ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ στο μάθημα: ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΜΕ ΘΕΜΑ: Τα εγκλήματα μίσους: Σκέψεις για τη δογματική θεμελίωση της ποινικής αντιμετώπισής τους στην ελληνική έννομη τάξη Επιβλέπουσα: Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι Εισηγήτρια: Δάφνη Λίμα, Α.Ε.Μ Θεσσαλονίκη, Σεπτέμβριος 2013

2 Η ολοκλήρωση της εργασίας αυτής έγινε στο πλαίσιο της υλοποίησης του μεταπτυχιακού προγράμματος το οποίο συγχρηματοδοτήθηκε μέσω της Πράξης «Πρόγραμμα Χορήγησης Υποτροφιών ΙΚΥ με διαδικασία εξατομικευμένης αξιολόγησης ακαδ. έτους » από πόρους του Ε.Π. «Εκπαίδευση και Δια Βίου Μάθηση» του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Ταμείου (ΕΚΤ) και του ΕΣΠΑ ( ). 2

3 Περιεχόμενα 1. Εισαγωγή σ Το έγκλημα μίσους τρόποι ποινικής αντιμετώπισής του σ Ορολογικές διευκρινίσεις σ Τρόποι ποινικής αντιμετώπισης του εγκλήματος μίσους στις διάφορες έννομες τάξεις σ Κομβικά ζητήματα περιεχομένου των εγκλημάτων μίσους σ. 18 α. Πραγματική ύπαρξη της συγκεκριμένης ιδιότητας του θύματος; σ. 18 β. Ποιος μπορεί να είναι θύμα εγκλήματος μίσους; σ Η διευρυμένη ποινική αντιμετώπιση με την απαγόρευση αναστολής της ποινής σ Το άδικο ως δικαιολογητική βάση τιμώρησης των εγκλημάτων μίσους σ H βλάβη στην ομάδα που ανήκει το θύμα σ Η βλάβη στο θύμα σ Η βλάβη στην κοινωνία σ Η ενοχή ως δικαιολογητική βάση τιμώρησης των εγκλημάτων μίσους σ Καταληκτικές παρατηρήσεις σ. 52 Βιβλιογραφία σ. 56 3

4 1. Εισαγωγή Παρότι εγκλήματα τα οποία εμπίπτουν στον ορισμό αυτού που σήμερα αποκαλούμε «έγκλημα μίσους» απαντώνται στην πράξη σε κάθε ιστορική περίοδο του ανθρώπινου γένους, η έννοια αυτή άρχισε να χρησιμοποιείται μόλις τις τελευταίες δεκαετίες στη νομική επιστήμη. Ο όρος χρησιμοποιήθηκε επίσημα για πρώτη φορά στις ΗΠΑ τη δεκαετία του 1980, όταν το 1985 εισήχθη προς ψήφιση στην Βουλή των Αντιπροσώπων ένας νόμος που υποχρέωνε τις διωκτικές αρχές να συλλέγουν και να δημοσιεύουν στοιχεία για εγκλήματα μίσους, η λεγόμενη «Hate Crime Statistics Act» 1. Στην Ελλάδα η προβληματική των εγκλημάτων μίσους δεν είχε αντιμετωπιστεί νομοθετικά μέχρι πολύ πρόσφατα, παρότι και στην χώρα μας παρουσιάζονται εδώ και χρόνια εγκλήματα με κίνητρο ρατσιστικό ή άλλης προκατάληψης απέναντι στο θύμα 2. Δίχως να χρησιμοποιηθεί σε θεσμικό επίπεδο ως όρος 3, το έγκλημα μίσους εντάχθηκε ως ρύθμιση στον Ποινικό μας Κώδικα το Mohamad Al-Hakim, Making Room for Hate Crime Legislation in Liberal Societies, Criminal Law and Philosophy, 4, 2010, σ Ο όρος αυτός συνένωσε σε ένα κοινό αίτημα τους αγώνες των κοινωνικών κινημάτων που άσκησαν πίεση ώστε να αναγνωριστεί η εγκληματικότητα κατά των μειονοτήτων ως κάτι ξεχωριστό. Βλ. έτσι Valerie Jenness, Hate Crime Canon and Beyond: A Critical Assessment, Law and Critique 12, 2001, Kluwer Academic Publishers, σ. 283 επ. 2 Βλ. ως ένα μόνο από τα πολλά παραδείγματα τη υπόθεση του Π. Καζάκου. Στις 19 και 21 Οκτωβρίου 1999, ο 23χρονος ακροδεξιάς ιδεολογίας και προσκείμενος στην Χρυσή Αυγή Π. Καζάκος σκότωσε δύο μετανάστες και τραυμάτισε σοβαρά άλλους εφτά λόγω του διαφορετικού χρώματος και θρησκεύματος, ο οποίος στη δίκη του υποστήριξε ότι «έκανε ότι του είπε η συνείδησή του». Βλ. σχετικά: Καθημερινή, Η «συνείδηση» του εκτελεστού μεταναστών, , φύλλο , σε: και Ριζοσπάστης, Τους σκότωσε γιατί ήταν μαύροι και μωαμεθανοί, , σε: 3 Βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4139/2013, στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, όπου δεν αναφέρεται πουθενά ο όρος. 4

