Περιεχόµενα. Ι. Η αναζήτηση του συνταγµατικού θεµελίου της επαγγελµατικής ελευθερίας

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ Ρύθµιση και προστασία της επαγγελµατικής ελευθερίας στην ελληνική και ενωσιακή έννοµη τάξη διατριβή επί διδακτορία Βασιλική Κόκοτα υπότροφος Ι.Κ.Υ. Επιβλέπων Καθηγητής: Αντώνης Μανιτάκης, Καθηγητής Νοµικής ΑΠΘ Μέλη Συµβουλευτικής Επιτροπής: Σαράντης Ορφανουδάκης, Αν. Καθηγητής Νοµικής ΑΠΘ Ιωάννης Συµεωνίδης, Αν. Καθηγητής Νοµικής ΑΠΘ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2012

2 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ Ρύθµιση και προστασία της επαγγελµατικής ελευθερίας στην ελληνική και ενωσιακή έννοµη τάξη διατριβή επί διδακτορία Βασιλική Κόκοτα υπότροφος Ι.Κ.Υ. Επιβλέπων Καθηγητής: Αντώνης Μανιτάκης, Καθηγητής Νοµικής ΑΠΘ Μέλη Συµβουλευτικής Επιτροπής: Σαράντης Ορφανουδάκης, Αν. Καθηγητής Νοµικής ΑΠΘ Ιωάννης Συµεωνίδης, Αν. Καθηγητής Νοµικής ΑΠΘ Μέλη Εξεταστικής Επιτροπής: Κώστας Χρυσόγονος, Καθηγητής Νοµικής ΑΠΘ Σταύρος Τσακυράκης, Καθηγητής Νοµικής Πανεπιστηµίου Αθηνών Ευγενία Πρεβεδούρου, Επ. Καθηγήτρια Νοµικής ΑΠΘ Γεώργιος Γεραπετρίτης, Επ. Καθηγητής Νοµικής Πανεπιστηµίου Αθηνών ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2012

3

4

5 Περιεχόµενα Εισαγωγή Πρώτο Μέρος Η επαγγελµατική ελευθερία στο πλαίσιο της ελληνικής έννοµης τάξης Κεφάλαιο Πρώτο: Η συνταγµατική κατοχύρωση της επαγγελµατικής ελευθερίας ως ειδικότερης έκφανσης της εν γένει οικονοµικής ελευθερίας Ι. Η αναζήτηση του συνταγµατικού θεµελίου της επαγγελµατικής ελευθερίας Α. Η προστασία της επαγγελµατικής ελευθερίας πριν τη θέσπιση του ισχύοντος Συντάγµατος Β. Η θέσπιση του ισχύοντος Συντάγµατος και η εισαγωγή της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 5 ΙΙ. Η χειραφέτηση της επαγγελµατικής ελευθερίας από την επιχειρηµατική Α. Η διάκριση της επαγγελµατικής ελευθερίας από τις λοιπές εκφάνσεις της εν γένει οικονοµικής ελευθερίας i) Η ελευθερία των συµβάσεων ii) Οι ειδικότερες πτυχές της επιχειρηµατικής ελευθερίας iii) Η προστασία των καταναλωτών Β. Η υποκειµενική διάσταση της επαγγελµατικής ελευθερίας αντιµέτωπη µε τη λογική της «αντικειµενικοποίησης» της επιχειρηµατικής ελευθερίας ΙΙΙ. Υποκειµενικό πεδίο εφαρµογής της επαγγελµατικής ελευθερίας Α. Φορείς και αποδέκτες της επαγγελµατικής ελευθερίας Β. Η διάκριση της επαγγελµατικής ελευθερίας από το δικαίωµα για εργασία Κεφάλαιο εύτερο: Το πεδίο προστασίας της επαγγελµατικής ελευθερίας σε συνάρτηση µε τους περιορισµούς της Ι. Η αναζήτηση της θετικής όψης της επαγγελµατικής ελευθερίας Α. Πεδίο προστασίας: ελευθερία επιλογής και άσκησης ενός ελευθερίου επαγγέλµατος Β. Η αρνητική όψη της επαγγελµατικής ελευθερίας: η απαγόρευση της αναγκαστικής εργασίας ΙΙ. Η οριοθέτηση του πεδίου της επαγγελµατικής ελευθερίας: τα «δικαιώµατα των άλλων», το «Σύνταγµα», τα «χρηστά ήθη» και η ρήτρα επιφύλαξης υπέρ του νόµου 5

6 Περιεχόµενα Α. Οι συνταγµατικοί περιορισµοί της επαγγελµατικής ελευθερίας i) Η «τριάδα» των περιορισµών της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος ii) Η συναγωγή της επιφύλαξης υπέρ του νόµου ως θεµελίου επιβολής περιορισµών iii) Η σχετικότητα της διάκρισης της «περιοριστικής» από τη «ρυθµιστική» εξουσία του νοµοθέτη B. Η ρήτρα του δηµοσίου συµφέροντος: η µη εφαρµογή στο ρυθµιστικό πεδίο της επαγγελµατικής ελευθερίας του άρθρου 106 του Συντάγµατος Γ. Τα όρια της νοµοθετικής παρέµβασης στην επαγγελµατική ελευθερία: οι «περιορισµοί των περιορισµών» i) Η (πλήρης) προστασία του πυρήνα της επαγγελµατικής ελευθερίας ii) Η αρχή της αναλογικότητας και η νοµολογιακή κατασκευή των «τριών βαθµίδων» ΙΙΙ. Οι κατά βαθµίδες κατηγοριοποίηση των περιορισµών της επαγγελµατικής ελευθερίας: περιορισµοί ως προς την άσκηση και την πρόσβαση Α. Πρώτη βαθµίδα: περιορισµοί ως προς την άσκηση επαγγέλµατος i) Υποχρέωση εγγραφής σε επαγγελµατικές ενώσεις ii) Γεωγραφικοί περιορισµοί iii) Περιορισµοί ως προς την εταιρική µορφή iv) Μια οριακή περίπτωση: ωράριο λειτουργίας v) Φορολογικά τεκµήρια vi) Απόλυτη απαγόρευση επαγγελµατικής δραστηριότητας Β. εύτερη βαθµίδα: υποκειµενικοί περιορισµοί ως προς την πρόσβαση στο επάγγελµα i) Ηλικιακοί περιορισµοί ii) Χρονικοί περιορισµοί iii) Λήψη προηγούµενης άδειας Γ. Τρίτη βαθµίδα: αντικειµενικοί περιορισµοί ως προς την πρόσβαση στο επάγγελµα i) Πληθυσµιακά κριτήρια: καθιέρωση numerus clausus; ii) Απαγόρευση κατοχής δεύτερης θέσης: ασυµβίβαστα Κεφάλαιο Τρίτο: Η κλιµάκωση του δικαστικού ελέγχου των περιορισµών στην επαγγελµατική ελευθερία 6

7 Περιεχόµενα Ι. Η εντατικοποίηση του δικαστικού ελέγχου κατά τη µετάβαση από τη βαθµίδα της άσκησης στις βαθµίδες της πρόσβασης Α. Ο τυπικός-διαδικαστικός δικαστικός έλεγχος των περιορισµών της επαγγελµατικής ελευθερίας Β. Η «στάθµιση» της επαγγελµατικής ελευθερίας µε το δηµόσιο συµφέρον i) Η επαγγελµατική ελευθερία αντιµέτωπη µε τη δηµόσια υγεία: 1. Πληθυσµιακά κριτήρια και όριο ηλικίας εξόδου για τους φαρµακοποιούς 2. Υποχρεωτική εκµετάλλευση καταστήµατος οπτικών από φυσικά πρόσωπα 3. Περιορισµοί κατά τη σύνθεση εταιρικού κεφαλαίου στις ιατρικές εταιρίες 4. Χορήγηση άδειας άσκησης επαγγέλµατος ψυχολόγου αποκλειστικά σε κατόχους πτυχίου Σχολής Ψυχολογίας ii) Η επαγγελµατική ελευθερία αντιµέτωπη µε την ορθή απονοµή της δικαιοσύνης 1. Όριο ηλικίας εισόδου, απώτατα χρονικά όρια σε σχέση µε τη λήψη πτυχίου, περιορισµοί ως προς τις µεταθέσεις και ασυµβίβαστα του δικηγορικού επαγγέλµατος 2. Όρια ηλικίας εισόδου και εξόδου για τους δικαστικούς επιµελητές iii) Η επαγγελµατική ελευθερία αντιµέτωπη µε την είσπραξη δηµοσίων εσόδων 1. Θέσπισης φορολογικών τεκµηρίων και προσωρινή παύση της λειτουργίας γραφείου ως µέσων πάταξης της φοροδιαφυγής 2. Υποχρεωτική δηµιουργία διανεµητικών λογαριασµών και το ύψος των αµοιβών iv) Η επαγγελµατική ελευθερία και η προστασία του καταναλωτικού κοινού: όριο ηλικίας εξόδου για τους εργολήπτες δηµοσίων έργων ΙΙ. Οι συνέπειες της έκτασης του διενεργούµενου ελέγχου για την επαγγελµατική ελευθερία: από τον τυπικό έλεγχο στην εφαρµογή της αρχής της αναλογικότητας Α. Ο (τυπικός) έλεγχος των διαδικαστικών προϋποθέσεων και ο έλεγχος της συνδροµής του εξαγγελλόµενου σκοπού Β. Ο ουσιαστικός έλεγχος των περιορισµών της επαγγελµατικής ελευθερίας υπό το πρίσµα της αρχής της αναλογικότητας Τελικές παρατηρήσεις - Σύνδεση µε το εύτερο Μέρος 7

