(2015) 1 PRO JUSTITIA. Kαταχρηστικές ρήτρες μονομερούς μεταβολής της παροχής του ασθενούς συμβαλλομένου* Βασιλική Γ. Τσίγκα

Transcript

1 Τόμος 1, 2015 Kαταχρηστικές ρήτρες μονομερούς μεταβολής της παροχής του ασθενούς συμβαλλομένου* Βασιλική Γ. Τσίγκα Δικηγόρος, Μεταπτυχιακή Φοιτήτρια του Τομέα Αστικού, Αστικού Δικονομικού και Εργατικού Δικαίου της Νομικής Σχολής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΜΕΛΕΤΗΣ Ι. Η ρύθμιση του ν. 2251/1994 αναφορικά με τις προϋποθέσεις του επιτρεπτού της μονομερούς αναπροσαρμογής της αντιπαροχής ΙΙ. Η δυνατότητα δικαστικού ελέγχου των σχετικών με το τίμημα και την παροχή όρων σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13 και τη ρύθμιση του ν. 2251/1994 ΙΙΙ.Περιπτώσεις καταχρηστικής μονομερούς αναπροσαρμογής της αντιπαροχής του καταναλωτή 1.Μονομερής αναπροσαρμογή κυμαινόμενου επιτοκίου σε σύμβαση στεγαστικού δανείου 2.Η συμβατική ρήτρα πρόωρης αποπληρωμής έντοκου δανείου 3. Δάνεια σε ξένο νόμισμα 4. Παράνομος υπολογισμός τόκων βάσει έτους 360 ημερών ΙV.Συνέπειες της καταχρηστικής σε βάρος του καταναλωτή μονομερούς αναπροσαρμογής της αντιπαροχής του εκ μέρους του προμηθευτή V. Καταληκτικές επισημάνσεις *Το παρόν αποτελεί αναπτυγμένη μορφή παρεμβάσεως που ανακοινώθηκε στο 1 ο Συνέδριο Μεταπτυχιακών Φοιτητών και Υποψηφίων Διδακτόρων Νομικής Σχολής ΑΠΘ, που έλαβε χώρα στη Θεσσαλονίκη τη 12 η Ιουνίου 2015, με θέμα «Ευθύνη κατά την άσκηση δημόσιας και ιδιωτικής εξουσίας». Θερμές ευχαριστίες θα ήθελα να εκφράσω από αυτή τη θέση στον επιβλέποντα την παρέμβαση, κ. Απόστολο Τασίκα, για την αμέριστη συμβολή του στην παρουσίαση και ολοκλήρωση της μελέτης. Λέξεις κλειδιά: Kαταναλωτής, μονομερής αναπροσαρμογή, αοριστία, αντιπαροχή, καταχρηστικές ρήτρες, Οδηγία 93/13 1

2 Περίληψη Με τον όρο «μονομερής μεταβολή της παροχής του ασθενούς συμβαλλομένου» νοείται η, εκ μέρους του προμηθευτή, επιφύλαξη του δικαιώματος να αναπροσαρμόζει μονομερώς την αντιπαροχή του καταναλωτή ως προς τον τρόπο ή το χρόνο εκπλήρωσης και ιδίως ως προς το ύψος της. Η προαναφερθείσα πρακτική απασχόλησε αρκετά έντονα τα ευρωπαϊκά κράτη, εξαιτίας της εγγενούς ανισότητας των μερών στις καταναλωτικές συμβάσεις, με αποτέλεσμα να εμφανίζεται έκδηλη η ανάγκη για αποκατάσταση της διαταραχθείσας συμβατικής ισορροπίας. H ανάγκη αυτή επιτείνεται από το γεγονός πως, σε πολλές περιπτώσεις, ο προμηθευτής αντλεί μεγάλη ωφέλεια από τη συναλλαγή του με καταναλωτές, οπότε η αποκατάσταση της ανισορροπίας εμφανίζεται ως αντιστάθμισμα αυτής του της ωφέλειας. 1 Οι σχετικές ρήτρες εντοπίζονται κυρίως σε συμβάσεις προσχωρήσεως, με περιεχόμενο τυποποιημένο, χωρίς να παρέχεται η δυνατότητα ατομικής διαπραγμάτευσής τους. Επιπροσθέτως, ο καταναλωτής βρίσκεται εξ ορισμού σε δυσμενή θέση, 2 καθώς δε διαθέτει, κατά κανόνα, ούτε τις κατάλληλες γνώσεις ούτε επαρκή ενημέρωση, προκειμένου να αξιολογήσει το περιεχόμενο των όρων που δεσμεύεται να τηρήσει και κυρίως τις συνέπειες που αυτοί έχουν στην όλη εξέλιξη της συμβατικής σχέσης. Στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης δε θα μας απασχολήσει οποιοσδήποτε όρος επιτρέπει το μονομερή προσδιορισμό της αντιπαροχής, αλλά μόνον εκείνοι οι οποίοι προβλέπουν τη δυνατότητα μονομερούς αναπροσαρμογής του ύψους της αντιπαροχής και, ιδίως, του τιμήματος ή του ασφαλίστρου. Το παρόν έργο υπάγεται σε Άδεια Χρήσης: Creative Commons Αναφορά Δημιουργού-Μη Εμπορική Χρήση-Όχι Παράγωγα Έργα 4.0 Διεθνές (CC BY-NC-ND 4.0) 1 Στην περίπτωση αυτή μιλάμε για «συστοιχία αναγκαστικής διακινδύνευσης και ποριζομένου οφέλους», βλ. Γ. Δέλλιο, Προστασία των καταναλωτών και σύστημα του Ιδιωτικού Δικαίου, ΙΙ, Ο δικαστικός έλεγχος του περιεχομένου των καταναλωτικών συμβάσεων και τα όριά του, 2001 σελ Αναλυτικά για το ζήτημα αυτό βλ., Γ. Δέλλιο, ό.π., σελ , (σημ.1) 2

3 I. Η ρύθμιση του ν.2251/1994 αναφορικά με τις προϋποθέσεις του επιτρεπτού της μονομερούς αναπροσαρμογής της αντιπαροχής Στο άρθρο 2 παρ. 6 του ν.2251/1994 τίθεται το γενικό κριτήριο της διατάραξης της συμβατικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των μερών, προκειμένου να κριθεί ένας όρος ως καταχρηστικός, αφού αξιολογηθούν «η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται». Στην παράγραφο 7 του ίδιου άρθρου ακολουθεί η παράθεση μιας λίστας από περιπτώσεις per se καταχρηστικών γενικών ρητρών, 3 με σκοπό τη διευκόλυνση του διαγνωστικού έργου του δικαστή. Η απαρίθμηση των περιπτώσεων στην εν λόγω λίστα είναι ενδεικτική, με αποτέλεσμα να μην αποκλείονται και άλλες περιπτώσεις ρητρών, οι οποίες έχουν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, καταχρηστικό χαρακτήρα. 4 Η ρύθμιση του επιτρεπτού όρων με τους οποίους καταλείπεται αόριστο είτε το τίμημα είτε ο τρόπος αναπροσαρμογής του γίνεται στο εδάφιο ια του εν λόγω άρθρου. Σύμφωνα με τη ρύθμιση του νόμου απαγορεύεται ως καταχρηστική η χρήση όρων, οι οποίοι «χωρίς σπουδαίο λόγο αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπουν τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή». Η συγκεκριμένη απαγόρευση αποτελεί εξειδίκευση της απαγόρευσης μονομερούς τροποποίησης όρων της σύμβασης, η οποία καθιερώνεται στο εδάφιο ε του ίδιου άρθρου. Η ρύθμιση του νόμου δεν καλύπτει μόνο τις περιπτώσεις αοριστίας στον αρχικό καθορισμό του τιμήματος αλλά καταλαμβάνει και όλες τις περιπτώσεις αοριστίας στον τρόπο αναπροσαρμογής οποιουδήποτε καταβαλλόμενου από τον καταναλωτή οικονομικού ανταλλάγματος, ιδιαίτερα σε συμβάσεις που εμφανίζουν μεγάλη χρονική διάρκεια. 5 Αυτό που πρέπει να διευκρινιστεί είναι πως δεν αποδοκιμάζεται από την έννομη τάξη, ως καταχρηστική, κάθε περίπτωση μονομερούς αναπροσαρμογής, καθώς δικαιολογητικό λόγο της ύπαρξης των σχετικών ρητρών αποτελεί η προσπάθεια του προμηθευτή να αμβλύνει τους κινδύνους που συνεπάγεται μια 3 Με βάση τη διατύπωση της παρ.7 «Σε κάθε περίπτωση, καταχρηστικοί είναι ιδίως οι όροι που...». Βλ. Γ. Μεντή, Γενικοί όροι τραπεζικών καταναλωτικών συμβάσεων, ΧρΙΔ Βλ. Ε. Γαρδούνη, Οι καταχρηστικές ρήτρες που σχετίζονται με το τίμημα καταναλωτικών συμβάσεων: 10 χρόνια εφαρμογής της κοινοτικής οδηγίας 93/13 του Συμβουλίου της 5ης Απριλίου 1993 σε Ελλάδα και Γαλλία, ΧρΙΔ Βλ. Γ. Δέλλιο, Γενικοί Όροι Συναλλαγών, Ατομική και Συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστικής διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης, 2013, αριθμ. 405, σελ. 314, Ι. Πιτσιρίκο, Γενικοί Όροι Τραπεζικών Συμβάσεων περί εξόδων προεξόφλησης, εξόδων χρηματοδότησης και εισφοράς του Ν 128/1975. ΔΕΕ , ο οποίος επισημαίνει πως εάν η έννοια του τιμήματος περιελάμβανε μόνο την αντιπαροχή στις συμβάσεις πωλήσεως, θα αφήνονταν εκτός προστασίας τόσο οι τραπεζικές συμβάσεις όσο και οι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών γενικότερα. 3

