί στοιχείο της προσωπικότητας τους, αλλά συνδέεται και με το συμφέρον του μέλλοντος να γεννηθεί παιδιού. Κατά συνέπεια, με βάση το δικαϊκό μας σύστημα, το σύνολο του γεννητικού υλικού, δηλαδή όχι μόνο το σπέρμα και το ωάριο αλλά και το εξωσωματικά γονιμοποιημένο ωάριο των πρώτων δεκατεσσάρων ημερών και πριν από τη μεταφορά του στη μήτρα, έχουν διπλή φύση: αποτελούν αφενός πράγματα και αφετέρου στοιχεία της προσωπικότητας των δοτών τους και άρα η τύχη τους ως αντικειμένων δικαίου 42, μπορεί να αποφασίζεται από τους δότες του. 4. Η νομική φύση της σύμβασης κρυοσυντήρησης Ο πρώτος νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης της κρυοσυντήρησης επιχειρήθηκε, όπως προαναφέρθηκε, από τα Γαλλικά δικαστήρια με αφορμή την υπόθεση Corine Parpalaix. Η σύμβαση χαρακτηρίστηκε απλά ιδιόμορφη ενοχική, για την οποία τότε το δίκαιο δεν επιφύλαξε ούτε ρύθμιση ούτε όμως και απαγόρευση. 42 Προσπάθεια άντλησης επιχειρημάτων υπέρ του νομικού χαρακτηρισμού του σπέρματος ως πράγματος, ως αντικειμένου δικαίου, γίνεται και μέσω ερμηνείας της σύμβασης του Οβιέδο (ν. 2619/1998). Υποστηρίζεται ότι το γεννητικό υλικό αντιμετωπίζεται από τη σύμβαση του Οβιέδο ως αντικείμενο Δικαίου, το οποίο δεν καλύπτεται από το περιεχόμενο του όρου «ανθρώπινο ον», εφόσον οι διατάξεις της επιτρέπουν ορισμένη χρήση του. Ταυτόχρονα όμως υποστηρίζεται ότι παρόλο που το γεννητικό υλικό αποτελεί πράγμα, υπόκειται σε ιδιαίτερο καθεστώς προστασίας, εφόσον κατά τη σύμβαση του Οβιέδο, η δυνατότητα χρήσης του δεν είναι απεριόριστη, λόγω της αναγνώρισης σε αυτό της αξίας του ανθρώπου στον οποίο ανήκει. Βλ. Φραγκουδάκη Ε, Η νομική μεταχείριση των εφαρμογών της Βιογενετικής ιδίως από πλευράς Ιδιωτικού Δικαίου, σ [28]

29 Στο ελληνικό δίκαιο θα πρέπει να διακρίνουμε δύο περιπτώσεις. Όταν το ζεύγος που ενδιαφέρεται έρχεται σε συμφωνία με ιατρό για τη διενέργεια τεχνητής γονιμοποίησης και συμφωνείται η κρυοσυντήρηση του αναγκαίου γεννητικού υλικού, τότε πρόκειται για σύμβαση έργου που συνάπτεται μεταξύ ενδιαφερομένων και ιατρού. Η σύμβαση αυτή δημιουργεί κοινή αδιαίρετη ενοχή, δηλαδή ο ιατρός υποχρεούται σε παροχή έναντι των ενδιαφερόμενων. Στα πλαίσια της ευρύτερης σύμβασης έργου, το εργαστήριο όπου κατατίθεται για κρυοσυντήρηση και φύλαξη το γεννητικό υλικό είναι βοηθός εκπληρώσεως. Στη περίπτωση όπου το γεννητικό υλικό κατατίθεται απλά σε τράπεζα σπέρματος προκειμένου να κρυοσυντηρηθεί και να φυλαχθεί για να χρησιμοποιηθεί σε μελλοντική τεχνητή γονιμοποίηση, η σύμβαση έχει σύνθετο χαρακτήρα σύμβασης έργου και παρακαταθήκης. Βέβαια έχει υποστηριχθεί και ότι στη περίπτωση αυτή πρόκειται