8 Περιεχόµενα εύτερο Μέρος Η επαγγελµατική ελευθερία στο πλαίσιο της ενωσιακής έννοµης τάξης Κεφάλαιο Πρώτο: Οι ελευθερίες εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών στο πλαίσιο του οικονοµικού προτύπου της Ένωσης Ι. Η διαφοροποιηµένη φύση και λειτουργία των ελευθεριών κυκλοφορίας σε σχέση µε τα δικαιώµατα των εθνικών Συνταγµάτων Α. Η νοµική φύση των τεσσάρων ελευθεριών κυκλοφορίας: οι ελευθερίες του ενωσιακού δικαίου δεν συνιστούν «δικαιώµατα» κατά την έννοια του συνταγµατικού δικαίου Β. Η (επικουρική) λειτουργία των δικαιωµάτων σε σχέση µε τις ελευθερίες κυκλοφορίας Γ. Η δηµιουργία της Εσωτερικής Αγοράς ως συνισταµένης των ελευθεριών κυκλοφορίας και της ελευθερίας του ανταγωνισµού ΙΙ. Οι ελευθερίες κυκλοφορίας (εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών) ως µέσα πρόσβασης στην Εσωτερική Αγορά Α. Υποκειµενικό και αντικειµενικό πεδίο εφαρµογής των ρυθµίσεων για την ελεύθερη κυκλοφορία των µη µισθωτών εργαζοµένων i. Υποκειµενικό πεδίο εφαρµογής της ελευθερίας εγκατάστασης ii. Αντικειµενικό πεδίο εφαρµογής της ελευθερίας εγκατάστασης iii. Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών: επικουρική ενεργοποίηση των σχετικών ρυθµίσεων iv. Τα όρια της ελεύθερης κυκλοφορίας: «δηµόσια εξουσία», «δηµόσια τάξη», «δηµόσια ασφάλεια», «δηµόσια υγεία» και «επιτακτικοί λόγοι γενικού συµφέροντος» B. Η µετάβαση από τον κανόνα της απαγόρευσης των διακρίσεων στον κανόνα της κατάργησης κάθε περιορισµού που παρεµποδίζει την ελεύθερη κυκλοφορία i. Η άµεση εφαρµογή των διατάξεων της Συνθήκης ii. Οι γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου: η οικονοµική λειτουργία της αρχής της ισότητας iii. Η εφαρµογή του παράγωγου ενωσιακού δικαίου ΙΙΙ. Οι εθνικοί περιορισµοί υπό το πρίσµα των κανόνων της ελεύθερης κυκλοφορίας: σηµεία τριβής µεταξύ εθνικού και ενωσιακού δικαίου i. Υποχρέωση υιοθέτησης συγκεκριµένης εταιρικής µορφής ii. Γεωγραφικοί (και τοπικοί) περιορισµοί 8

9 Περιεχόµενα iii. Πληθυσµιακά κριτήρια iv. Ελάχιστες αµοιβές v. Απαγόρευση διαφήµισης vi. Πρόσθετες προϋποθέσεις: προηγούµενη διοικητική άδεια, ειδικές εξετάσεις και επιβολή συγκεκριµένης σχέσης εργασίας Κεφάλαιο εύτερο: Η αναγνώριση των επαγγελµατικών προσόντων ως όρου πρόσβασης σε ένα «νοµοθετικά ρυθµιζόµενο επάγγελµα» Ι. Η αρχή της αµοιβαίας αναγνώρισης των επαγγελµατικών προσόντων Α. Η φύση της ενωσιακής αρµοδιότητας στον τοµέα της γενικής και επαγγελµατικής εκπαίδευσης: η (µη) εφαρµογή της αρχής της επικουρικότητας Β. Η νοµολογιακή κατοχύρωση του ελέγχου της ισοδυναµίας τίτλων σπουδών Γ. Η (θεωρητική) διάκριση µεταξύ ακαδηµαϊκής και επαγγελµατικής αναγνώρισης ΙΙ. Οι µηχανισµοί αναγνώρισης: από την αναγνώριση τίτλων σπουδών στην αναγνώριση των επαγγελµατικών «προσόντων» Α. Η αναγνώριση τίτλων σπουδών στο πλαίσιο του κάθετου και οριζόντιου συστήµατος των «Οδηγιών αναγνώρισης» Β. Η αλλαγή του τοπίου: η Οδηγία 2005/36/ΕΚ για την αναγνώριση των επαγγελµατικών «προσόντων» ΙΙΙ. Οι επιµέρους υποχρεώσεις που συνεπάγεται για το κράτος µέλος η επαγγελµατική αναγνώριση i. Υποχρέωση συγκριτικής αξιολόγησης των επαγγελµατικών προσόντων ii. Απευθείας εγγραφή στα µητρώα των οικείων επαγγελµατικών ενώσεων iii. Αναγνώριση τίτλων σπουδών που αποκτήθηκαν κατόπιν συµφωνίας δικαιόχρησης iv. Ευθύνη προς αποζηµίωση από την παράλειψη ενσωµάτωσης του παράγωγου ενωσιακού δικαίου Κεφάλαιο Τρίτο: Ο έλεγχος συµβατότητας των περιορισµών που τίθενται στη διασυνοριακή επαγγελµατική δραστηριότητα Ι. Η υπαγωγή των ελευθερίων επαγγελµάτων στους κανόνες του ανταγωνισµού Α. Η έννοια του ελευθερίου επαγγέλµατος στο ενωσιακό δίκαιο 9

10 Περιεχόµενα Β. Η πρόσληψη του ελεύθερου επαγγελµατία ως «επιχείρησης» και των επαγγελµατικών ενώσεων ως «ενώσεων επιχειρήσεων» ΙΙ. Συγκλίσεις και αποκλίσεις του ελέγχου συµβατότητας και συνταγµατικότητας των περιοριστικών της επαγγελµατικής ελευθερίας µέτρων Α. Ο έλεγχος συµβατότητας που διενεργεί το ικαστήριο της Ένωσης: κριτήριο η πρόσβαση του ελεύθερου επαγγελµατία στην Εσωτερική Αγορά Β. Ο (εκ των υστέρων) «έλεγχος» συµβατότητας που διενεργεί ο εθνικός δικαστής: συµµόρφωση µε το περιεχόµενο της προδικαστικής απόφασης ΙΙΙ. «Στρεβλώσεις» από την εφαρµογή του ενωσιακού δικαίου στα ελευθέρια επαγγέλµατα Α. Αντίστροφη διακριτική µεταχείριση και η νοµολογιακή κατασκευή των «αµιγώς εσωτερικών καταστάσεων» Β. Καταχρηστική επίκληση του ενωσιακού δικαίου από ηµεδαπούς: απόπειρα καταστρατήγησης της συνταγµατικής απαγόρευσης ίδρυσης ιδιωτικών πανεπιστηµίων; Συµπεράσµατα Βιβλιογραφία 10

11 Συντοµογραφίες Συντοµογραφίες περιοδικών Ελληνικές Αρµ ΑρχΝοµ ΕΕ ι ικ κπ τα (ΤεΣ) Ε Ε Ε ΚΑ ΕΕ ΕΕργ ΕΕΕυρ ΕΕΝ Ελλ /νη ΕπΕπ ΣΘ Εφηµ ΘΠ ΚριτΕ ΝοΒ Ποιν ικ ΤοΣ Αρµενόπουλος Αρχείο Νοµολογίας ίκη ίκαιο Επιχειρήσεων & Εταιριών ιοικητική ίκη ίκαιο και Πολιτική ικαιώµατα του Ανθρώπου (Τόµος εκτός Σειράς) Επιθεώρηση ηµοσίου ικαίου και ιοικητικού ικαίου Επιθεώρηση ηµοσίου και ιοικητικού ικαίου Επιθεώρηση ικαίου Κοινωνικής Ασφάλισης Επιθεώρηση Εµπορικού ικαίου Επιθεώρηση Εργατικού ικαίου Ελληνική Επιθεώρηση Ευρωπαϊκού ικαίου Εφηµερίς Ελλήνων Νοµικών Ελληνική ικαιοσύνη Επιστηµονική Επετηρίδα ικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης Εφηµερίδα ιοικητικού ικαίου Θεωρία και Πράξη ιοικητικού ικαίου Κριτική Επιθεώρηση Νοµικό Βήµα Ποινική ικαιοσύνη Το Σύνταγµα Ξενόγλωσσες AJDA ΑöR BYIL CDE CMLRev DöV DtZ DVBl EBLR ELRev ELJ EuR EuZW ICLQ Int l J. Const. L. JA JuS Actualité Juridique Droit Administratif Archiv des öffentlichen Rechts British Yearbook of International Law Cahiers de Droit Européen Common Market Law Review Die Öffentliche Verwaltung Deutsche Zeitung Deutsches Verwaltungsblatt European Business Law Review European Law Review European Law Journal Europarecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht International and Comparative Law Quarterly International Journal of Constitutional Law Juristische Arbeitsblätter Juristische Schulung 11

12 Συντοµογραφίες JZ NJW (Beil.) PL RMC RTDEur VVDStRL YEL Juristenzeitung Neue Juristische Wochenschrift (Beilage) Public Law Revue Marché Commun Revue Trimestrielle de Droit Européen Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Yearbook of European Law 12