4 μακροχρόνια συμβατική δέσμευση, 6 κρίνεται, όμως, απαραίτητο να υπάρχουν σαφώς προδιαγεγραμμένα, δηλαδή διαφανή και εκ των προτέρων γνωστά στον καταναλωτή κριτήρια, σχετικά με την αναπροσαρμογή. Το ζήτημα είναι, λοιπόν, υπό ποίες προϋποθέσεις μια τέτοια ενέργεια εκ μέρους του προμηθευτή είναι θεμιτή. Ως πρώτο κριτήριο, που προκύπτει από το γράμμα του νόμου, αναφέρεται η ύπαρξη ειδικού, ορισμένου και εύλογου λόγου, ικανού να δικαιολογήσει τη μονομερή αναπροσαρμογή, η ύπαρξη του οποίου, μάλιστα, κρίνεται αντικειμενικά. 7 Σπουδαίος λόγος υπάρχει σε κάθε περίπτωση που, με γνώμονα την καλή πίστη, είναι αναγκαία για τον προμηθευτή η αύξηση του τιμήματος. 8 Χαρακτηριστικό παράδειγμα τέτοιου λόγου αποτελεί η περίπτωση αναπροσαρμογής των ασφαλίστρων ζωής μετά τη συμπλήρωση του 50 ου έτους της ηλικίας του ασφαλισμένου, καθώς κρίθηκε πως η επίταση του ασφαλιστικού κινδύνου μπορεί να αποτελέσει σπουδαίο λόγο που να δικαιολογεί τη μεταβλητότητα του ασφαλίστρου. 9 Περαιτέρω, ως δεύτερη προϋπόθεση, κρίνεται απαραίτητο οι σχετικοί σπουδαίοι λόγοι να μνημονεύονται ρητά στη σύμβαση, προκειμένου να μπορεί να υπολογίσει ο καταναλωτής, κατά συγκεκριμένο και μετρήσιμο τρόπο, 10 την έκταση της πρόσθετης οικονομικής επιβάρυνσης, έστω κι αν αυτή προκύπτει μέσω ποσοστού. Με τον τρόπο αυτό, ο τελευταίος είναι σε θέση να αντιληφθεί το μέτρο της αύξησης που αναμένεται να προκύψει και να ελέγξει εάν και κατά πόσο η τιθέμενη στη σύμβαση ρήτρα είναι σύμφωνη με το ποσό αυτό, ενώ, παράλληλα, του δίνεται η δυνατότητα να προβλέψει τις πιθανές αναπροσαρμογές της αντιπαροχής του. 11 Χαρακτηριστική περίπτωση, η απόφαση που έκρινε καταχρηστικό τον όρο με τον οποίο η Τράπεζα επέβαλε στον κάτοχο πιστωτικής κάρτας έξοδα ανάληψης μετρητών από ΑΤΜ, επικαλούμενη έξοδα για την τροφοδοσία τους, καθώς 6 Βλ. Γ. Παπαχρήστο, Ρήτρες αναπροσαρμογής του τιμήματος και προστασία του καταναλωτή, ΧρΙΔ , 552, όπου επισημαίνεται, ωστόσο, πως δεν είναι δυνατή η, μέσω των ρητρών αναπροσαρμογής, απόπειρα διόρθωσης εσφαλμένων υπολογισμών με σκοπό την επαύξηση του κέρδους του προμηθευτή. 7 Βλ. Σ. Κουμάνη, Παρατηρήσεις υπό την ΠΠρΑθ 2411/1997, Αρμ , όπου επισημαίνεται πως μια προδιατύπωση σπουδαίων λόγων δε θα εξυπηρετούσε σε τίποτε, αφού θα πρέπει να αξιολογηθεί in concreto η επίδραση που έχει ένα συγκεκριμένο γεγονός στην εξέλιξη και το σκοπό της σύμβασης, Γ.Παπαχρήστο, ό.π., (σημ.6), ΧρΙΔ , ο οποίος αναφέρει πως οι σχετικοί λόγοι δε θα πρέπει να ανάγονται στη σφαίρα επιρροής του προμηθευτή. 8 Βλ. Γ. Μεντή, Γενικοί Όροι Συναλλαγών σε καταναλωτικές και εμπορικές συμβάσεις, 2000, αριθμ. 2, σελ ΑΠ 1401/1999, ΔΕΕ Επικριτικός εμφανίζεται όμως ο Β. Περσίδης, Σημείωση υπό την ΑΠ 1401/1999, ΔΕΕ , υπογραμμίζοντας πως η συμπλήρωση ορισμένης ηλικίας δε συνιστά δικαιολογητικό λόγο αναπροσαρμογής, καθώς αποτελεί γεγονός a priori γνωστό στον προμηθευτή, επιτρέποντάς του εξαρχής να διαμορφώσει ανάλογα το ύψος του ασφαλίστρου. 10 ΟλΑΠ 15/2007 TNΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 936/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 11 Βλ. Γ. Παπαχρήστο, ό.π., ΧρΙΔ , (σημ.6). Η αρχή της προβλεψιμότητας αποτελεί έκφανση της αρχής της διαφάνειας, ενώ, παράλληλα, επισημαίνεται πως η σχετική ρήτρα, ειδικά αναφορικά με τις περιπτώσεις κυμαινόμενου επιτοκίου, κρίνεται σκόπιμο να αναφέρει και την περίπτωση της μείωσης του τιμήματος, η οποία θα πρέπει να λαμβάνει χώρα αμέσως μόλις συντρέξει ο σχετικός λόγος και όχι καθυστερημένα. 4

5 χρέωση. 12 Παρά ταύτα, ακόμα κι αν δεν είναι εφικτός ο υπολογισμός της έκτασης της (2015) 1 PRO JUSTITIA θεωρήθηκε πως δεν υπήρχε εξειδικευμένη αναφορά στα εν λόγω έξοδα, ώστε να κριθεί εάν πράγματι το ύψος τους δικαιολογεί τη συγκεκριμένη, σε βάρος του πελάτη, οικονομικής επιβάρυνσης που θα προκύψει από την αναπροσαρμογή, ο σχετικός όρος δεν είναι καταχρηστικός, εφόσον στη σύμβαση αναφέρονται με σαφήνεια τα εύλογα και ειδικά κριτήρια που θα αποτελέσουν τη βάση για την άρση της αοριστίας που αναμένεται να προκύψει. 13 Παράδειγμα τέτοιου εύλογου κριτηρίου κρίθηκε ότι αποτελεί, ως προς τις δανειακές συμβάσεις με κυμαινόμενο επιτόκιο, η μέση ετήσια μεταβολή των δεικτών που καθορίζουν τα επιτόκια διατραπεζικού δανεισμού, με ανώτατο ποσοστό επιβάρυνσης του καταναλωτή το 100% του ποσού της εκάστοτε διαφοράς μεταξύ του προηγούμενου και του νέου επιτοκίου. 14 Για την εξειδίκευση των κριτηρίων αυτών, στις περιπτώσεις του κυμαινόμενου επιτοκίου, γίνεται λόγος κατωτέρω, θα μπορούσε, όμως να ειπωθεί στο σημείο αυτό πως η απλή μνεία «στις συνθήκες της αγοράς και του κόστους του χρήματος», στον «τραπεζικό κίνδυνο» ή «στις συνθήκες της αγοράς και του ανταγωνισμού», δεν μπορεί να αποτελέσει ειδικό και εξειδικευμένο κριτήριο, ικανό να προσδιορίσει το είδος του σπουδαίου λόγου και να άρει την αοριστία που θα προκύψει. 15 Τέλος, σε συνδυαστική ερμηνεία με το εδάφιο ιη, σε κριτήριο για το επιτρεπτό της μονομερούς αναπροσαρμογής της αντιπαροχής εκ μέρους του προμηθευτή ανάγεται και η ρητή αναφορά στη σύμβαση στο δικαίωμα του καταναλωτή να προβεί σε λύση αυτής, σε περίπτωση που η εν λόγω αναπροσαρμογή εμφανίζεται επαχθής για τη δική του οικονομική κατάσταση, χωρίς η παροχή του δικαιώματος αυτού να συνοδεύεται από πρόσθετη οικονομική ή άλλου είδους επιβάρυνση. Πρέπει, μάλιστα, να σημειωθεί πως η αναφορά στη δυνατότητά του αυτή εμφανίζεται ανεξάρτητη από την ύπαρξη των δύο ανωτέρω προϋποθέσεων, 12 ΑΠ 652/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΑθ 3499/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΠΠρΑθ 961/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΜΠρΚαστ 192/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕιρΑθ 2232/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 13 ΔΕΕ , Υπόθεση C-92/11, RWE Vertrieb AG κατά Verbraucherzentrale Nordrhein- Westfalen ev, ECLI:EU:C:2013:180, σκ. 50, όπου επισημαίνεται πως αυτό που έχει βαρύνουσα σημασία είναι η ανάγκη πραγματικής ενημέρωσης του καταναλωτή σχετικά με τα ειδικά αυτά κριτήρια και, ως εκ τούτου, δεν αρκεί απλώς και μόνο η παραπομπή σε νομοθετικά κείμενα ή αλγορίθμους ΔΕΕ , Υπόθεση C-472/10, Νemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság κατά Invitel Távközlési Zrt, ECLI:EU:C:2012:242, σκ ΕιρΣερ 8/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ Πρβλ. όμως ΕιρΣερ 185/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, η οποία έκρινε άκυρο τον όρο με τον οποίο η τράπεζα δικαιούνταν να μεταβάλει το εκάστοτε ισχύον συμβατικά επιτόκιο οποτεδήποτε μεταβάλλεται το βασικό παρεμβατικό επιτόκιο για πράξεις κύριας αναχρηματοδότησης της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας σε ποσοστό μέχρι του 200% του ποσού της διαφοράς μεταξύ του εκάστοτε προηγουμένου και του νέου παρεμβατικού επιτοκίου. 15 Βλ. Γ. Δέλλιο, ό.π., αριθμ. 408, σελ. 315, (σημ.5), ο οποίος, ωστόσο, επισημαίνει πως ο Άρειος πάγος έκρινε πως τέτοιου είδους κριτήρια δε θα πρέπει να απορρίπτονται ως ανεπαρκή να προσδιορίσουν το σπουδαίο λόγο, στην περίπτωση που αναφέρονται σε ουσιώδη οικονομικά στοιχεία τα οποία δε δύνανται να προσδιοριστούν περισσότερο. Έτσι η ΑΠ 652/2010. Για τις επιφυλάξεις ως προς τη θέση αυτή του ΑΠ, βλ. Τον ίδιο, ό.π., αριθμ. 664, σελ. 489, (σημ.5). 5