αμιγώς για σύμβαση έργου που συνάπτεται με τη τράπεζα σπέρματος. Με βάση τα παραπάνω, και στη κρυοσυντήρηση που διενεργείται για να πραγματοποιηθεί μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση, η τράπεζα υποχρεούται να εκπληρώσει την παροχή από κοινού και στους δύο ενδιαφερομένους. Όμως μετά το θάνατο του άνδρα, απομένει μόνο ένας στον οποίο είναι δυνατή η εκπλήρωση. Καθώς το αντικείμενο της σύμβασης είναι ακληρονόμητο, ακληρονόμητη είναι και η σχετική ενοχή, με συνέπεια την απόσβεση της ως προς τον θανόντα ενδιαφερόμενο. Γι αυτό το λόγο απαιτείται η πριν το θάνατο ρητά εκπεφρασμένη βούληση του θανόντος να χρησιμοποιηθεί το γεννητικό υλικό για μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση της συντρόφου του. Αυτή η βούληση, απαιτεί το άρθρο εδ. β ΑΚ να περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, προκειμένου να διασφαλίσει σοβαρότητα και αποδεικτική ισχύ. [29]

30 ΙΙΙ. Ίδρυση της συγγένειας και οι συνέπειες της. 1.Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση μετά από δικαστική άδεια του 1457 ΑΚ Αν το παιδί γεννήθηκε με τεχνητή γονιμοποίηση ή εμφύτευση του γονιμοποιημένου ωαρίου που έλαβε χώρα μετά το θάνατο του συζύγου και εφόσον είχε χορηγηθεί η απαιτούμενη από το άρθρο 1457 ΑΚ δικαστική άδεια, το παιδί, που θα γεννηθεί, θεωρείται γεννημένο σε γάμο, με αποτέλεσμα την ίδρυση της συγγένειας με το νεκρό πατέρα του, όπως ορίζει το αρ ΑΚ, που προστέθηκε με τον ν. 3089/2002. Για την ίδρυση της πατρότητας με βάση το αρ ΑΚ αρκεί το γεγονός πως είχε δοθεί πριν τη διενέργεια της μεταθανάτιας ιατρικής επέμβασης (γονιμοποίησης ή εμφύτευσης) η δικαστική άδεια που προβλέπει το αρ ΑΚ εντός των οριζόμενων χρονικών ορίων ( έξι μήνες έως δύο έτη μετά το θάνατο του συζύγου). Είναι αδιάφορο αν η δικαστική απόφαση είναι εσφαλμένη, γιατί δεν συνέτρεχαν στη πραγματικότητα οι προϋποθέσεις του αρ ΑΚ, εφόσον έχει καταστεί αμετάκλητη. Η πατρότητα που θεμελιώνεται στο άρθρο ΑΚ αποκλείεται να προβληθεί από οποιονδήποτε, εφόσον έχει υπάρξει συγκατάθεση του συζύγου στην υποβολή της συζύγου του σε τεχνητή γονιμοποίηση (αρ περ. 2 ΑΚ). Αν επομένως θεωρηθεί επιτρεπτή η μεταθανάτια εμφύτευση ωαρίου που γονιμοποιήθηκε με ετερόλογη γονιμοποίηση πριν το θάνατο του συζύγου, εφόσον αυτός είχε συναινέσει τόσο στην ετερόλογη γονιμοποίηση όσο και στη μεταθανάτια εμφύτευση, η πατρότητα του παιδιού που θα γεννηθεί δεν είναι δυνατό να προσβληθεί, παρότι δεν έχει βιολογική συγγένεια με το θανόντα σύζυγο. [30]