13 Εισαγωγή Εισαγωγή: οριοθέτηση του πεδίου µελέτης και εργαλεία έρευνας Αντικείµενο της παρούσας διατριβής συνιστά η αναζήτηση της ρύθµισης και προστασίας της επαγγελµατικής ελευθερίας στην ελληνική και ενωσιακή έννοµη τάξη. Ο στόχος της αναζήτησης επιδιώκεται να επιτευχθεί µε τον προσδιορισµό, στο Πρώτο Μέρος, του συνταγµατικού νοήµατος της επαγγελµατικής ελευθερίας και της προστασίας που απολαµβάνει η ελευθερία αυτή στο πλαίσιο της ελληνικής έννοµης τάξης. Η έρευνα ξεκινά µε την αναζήτηση του συνταγµατικού θεµελίου της επαγγελµατικής ελευθερίας, συναρτάται µε τους (συνταγµατικούς, νοµοθετικούς και διοικητικούς) περιορισµούς της και καταλήγει στον δικαστικό έλεγχο των περιορισµών της. Μέσα από την πορεία αυτή, αναδύεται το περιεχόµενο της επαγγελµατικής ελευθερίας, ως ελευθερίας επιλογής και άσκησης ενός ελευθερίου επαγγέλµατος, όχι πια σε αφηρηµένο επίπεδο, αλλά υπό τη συγκεκριµένη µορφή της ρυθµισµένης, από τον νοµοθέτη και τη ιοίκηση, ελευθερίας. Εργαλείο για την αναζήτηση αυτή συνιστά η νοµολογία των εθνικών δικαστηρίων: η νοµολογιακή ανασκόπηση καταδεικνύει, µέσα από την ιστορική της διαδροµή, τόσο την έκταση των νοµοθετικών και διοικητικών παρεµβάσεων στην επαγγελµατική ελευθερία όσο και τα όρια της δικαστικής της προστασίας. Σε ό,τι αφορά στην τελευταία, ο δικαστικός έλεγχος των περιορισµών της επαγγελµατικής ελευθερίας, ένας έλεγχος υποταγµένος στη λογική της νοµιµότητας (που περιλαµβάνει και τον έλεγχο συνταγµατικότητας), έχει εντατικοποιηθεί την τελευταία δεκαετία ιδίως χάρη στην εφαρµογή από τα δικαστήρια της αρχής της αναλογικότητας. Στη συνέχεια, στο εύτερο Μέρος της διατριβής, η έρευνα µετατοπίζεται σε επίπεδο ενωσιακής έννοµης τάξης, στο µέτρο που η επαγγελµατική ελευθερία συναρθρώνεται αναπόφευκτα µε τις (οικονοµικές) ελευθερίες κυκλοφορίας του ενωσιακού δικαίου. Με αφετηρία τις ελευθερίες εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών, που συνιστούν την ενωσιακή όψη της επαγγελµατικής ελευθερίας ως ανάληψης και άσκησης µη µισθωτής επαγγελµατικής δραστηριότητας και ως παροχής αµειβόµενων υπηρεσιών, αντίστοιχα, εντός της ενωσιακής επικράτειας, καθώς και της, συνυφασµένης µε τις ελευθερίες αυτές, αρχής της αναγνώρισης των επαγγελµατικών προσόντων, ερευνάται η συµβατότητα των εθνικών ρυθµίσεων που τίθενται στη διασυνοριακή, αυτή τη φορά, επαγγελµατική δραστηριότητα. Με εργαλείο και πάλι τη 13

14 Εισαγωγή νοµολογία, πρωτίστως του ικαστηρίου της Ένωσης, που αναπτύχθηκε µε αφορµή τον έλεγχο των ρυθµίσεων που επιβάλλει ο έλληνας νοµοθέτης και η ελληνική ιοίκηση στην επαγγελµατική ελευθερία, εντοπίζονται εκείνες οι ρυθµίσεις που κρίθηκαν ασύµβατες µε το ενωσιακό δίκαιο και αναζητούνται, περαιτέρω, και εκείνες που, ενώ δεν απασχόλησαν µέχρι στιγµής το ικαστήριο της Ένωσης ως προς τη συµβατότητά τους, το περιεχόµενό τους προσκρούει, παρόλα αυτά, στις ρυθµίσεις του ενωσιακού δικαίου για την ελεύθερη κυκλοφορία και την αναγνώριση των επαγγελµατικών προσόντων, όπως καταδεικνύει ο έλεγχος που διενεργείται από το ικαστήριο της Ένωσης σε παρόµοιες ή ταυτόσηµες ρυθµίσεις που απαντώνται σε άλλα κράτη µέλη. Παράλληλα µε τα δικαστήρια της Ένωσης, έλεγχο συµβατότητας των εθνικών ρυθµίσεων διενεργεί, στο πλαίσιο του διττού του ρόλου ως εθνικού και ενωσιακού δικαστή, και ο έλληνας δικαστής, έχοντας ως κανόνα ελέγχου όχι µόνο το εθνικό Σύνταγµα αλλά και το πρωτογενές και παράγωγο ενωσιακό δίκαιο. Η διάρθρωση της διατριβής σε δύο διακριτά µέρη ακολουθεί τη λογική πορεία της έρευνας: στο Πρώτο Μέρος, η συνταγµατικά κατοχυρωµένη επαγγελµατική ελευθερία, την οποία εγγυάται η παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος (Πρώτο Κεφάλαιο), τίθεται υπό τη ρυθµιστική ή περιοριστική εξουσία του νοµοθέτη και της ιοίκησης ( εύτερο Κεφάλαιο), των οποίων η παρέµβαση στην επαγγελµατική ελευθερία υπόκειται στον έλεγχο του εθνικού δικαστή (Τρίτο Κεφάλαιο) αντίστοιχα, στο εύτερο Μέρος, οι ενωσιακές όψεις της επαγγελµατικής ελευθερίας, δηλαδή οι ελευθερίες εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών, όπως κατοχυρώνονται στο πρωτογενές και εξειδικεύονται από το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο (Πρώτο Κεφάλαιο), σε συνδυασµό µε την αρχή της αναγνώρισης των επαγγελµατικών προσόντων, όπως διαµορφώθηκε νοµολογιακά ως αναγκαίο συµπλήρωµα της ελεύθερης κυκλοφορίας και αποτυπώθηκε στη συνέχεια στις πολυάριθµες «Οδηγίες αναγνώρισης» ( εύτερο Κεφάλαιο), καθιστούν αναγκαίο τον έλεγχο συµβατότητας των εθνικών εκείνων µέτρων που ρυθµίζουν ή περιορίζουν την επαγγελµατική ελευθερία (Τρίτο Κεφάλαιο), καταδεικνύοντας τα όρια µιας έρευνας που θα περιοριζόταν αποκλειστικά στο πλαίσιο της ελληνικής έννοµης τάξης και αναδεικνύοντας, ταυτόχρονα, την ανάγκη να αναχθεί το ερευνώµενο ζήτηµα και σε επίπεδο ενωσιακής έννοµης τάξης. Η διάρθρωση, ωστόσο, της διατριβής σε ύο Μέρη, εκ των οποίων το Πρώτο αφορά στη µελέτη της επαγγελµατικής ελευθερίας υπό το πρίσµα του ελληνικού Συντάγµατος και της ελληνικής νοµοθεσίας και νοµολογίας, ενώ το εύτερο επεκτείνεται στην έρευνα των διασυνοριακών πτυχών της επαγγελµατικής ελευθερίας 14

15 Εισαγωγή υπό το πρίσµα του πρωτογενούς και παράγωγου ενωσιακού δικαίου και της αντίστοιχης νοµολογίας των ενωσιακών αλλά και των εθνικών δικαστηρίων που ασκούν έλεγχο συµβατότητας, εξυπηρετεί δύο σκοπούς: αφενός συµβάλλει στη διεξοδική µελέτη ενός κλασικού ατοµικού δικαιώµατος όπως είναι η επαγγελµατική ελευθερία -το οποίο δεν έχει τύχει µέχρι στιγµής θεωρητικής επεξεργασίας από την εγχώρια συνταγµατική θεωρία- στο πλαίσιο µιας διατριβής συνταγµατικού δικαίου που αξιώνει να εντρυφήσει στη συγκεκριµένη ελευθερία από τη σκοπιά της θεωρίας για τα δικαιώµατα, παραµερίζοντας άλλες εναλλακτικές ερµηνείες (όπως της οικονοµικής ανάλυσης του δικαίου) αφετέρου αναδεικνύει την αναγκαία σύνδεση της επαγγελµατικής ελευθερίας µε τους κανόνες της ελεύθερης κυκλοφορίας που επιτάσσει το ενωσιακό δίκαιο, στο πλαίσιο συνάντησης δύο διαφορετικού τύπου «ελευθεριών», από τις οποίες η µία θεµελιώνεται στο Σύνταγµα και η άλλη στο πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο. Κατ αυτόν τον τρόπο, της διάρθρωσης δηλαδή της διατριβής σε δύο διακριτά µέρη, διασφαλίζεται η αξία των επιµέρους θεωρητικών συµπερασµάτων αναφορικά µε το κανονιστικό περιεχόµενο της επαγγελµατικής ελευθερίας, την έκταση των επιβαλλόµενων ρυθµίσεων ή περιορισµών, αλλά και την πορεία που διέγραψε ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των κρατικών µέτρων που επιβάλλονται στην επαγγελµατική ελευθερία (Πρώτο Μέρος), ενώ, παράλληλα, η προσέγγιση αυτή δεν βαίνει εις βάρος της συγκριτικής έρευνας, στο µέτρο που η επαγγελµατική ελευθερία συναρτάται µε τις επιταγές του ενωσιακού δικαίου για ελεύθερη κυκλοφορία, µε αποτέλεσµα κάθε εθνική ρύθµιση ή περιορισµός στην επαγγελµατική δραστηριότητα του ενωσιακού υπηκόου να υπόκειται (και) σε έλεγχο συµβατότητας είτε από τον εθνικό είτε από τον ενωσιακό δικαστή ( εύτερο Μέρος). Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι η διαπλοκή της επαγγελµατικής ελευθερίας, που εγγυάται το ελληνικό Σύνταγµα, µε την ελεύθερη κυκλοφορία (εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών), που επιτάσσει η ενωσιακή έννοµη τάξη, είναι αναπόφευκτη. Στο πλαίσιο, εποµένως, µιας διατριβής που έχει ως αντικείµενο την επαγγελµατική ελευθερία, η µελέτη της τελευταίας δεν δύναται να περιοριστεί στους κόλπους της ελληνικής έννοµης τάξης (Σύνταγµα, νοµοθεσία, νοµολογία), αλλά πρέπει αναγκαία να ιδωθεί και υπό το πρίσµα των ρυθµίσεων του ενωσιακού δικαίου (πρωτογενές και παράγωγο ενωσιακό δίκαιο και της αντίστοιχης νοµολογίας). Και τούτο, διότι η οικονοµική δραστηριότητα που αναπτύσσουν οι ενωσιακοί υπήκοοι βρίσκεται στο επίκεντρο του ενδιαφέροντος του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης: η ελεύθερη κυκλοφορία όλων των εργαζοµένων (µε οποιαδήποτε ιδιότητα και εάν 15