6 ήτοι της ύπαρξης σπουδαίου λόγου και της ρητής πρόβλεψής του στη σύμβαση. 16 Ως εκ τούτου, η καταχρηστικότητα του σχετικού όρου δεν μπορεί να αρθεί απλώς και μόνο επειδή παρέχεται η δυνατότητα λύσης της σύμβασης, 17 πολλώ δε μάλλον όταν η ρήτρα αναπροσαρμογής επιβάλλει, παράλληλα, περιορισμό ή αποκλεισμό του σχετικού δικαιώματος του καταναλωτή. Η τελευταία περίπτωση συναντάται συχνά σε συμβάσεις κινητής τηλεφωνίας, με τις οποίες προβλέπεται ως ελάχιστη χρονική διάρκεια ισχύος το εξάμηνο και επιβάλλεται στον καταναλωτή η πληρωμή των αντιστοιχούντων στο χρονικό αυτό διάστημα παγίων, ακόμα κι αν ο ίδιος επιθυμεί τη λύση της σχετικής σύμβασης προ του χρόνου αυτού. 18 Εξ αντιδιαστολής, λοιπόν, κάθε φορά που η αναπροσαρμογή λαμβάνει χώρα χωρίς ειδικά και εύλογα κριτήρια, αλλά με γνώμονα την απόλυτη κρίση του προμηθευτή και χωρίς προειδοποίηση, δημιουργείται ζήτημα καταχρηστικότητας. 19 Η διαταραχθείσα, μάλιστα, ισορροπία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, δεν αίρεται απλώς και μόνο επειδή ο προμηθευτής παρέχει και μια επιπρόσθετη παροχή ταυτοχρόνως με την αναπροσαρμογή της αντιπαροχής του καταναλωτή, καθώς το συνηθέστερο είναι πως ο τελευταίος δε θα την επιθυμεί καθόλου. Χαρακτηριστικό παράδειγμα, όρος που προβλέπει τη χωρίς προειδοποίηση αύξηση του ασφαλίστρου σε σύμβαση ασφάλισης οχήματος με παράλληλη προσφορά έκπτωσης λόγω μη υποβολής δήλωσης ατυχήματος για πολλά έτη, ο οποίος κρίθηκε καταχρηστικός ΠΠρΑθ 1119/2002 ΔΕΕ , σύμφωνα με την οποία «η ανάγκη να είναι ορισμένη και εύλογη η ρήτρα αναπροσαρμογής είναι ανεξάρτητη από το τυχόν παρεχόμενο στον πελάτη της Τράπεζας δικαίωμα υπαναχώρησης ή καταγγελίας της σύμβασης δανείου», Βλ. Γ. Παπαχρήστο, ό.π., ΧρΙΔ , (σημ. 6), ο οποίος τονίζει πως η παροχή του δικαιώματος λύσης της σύμβασης δεν αίρει την καταχρηστικότητα του όρου ιδίως στις περιπτώσεις εκείνες που ο προμηθευτής κατέχει μονοπωλιακή θέση στην αγορά, οπότε εκ των πραγμάτων η δυνατότητα του καταναλωτή να συνάψει άλλη σύμβαση του ιδίου αντικειμένου, με διαφορετικό προμηθευτή, εμφανίζεται εμφανώς περιορισμένη. 17 ΔΕΕ , Υπόθεση C-472/10, Νemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság κατά Invitel Távközlési Zrt, ECLI:EU:C:2012:242, σκ ΑΠ 1030/2001 ΧρΙΔ ΠΠρΑθ 961/2007 ΧρΙΔ Αντίθετα έκρινε η ΜΠρΘεσσ 2619/2007 Αρμ η οποία δέχτηκε πως: «Ο όρος (ότι) η Τράπεζα διατηρεί δικαίωμα περιοδικής αναπροσαρμογής του δανειστικού επιτοκίου ανάλογα με τις συνθήκες τις αγοράς και το κόστος του χρήματος... δεν κρίνεται καταχρηστικός, αφού σύμφωνα με (άλλο όρο), ο πιστούχος δεν υποχρεούται (...) να αποδεχθεί τη μεταβολή του (επιτοκίου), δικαιούμενος εντός 30 ημερών από την ημέρα της, κατά τα ανωτέρω, γνωστοποίησης, εξοφλώντας κάθε απαίτηση της Τράπεζας, να ζητήσει το κλείσιμο του λογαριασμού ή της πιστώσεως». 18 ΑΠ 296/2001 ΔΕΕ , η οποία έκρινε καταχρηστικό τον όρο αυτό. 19 Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η αναπροσαρμογή που γίνεται χωρίς προειδοποίηση. Βλ. ΠΠρΑθ 936/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, η οποία έκρινε ως καταχρηστικό, όρο με τον οποίο ασφαλιστική εταιρεία μπορούσε να αναπροσαρμόζει τα ασφάλιστρα «σε οποιαδήποτε ημερομηνία ανανέωσης του συμβολαίου». 20 ΕιρΑθ 4403/2002 ΝοΒ Πιο συγκεκριμένα, κρίθηκε καταχρηστική η κατά 18% αύξηση του ασφαλίστρου παρά την προσφορά έκπτωσης λόγω μείωσης του Βonus-Malus, εξαιτίας της έλλειψης υποβολής δήλωσης ατυχήματος για πολλά συναπτά έτη. 6

7 ΙΙ. Η δυνατότητα δικαστικού ελέγχου των σχετικών με το τίμημα και την παροχή όρων σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13 και τη ρύθμιση του ν. 2251/1994 Αναφέρθηκε ανωτέρω πως στην έννοια της αντιπαροχής εμπίπτει όχι μόνο το τίμημα αλλά και κάθε είδους οικονομικό αντάλλαγμα που υποχρεούται να καταβάλει ο καταναλωτής για τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που του παρασχέθηκαν. Το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13 21 ορίζει ρητά πως «η εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα των ρητρών δεν αφορά ούτε τον καθορισμό του κυρίου αντικειμένου της σύμβασης ούτε το ανάλογο ή μη μεταξύ της τιμής και της αμοιβής, αφενός, και των υπηρεσιών ή αγαθών που θα παρασχεθούν ως αντάλλαγμα, αφετέρου, εφόσον οι ρήτρες αυτές είναι διατυπωμένες με τρόπο σαφή και κατανοητό». Αντιθέτως, κατά τις προπαρασκευαστικές εργασίες της Οδηγίας, 22 οι επιτροπές στις δύο Προτάσεις της, είχαν προτείνει να γίνεται πλήρης έλεγχος των όρων των σχετικών με την παροχή και το τίμημα, δηλαδή να ελέγχεται η σχέση τους και η μεταξύ τους αναλογία, το εύλογο, δηλαδή, του τιμήματος. Η θέση αυτή της επιτροπής εκκινείται από την παραδοχή της προαναφερθείσας δομικής ανισότητας των μερών και μάλιστα κατά τεκμήριο αμάχητο. Επομένως, με μόνη τη διαπίστωση της δυσαναλογίας μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, μπορεί να καταφαθεί η καταχρηστικότητα του όρου και, εν συνεχεία, αυτός να ακυρωθεί. Η εν λόγω τοποθέτηση της επιτροπής υπέστη δρυμεία κριτική, καθώς εκ των πραγμάτων, όροι όπως αυτοί που αφορούν το τίμημα και την παροχή συγκεντρώνουν την προσοχή του καταναλωτή ήδη από πολύ νωρίς. 23 Πρόκειται, λοιπόν, για ζητήματα στα οποία το πληροφοριακό έλλειμα από το οποίο μπορεί, ενδεχομένως, να πάσχει ο τελευταίος αναφορικά με άλλους όρους, εμφανίζεται εμφανώς πιο περιορισμένο, εάν σκεφτεί κανείς, πως και οι προμηθευτές σε αυτά ακριβώς τα ζητήματα επικεντρώνονται, ανταγωνιζόμενοι μεταξύ τους. 24 Ήδη, λοιπόν, μέσω της διαφήμισης, ο καταναλωτής εμφανίζεται αρκετά πιο ενημερωμένος, τόσο αναφορικά με το τίμημα όσο και με την ποιότητα της παροχής που θα λάβει και στο πλαίσιο αυτό, ενδεχόμενη αμέλεια ως προς την επιλογή της ευμενέστερης για αυτόν 21 L 095 της 21/04/1993, σελ Πρόκειται για τις Προτάσεις του 1990 EE C 243, και του 1992 EE C 73, ΑΠ 1219/2001 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, με βάση την οποία, το ύψος του τιμήματος και η έκταση της κύριας παροχής είναι στοιχεία που συνήθως είναι τα μόνα που πράγματι εξετάζει ο πελάτης κατά τη σύναψη της σύμβασης. 24 Βλ. Γ. Δέλλιο, ό.π., σελ. 360, (σημ.1), ο οποίος κάνει λόγο για την «πελατοκεντρική λειτουργία της αγοράς», αναφερόμενος στις προσπάθειες του προμηθευτή, μέσω της διαφήμισης και του συνακόλουθου ανταγωνισμού του με άλλους προμηθευτές, να προσελκύσει όσο το δυνατόν περισσότερους καταναλωτές, τόσο μειώνοντας την τιμή προσφοράς ενός αγαθού όσο και βελτιώνοντας ολοένα και περισσότερο την ποιότητά του. 7