5 όταν προστέθηκε για πρώτη φορά με το άρθρο 23 παρ. 1 του ν. 3719/2008 στον ποινικό μας κώδικα το τελευταίο εδάφιο της άρθρου 79 παρ. 3 που όριζε ότι: «Η τέλεση της πράξης από μίσος εθνικό, φυλετικό, θρησκευτικό ή μίσος λόγω διαφορετικού γενετήσιου προσανατολισμού κατά του παθόντος συνιστά επιβαρυντική περίσταση». Στην συνέχεια με το άρθρο 66 του ν. 4139/2013 η διάταξη τροποποιήθηκε ως εξής: «Η τέλεση της πράξης από μίσος προκαλούμενο λόγω της φυλής, του χρώματος, της θρησκείας, των γενεαλογικών καταβολών, της εθνικής ή εθνοτικής καταγωγής ή του σεξουαλικού προσανατολισμού ή της ταυτότητας φύλου του παθόντος συνιστά επιβαρυντική περίσταση και η ποινή δεν αναστέλλεται». Με την τροποποίηση αυτή οι κατηγορίες που εμπίπτουν στην διάταξη διευρύνθηκαν, ενώ προβλέφθηκε παράλληλα η μη αναστολή της ποινής, ρύθμιση σπάνια σχετικά στην τυποποίηση των εγκλημάτων μίσους διεθνώς. Ενδιαφέρον τέλος παρουσιάζει η αντιμετώπιση που επιφύλαξε στα εγκλήματα μίσους το Σχέδιο Ποινικού Κώδικα που εκπονήθηκε πρόσφατα από την λεγόμενη «Επιτροπή Μανωλεδάκη». Στο άρθρο 61 («Επιμέτρηση της ποινής της φυλάκισης») ορίζεται μεταξύ άλλων στην 5η παράγραφο ότι: «Στοιχεία που λειτουργούν σε βάρος του υπαιτίου θεωρούνται ιδίως: α) ( ), β) η τέλεση της πράξης από μίσος εθνοτικό, φυλετικό, πολιτικό, θρησκευτικό ή μίσος λόγω διαφορετικού γενετήσιου προσανατολισμού του παθόντος», ενώ στην Αιτιολογική Έκθεση που το συνοδεύει δεν αναφέρεται κάτι παραπάνω 4. Η πρόταση αυτή ακολουθεί την ισχύουσα ρύθμιση με την έννοια ότι προβλέπει ότι το μίσος αποτελεί επιβαρυντική περίσταση κατά την επιμέτρηση. Το ιδιαίτερο σημείο της πρότασης έγκειται βέβαια στο ότι συμπεριλαμβάνει και το πολιτικό μίσος στην ρύθμιση. 4 Διαθέσιμα και τα δύο στην ιστοσελίδα του Τομέα Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών του Τμήματος Νομικής Α.Π.Θ., σε: 5