16 Εισαγωγή εµφανίζονται αυτοί, µισθωτών ή ελευθέρων επαγγελµατιών) που φέρουν την ιθαγένεια ενός κράτους µέλους της Ένωσης υπάγεται στον σκληρό πυρήνα του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου και καταλαµβάνεται από τις ρυθµίσεις του. Ο σκοπός, εξάλλου, της Ευρωπαϊκής Ένωσης -παρά τις τροποποιήσεις των Συνθηκών και τη βαθµιαία «κοινωνικοποίηση» της Ένωσης- υπήρξε ανέκαθεν οικονοµικός: η δηµιουργία εντός της ενωσιακής επικράτειας µιας Εσωτερικής Αγοράς απαλλαγµένης από περιορισµούς κρατικής προέλευσης στην ελεύθερη κυκλοφορία, µιας Αγοράς που θα λειτουργεί υπό συνθήκες ανταγωνισµού, οι οποίες θα εξασφαλίζουν ίση πρόσβαση σε όλους τους παράγοντες της οικονοµικής δραστηριότητας που φέρουν την ιθαγένεια (τουλάχιστον) ενός κράτους µέλους. Στην επίτευξη του ανωτέρω σκοπού υποτάσσονται και οι τέσσερις ελευθερίες κυκλοφορίας που καθιερώνουν οι Συνθήκες για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών, προσώπων, υπηρεσιών, κεφαλαίων), που δεν συνιστούν παρά τα µέσα (άλλως τους ενδιάµεσους σκοπούς) για την πραγµάτωση της Εσωτερικής Αγοράς, που εµφανίζεται πάντοτε ως ο απώτερος σκοπός της ενωσιακής διαδικασίας. Από την άποψη αυτή, οι ελευθερίες εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών του ενωσιακού δικαίου, ως ελευθερίες αµιγώς οικονοµικού χαρακτήρα, συνέχονται αναγκαία µε την επαγγελµατική ελευθερία του ελληνικού «οικονοµικού Συντάγµατος», στο µέτρο που η διασυνοριακή εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών του µη µισθωτού εργαζόµενου προϋποθέτει κάποιου είδους αναγνώριση και προστασία της µη µισθωτής επαγγελµατικής δραστηριότητας εντός του κράτους µέλους, την ίδια στιγµή που το κράτος µέλος θέτει την επαγγελµατική ελευθερία υπό συγκεκριµένες νοµοθετικές και διοικητικές προϋποθέσεις, οι οποίες ενδέχεται να παρακωλύουν ή να καθιστούν λιγότερο ελκυστική την ανάπτυξη διασυνοριακής επαγγελµατικής δραστηριότητας. Θα πρέπει εξαρχής να σηµειωθεί ότι η παρούσα διατριβή, έχοντας ως αντικείµενο µελέτης αποκλειστικά την επαγγελµατική ελευθερία, δηλαδή την ειδικότερη αυτή έκφανση της εν γένει οικονοµικής ελευθερίας που εγγυάται το ελληνικό Σύνταγµα, περιορίζεται στην έρευνα των ελευθερίων επαγγελµάτων (του δικηγόρου, του ιατρού, του οδοντιάτρου, του µηχανικού, του αρχιτέκτονα, του φαρµακοποιού, του οπτικού, του λογιστή/νοµίµου ελεγκτή, του ψυχολόγου, του δικαστικού επιµελητή) και δεν καταλαµβάνει το σύνολο της εκδηλούµενης οικονοµικής δραστηριότητας (συµβατικής, επιχειρηµατικής, κ.ο.κ.). Οι οµοιότητες, εξάλλου, που συγκεντρώνουν τα ανωτέρω επαγγέλµατα στα διάφορα κράτη µέλη της Ένωσης επιτρέπουν την ασφαλή συναγωγή συγκριτικών συµπερασµάτων τόσο για τον τρόπο µε τον οποίο ρυθµίζονται (ή περιορίζονται) τα επαγγέλµατα αυτά από τις νοµοθεσίες των 16

17 Εισαγωγή κρατών µελών, που είθισται να θέτουν παρόµοιες ή και ταυτόσηµες προϋποθέσεις µε αυτές που επιβάλλει ο έλληνας νοµοθέτης και η ελληνική ιοίκηση, όσο και για την έκταση του ελέγχου συµβατότητας που διενεργούν, εκτός από τα δικαστήρια της Ένωσης, και τα εθνικά δικαστήρια και µάλιστα µε ρυθµό διαρκώς αυξανόµενο. Η θέση που υποστηρίζεται στο πλαίσιο της παρούσας διατριβής, συνοψίζεται στη διαπίστωση ότι η επαγγελµατική ελευθερία στην κλασική της σύλληψη, ως ατοµικό δικαίωµα αµυντικού χαρακτήρα (ελευθερία επιλογής και άσκησης ενός ελευθερίου επαγγέλµατος), που εγγυάται η ελληνική συνταγµατική τάξη, παραµένει ίδια, οι όροι άσκησής της, ωστόσο, έχουν µεταβληθεί σηµαντικά: η µεταβολή αυτή παρουσιάζεται ηπιότερη στο πλαίσιο της ελληνικής έννοµης τάξης, όπου ο έλεγχος της συνταγµατικότητας µε την ένταση που διεξάγεται τα τελευταία έτη -χάρη στην εφαρµογή από τα δικαστήρια της αρχής της αναλογικότητας- έχει οδηγήσει στον παραµερισµό πολλών από τους περιορισµούς που συνόδευαν την επαγγελµατική ελευθερία ως αντισυνταγµατικών αντίθετα, σε ό,τι αφορά στην εφαρµογή των ενωσιακών ρυθµίσεων, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες υφίσταται σύνδεσµος µε το ενωσιακό δίκαιο, η µεταβολή στους όρους άσκησης της ελευθερίας αυτής υπήρξε καθοριστική, καθώς οι ενωσιακοί κανόνες που επιτάσσουν την ελεύθερη κυκλοφορία των µη µισθωτών εργαζοµένων και την αναγνώριση των επαγγελµατικών τους προσόντων αφενός διευρύνουν το υποκειµενικό πεδίο εφαρµογής της ελευθερίας αυτής -στο µέτρο που φορείς της καθίστανται όλοι οι ενωσιακοί υπήκοοι πέραν των ηµεδαπών- αφετέρου οδηγούν σε περαιτέρω συρρίκνωση των εθνικών εκείνων περιορισµών που κρίνονται ασύµβατοι, όχι µονάχα υπό το πρίσµα των ρυθµίσεων του πρωτογενούς και παράγωγου ενωσιακού δικαίου για την εν γένει ελεύθερη κυκλοφορία, αλλά και υπό το πρίσµα των συνταγµατικών εγγυήσεων της επαγγελµατικής ελευθερίας, εξαιτίας, στην τελευταία περίπτωση, της εντατικοποίησης του ελέγχου συνταγµατικότητας, που οφείλεται στην εφαρµογή της αρχής της αναλογικότητας. Η ανωτέρω διαπίστωση θέτει στο επίκεντρο του προβληµατισµού της παρούσας διατριβής την αναπόφευκτη διαπλοκή των δύο ειδών ελέγχου, συνταγµατικότητας και συµβατότητας, στους οποίους υποβάλλεται ένα µέτρο κρατικής προέλευσης που αφορά στην επαγγελµατική ελευθερία. Στο πλαίσιο αυτό, τόσο τα δικαστήρια της Ένωσης όσο και τα ελληνικά δικαστήρια καλούνται να ελέγξουν τη συµφωνία µε το ενωσιακό δίκαιο των κρατικών εκείνων µέτρων που εµφανίζονται ως «ύποπτα» για παρακώλυση ή δυσχέρανση της διασυνοριακής επαγγελµατικής δραστηριότητας, καταρχήν στις υποθέσεις κατά τις οποίες υφίσταται σύνδεσµος µε το ενωσιακό δίκαιο, αλλά και στις 17