8 προσφοράς, θα πρέπει να αναχθεί στο πεδίο της λεγόμενης, «αυτοευθύνης» του. Επιπροσθέτως, δεν υπάρχουν επαρκή νομικά κριτήρια που να παρέχουν το έρεισμα για τον προσδιορισμό της αναλογίας μεταξύ παροχής και αμοιβής ενώ, παράλληλα, μια παρέμβαση των δικαστηρίων σε ζητήματα που ανάγονται στην κυριαρχική βούληση των συμβαλλομένων μερών θα αντέβαινε στις αρχές της αυτονομίας των συμβάσεων και της ελευθερίας της οικονομίας. 25 Παρά ταύτα, δε θα πρέπει να παροραθεί το γεγονός πως δεν είναι πάντοτε ευχερές για το συναλλασσόμενο να αντιληφθεί την έκταση της παροχής και το ύψος του τιμήματος, ακριβώς λόγω της πολυπλοκότητας που διακρίνει τις σύγχρονες συναλλαγές. Για το λόγο αυτό, οι σχετικοί όροι δεν του είναι απόλυτα σαφείς με αποτέλεσμα να επανέρχεται η πληροφοριακή σύγχυσή του, γεγονός που τον καθιστά περισσότερο ευάλωτο. Επιπρόσθετα, ενδεχόμενο είναι να απουσιάζουν επαρκείς εναλλακτικές λύσεις, λόγω της μονοπωλιακής θέσης που μπορεί να κατέχει μια επιχείρηση στην αγορά, αν και συνηθέστερο είναι με τα σημερινά δεδομένα να μην τίθεται ζήτημα μονοπωλίου, αλλά επιχειρήσεων οι οποίες έχουν δεσπόζουσα θέση και είναι με τον τρόπο αυτό ικανές να επηρεάζουν τις συνθήκες ανταγωνισμού τους με τις άλλες επιχειρήσεις. 26 Στο πλαίσιο αυτό, λοιπόν, επανέρχεται η ανάγκη προστασίας του καταναλωτή, για τις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες οι σχετικοί με την παροχή και το τίμημα όροι εμφανίζονται ως αδιαφανείς, καθώς επίσης, και για τις περιπτώσεις των επιχειρήσεων που κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά, ούσες σε θέση να στρεβλώνουν τους όρους του ανταγωνισμού. Από τα ανωτέρω εκτεθέντα, καθίσταται φανερός ο λόγος για τον οποίο το άρθρο 4 παρ. 2 της Οδηγίας περιόρισε τον έλεγχο των όρων αναφορικά με το τίμημα και την παροχή μόνο στις περιπτώσεις που αυτοί δε διατυπώνονται κατά τρόπο διαφανή και σαφή. Σε διαφορετική περίπτωση θα είχαν τεθεί εκ ποδών οι κανόνες της προσφοράς και της ζήτησης με την παροχή της δυνατότητας στον καταναλωτή να ακυρώνει εκ των υστέρων όποια συμφωνία αξιολογεί τελικώς ως λιγότερο ευνοϊκή για τον ίδιο. Υπό τα δεδομένα αυτά, λοιπόν, η Οδηγία 93/13 δε θέλησε να προβεί αδιακρίτως στον έλεγχο των όρων αυτών. Βέβαια, και υπό αυτό το πρίσμα δημιουργούνται ορισμένα ερμηνευτικά προβλήματα, καθώς σε κάποιες περιπτώσεις είναι δυσχερές να εξακριβωθεί η έννοια του «κυρίου αντικειμένου» της σύμβασης, το οποίο εξαιρείται του ελέγχου, άρα και ο χαρακτήρας των εν λόγω όρων. 25 Βλ. Α.Τάκη/Δ.Πατσίκα, Τραπεζικά δάνεια σε ελβετικό φράγκο: Η νομιμότητά τους ενώπιον του ενωσιακού και του εθνικού δικαστή, Αρμ Πρβλ. όμως Γ. Δέλλιο, ό.π., σελ. 386, (σημ.1), όπου παρατίθενται ενδεικτικώς περιπτώσεις κατά τις οποίες το δικαστήριο μπορεί, βάσει διατάξεων του ΑΚ, να προβεί σε προσδιορισμό του «συνηθισμένου μισθού» ή του ύψους της αμοιβής του εργολάβου. 26 Βλ. Γ. Δέλλιο, ό.π., σελ. 362, (σημ.1). 8

9 Το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν.2251/1994 παρέλειψε να κάνει την οποιαδήποτε αναφορά σχετικά με το ζήτημα, με αποτέλεσμα να υποστηρίζεται από μερίδα της ελληνικής θεωρίας πως η παράλειψη αυτή, αποτέλεσε όχι ακούσιο κενό, αλλά συνειδητή επιλογή για σιωπηρή ρύθμιση του ζητήματος, υπέρ της κατευθύνσεως του πλήρους ελέγχου όλων των όρων που συνδέονται με την παροχή και το τίμημα. 27 Έρεισμα στην άποψη αυτή αποτέλεσε το άρθρο 8 της Οδηγίας με βάση το οποίο, το εσωτερικό δίκαιο δύναται να εξασφαλίζει μεγαλύτερη προστασία στον καταναλωτή από την κοινοτική ρύθμιση, θεσπίζοντας αυστηρότερες διατάξεις. Προς επίρρωση της θέσης αυτής, γίνεται αναφορά σε δίκαια άλλων κρατών, που ενσωμάτωσαν το άρθρο 4 παρ. 2 στη νομοθεσία τους και στα οποία ο έλεγχος της αναλογίας τιμήςπαροχής δεν είναι επιτρεπτός. 28 Το δεύτερο επιχείρημα προς υποστήριξη της θέσης αυτής στηρίχθηκε σε ερμηνευτική προσέγγιση του άρθρου 2 παρ. 6 και συγκεκριμένα στο γράμμα του, που κάνει λόγο για έλεγχο περί διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων του καταναλωτή εξαιτίας ΓΟΣ. Υποστηρίχθηκε, λοιπόν, πως ο έλεγχος της αναλογίας μεταξύ τιμής και αμοιβής, μπορεί να αποτελέσει ένα ασφαλές κριτήριο για την εξακρίβωση αυτής της διατάραξης. Εκτός αυτού, από τη στιγμή που ο ίδιος ο Αστικός Κώδικας επιτρέπει με πληθώρα διατάξεων (ΑΚ 178, 179, 281, 288, 388) το δικαστικό έλεγχο, δε συντρέχει επαρκώς ικανοποιητικός λόγος, ώστε να μην μπορεί να συμβεί το ίδιο και μέσω της διάταξης του άρθρου 2 παρ Η άποψη αυτή της ελληνικής θεωρίας, δέχτηκε κριτική βασιζόμενη στα σημεία, που εκτέθηκαν και ανωτέρω, αναφορικά με τις απόψεις της επιτροπής, ως προς τη δυνατότητα αυτοπροστασίας του καταναλωτή, ο οποίος συνήθως σε όρους 27 Βλ. Γ. Μεντή, ό.π., αριθμ. 2, σελ. 72, (σημ.8), κατά τον οποίο «Ο ελληνικός ν.2251/1994 δεν περιέχει αντίστοιχη διάταξη περιορίζουσα τον έλεγχο των γενικών όρων. Συνεπώς, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι στη γενική απαγορευτική διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 ν. 2251/1994 υπάγονται και ρήτρες, οι οποίες ρυθμίζουν με μη εύλογο τρόπο τη βασική σχέση παροχής-αντιπαροχής, αφού η μη εύλογη σχέση των μεγεθών αυτών συνιστά κατ εξοχήν διατάραξη, και μάλιστα υπέρμετρη κατά την έννοια της αρχικώς ισχύουσας παρ. 6 του άρθρου 2, της συμβατικής ισορροπίας», Τον ίδιο, Γενικοί όροι ασφάλισης ζωής, ατυχημάτων και ασθενειών, Αρμ Γίνεται, μάλιστα και ερμηνεία αντίθετη στο γράμμα της διάταξης του άρθρου 4 παρ. 2, σύμφωνα με την οποία οποιαδήποτε αναφορά σε όρο σχετικό με το τίμημα και την παροχή είναι κατ αμάχητο τεκμήριο καταχρηστική. Συγκεκριμένα υπέρ της άποψης αυτής, βλ. επίσης Γ. Τριανταφυλλάκη, Σημείωση υπό την ΠΠρΑθ 6521/1995, ΔΕΕ : «Αν η εισαγόμενη με τους επίδικους ΓΟΣ ρύθμιση αφορά στα essentialia negotii της συμβάσεως, δηλαδή στο σκληρό πυρήνα της (καθορισμός της παροχής και της αντιπαροχής...), τότε η ρήτρα είναι σε κάθε περίπτωση καταχρηστική. Αν, αντίθετα, αφορά σε δευτερεύοντα, λιγότερο ουσιώδη, συμπληρωματικά στοιχεία της συμβάσεως (accidentalia negotii)...τότε πρέπει να ληφθούν υπόψη... όλες οι ειδικές συνθήκες της συγκεκριμένης περιπτώσεως και τα εκατέρωθεν συμφέροντα...η οριοθέτηση του ουσιώδους από τον επουσιώση ΓΟΣ είναι μια διαδικασία συχνά δύσκολη, γι αυτό...ο δικαστής πρέπει σε περίπτωση αμφιβολίας να τείνει στην αποδοχή του ουσιώδους χαρακτήρα του». 28 Βλ. Α. Ευθυμίου, Το ζήτημα του δικαστικού ελέγχου των ΓΟΣ που καθορίζουν το «κύριο αντικείμενο» της σύμβασης (Με αφορμή την από απόφαση του ΔΕΚ στην υπόθεση C-484/08), ΧρΙΔ , όπου αναφέρονται το γαλλικό (άρθρο L132-1 παρ.7 του Κώδικα Κατανάλωσης) και το αγγλικό δίκαιο (άρθρο 6 παρ. 2 του Κανονισμού «The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999). 29 Βλ. Γ. Μεντή, ό.π., ΧρΙΔ , 563, (σημ.3). 9