31 Στη περίπτωση, που ο σύζυγος είχε συναινέσει σε τεχνητή γονιμοποίηση και δόθηκε η σχετική άδεια από το δικαστήριο εντός των προβλεπόμενων χρονικών περιθωρίων, αλλά η γυναίκα συνέλαβε εντός της διετίας όχι με τεχνητή γονιμοποίηση αλλά με φυσιολογικό τρόπο από τρίτο άνδρα, η πατρότητα δεν καλύπτεται από το τεκμήριο του αρ ΑΚ, καθώς λείπει το στοιχείο της τεχνητής γονιμοποίησης. 2. Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση χωρίς να υπάρχει δικαστική άδεια Αν δεν είχε χορηγηθεί δικαστική άδεια ή η σχετική δικαστική απόφαση ανατράπηκε με την άσκηση ενδίκου μέσου πριν τη διενέργεια της τεχνητής γονιμοποίησης ή δημοσιεύθηκε πριν από τη πάροδο εξαμήνου ή μετά την παρέλευση της διετίας από το θάνατο του συζύγου, τότε δεν ισχύει μεν το τεκμήριο του αρ ΑΚ 43, αλλά είναι δυνατή η δικαστική αναγνώριση της πατρότητας μετά την έγερση της σχετικής αναγνωριστικής αγωγής κατά το άρθρο εδ. γ ΚΠολΔ. Το βάρος απόδειξης της πατρότητας σε αυτή τη περίπτωση φέρει εκείνος που την επικαλείται σύμφωνα με όσα προβλέπει ρητά το άρθρο , εδ. β, κατά κανόνα δε η μητέρα. Αν η έλλειψη της άδειας οφείλεται στο γεγονός ότι ο θανών δεν είχε συναινέσει στη μετά το θάνατό του ομόλογη τεχνητή γονιμοποίηση της συζύγου του, η απόδειξη θα 43 Παπαχρίστου Θ. Η τεχνητή αναπαραγωγή ό.π. σ. 81, περίπτωση παραβίασης του κατώτατου ορίου του εξαμήνου δεν θα υπάρξει από τα πράγματα καθώς απαιτείται η δικαστική άδεια και ενόψει του χρόνου που χρειάζεται για την διαδικασία της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. [31]

32 θεμελιωθεί με μόνη την απόδειξη της βιολογικής καταγωγής του παιδιού από εκείνον Αποκλεισμός προσβολής της πατρότητας επί μεταθανάτιας γονιμοποίησης Όπως προαναφέρθηκε, στην περίπτωση που ο σύζυγος είχε συναινέσει στην τεχνητή γονιμοποίηση, ως πρόσωπα που αποκλείεται να προσβάλουν την πατρότητα του τέκνου, πέρα από τον ίδιο το σύζυγο αναφέρονται και οι υπόλοιποι δικαιούχοι προσβολής της ΑΚ 1469 (ΑΚ 1471παρ.2 αρ. 2 ). Αυτό σημαίνει ότι, αν ο σύζυγος είχε συγκατατεθεί στην τεχνητή γονιμοποίηση, κανείς δεν μπορεί πλέον να προσβάλει την πατρότητά του, δηλαδή ούτε καν το ίδιο το τέκνο (κάτι που είναι προφανώς σημαντικό στην περίπτωση της ετερόλογης γονιμοποίησης) και αποτελεί έντονη έκφραση της αρχής της «κοινωνικοσυναισθηματικής συγγένειας». Ο αποκλεισμός αυτός ισχύει είτε έγινε μεταθανάτια χρήση του σπέρματος, είτε μεταθανάτια μεταφορά του κρυοσηντηρημένου γονιμοποιημένου ωαρίου στο σώμα της συζύγου, χωρίς να έχει νομική σημασία αν το σπέρμα προήλθε από τρίτο δότη, εφόσον ο σύζυγος είχε συναινέσει όχι απλώς στη μεταθανάτια γονιμοποίηση, αλλά είχε συγκατατεθεί και στον ετερόλογο χαρακτήρα της. 44 Απόδειξη που μπορεί να είναι ιδιαίτερα δυσχερής, απαιτώντας ακόμα και την εκταφή του σορού του συζύγου. Κάτι ανάλογο έγινε στη Γαλλία στην υπόθεση του Yves Montand, όπου το αίτημα της ενάγουσας για εκταφή του πτώματος, προκειμένου να διαπιστωθεί με γεννητικό έλεγχο η πατρότητα, έγινε δεκτό από το δικαστήριο (βλ. Παπαχρίστου Θ, ό.