18 Εισαγωγή «αµιγώς εσωτερικές καταστάσεις». Σε ορισµένες µάλιστα περιπτώσεις, τα µέτρα αυτά υποβάλλονται σε διπλό έλεγχο, καθώς υφίστανται έναν «εξωτερικό» έλεγχο συµβατότητας, έχοντας προηγουµένως υποστεί τον «εσωτερικό» έλεγχο συνταγµατικότητας/νοµιµότητας του εθνικού δικαστή. Σε κάθε περίπτωση, είτε πρόκειται για κήρυξη των µέτρων εθνικής προέλευσης ως αντισυνταγµατικών είτε ως αντίθετων προς τις ρυθµίσεις του ενωσιακού δικαίου, ο δικαστικός έλεγχος θέτει οπωσδήποτε ορισµένους φραγµούς στην εξουσία του έλληνα νοµοθέτη (κοινού και κανονιστικού) να υιοθετεί, άνευ ετέρου, µέτρα που περιορίζουν την ελεύθερη επαγγελµατική δραστηριότητα. Το ερώτηµα, ωστόσο, που ανακύπτει συνίσταται στο κατά πόσο ο εντατικός έλεγχος συνταγµατικότητας και συµβατότητας των εθνικών εκείνων µέτρων που ρυθµίζουν ή περιορίζουν την επαγγελµατική ελευθερία τείνει στην ουσιαστική προστασία του «ιστορικού» φορέα της ελευθερίας αυτής, δηλαδή του φυσικού προσώπου που ασκεί ελευθέριο επάγγελµα, ή εάν, αντίθετα, ο εντατικός αυτός έλεγχος σκοπεί τελικά στη διασφάλιση της ύπαρξης και λειτουργίας της Εσωτερικής Αγοράς, υπό την έννοια της εξασφάλισης συνθηκών ίσης πρόσβασης για όλους τους (εν δυνάµει) οικονοµικούς παράγοντες που δραστηριοποιούνται εντός της ενωσιακής επικράτειας, στο πρότυπο που επιτάσσουν οι κανόνες της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η προβληµατική γύρω από τη συνταγµατικότητα και τη συµβατότητα των µέτρων εθνικής προέλευσης που ρυθµίζουν ή περιορίζουν την επαγγελµατική ελευθερία είναι εντελώς επίκαιρη κατά τον χρόνο ολοκλήρωσης της παρούσας διατριβής, δεδοµένης της συζήτησης που διεξάγεται µε αφορµή την καλούµενη «απελευθέρωση» των περίφηµων «κλειστών» επαγγελµάτων. Τοµή στη θεωρητική αυτή συζήτηση συνιστά η θέσπιση του νέου Ν. 3919/2011 που, εκ πρώτης όψεως τουλάχιστον, µεταβάλλει θεαµατικά το τοπίο σε ό,τι αφορά στα ελευθέρια επαγγέλµατα, τα περισσότερα εκ των οποίων τείνουν να θεωρούνται και «κλειστά». Ο νέος νόµος εξαγγέλλει την άρση σηµαντικού αριθµού ρυθµίσεων που αφορούν στα ελευθέρια επαγγέλµατα, χωρίς, πάντως, το αίτηµα για «απελευθέρωση» των «κλειστών» επαγγελµάτων να υλοποιείται άµεσα, καθώς ο έλληνας νοµοθέτης αφενός καθυστερεί µέχρι σήµερα να εκδώσει τις προβλεπόµενες κανονιστικές πράξεις, αφετέρου, µε µεταγενέστερα νοµοθετήµατα, εξαιρεί από το πεδίο εφαρµογής της νέας νοµοθεσίας ολοένα και περισσότερες πτυχές της δραστηριότητας των ελευθέρων επαγγελµατιών. Σε κάθε περίπτωση, η κατάργηση από τον εθνικό νοµοθέτη πολλών ρυθµίσεων που συνόδευαν τα ελευθέρια επαγγέλµατα συνεπάγεται τη συρρίκνωση τόσο του «εσωτερικού» ελέγχου συνταγµατικότητας όσο και του «εξωτερικού» 18

19 Εισαγωγή ελέγχου συµβατότητας, καθώς ο κανόνας της ρυθµισµένης (ή περιορισµένης) σε εθνικό επίπεδο επαγγελµατικής ελευθερίας υποχωρεί, δίνοντας τη θέση του στον κανόνα της ελεύθερης, χωρίς περιττές προϋποθέσεις από την πλευρά του κράτους, πρόσβασης στην επαγγελµατική δραστηριότητα και άσκησής της, µε τη ρύθµιση (ή τον περιορισµό) της επαγγελµατικής ελευθερίας να εµφανίζεται πλέον ως η εξαίρεση στον κανόνα. Η ανατροπή αυτή στην πρόσληψη της επαγγελµατικής ελευθερίας θα σηµάνει µελλοντικά και τη µείωση της ύλης του δικαστικού ελέγχου, καθώς η ανάγκη για προσφυγή στα δικαστήρια προκειµένου να αξιολογηθεί, υπό το πρίσµα του ελέγχου συνταγµατικότητας ή συµβατότητας, ένα κρατικό µέτρο που βαρύνει την επαγγελµατική ελευθερία, θα αφορά ολοένα και λιγότερα µέτρα. Αντίθετα, µε τη νέα νοµοθεσία η ευθύνη για την προστασία των φορέων της επαγγελµατικής ελευθερίας φαίνεται να µετακυλίεται από τη δικαστική στη νοµοθετική και την εκτελεστική εξουσία, καθώς ο εθνικός νοµοθέτης (κοινός και κανονιστικός) είναι πλέον επιφορτισµένος µε το βάρος απόδειξης της επιλογής της διατήρησης, ως εξαίρεσης έναντι του γενικού κανόνα της κατάργησης, ενός κρατικού µέτρου που θα εξακολουθεί να ρυθµίζει (ή να περιορίζει) την επαγγελµατική ελευθερία. Το έργο του εθνικού νοµοθέτη δυσχεραίνει, περαιτέρω, η υποχρέωσή του να συνεκτιµήσει και να αξιολογήσει την επίδραση που θα έχει η θέσπιση ή η διατήρηση σε ισχύ ενός µέτρου και στη διασυνοριακή, εντός της ενωσιακής επικράτειας, επαγγελµατική δραστηριότητα, τη στιγµή που οι ρυθµίσεις του ενωσιακού δικαίου καταλαµβάνουν το σύνολο σχεδόν της επαγγελµατικής δραστηριότητας των ενωσιακών υπηκόων, καταλείποντας περιορισµένα περιθώρια διακριτικής ευχέρειας στα κράτη µέλη. Η πρόσφατη ελληνική νοµοθεσία για τις «υπηρεσίες στην Εσωτερική Αγορά» (Ν. 3844/2010) και την «κατάργηση των αδικαιολόγητων περιορισµών στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελµάτων» (Ν. 3919/2011), που θεσπίστηκαν σε συµµόρφωση µε την Οδηγία 2006/123/ΕΚ, σε συνδυασµό µε τη νοµοθεσία για την αναγνώριση των ενωσιακών επαγγελµατικών προσόντων (Π 38/2010 που µεταφέρει στο εσωτερικό δίκαιο τη γενική «Οδηγία αναγνώρισης» 2005/36/ΕΚ), συνθέτουν το νοµοθετικό πλαίσιο που διέπει την πρόσβαση στα ελευθέρια επαγγέλµατα και την άσκησή τους, καταδεικνύοντας µε τον καλύτερο τρόπο τον επικαθορισµό της εθνικής νοµοθεσίας από την αντίστοιχη ενωσιακή. Η παρούσα διατριβή επιχειρεί να καταδείξει, τέλος, ότι η αναγκαία συνάρθρωση της ελληνικής µε την ενωσιακή έννοµη τάξη στο παράδειγµα της επαγγελµατικής ελευθερίας συνεπάγεται τελικά µια «µετατόπιση» ως προς το 19