10 που αφορούν το τίμημα και την αμοιβή είναι που θα επιδείξει αυξημένη προσοχή. Σε αντίθετη περίπτωση, ο καταναλωτής θα μπορούσε να προσδοκά πως ακόμα κι αν δεν καταβάλει τη δέουσα προσοχή, θα μπορέσει να αποφύγει το κόστος με τη δυνατότητα δικαστικής ακύρωσης του σχετικού με το τίμημα όρου. 30 Επιπρόσθετο επιχείρημα προς αυτή την κατεύθυνση αποτελεί και η περίπτωση ιη του άρθρου 2 παρ. 7 του ν.2251/1994, σύμφωνα με την οποία είναι καταχρηστικές οι ρήτρες «που εμποδίζουν τον καταναλωτή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, όταν η αύξηση του τιμήματος σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης είναι υπερβολική γι αυτόν». Εάν όλες, ανεξαιρέτως, οι ρήτρες που αναφέρονταν στο τίμημα και την παροχή ήταν a priori καταχρηστικές, δε θα υπήρχε λόγος για μια τέτοιου είδους πρόβλεψη από τον νόμο, 31 ενώ, παράλληλα, η μέσω του άρθρου 8 της Οδηγίας παρεχόμενη ευχέρεια για θέσπιση ευνοϊκότερης ρύθμισης, δεν μπορεί να θεωρηθεί πως υποχρεώνει το εκάστοτε κράτος να προβεί στη με ευμενέστερο τρόπο ρύθμιση ενός ζητήματος. 32 Τέλος, υπέρ της μη υπαγωγής του ευλόγου μεταξύ αμοιβής και παρεχόμενων υπηρεσιών σε έλεγχο συνηγορεί και το γεγονός πως οι per se καταχρηστικές ρήτρες της παρ. 7 του άρθρου 2, αναφέρονται σε όρους σχετιζόμενους με την κατάρτιση, την ανανέωση ή τη λύση της σύμβασης, οι οποίοι αποτελούν accidentalia και όχι essentialia negotii, όπως συμβαίνει για παράδειγμα με το τίμημα. 33 Το ζήτημα έταμε η ΟλΑΠ 15/ σύμφωνα με την οποία, η σχέση παροχής και αντιπαροχής, καταρχήν, δε λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα των ΓΟΣ, εφόσον, βέβαια, ο σχετικός όρος είναι διατυπωμένος κατά τρόπο σαφή και κατανοητό, ώστε να μην παραβιάζεται η αρχή της διαφάνειας. Υπό τα δεδομένα αυτά, καθίσταται εμφανές πως αντικείμενο ελέγχου αποτελεί όχι το εύλογο της τιμής σε σχέση με την αξία των παρεχόμενων υπηρεσιών, αλλά οι όροι και οι προϋποθέσεις, υπό τις οποίες λαμβάνει χώρα η αναπροσαρμογή της αντιπαροχής του καταναλωτή, είτε πρόκειται για τίμημα είτε για άλλου είδους 30 Βλ. Σ. Σπυρόπουλο, Ο δικαστικός περί καταχρηστικότητας έλεγχος της σχέσης παροχής-αντιπαροχής βάσει της γενικής ρήτρας του άρθρου 2 παρ. 6 Ν 2251/1994, ΔΕΕ Βλ. Γ. Δέλλιο, ό.π., σελ. 370, (σημ.1). 32 Βλ. Μ.Πυροβέτση, Προστασία του καταναλωτή, Γενικοί όροι-γενικοί καταχρηστικοί όροι των συναλλαγών με τους καταναλωτές (Κατά το νόμο 2251/1994 με αναφορά στην Οδηγία του Συμβουλίου (ΕΟΚ) της της Ε.Ε.), Αρμ , ο οποίος υποστηρίζει πως η σχετική ρύθμιση της Οδηγίας, σε συνδυαστική ερμηνεία με την 20 η αιτιολογική της σκέψη, αποτελεί δίκαιο αμέσως εφαρμοστέο και ως εκ τούτου ενσωματωθέν στο ελληνικό, χωρίς να απαιτείται ειδική ρύθμιση στον ελληνικό νόμο. Με βάση το σκεπτικό αυτό, δεν υπάρχουν περιθώρια για διαφορετικές προσεγγίσεις της δυνατότητας ελέγχου των όρων που σχετίζονται με το τίμημα και την παροχή. Ετσι και Α. Λελετζή, Ο έλεγχος του περιεχομένου των γενικών όρων συναλλαγών (άρθρο 2 6 και 7 ν.2251/1994) κατά την πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου, ΝοΒ , η οποία επισημαίνει πως η σύμφωνη με την κοινοτική Οδηγία ερμηνεία του άρθρου 2 παρ. 6, επιτάσσει την εξαίρεση από τον έλεγχο περί καταχρηστικότητας των σχετικών με το τίμημα και την παροχή όρων. 33 Βλ. Σ. Σπυρόπουλο, ό.π., ΔΕΕ , (σημ.30). 34 ΕΕμπΔ

11 οικονομικά ανταλλάγματα. 35 Ο έλεγχος περί καταχρηστικότητας ενός Γενικού Όρου Συναλλαγής περιορίζεται σε περιπτώσεις που ο τελευταίος συμπληρώνει ή τροποποιεί διατάξεις ενδοτικού δικαίου, ερχόμενος σε αντίθεση με το πνεύμα τους και, μάλιστα, όπως αυτό προκύπτει από τη νομολογιακή προσέγγισή τους και όχι μόνο από το γράμμα τους. 36 Δεδομένου ότι, συνηθέστερα, οι ενδοτικοί όροι απλώς περιγράφουν την παροχή και την αντιπαροχή, χωρίς να θέτουν όρια ως προς το ύψος τους, ενώ και από το πνεύμα τους προκύπτει πως ο προσδιορισμός των μεγεθών αυτών επαφίεται στη βούληση των μερών, καθίσταται σαφές πως ο έλεγχος ενός ΓΟΣ δεν μπορεί να επεκταθεί στην αναλογία παροχής-αντιπαροχής, καθώς αποκλείεται να θίγει τις ενδοτικού δικαίου διατάξεις που αναφέρονται στα μεγέθη αυτά. 37 Έτσι, κατόπιν τελολογικής συστολής της παρ. 6 του άρθρου 2 του ν.2251/1994, καθίσταται εφικτός ο έλεγχος μόνον εκείνων των ρητρών αναπροσαρμογής που διατυπώνονται κατ απόκλιση από τα τιθέμενα στο νόμο κριτήρια, για τα οποία έγινε λόγος ανωτέρω, καθιστώντας την οικονομική επιβάρυνση του καταναλωτή αιφνιδιαστική και απρόβλεπτη. ΙΙΙ.Περιπτώσεις καταχρηστικής μονομερούς αναπροσαρμογής της αντιπαροχής του καταναλωτή 1.Μονομερής αναπροσαρμογή κυμαινόμενου επιτοκίου σε σύμβαση στεγαστικού δανείου 35 Βλ. Σ. Σπυρόπουλο, ό.π., ΔΕΕ , (σημ.30), οι οποίος διευκρινίζει πως του ελέγχου περί καταχρηστικότητας εκφεύγουν και οι όροι που επιβάλλουν πρόσθετες οικονομικές επιβαρύνσεις, πέρα από την κύρια παροχή, εφόσον όμως είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο διαφανή και παρουσιάζουν μια αυτοτέλεια, αναφερόμενοι σε παροχή ξεχωριστή από την κύρια. 36 ΜΠρΑιγ 20/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, σύμφωνα με την οποία: «Με τους ΓΟΣ δεν απαγορεύεται η απόκλιση από οποιαδήποτε διάταξη ενδοτικού δικαίου, αλλά μόνο από εκείνες που φέρουν «καθοδηγητικό» χαρακτήρα ή σε περίπτωση ατύπων συναλλακτικών μορφών από τα ουσιώδη, για την επίτευξη του σκοπού και τη διατήρηση της φύσεως της συμβάσεως, δικαιώματα και υποχρεώσεις των μερών, που απηχούν πράγματι δικαιολογημένες προσδοκίες του πελάτη για το συγκεκριμένο είδος συναλλαγής Η καθοδηγητική λειτουργία του ενδοτικού δικαίου διαταράσσεται όταν με το περιεχόμενο του ΓΟΣ αλλάζει η εικόνα που έχει διαμορφωθεί με βάση τους κανόνες του ενδοτικού δικαίου για τη συγκεκριμένη συμβατική μορφή». Βλ. Σ. Σπυρόπουλο, ό.π, ΔΕΕ , 1180, 1181, (σημ.30), ο οποίος, ως παράδειγμα ρήτρας που εισάγει παρέκκλιση από ενδοτικού δικαίου κανόνες, αναφέρει όρο που κατανέμει τον κίνδυνο σε σύμβαση πώλησης εμπορευμάτων στον καταναλωτή, αντίθετα προς τα όσα ορίζονται στις ΑΚ 522 επ. ή όρο περί μη καταβολής αποζημίωσης σε περίπτωση έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας, όπως ορίζει η ΑΚ Βλ. Σ. Σπυρόπουλο, ό.π., ΔΕΕ , υποσημ.38, (σημ.30), ο οποίος επισημαίνει πως δυνατότητα ελέγχου θα παρασχεθεί μόνο σε εκείνες τις περιπτώσεις που με κανόνα ενδοτικού δικαίου ρυθμίζεται η σχέση παροχής-αντιπαροχής, όπως, για παράδειγμα, συμβαίνει σε ξενοδοχειακές συμβάσεις, που ο νόμος έχει ήδη προβεί στον καθορισμό της αποζημίωσης που υποχρεούται να καταβάλει ο πελάτης, σε περίπτωση που δεν έκανε χρήση του δωματίου παρότι είχε προηγηθεί η κράτησή του, χωρίς να δύναται ο ξενοδόχος να απαιτήσει μεγαλύτερο ποσό αποζημίωσης. 11