π. σ. 80), Ο συγγραφέας τονίζει ότι η απόδειξη της πατρότητας είναι δυνατό να επιτευχθεί και με τη χρήση άλλων αποδεικτικών μέσων, όπως π.χ. εγγράφων ιατρικών βεβαιώσεων που θα πιστοποιούν την προέλευση του σπέρματος από τον θανόντα σύζυγο. [32]

33 4. Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση και ελεύθερη ένωση Πρωτοπορώντας για τα δεδομένα του ελληνικού δικαίου, για πρώτη φορά ο νομοθέτης με τον ν.3089/2002 αναγνωρίζει 45 την ελεύθερη συμβίωση 46, ως θεσμό που, σε ένα κεφαλαιώδες ζήτημα όπως αυτό της απόκτησης παιδιών, είναι άξιος σεβασμού και θέσπισης ειδικών ρυθμίσεων, εμφανίζει απόλυτη ταύτιση με τα ισχύοντα για το γάμο. Η ελεύθερη συμβίωση διακρίνεται από την απλή ερωτική σχέση και τη συγκατοίκηση, καθώς η μεν πρώτη κατάσταση δεν δημιουργεί κοινότητα βίου, ούτε παρουσιάζει, κατά κανόνα, μονιμότητα, ενώ η δεύτερη δεν εμπίπτει στην ειδικότερη έννοια της συμβίωσης, όπως αυτή συναντάται στο οικογενειακό δίκαιο. Απόλυτη είναι επίσης η ταύτιση των έννομων συνεπειών ως προς το νομικό status του παιδιού που γεννιέται μετά από τεχνητή γονιμοποίηση από γονείς έγγαμους ή ζώντες σε ελεύθερη ένωση 47. Το 45 Η διαδρομή της ελεύθερης συμβίωσης μέσα στο χρόνο από την πλήρη απαγόρευση μέχρι την αναγνώρισή της αποτυπώνεται στους όρους που χρησιμοποιήθηκαν για να την χαρακτηρίσουν. Η «παλλακεία», η «παράνομη συμβίωση», η «εξώγαμη συμβίωση» και τέλος η «ελεύθερη ένωση» συνόδευαν πάντα διατάξεις που απηχούσαν τις ιδέες και τη νοοτροπία της εκάστοτε εποχής. 46 Η ελεύθερη συμβίωση στην ελληνική έννομη τάξη δεν απαγορεύεται ούτε όμως και ρυθμίζεται από το νομοθέτη, σε αντίθεση βεβαίως με ό, τι ισχύει σε άλλες Ευρωπαϊκές χώρες, συναντάται δε μόνο στα άρθρα 1444, 1456, 1457 του Αστικού Κώδικα. Επομένως δεν μπορεί να γίνει λόγος για αναγνώριση της νομιμότητας της ελεύθερης συμβίωσης στην Ελλάδα, σε αντίθεση με ότι ισχύει σε άλλες Ευρωπαϊκές χώρες. Συνέπεια αυτού είναι η επιφόρτιση της νομικής θεωρίας και της νομολογίας με την εννοιολογική προσέγγιση του κοινωνικού φαινομένου καθώς και των προϋποθέσεων που το προσδιορίζουν. 47 Επιχειρώντας μια συγκριτική προσέγγιση των δικαίων άλλων χωρών επισημαίνεται ότι οι ειδικοί νόμοι της Ελβετίας, της Αγγλίας, της Σουηδίας και της Γαλλίας, επιτρέπουν την προσφυγή στην τεχνητή γονιμοποίηση και ζευγαριών που ζουν μόνιμα σε ελεύθερη ένωση, βλ [33]