20 Εισαγωγή ερευνώµενο ζήτηµα: οι όροι της ρύθµισης (από τον εθνικό νοµοθέτη) και της προστασίας (από τον εθνικό δικαστή) της επαγγελµατικής ελευθερίας, έτσι όπως πρωταρχικά καθορίζονται από το Σύνταγµα, συναρτώνται πλέον και συµπροσδιορίζονται υποχρεωτικά από τους όρους που επιτάσσει η ελευθερία της αγοράς, κατά τους ορισµούς του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και µε άξονα τη διασφάλιση της λειτουργίας της Εσωτερικής Αγοράς. Στο πλαίσιο αυτό, οι ενωσιακοί κανόνες για την ελεύθερη κυκλοφορία, που απευθύνονται πρωτίστως στα κράτη µέλη, συµπλέκονται µε τους ενωσιακούς κανόνες που στοχεύουν στην προστασία του ανταγωνισµού, οι οποίοι απευθύνονται πρωτίστως στους ιδιώτες (επιχειρήσεις), µε αποτέλεσµα ο συνδυασµός των ανωτέρω κανόνων να καταλαµβάνει και τους «ιστορικούς» φορείς της επαγγελµατικής ελευθερίας, δηλαδή τα φυσικά πρόσωπα που ασκούν ελευθέριο επάγγελµα. Η διαπίστωση ότι τα ελευθέρια επαγγέλµατα ασκούνται τα τελευταία έτη ολοένα και συχνότερα από νοµικά πρόσωπα (επαγγελµατικές εταιρείες), συντελεί στην ανωτέρω µεταβολή και την εντείνει, γεγονός που αποστερεί την επαγγελµατική ελευθερία από το βασικό της χαρακτηριστικό -που συνιστά και την ειδοποιό της διαφορά σε σχέση µε τις λοιπές εκφάνσεις της οικονοµικής ελευθερίας- και δικαιολογεί, έως έναν βαθµό, την εφαρµογή των κανόνων του ανταγωνισµού και στα ελευθέρια επαγγέλµατα: την παροχή υπηρεσιών, µε τον πάροχο να υπέχει προσωπική ευθύνη έναντι του δέκτη των υπηρεσιών. Υπό την επίδραση των ανωτέρω νοµοθετικών και νοµολογιακών εξελίξεων, η επαγγελµατική ελευθερία µοιάζει πλέον να «απορρυθµίζεται» και να «φιλελευθεροποιείται», στο µέτρο που η ρυθµιστική παρέµβαση του εθνικού νοµοθέτη στο «εσωτερικό» της ελληνικής επικράτειας τείνει να µειωθεί στο ελάχιστο, ενώ, ταυτόχρονα, στο «εξωτερικό» οι κανόνες του ενωσιακού δικαίου επιτάσσουν την κατάργηση των κρατικών εκείνων µέτρων που δυσχεραίνουν ή καθιστούν λιγότερο ελκυστική την πρόσβαση στην Εσωτερική Αγορά. Μέσω της «απορρύθµισης» και της «φιλελευθεροποίησης» αυτής, η επαγγελµατική ελευθερία, από κλασικό ατοµικό δικαίωµα των µελών του κοινωνικού συνόλου, µεταλλάσσεται σε µια από τις ελευθερίες της αγοράς, συντασσόµενη µε τις τέσσερις ελευθερίες κυκλοφορίας του ενωσιακού δικαίου. Εθνικός νοµοθέτης και εθνικός δικαστής συντελούν στην επιχειρούµενη «απορρύθµιση» και «φιλελευθεροποίηση» της επαγγελµατικής ελευθερίας, καθώς, συµµορφούµενοι άλλοτε ρητά και άλλοτε υπόρρητα µε το ενωσιακό δίκαιο, αντιµετωπίζουν πλέον τον φορέα της επαγγελµατικής ελευθερίας (ανεξαρτήτως της ιδιότητάς του ως φυσικού ή νοµικού προσώπου) ως «επιχειρηµατία», 20

21 Εισαγωγή υπάγοντάς τον στους κανόνες του ανταγωνισµού, που εφαρµόζονται και στις λοιπές «επιχειρήσεις» που αναγνωρίζει το δίκαιο της Ένωσης. Η συνάρθρωση, τελικά, της εθνικής µε την ενωσιακή έννοµη τάξη στο παράδειγµα της επαγγελµατικής ελευθερίας δεν µεταβάλλει µονάχα την ισορροπία στη σχέση µεταξύ εθνικού και ενωσιακού νοµοθέτη καθώς και µεταξύ εθνικού και ενωσιακού δικαστή, µε τον επικαθορισµό της εθνικής νοµοθεσίας και νοµολογίας από τις αντίστοιχες ενωσιακές, αλλά και την ίδια την ισορροπία µεταξύ εθνικού νοµοθέτη και εθνικού δικαστή: εκτός από τη ρύθµιση, και η ίδια η προστασία της επαγγελµατικής ελευθερίας επαφίεται πλέον σε εθνικό επίπεδο στον νοµοθέτη, τη στιγµή που ο δικαστής είτε στερείται ένα σηµαντικό κοµµάτι της ύλης του δικαστικού ελέγχου είτε υποχρεούται να διενεργήσει έναν έλεγχο που είναι εξαρχής προσανατολισµένος στις επιταγές του ενωσιακού δικαίου. 21

22

23 Περίληψη Πρώτου Μέρους Πρώτο Μέρος: Η επαγγελµατική ελευθερία στο πλαίσιο της ελληνικής έννοµης τάξης Περίληψη Πρώτου Μέρους Η επαγγελµατική ελευθερία αποτελεί ειδικότερη έκφανση της εν γένει οικονοµικής ελευθερίας που προστατεύεται από την παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος, συνιστώντας την υποκειµενική όψη αυτής, ως ατοµικό δικαίωµα αµυντικού χαρακτήρα που απονέµεται στον καθένα. Η επαγγελµατική ελευθερία υπόκειται στον τριπλό περιορισµό της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος («δικαιώµατα των άλλων», «Σύνταγµα», «χρηστά ήθη»), έχοντας αυτονοµηθεί από τις λοιπές εκφάνσεις της εν γένει οικονοµικής ελευθερίας, ενώ διαφοροποιείται και από το (κοινωνικό) δικαίωµα για εργασία, το οποίο εγγυάται η παρ. 1 του άρθρου 22 του Συντάγµατος. Ελλείψει ρητού συνταγµατικού πεδίου αναφοράς, το περιεχόµενο της επαγγελµατικής ελευθερίας διαµορφώθηκε µέσα από τη νοµολογία, πρωτίστως του Συµβουλίου της Επικρατείας, µε αφορµή τον δικαστικό έλεγχο των περιορισµών της, η οποία σταδιακά ανήγαγε την ελευθερία αυτή σε ελευθερία επιλογής (πρόσβαση σε ένα επάγγελµα) και άσκησης ενός επαγγέλµατος, κατεξοχήν ελευθερίου. Η επαγγελµατική εκπαίδευση, αντίθετα, παρά το γεγονός ότι συνέχεται αναγκαία µε την ελεύθερη επιλογή και άσκηση ενός επαγγέλµατος, δεν περιλαµβάνεται στη συνταγµατική προστασία της επαγγελµατικής ελευθερίας, που εγγυάται η παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος, αλλά καλύπτεται από τις διατάξεις του άρθρου 16 του Συντάγµατος για την προστασία της παιδείας εν γένει και της εκπαίδευσης ειδικότερα. Έχοντας ως θεµέλιο την τριάδα των περιορισµών της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος («δικαιώµατα των άλλων», «Σύνταγµα», «χρηστά ήθη»), ο κοινός νοµοθέτης και η κανονιστικώς δρώσα ιοίκηση δύνανται να επιβάλλουν προϋποθέσεις στην επιλογή και άσκηση ενός ελευθερίου επαγγέλµατος, οι οποίες άλλοτε ισοδυναµούν µε αναγκαίες για την άσκηση του επαγγέλµατος ρυθµίσεις και άλλοτε συνεπάγονται γνήσιους περιορισµούς της επαγγελµατικής ελευθερίας. Η επέµβαση αυτή του νοµοθέτη και της κανονιστικώς δρώσας ιοίκησης στην επαγγελµατική ελευθερία, είτε χαρακτηρισθεί ως ρύθµιση είτε ως περιορισµός, διακρίνεται, πάντως, ανάλογα µε το εάν αφορά στην άσκηση ή εάν, αντίθετα, θέτει υποκειµενικές ή αντικειµενικές 23

24 Περίληψη Πρώτου Μέρους προϋποθέσεις στην επιλογή επαγγέλµατος. Σε κάθε περίπτωση, οι εν γένει προϋποθέσεις που τίθενται στην επαγγελµατική ελευθερία διαφοροποιούνται από τους περιορισµούς που τίθενται στην επιχειρηµατική ελευθερία, καθώς η αµυντική διάσταση της επαγγελµατικής ελευθερίας δεν δικαιολογεί την εφαρµογή των περιορισµών του άρθρου 106 του Συντάγµατος, δεδοµένου ότι η επαγγελµατική ελευθερία στηρίζεται πρωτίστως στην προσωπική εργασία των υποκειµένων της και, κατ εξαίρεση, στην επένδυση κεφαλαίου που χαρακτηρίζει την επιχειρηµατική ελευθερία. Ως προς την έκταση των περιορισµών στη θέσπιση περιορισµών, η αρχή της αναλογικότητας, καθώς και η προωθηµένη εφαρµογή αυτής υπό τη νοµολογιακή κατασκευή των «τριών βαθµίδων», βρίσκει στην περίπτωση του δικαστικού ελέγχου των περιορισµών της επαγγελµατικής ελευθερίας προνοµιακό πεδίο εφαρµογής. Υπό την ανωτέρω οπτική και µε εργαλείο τη νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας που αφορά στον έλεγχο συνταγµατικότητας των νοµοθετικών περιορισµών και, αντίστοιχα, στον έλεγχο νοµιµότητας των διοικητικών περιορισµών που επιβάλλονται στην επαγγελµατική ελευθερία, συνάγονται εξαιρετικά ενδιαφέροντα συµπεράσµατα για την έκταση και την ένταση του διενεργούµενου ελέγχου. Σε κάθε περίπτωση, ο δικαστικός έλεγχος των περιορισµών της επαγγελµατικής ελευθερίας παρουσιάζει µια συγκεκριµένη ιδιαιτερότητα: η επαγγελµατική ελευθερία περιορίζεται κατά κανόνα από κρατικά µέτρα του νοµοθέτη (κοινού και κανονιστικού), τα οποία εξυπηρετούν άλλα συνταγµατικά προστατευόµενα αγαθά, που µε τη σειρά τους ανάγονται σε διάφορες πτυχές του δηµοσίου συµφέροντος (συνηθέστερα τη διασφάλιση της δηµόσιας υγείας, την ορθή απονοµή της δικαιοσύνης, την πάταξη της φοροδιαφυγής, την προστασία του καταναλωτικού κοινού), χωρίς στην πραγµατικότητα η επαγγελµατική ελευθερία να «σταθµίζεται» µε τα συγκεκριµένα συνταγµατικά αγαθά, καθώς ο εξυπηρετούµενος σκοπός δηµοσίου συµφέροντος σπάνια αµφισβητείται, εφόσον καταφάσκεται και δεν είναι προσχηµατικός. Από τη µελέτη της νοµολογίας που παρουσιάζεται στο Πρώτο Μέρος προκύπτει, πάντως, ως γενικό συµπέρασµα η διαπίστωση ότι υφίσταται µια τάση «φιλελευθεροποίησης» στον τρόπο µε τον οποίο ο εθνικός δικαστής αντιµετωπίζει τους περιορισµούς που επιβάλλει ο εθνικός νοµοθέτης (κοινός και κανονιστικώς δρώσα ιοίκηση) στην επαγγελµατική ελευθερία. Η τάση αυτή έχει ως αποτέλεσµα κλασικοί νοµοθετικοί και διοικητικοί περιορισµοί που βάρυναν παραδοσιακά τα ελευθέρια επαγγέλµατα να ελέγχονται από το Συµβούλιο της Επικρατείας ως αντισυνταγµατικοί, στο πλαίσιο της διενέργειας ενός ελέγχου συνταγµατικότητας και νοµιµότητας των 24