12 Στην παρούσα ενότητα θα επιχειρηθεί να παρουσιαστούν συνοπτικά ορισμένα νομολογιακά παραδείγματα καταχρηστικών ρητρών αλλά και να φωτιστεί ιδιαίτερα ο τρόπος που αυτές εμφανίζονται στις τραπεζικές συμβάσεις, εξαιτίας, όμως του εύρους των περιπτώσεων, θα δοθεί έμφαση σε κάποιες μόνο από αυτές. Η συχνότερα εμφανιζόμενη περίπτωση αφορά συμβάσεις στεγαστικών δανείων με κυμαινόμενο επιτόκιο, όπου χρησιμοποιούνται όροι με τους οποίους ο πιστωτικός οργανισμός αποκτά το δικαίωμα να αναπροσαρμόζει μονομερώς το επιτόκιο κατά την κρίση του. 38 Το επιτόκιο κάθε πιστωτικής σύμβασης αποτελεί αντικείμενο συμφωνίας των μερών, ενώ κάθε όρος που προβλέπει τη δυνατότητα προσδιορισμού του κατά την απόλυτη κρίση της τράπεζας είναι άκυρος, με βάση τόσο το άρθρο ΑΚ όσο και το άρθρο 2 παρ. 7 περ. ια του ν.2251/1994. Στην περίπτωση του κυμαινόμενου επιτοκίου συμφωνείται πως το πιστωτικό ίδρυμα θα έχει τη δυνατότητα να προβαίνει στην αναπροσαρμογή του, όταν κρίνει πως οι μεταβλητές συνθήκες της αγοράς το επιτρέπουν, υπάρχουν, όμως, για το σκοπό αυτό συγκεκριμένα σημεία αναφοράς. Σήμερα, τέτοιο σημείο αναφοράς αποτελεί το διατραπεζικό επιτόκιο Euribor, το παρεμβατικό επιτόκιο της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας αλλά και τα επιτόκια της ίδιας της τράπεζας είτε προς άλλους δανειολήπτες είτε σε άλλες κατηγορίες δανείων. 40 Oι δικαιολογητικοί παράγοντες της πρόβλεψης της δυνατότητας αυτής, σχετίζονται με τον κίνδυνο που αναλαμβάνει η τελευταία όταν αποστερείται από τα κεφάλαιά της, σε συνδυασμό με το γεγονός πως και η ίδια εξακολουθεί να δανείζεται από άλλες πηγές χρηματοδότησης κάτω από αστάθμητους παράγοντες, σχετιζόμενους με την αγορά και το κόστος του χρήματος. Το κόστος του χρήματος, δηλαδή, αποτελεί σπουδαίο λόγο για την αναπροσαρμογή, όπως προϋποθέτει το άρθρο 2 παρ. 7 περ. ια. 41 Παρά ταύτα, προκειμένου να αποφευχθεί η 38 ΑΠ 1219/2001 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, η οποία αφορά μονομερή καθορισμό επιτοκίου πιστωτικής κάρτας ΕφΑθ 1471/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΠΠρΑθ 5257/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΠΠρΑθ 2942/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΠΠρΑθ 2856/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΠΠρΑθ 2743/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΠΠρΑθ 458/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΜΠρΛαμ 11/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕιρΣερ 21/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕιρΑθ 5885/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕιρΒερ 6/2011 Αρμ ΕιρΑθ 567/2010 ΑρχΝ ΕιρΑθ 1642/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕιρΑθ 1540/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ EιρΡοδ 129/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕιρΑθ 3441/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕιρΑθ 1896/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 39 Βλ. Σ. Ψυχομάνη, Οι γενικοί όροι στις τραπεζικές συμβάσεις, ΕΕμπΔ Βλ. για τις έννοιες αυτές αναλυτικά, Ι. Βενιέρη, Η αναπροσαρμογή των επιτοκίων και ο δικαστικός της έλεγχος στις τραπεζικές καταναλωτικές συμβάσεις, ΔΕΕ Για την προσέγγιση του ζητήματος που απασχολεί, αρκεί να ειπωθεί πως τα διατραπεζικά επιτόκια καθορίζονται από τις μεταξύ των τραπεζών συμφωνίες, ενώ το παρεμβατικό επιτόκιο της ΕΚΤ διαμορφώνεται σε συνάρτηση με τις συνθήκες τις αγοράς, επηρεάζοντας το κόστος του χρήματος, Ε. Βόγλη, Κυμαινόμενο επιτόκιο, 2005, σελ. 36, ο οποίος αναφέρει πως η μεταβολή του κυμαινόμενου επιτοκίου πρέπει να συνδέεται αποκλειστικά με αυτούς τους δείκτες και όχι, για παράδειγμα, με το δείκτη πληθωρισμού για λόγους προστασίας των συναλλασσομένων. 41 Βλ. Δ. Σπυράκο, Κριτήρια αναπροσαρμογής του επιτοκίου στις συμβάσεις δανείου με κυμαινόμενο επιτόκιο, ΔΕΕ , υποσημ.6, ο οποίος επισημαίνει πως ακριβώς αυτός ο σπουδαίος λόγος είναι που δίνει τη δυνατότητα στην τράπεζα να «αναπροσαρμόζει» το επιτόκιο στις συνθήκες που έχουν προκύψει και όχι να το «μεταβάλει». 12

13 καταχρηστικότητα στην αξιοποίηση της δυνατότητας αυτής, έχουν διατυπωθεί συγκεκριμένα κριτήρια, τα οποία, όπως αναπτύχθηκε και ανωτέρω, πρέπει να διατυπώνονται στη σύμβαση με σαφή και κατανοητό τρόπο. Το πρώτο κριτήριο προκύπτει από την ίδια τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 7 περ. ια και είναι αυτό της διαφάνειας, η οποία εξειδικεύεται περαιτέρω στις αρχές της προβλεψιμότητας καθώς επίσης και της σαφούς και κατανοητής διατύπωσης. Πιο συγκεκριμένα, απαιτείται να αναφέρονται ρητά οι προϋποθέσεις, οι όροι και το πλαίσιο εντός του οποίου θα λάβει χώρα η αναπροσαρμογή, προκειμένου να μην αιφνιδιάζεται ο καταναλωτής. Απαιτείται, επιπροσθέτως, ρητή μνεία των αιτίων της αναπροσαρμογής αυτής, του τρόπου με τον οποίο θα συντελεστεί και του χρονικού της σημείου, 42 που θα προσδιοριστεί με βάση τη μεταβολή του σημείου αναφοράς και το οποίο θα πρέπει να συγκεκριμενοποιείται στη σύμβαση, όπως επίσης και οι παράγοντες που το επηρεάζουν. 43 Το δεύτερο κριτήριο προκύπτει από το γενικό κανόνα του άρθρου 2 παρ. 6, το οποίο αποτελεί εξειδίκευση του άρθρου 281 ΑΚ, αναφορικά με τη διατήρηση της ισορροπίας των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των μερών. Η δυνατότητα που παρέχεται στον πιστωτικό φορέα να προβαίνει σε αναπροσαρμογή του επιτοκίου, αποτελεί, όπως ελέχθη και ανωτέρω, αντικείμενο συμφωνίας, με βάση την οποία ο καταναλωτής δεσμεύεται να αποδεχτεί την αναπροσαρμογή που θα προκύψει με κριτήριο το κόστος χρηματοδότησης της τράπεζας, όχι, όμως, και την αναπροσαρμογή που θα γίνει με σκοπό την αύξηση του κέρδους της τελευταίας. Σε μια τέτοια περίπτωση, δεν κατανέμεται ισότιμα ο κίνδυνος της επιλογής του κυμαινόμενου έναντι του σταθερού επιτοκίου μεταξύ των συμβαλλομένων, καθώς ο δανειολήπτης φέρει μεν τον κίνδυνο της αύξησης του κόστους χρηματοδότησης της τράπεζας, χωρίς, όμως, να μπορεί να προσδοκά μείωση του επιτοκίου, όταν το κόστος αυτό παρουσιάσει πτωτική τάση. 44 Με το κριτήριο αυτό, συνδέεται και ένα ακόμα, το οποίο, επίσης, αντλείται από το άρθρο 2 παρ. 6 και αφορά την αρχή της μη διάψευσης των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή. Καθίσταται εμφανές πως, στην περίπτωση που η αναπροσαρμογή γίνεται με σκοπό απλώς και μόνο την αύξηση του κέρδους της τράπεζας, διαψεύδονται οι δικαιολογημένες προσδοκίες του 42 Βλ. Δ. Σπυράκο, ό.π., ΔΕΕ , (σημ.41), όπου τονίζεται πως δε θα πρέπει να αφεθεί στην ευχέρεια της τράπεζας να επιλέξει το χρονικό αυτό σημείο, καθώς το πιθανότερο είναι πως θα προβεί στην αναπροσαρμογή σε χρόνο που το κόστος δανεισμού της εμφανίζει άνοδο ή θα την καθυστερεί στην αντίθετη περίπτωση. Ως εύλογο χρονικό διάστημα αναφέρεται ο ένας μήνας και, πάντως, όχι περισσότεροι από τρεις. Μετάθεση του δικαιώματος αναπροσαρμογής, εάν δεν ασκηθεί, σε άλλο χρόνο, δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή. 43 Βλ. Ι. Βενιέρη, ό.π., ΔΕΕ ,31, (σημ.40). 44 Βλ. Δ. Σπυράκο, ό.π., ΔΕΕ , (σημ.41), Ι. Λιναρίτη, Κριτήρια αξιολόγησης γενικών όρων συναλλαγών μακροπρόθεσμων πιστώσεων, ΧρΙΔ , ο οποίος κάνει λόγο για «επιτοκιακό κίνδυνο». 13

14 καταναλωτή, ο οποίος επέλεξε το κυμαινόμενο έναντι του σταθερού επιτοκίου, προσδοκώντας πως το επιτόκιο θα μεταβάλλεται ανάλογα με τη διακύμανση των σημείων αναφοράς, καθώς, εάν γνώριζε πως θα αναλάμβανε όλο τον κίνδυνο ο ίδιος, το πιθανότερο είναι πως θα προέβαινε στην επιλογή σταθερού επιτοκίου. 45 Τέλος, σε παράγοντα αξιολόγησης του θεμιτού της αναπροσαρμογής ανάγεται και ο σκοπός της σύμβασης. Mε βάση το άρθρο 2 παρ. 6, ο καταχρηστικός χαρακτήρας ενός όρου θα κριθεί από τη φύση των αγαθών ή των υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, το σκοπό της, τις συνθήκες σύναψής της και τις λοιπές ρήτρες που αποτελούν περιεχόμενο της ίδιας ή άλλης σύμβασης από την οποία εξαρτάται. Σκοπό στη σύναψη δανειακής σύμβασης με κυμαινόμενο επιτόκιο, αποτελεί «η ενσωμάτωση των διακυμάνσεων του κόστους του χρήματος και των μεταβολών της χρηματαγοράς» και η με βάση τις μεταβολές αυτές αναπροσαρμογή του επιτοκίου. Λογικό επακόλουθο της προσέγγισης αυτής είναι πως σκοπό αποτελεί η, με δίκαιο τρόπο, κατανομή του κινδύνου που συνεπάγονται οι μεταπτώσεις των αστάθμητων αυτών παραγόντων και όχι η αύξηση του κέρδους του πιστωτικού φορέα Η συμβατική ρήτρα πρόωρης αποπληρωμής έντοκου δανείου Συμβαίνει συχνά, για διάφορους λόγους, ο οφειλέτης έντοκου δανείου να επιθυμεί την πρόωρη εξόφλησή του, γεγονός που πιθανόν να εξυπηρετεί και την ίδια την Τράπεζα, είτε επειδή θα μπορέσει να επανατοποθετήσει τα κεφάλαια που θα εισπράξει είτε επειδή θα βελτιωθεί η κεφαλαιακή της επάρκεια. Παρά ταύτα, υπάρχει σε πολλές περιπτώσεις το ενδεχόμενο να ζημιωθεί η τελευταία από την προεξόφληση, ανάλογα με τις συνθήκες που επικρατούν εκείνη την περίοδο στην αγορά και το είδος της πίστωσης. 47 Για το λόγο αυτό, το ζήτημα της πρόωρης αποπληρωμής δανείου έχει προκαλέσει το ενδιαφέρον θεωρίας και νομολογίας, συναρτώμενο άμεσα με την προστασία των δικαιωμάτων του καταναλωτή. 48 Η μοναδική αναφορά επί του ζητήματος στο νόμο εντοπίζεται στο άρθρο 324 ΑΚ, σχετικά με τη δυνατότητα καταβολής προ της λήξης του χρέους, εάν δεν προκύπτει κάτι άλλο. Ωστόσο, η θεμελίωση του σχετικού δικαιώματος απλώς και 45 Βλ. Ι. Βενιέρη, ό.π., ΔΕΕ , (σημ.40). 46 Βλ. Ι. Βενιέρη, ό.π., ΔΕΕ , (σημ.40). 47 Βλ. Γ. Δέλλιο, Η προτεινόμενη ρύθμιση για την πρόωρη αποπληρωμή καταναλωτικών πιστώσεων στο πλαίσιο των διαδικασιών αναθεώρησης της Οδηγίας 87/102/ΕΟΚ, ΕφΑΔ , Π. Παπανικολάου, Σκέψεις πάνω στο νέο νόμο (ν.3587/2007) για την προστασία των καταναλωτών, ΕλλΔνη Για τη δυνατότητα εφαρμογής του Ν. 2251/1994 στις τραπεζικές δανειακές συμβάσεις, βλ. Ι. Βενιέρη, Ο έλεγχος ΓΟΣ στεγαστικού δανείου που προβλέπει το δικαίωμα και τις συνέπειες εξόφλησης πριν τη συμφωνημένη λήξη του δανείου, ΧρΙΔ ,

15 μόνο στο εν λόγω άρθρο έχει συναντήσει αρκετές δυσκολίες 49 και για το λόγο αυτό έχει προκύψει η ανάγκη το ζήτημα να ρυθμίζεται συμβατικά, από τα συμβαλλόμενα μέρη. Οι σχετικές ρήτρες, αφενός αναγνωρίζουν στον καταναλωτή την εν λόγω δυνατότητα και αφετέρου προσδιορίζουν τις προϋποθέσεις, προκειμένου να καταστεί επιτρεπτή η ενεργοποίησή της. Η συμβολή του δικαίου προστασίας του καταναλωτή έγκειται στην ανάγκη ελέγχου των ρητρών αυτών με το άρθρο 2 του ν.2251/1994, ακριβώς επειδή, συνηθέστατα, οι Τράπεζες εξαρτούν το επιτρεπτό της προεξόφλησης από την καταβολή ενός ορισμένου ποσού στις ίδιες, η νομική φύση του οποίου έχει αποτελέσει αντικείμενο διαφοροποιημένων δικαστικών εκτιμήσεων. Ανάλογα με την απάντηση που θα δοθεί ως προς τη νομική φύση του συγκεκριμένου ποσού, θα καθοριστούν και οι προϋποθέσεις, υπό τις οποίες θα ελεγχθούν οι σχετικοί όροι. Κατωτέρω, θα επιχειρηθεί να παρουσιαστούν οι δύο εκδοχές που έχουν μέχρι στιγμής υποστηριχθεί. Σε σχετική αγωγή που ασκήθηκε εναντίον Τράπεζας υποστηρίχθηκε πως, ο όρος που εξαρτά την άσκηση του δικαιώματος προεξόφλησης από προηγούμενη καταβολή αποζημίωσης στην Τράπεζα, αντίκειται τόσο στο άρθρο 2 παρ. 7 περ. κζ του ν. 2251/1994 όσο και στο άρθρο 2 παρ. 6 του ίδιου νόμου. Το Πρωτοδικείο 50 έκρινε πως η σχετική ρήτρα είναι καταχρηστική επειδή καθιστά εφικτή την είσπραξη ποσών χωρίς η Τράπεζα να έχει αποδείξει ή ακόμα και χωρίς να έχει υποστεί κάποια ζημία, πράγμα που αντίκειται όχι στην περίπτωση κζ της παραγράφου 7, αλλά στην περίπτωση ια, καθώς επίσης και στην παράγραφο 6 του άρθρου 2. Η σχετική απόφαση επικυρώθηκε από το Εφετείο 51 ενώ στο ίδιο μήκος κύματος κινήθηκε και ο Άρειος Πάγος. 52 Ο τελευταίος, μάλιστα, έκρινε πως ο όρος που επιβάλλει την καταβολή ποσού προκειμένου να ασκηθεί το δικαίωμα της προεξόφλησης είναι αόριστος και αδιαφανής, καθώς δεν προσδιορίζει την αιτία της καταβολής, εάν έχει δηλαδή αποζημιωτικό χαρακτήρα ή εάν αποτελεί αντάλλαγμα, αιφνιδιάζοντας παράλληλα τον καταναλωτή, ο οποίος επιβαρύνεται με την καταβολή ενός ποσοστού επί του εναπομείναντος κεφαλαίου, το οποίο προεξοφλεί, χωρίς να γνωρίζει κατά το χρόνο σύναψης της σύμβασης το ύψος του. 53 Ωστόσο, η δικαστική κρίση σχετικά με την υποχρέωση του καταναλωτή να καταβάλει ποσό ίσο με τον τόκο μιας εξαμηνίας επί του καταβαλλόμενου κεφαλαίου, σε υπόθεση προεξόφλησης στεγαστικού δανείου σταθερού, αυτή τη φορά, επιτοκίου, 49 Βλ. Ε. Περάκη, Το δικαίωμα πρόωρης αποπληρωμής έντοκου δανείου, Τιμητικός Τόμος Μιχ. Π. Σταθόπουλου, 2010, (ΙΙ), σελ , όπου εκτίθενται αναλυτικά οι λόγοι για τους οποίους η θεμελίωση του δικαιώματος προεξόφλησης στο νόμο συναντά δυσκολίες. 50 ΠΠρΑθ 1119/2002 ΔΕΕ επ 51 ΕφΑθ 5253/2003 ΕΕμπΔ ΑΠ 430/2005 ΔΕΕ Βλ. Μ.Θ.Μαρίνο/ Ι.Βενιέρη, Η ποινή για την πρόωρη εξόφληση στεγαστικού δανείου-η φύση, ο υπολογισμός και ο έλεγχος αυτής υπό το πρίσμα του Ν.2251/1994, ΧρΙΔ