25 Περίληψη Πρώτου Μέρους νοµοθετικών και διοικητικών, αντίστοιχα, µέτρων. Η τάση αυτή παρουσιάζεται συχνά αποκοµµένη από τις εξελίξεις που λαµβάνουν χώρα σε ενωσιακό επίπεδο, διαµορφώνεται, ωστόσο, ακόµη και όταν τούτο δεν αποτυπώνεται ρητά στις αποφάσεις των εθνικών δικαστηρίων, στη «σκιά» των ρυθµίσεων του ενωσιακού δικαίου, ακόµη και στις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες δεν διενεργείται από το εθνικό δικαστήριο έλεγχος συµβατότητας του περιοριστικού της επαγγελµατικής ελευθερίας µέτρου µε αναγωγή στις ρυθµίσεις του ενωσιακού δικαίου. Η τελευταία αυτή πτυχή θα εξεταστεί αναλυτικά στο εύτερο Μέρος της παρούσας. 25

26 Η συνταγµατική κατοχύρωση της επαγγελµατικής ελευθερίας Κεφάλαιο Πρώτο Η συνταγµατική κατοχύρωση της επαγγελµατικής ελευθερίας ως ειδικότερης έκφανσης της εν γένει οικονοµικής ελευθερίας Ι. Η αναζήτηση του συνταγµατικού θεµελίου της επαγγελµατικής ελευθερίας Στην εν γένει οικονοµική ελευθερία που εγγυάται η παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος βρίσκει συνταγµατικό έρεισµα η επαγγελµατική ελευθερία. Πρόκειται, εποµένως, για έννοια είδους που συνιστά ειδικότερη πτυχή της οικονοµικής ελευθερίας, η οποία, ως έννοια γένους, περιλαµβάνει και προστατεύει και άλλες ειδικότερες πτυχές της ιδιωτικής οικονοµικής δραστηριότητας. Ιστορικά, η επαγγελµατική ελευθερία, όπως ακριβώς και η εν γένει οικονοµική ελευθερία, συνιστώντας κατάκτηση των νεότερων χρόνων, συγκαταλέγεται στα καλούµενα δικαιώµατα «πρώτης γενιάς», όντας ένα κλασικό ατοµικό δικαίωµα αµυντικού χαρακτήρα που αντικατοπτρίζει την παραδοσιακή φιλελεύθερη αντίληψη περί αποχής του κράτους από µια σφαίρα δραστηριότητας, στην οποία το άτοµο δρα καταρχήν ελεύθερα ως παράγων της οικονοµικής δραστηριότητας 1. Εκ των προτέρων δηλώνουµε ότι, για τις ανάγκες της παρούσας µελέτης, οι έννοιες «ελευθερία» και «δικαίωµα» χρησιµοποιούνται εναλλακτικά, µε πλήρη επίγνωση ότι δεν πρόκειται για έννοιες ταυτόσηµες 2. Στα σηµεία, ωστόσο, όπου κρίνεται απαραίτητη η διαφοροποίηση της «ελευθερίας» από το «δικαίωµα», θα δίνεται έµφαση στη µία ή την άλλη έννοια. 1 Για την εξέλιξη στις σχέσεις µεταξύ κράτους και κοινωνίας και τον τρόπο µε τον οποίο η εξέλιξη αυτή αντανακλά στη φύση και τη λειτουργία των δικαιωµάτων βλ. ΤΣΑΤΣΟ, Συνταγµατικό ίκαιο, Τόµος Γ, Θεµελιώδη δικαιώµατα Ι. Γενικό Μέρος, Αθήνα-Κοµοτηνή: Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1988, σ. 49 επ. και Α. ΜΑΝΙΤΑΚΗ, Το υποκείµενο των συνταγµατικών δικαιωµάτων κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγµατος. Συµβολή στη θεωρία της διάσπασης του ανθρώπου ως «ατόµου» και «µέλος του κοινωνικού συνόλου» (πρόλογος: Α. Μάνεση), Αθήνα-Κοµοτηνή: Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1981, σ. 184 επ. Έτσι, η παραδοσιακή φιλελεύθερη αντίληψη περί αποχής του κράτους από µια σφαίρα δραστηριότητας, που συνδέεται µε την κατοχύρωση αµυντικών δικαιωµάτων υποχωρεί, δίνοντας τη θέση της στην αναγνώριση κοινωνικών δικαιωµάτων (πρώτο στάδιο), καλύπτοντας δηλαδή και τους όρους κοινωνικής διαβίωσης του ατόµου. Στη συνέχεια η «εµβέλεια» των συνταγµατικών δικαιωµάτων επεκτείνεται και στις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών (δεύτερο στάδιο), ενώ στο τελευταίο (τρίτο) στάδιο η αλλαγή της οπτικής συντελείται µε την πρόσληψη των δικαιωµάτων ως γενικών αρχών που εγγυώνται θεσµούς. 2 Για το ζήτηµα βλ. ΜΑΝΙΤΑΚΗ, Το υποκείµενο, σ. 49: «Οι όροι ατοµικά δικαιώµατα και ατοµικές ελευθερίες µπορούν να θεωρηθούν εκ πρώτης άποψης ταυτόσηµοι, υπό την έννοια της κατοχύρωσης ενός χώρου ελεύθερης ύπαρξης και δράσης του ατόµου απέναντι στο Κράτος. Η έννοια της ελευθερίας δίνει έµφαση στο στοιχείο της αυτονοµίας, της δυνατότητας δηλαδή που αναγνωρίζεται στο υποκείµενο για ελεύθερη δράση και, αντίστοιχα, της έλλειψης καταναγκασµού εκ µέρους του κράτους. Από την 26

27 Η συνταγµατική κατοχύρωση της επαγγελµατικής ελευθερίας Η «επαγγελµατική ελευθερία» ή αλλιώς «ελευθερία της εργασίας και του επαγγέλµατος» απορρέει από την εν γένει οικονοµική ελευθερία, την οποία εγγυάται η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος. Ενόψει ακριβώς της έµµεσης συναγωγής της επαγγελµατικής ελευθερίας από την εν γένει οικονοµική ελευθερία, τόσο το πεδίο προστασίας της επαγγελµατικής ελευθερίας όσο και, ειδικότερα, ο προσδιορισµός της έννοιας του «επαγγέλµατος», δεν δύνανται να αναζητηθούν στο ίδιο το κείµενο του Συντάγµατος, αλλά αναδεικνύονται µέσα από τη σχετική νοµολογία που αφορά στον δικαστικό έλεγχο των περιορισµών της επαγγελµατικής ελευθερίας 3. εδοµένης πάντως της σχέσης ειδικού προς γενικό που διέπει τις δύο ελευθερίες, η θεωρητική συζήτηση γύρω από το συνταγµατικό θεµέλιο της επαγγελµατικής ελευθερίας αναπτύχθηκε σε συνάρτηση µε τη συζήτηση για την αναζήτηση του συνταγµατικού θεµελίου της εν γένει οικονοµικής ελευθερίας. Τοµή στη θεωρητική αυτή συζήτηση συνιστά, όπως είναι αναµενόµενο, η εισαγωγή στο ισχύον Σύνταγµα της παρ. 1 του άρθρου 5. Α. Η προστασία της επαγγελµατικής ελευθερίας πριν τη θέσπιση του ισχύοντος Συντάγµατος Τα Συντάγµατα του 1864/1911 και 1952 δεν περιείχαν ρητή διάταξη που να εγγυάται την προστασία της ιδιωτικής οικονοµικής δραστηριότητας. Εντούτοις, θεωρία 4 και νοµολογία 5 έκαναν δεκτό ότι η συνταγµατική προστασία της οικονοµικής άλλη, µε την έννοια του δικαιώµατος δίνεται έµφαση στον θετικό χαρακτήρα της εξουσίας που το δίκαιο απονέµει στα υποκείµενα, δίνοντας έµφαση στο στοιχείο της έννοµης ρύθµισης» (σ. 49) [η έµφαση του συγγραφέα]. Με άλλη διατύπωση, δικαίωµα είναι η θετικοποιηµένη, υπό την έννοια της κατοχυρωµένης νοµικά, ελευθερίας. Στον βαθµό που εντός της κρατικά οργανωµένης κοινωνίας οι ατοµικές ελευθερίες ρυθµίζονται σχεδόν στο σύνολό τους από το δίκαιο, οι δύο έννοιες ελευθερία και δικαίωµα ταυτίζονται, αφού κάθε ελευθερία αποτυπώνεται και ως δικαίωµα. Η διάκριση πάντως µεταξύ ελευθερίας και δικαιώµατος διατηρεί τη σηµασία της για την επιστήµη του Συνταγµατικού ικαίου, ιδίως σε ό,τι αφορά στη διάκριση µεταξύ ατοµικού και κοινωνικού δικαιώµατος (στο παράδειγµά µας, η ελευθερία της εργασίας σε σχέση µε το δικαίωµα για εργασία) ή ακόµη και σε ό,τι αφορά στη διάκριση των ίδιων των ατοµικών δικαιωµάτων σε ελευθερίες δράσης και αξιώσεις αποχής. Πρβλ. R. RIVERO, Libertés publiques 1 - Les droits de l homme, Paris: Presses Universitaires de France, 1981, ιδίως σ. 19 επ., ο οποίος εµµένει στη διάκριση µεταξύ ελευθερίας και δικαιώµατος, καθώς και ΤΣΑΤΣΟ, Θεµελιώδη δικαιώµατα, σ. 24 επ. και ΧΡΥΣΟΓΟΝΟ, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα (3 η έκδοση), Νοµική Βιβλιοθήκη, 2006, σ. 3 επ. 3 Αντίθετα µε ό,τι συµβαίνει στη γερµανική έννοµη τάξη, όπου όµως η έννοια «επάγγελµα» αποτυπώνεται ρητά στη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 12 του Θεµελιώδους Νόµου. 4 Α. ΣΒΩΛΟΥ / Γ. ΒΛΑΧΟΥ, Το Σύνταγµα της Ελλάδος (Ερµηνεία - Ιστορία, Συγκριτικόν ίκαιον), Μέρος Ι, Κράτος και Εκκλησία, Τόµος Α, Αθήναι: 1954, σ. 325,. ΨΑΡΟΥ, Στοιχεία ιοικητικού Οικονοµικού ικαίου [χ.ο.], 1960, σ. 61 επ. Χαρακτηριστικό της συνταγµατικής παράδοσης σε ό,τι αφορά στην προστασία της εν γένει οικονοµικής ελευθερίας, παρά την απουσία ρητής συνταγµατικής διάταξης, συνιστά η διαπίστωση ότι, ακόµη και υπό το καθεστώς του δικτατορικού «Συντάγµατος» του 27

28 Η συνταγµατική κατοχύρωση της επαγγελµατικής ελευθερίας (και της επαγγελµατικής) ελευθερίας απέρρεε από το -αντίστοιχο προς το άρθρο 5 παρ. 3 του ισχύοντος Συντάγµατος- άρθρο 4 του Συντάγµατος του 1952 (άρθρο 10 στο Σύνταγµα του 1864/1911), το οποίο κατοχύρωνε την εν στενή εννοία προσωπική ελευθερία, υπό τη διατύπωση «η προσωπική ελευθερία είναι απαραβίαστος, ουδείς καταδιώκεται, συλλαµβάνεται, φυλακίζεται ή άλλως πως περιορίζεται, ειµή οπόταν και όπως ο νόµος ορίζει». Παρά την έλλειψη συνταγµατικής διάταξης που να κατοχυρώνει expressis verbis την προστασία της ιδιωτικής οικονοµικής δραστηριότητας µε οποιαδήποτε µορφή (συµβατική, επιχειρηµατική, επαγγελµατική), η οικονοµική (όπως και η επαγγελµατική) ελευθερία δεν στερούνταν συνταγµατικής προστασίας πριν τη θέσπιση του ισχύοντος Συντάγµατος. Αντίθετα, σύσσωµη η εγχώρια θεωρία και νοµολογία προσέλαβαν εξαρχής ότι η ιδιωτική οικονοµική δραστηριότητα προστατευόταν ως ιδιαίτερη εκδήλωση της εν στενή εννοία προσωπικής ελευθερίας, την οποία κατοχύρωνε ρητά το άρθρο 4 του τότε ισχύοντος Συντάγµατος. Τη θεωρητική θέση περί κατοχύρωσης της οικονοµικής ελευθερίας στο άρθρο 4 του τότε ισχύοντος Συντάγµατος ενίσχυε λιγότερο η σαφήνεια της συνταγµατικής διατύπωσης -καθώς η συνταγµατική διάταξη αναφερόταν ρητά στην προσωπική ελευθερία µονάχα εν στενή εννοία- και περισσότερο το πνεύµα του Συντάγµατος και ιδίως η ρητή κατοχύρωση σε αυτό της προστασίας της ιδιοκτησίας, ως του πρώτου δικαιώµατος οικονοµικού χαρακτήρα που αποτυπώθηκε σε ελληνικό συνταγµατικό κείµενο ήδη από τα επαναστατικά Συντάγµατα. Η συνταγµατική προστασία, εποµένως, του -ρητά κατοχυρωµένου στο Σύνταγµα του δικαιώµατος της ιδιοκτησίας έπρεπε να συνδυαστεί µε τη δυνατότητα απόκτησης ιδιοκτησίας, που συνεπαγόταν την αναγνώριση κάποιας µορφής οικονοµικής πρωτοβουλίας στους ιδιώτες. Η τελευταία, ωστόσο, δεν καλυπτόταν από το αντίστοιχο άρθρο του Συντάγµατος που κατοχύρωνε 1968, την οικονοµική δραστηριότητα εγγυόταν, έστω σε επίπεδο θεωρητικής εξαγγελίας, ο συνδυασµός των διατάξεων των παρ. 1 και 2 του άρθρου 9 του «Συντάγµατος»: «Η προσωπική ελευθερία είναι απαραβίαστη» και «έκαστος έχει το δικαίωµα ελευθέρας αναπτύξεως της προσωπικότητάς του», βλ. αντί άλλων Κ. ΓΕΩΡΓΟΠΟΥΛΟΥ, Επίτοµον Συνταγµατικόν ίκαιον, Αθήναι: 1973, σ Ενδεικτικά ΣτΕ Ολ. 138/1930, ΣτΕ Ολ. 2175/1947, ΣτΕ Ολ. 2112/1963, ΣτΕ Ολ. 1131/1965. Για τις πρώτες αυτές αποφάσεις του Συµβουλίου της Επικρατείας γύρω από την οικονοµική ελευθερία βλ. αντί άλλων την εξαιρετικά ενδιαφέρουσα µελέτη του Ι. ΣΑΡΜΑ, Η συνταγµατική και διοικητική νοµολογία του ΣτΕ. Εξελικτική µελέτη των µεγάλων θεµάτων (preface: Cl. Goyard), Αθήνα-Κοµοτηνή: Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1990, σ. 431 επ. 28

29 Η συνταγµατική κατοχύρωση της επαγγελµατικής ελευθερίας την προστασία της ιδιοκτησίας 6. Στο ίδιο µήκος κύµατος µε τη θεωρία, ο έλληνας δικαστής ερµήνευσε εξαρχής το άρθρο 4 του Συντάγµατος του 1952 για την προστασία της εν στενή εννοία προσωπικής ελευθερίας «µε µια πρωτοφανή ευρύτητα, αντιστρόφως ανάλογη προς τη στενότητα µε την οποία συνηθίζει να ερµηνεύει τη συνταγµατική προστασία των ατοµικών δικαιωµάτων» 7. Μολονότι στο στάδιο αυτό η οικονοµική ελευθερία δεν δύναται ακόµη να διακριθεί ευχερώς στις ειδικότερες πτυχές τις οποίες περιλαµβάνει (συµβατική, επιχειρηµατική, επαγγελµατική), υφίσταται, παρόλα αυτά, µια υποτυπώδης νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας, η οποία περιέχει «ψήγµατα» της µετέπειτα εξελιγµένης νοµολογίας του Ανωτάτου Ακυρωτικού 8. Β. Η θέσπιση του ισχύοντος Συντάγµατος και η εισαγωγή της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 5 Αποτυπώνοντας σε συνταγµατικό κείµενο την ανάγκη για σύνδεση της απόκτησης ιδιοκτησίας µε την ανάπτυξη πρωτοβουλίας στον οικονοµικό τοµέα, ο συντακτικός νοµοθέτης του 1975 περιέλαβε για πρώτη φορά διάταξη που αναφέρεται στην προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και της συµµετοχής στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της χώρας. Σύµφωνα, λοιπόν, µε την παρ. 1 του άρθρου 5 του ισχύοντος Συντάγµατος «καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα και τα χρηστά ήθη». Σε ό,τι αφορά στη λεκτική διατύπωση της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 5 του ισχύοντος Συντάγµατος, ως προς την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και τον τριπλό περιορισµό που τη συνοδεύει («δικαιώµατα των άλλων», «Σύνταγµα», «χρηστά ήθη»), η ελληνική διάταξη επαναλαµβάνει, σχεδόν αυτούσια, τη διατύπωση της παρ. 1 του άρθρου 2 του Θεµελιώδους Νόµου («καθένας έχει το δικαίωµα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και 6 Για το ζήτηµα βλ. Μ. ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟ, Οικονοµική ελευθερία, οικονοµικό σύστηµα και Σύνταγµα, ΤοΣ 1981, σ. 517 (σ. 522). 7 ΜΑΝΕΣΗΣ, Συνταγµατικά δικαιώµατα - Ατοµικές ελευθερίες, τ. Α, Θεσσαλονίκη: Σάκκουλα, 1978, σ Ιδίως οι κλασικές πλέον ΣτΕ Ολ. 138/1930, ΣτΕ Ολ. 2175/1947, ΣτΕ Ολ. 2112/1963, ΣτΕ Ολ. 1131/1965, βλ. ΣΑΡΜΑ, όπ.π., σ. 431 επ. 29