16 υπήρξε διαφορετική. Σε αντίθεση με το Πρωτοδικείο, 54 τόσο το Εφετείο 55 όσο και η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, 56 έκριναν τη σχετική ρήτρα έγκυρη με την αιτιολογία πως δεν καταλείπεται αόριστο το ποσό του προεξοφλητικού τόκου, το οποίο μπορεί να προσδιοριστεί μέσω ειδικών κριτηρίων που προκύπτουν από τη σύμβαση και ως εκ τούτου, ο σχετικός όρος υπήρξε κατανοητός και διαφανής. 57 Αναφορικά με την υποχρέωση της Τράπεζας να αποδείξει τη ζημία της, έχει επισημανθεί 58 πως ο όρος που υποχρεώνει το δανειολήπτη στην καταβολή ποσού σε περίπτωση προεξόφλησης, φέρει το χαρακτήρα ποινικής ρήτρας, της οποίας η κατάπτωση δεν προϋποθέτει την επέλευση ζημίας. 59 Το ζήτημα που απασχολεί στο σημείο αυτό είναι ο προσδιορισμός της νομικής φύσης του ποσού που καταβάλλεται στην τράπεζα, προκειμένου να προσδιοριστεί υπό ποίες προϋποθέσεις θα μπορέσει να υπαχθεί σε έλεγχο καταχρηστικότητας η ρήτρα που το προβλέπει. Η ΑΠ 430/2005 θεωρεί πως η δυνατότητα προεξόφλησης είναι δικαίωμα του καταναλωτή και δεν αποτελεί παροχή της τράπεζας. Ως εκ τούτου, το ποσό που καλείται να καταβάλει έχει το χαρακτήρα αποζημίωσης για την αποκατάσταση της ζημίας που υφίσταται η τράπεζα από την απώλεια των μελλοντικών τόκων, που δε θα εισπράξει λόγω της πρόωρης εξόφλησης. 60 Η ΟλΑΠ 15/2007 κρίνει πως η δυνατότητα προεξόφλησης είναι παροχή της τράπεζας 61, χωρίς, εντούτοις, να προσδιορίζεται η νομική φύση του ποσού που καταβάλλει ο δανειολήπτης, καθώς από τη μια πλευρά χαρακτηρίζεται ως «τίμημα», αντάλλαγμα δηλαδή, για την παροχή ενός δικαιώματος που αλλιώς δεν υπάρχει και 54 ΜΠρΑθ 21367/2004, αδημ. 55 ΕφΑθ 737/2005 ΠειρΝομ ΟλΑΠ 15/2007 ΔΕΕ στην οποία παρέπεμψε η ΑΠ 1495/2006 ΕπισκΕΔ Βλ. Σ. Κουμάνη, Καταχρηστικοί γενικοί όροι συναλλαγών στεγαστικού δανείου, ΧρΙΔ ,287, ο οποίος ασκώντας κριτική στην ΕφΑθ 5253/2003, επισημαίνει πως πρόκειται για ρήτρα αναμενόμενη σε σύμβαση δανείου και αφορά ουσιώδες στοιχείο αυτής, που είναι ο χρόνος αποπληρωμής. Ως εκ τούτου, πρόκειται για όρο στον οποίο ο καταναλωτής θα επικεντρώσει την προσοχή του παρά το γεγονός πως αφορά μελλοντικό και αβέβαιο γεγονός, έτσι και Π.Παπανικολάου, ό.π., ΕλλΔνη ,674, (σημ.47), ο οποίος εμφανίζεται επικριτικός απέναντι στην ΑΠ 430/2005 που απαιτεί επακριβή αναγραφή του νόμιμου λόγου επιβάρυνσης του καταναλωτή ενώ τονίζει πως, σε κάθε περίπτωση, ο καταναλωτής έχει τη δυνατότητα να μην ασκήσει τελικά το δικαιώμα προεξόφλησης, εάν κρίνει πως κάτι τέτοιο δε θα τον συνέφερε με γνώμονα την κατάσταση που έχει διαμορφωθεί, Δ. Δασμάνογλου, Παρατηρήσεις υπό την ΟλΑΠ 15/2007, ΧρηΔικ , ο οποίος χαρακτηρίζει «αντιστρόφως καταχρηστική» την άποψη που κάνει δεκτή τη δυνατότητα του καταναλωτή να εξοφλεί πρόωρα το χορηγηθέν σε αυτόν ποσό ζημιώνοντας την τράπεζα, την ίδια στιγμή που ο ίδιος αποκομίζει σημαντικό όφελος από την αξιοποίηση του κεφαλαίου που δανείστηκε. 58 Βλ. Σ. Κουμάνη, ό.π., ΧρΙΔ , (σημ.57). 59 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 20, αριθμ. 15, σελ. 237, Μ. Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 23, σελ. 525, ΕιρΘεσσ 5985/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ Μ.Θ.Μαρίνο/Ι.Βενιέρη, ό.π., ΧρΙΔ , (σημ.53), Ι. Βενιέρη, Παρατηρήσεις υπό την ΕιρΑθ 3110/2005, ΕΕμπΔ ΟλΑΠ 15/2007 «...σε περίπτωση αποδοχής με σύμβαση ενυπόθηκου δανείου με σταθερό επιτόκιο από τράπεζα σε πελάτη της δυνατότητας προεξόφλησης από το δανειολήπτη του δανείου...» ΕιρΑθ 1109/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ Βλ. και Π. Παπανικολάου, ό.π., ΕλλΔνη , (σημ.47), ο οποίος κάνει λόγο για «αντικειμενικά ποσοτικοποιημένο» αντάλλαγμα για την παροχή του σχετικού δικαιώματος. Πρβλ. όμως Ι. Πιτσιρίκο, ό.π., ΔΕΕ , (σημ.5), ο οποίος θεωρεί πως τα έξοδα προεξόφλησης δεν αποτελούν αντάλλαγμα και, επομένως, δε θα εφαρμοστεί η διάταξη του άρθρου 2 παρ. 7 περ. ια. 16

17 από την άλλη, λέγεται πως «η παροχή αυτή θα κριθεί με βάση την αρχή της εύλογης αποζημιώσεως». 62 Επισημαίνεται, 63 ωστόσο, πως μάλλον η Ολομέλεια αντιμετωπίζει το σχετικό ποσό ως τίμημα, αφού δε συναρτά το ύψος του με την πραγματική ζημία που υπέστη η Τράπεζα. Από τα ανωτέρω εκτεθέντα, καθίσταται εμφανές πως το καταβλητέο ποσό θα αποτελέσει αντικείμενο δικαστικού ελέγχου μόνο στην περίπτωση που χαρακτηριστεί ως αποζημίωση, καθώς εάν θεωρηθεί πως αποτελεί παροχή, αντάλλαγμα της Τράπεζας, θα ισχύσει η απαγόρευση του ελέγχου των σχετικών με το τίμημα και την παροχή όρων. Σε ένα τέτοιο ενδεχόμενο, η ρήτρα θα μπορέσει να ελεγχθεί μόνο εάν είναι αδιαφανής, δηλαδή ακατανόητη και αιφνιδιαστική 64 και όχι επί της ουσίας της. Παρά ταύτα, πρέπει να ειπωθεί πως σε επίπεδο κοινοτικού δικαίου, η Οδηγία 2008/48/ΕΚ για την καταναλωτική πίστη προέβη στο χαρακτηρισμό του καταβαλλόμενου ποσού ως αποζημίωσης, αφορά, όμως, περιπτώσεις πίστωσης στις οποίες το επιτόκιο είναι σταθερό, 65 και πάντως εξαιρεί τα στεγαστικά δάνεια. 66 Κατόπιν αυτών, καθίσταται εμφανές πως η διαφωνία σχετικά με την ύπαρξη του δικαιώματος προεξόφλησης αλλά και τη νομική φύση του καταβλητέου από το δανειολήπτη ποσού παραμένει. 3. Δάνεια σε ξένο νόμισμα Ένα από τα ζητήματα με τα οποία ασχολήθηκαν πολύ πρόσφατα τόσο τα ελληνικά δικαστήρια όσο και το ΔΕΕ αποτελεί η χορήγηση δανείου σε ξένο νόμισμα, συνηθέστερα σε ελβετικό φράγκο ή ιαπωνικό γιεν. Πρόκειται για πρακτική που έλαβε ιδιαιτέρως μεγάλες διαστάσεις στις ευρωπαϊκές χώρες, κυρίως από το 2006 έως το 2009, εξαιτίας του χαμηλού επιτοκίου από το οποίο συνοδευόταν η αποπληρωμή του δανείου αλλά και της ευνοϊκής ισοτιμίας μεταξύ ευρώ και ξένου νομίσματος. Αυτό που 62 ΕΕμπΔ Βλ. Ε. Περάκη, ό.π., σελ. 2168, (σημ.49). Πρβλ., όμως Ι. Βενιέρη, Παρατηρήσεις υπό την ΟλΑΠ 15/2007, ΕΕμπΔ , ο οποίος υποστηρίζει πως και αυτή η απόφαση υιοθέτησε την άποψη πως πρόκειται περί αποζημίωσης και όχι ανταλλάγματος. 64 Βλ. Ε. Περάκη, ό.π., σελ. 2169, (σημ.49). 65 Βλ. Χ. Σαββόπουλο, Σημείωση υπό την περίληψη της ΟλΑΠ 15/2007, ΔΕΕ ,976, ο οποίος επισημαίνει πως μόνο σε μια τέτοια περίπτωση στοιχειοθετείται ζημία της τράπεζας, αφού στην περίπτωση του κυμαινόμενου επιτοκίου ούτως η άλλως εμφανίζονται διακυμάνσεις στην απόδοση του ποσού που χορηγήθηκε ως δάνειο, Μ.Θ. Μαρίνο/ Ι.Βενιέρη, ό.π., ΧρΙΔ , (σημ.53), Ι. Βενιέρη, ό.π., ΕΕμπΔ , (σημ. 60). 66 Βλ. Ε. Περάκη, ό.π., σελ. 2172, (σημ.49), όπου επισημαίνεται πως η υιοθέτηση της μιας ή της άλλης άποψης περί της νομικής φύσης του καταβλητέου ποσού είναι καθοριστικής σημασίας για το κύρος της ρήτρας ανάλογα με το εάν το δάνειο είναι σταθερό ή κυμαινόμενο. Εάν υιοθετηθεί η άποψη πως το καταβλητέο ποσό αποτελεί αποζημίωση, η σχετική ρήτρα θα είναι άκυρη σε περίπτωση κυμαινόμενου επιτοκίου, καθώς είναι πιθανότερο πως η τράπεζα δε θα έχει υποστεί καμία ζημία. Εάν, αντιθέτως, θεωρηθεί αντιπαροχή, η διάκριση μεταξύ των δύο ειδών επιτοκίου δε θα έχει πλέον καμία πρακτική αξία για την αξιολόγηση του κύρους της ρήτρας. 17