6 Σε ένα τόσο ιδιαίτερο ζήτημα, όπως είναι τα εγκλήματα μίσους, παίζει σημαίνοντα ρόλο η ιδιαίτερη ιστορία μιας χώρας και οι ιδιομορφίες της 5, καθώς συνήθως προστατεύονται με παρόμοια νομοθεσία οι κοινωνικές ομάδες εκείνες που ιστορικά έχουν υπάρξει αντικείμενα καταπίεσης και στοχοποίησης λόγω των χαρακτηριστικών τους, και πάντως όχι όλες οι πιθανές τέτοιες. Για παράδειγμα, στην Ρωσία έχει ενταχθεί στην αντίστοιχη διάταξη το «πολιτικό» και «ιδεολογικό» μίσος 6 ενώ στη Γερμανία η τυποποίηση των εγκλημάτων μίσους ακολούθησε μια πολύ ιδιόρρυθμη πορεία, λόγω του παρελθόντος της χώρας και της τρομακτικής εμπειρίας του ναζισμού. Έτσι, ξεκίνησε ως μια απάντηση στην ακροδεξιά-νεοναζιστική βία, σε μια προσπάθεια ελέγχου, τιμωρίας και έντονης καταδίκης της 7, και στη συνέχεια επεκτάθηκε σε άλλες μορφές εγκλημάτων μίσους. Στην Ελλάδα, αντίθετα, για την προσθήκη της διάταξης του άρθρου 79 παρ. 3 εδ. τελευταίο ΠΚ δεν προηγήθηκε ανοιχτός δημόσιος διάλογος και δεν προέκυψε μέσα από μια συνειδητοποίηση της ανάγκης να αντιμετωπιστεί αυτή η βία και ποινικά (η οποία φαίνεται να βρίσκεται σε έξαρση τα τελευταία χρόνια). αλλά αντίθετα τυποποιήθηκε κατ επιταγή των διεθνών υποχρεώσεων της χώρας. Όπως και στο πιο πρόσφατο παράδειγμα των «αντιρατσιστικών» νομοσχεδίων, η Ελλάδα συχνά προχωρεί στην θέσπιση συγκεκριμένων νομικών ρυθμίσεων προκειμένου να υλοποιήσει υποχρεώσεις της που απορρέουν από το ενωσιακό δίκαιο 8 και τη 5 Οδηγός του Οργανισμού για την Ασφάλεια και Συνεργασία στην Ευρώπη (Organization for Security and Co-operation in Europe): OSCE-ODIHR, Hate Crime Laws, A Practical Guide, 2009, σε: [OSCE], σ OSCE, σ Βλ. αναλυτικά Erik Bleich Ryan K. Hart, Quantifying Hate: The Evolution of German Approaches to Measuring Hate Crime, German Politics, Τόμος 17, No.1, Μάρτιος 2008, σ. 65 επ. 8 Συγκεκριμένα από την Απόφαση-Πλαίσιο 2008/913/ΔΕΥ του Συμβουλίου, όπου στο άρθρο 4 ορίζεται πως: «Για αδικήματα εκτός αυτών που αναφέρονται στα άρθρα 1 και 2, τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να εξασφαλίζεται ότι τα ρατσιστικά και ξενοφοβικά κίνητρα 6

7 συμμετοχή της στην Ευρωπαϊκή Ένωση, την ΕΣΔΑ και άλλους διεθνείς οργανισμούς 9, δίχως να έχει προηγηθεί η αναγκαία κοινωνική ζύμωση, έρευνα του ζητήματος και ανάλυση των εναλλακτικών λύσεων. Το ίδιο συνέβη και στην περίπτωση της διάταξης του άρθρου 79 παρ. 3 εδ. τελ. ΠΚ, γεγονός που αναμφίβολα συμβάλλει στο να παραμένει ελάχιστα γνωστή, να θεωρούνται επιβαρυντικές περιστάσεις, ή, εναλλακτικά, ότι τα κίνητρα αυτά λαμβάνονται υπόψη από τα δικαστήρια κατά την επιμέτρηση της ποινής» 9 Η ίδια η Αιτιολογική έκθεση του νόμου (σ. 16) σημειώνει πως η ανάγκη καταπολέμησης τέτοιων εγκλημάτων προκύπτει όχι μόνο από την υποχρέωση εφαρμογής των ήδη ισχυουσών διατάξεων, αλλά και από την αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων με βάση τα ιδιαίτερα φυσικά και πολιτισμικά χαρακτηριστικά ομάδων ή προσώπων (όπως η φυλή, η θρησκεία, η εθνική καταγωγή κ.λπ.) και «θεμελιώνεται στα δικαιώματα της ανθρώπινης ελευθερίας και αξιοπρέπειας και στις αρχές της δίκαιης και ίσης μεταχείρισης», που κατοχυρώνονται σε πολλά διεθνή κείμενα και συμβάσεις, όπως π.χ. στην Οικουμενική Διακήρυξη των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Ο.Η.Ε. (άρθρα 1 και 2), στο Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα και στο όμοιο για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα (αντίστοιχα άρθρο 2), στη Διεθνή Σύμβαση «περί καταργήσεως πάσης μορφής φυλετικών διακρίσεων» της (ν.δ. 494/1970), στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (άρθρο 14) και στο Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (άρθρα 21 και 22). Στην ελληνική έννομη τάξη οι παραπάνω αρχές και δικαιώματα κατοχυρώνονται ιδίως στα άρθρα 2 1, 5 2 και 20 1 του Συντάγματος. Επίσης το ΕΔΔΑ σε μια σειρά αποφάσεών του υποστήριξε πως τα κράτη έχουν, σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), την υποχρέωση να ερευνούν αυτεπαγγέλτως την ύπαρξη ρατσιστικού κινήτρου στα εγκλήματα, όταν αυτό πιθανολογείται. Το αντίθετο, σύμφωνα με το Δικαστήριο, «θα ισοδυναμούσε με το να γυρνούν οι αρχές την πλάτη στη συγκεκριμένη φύση των πράξεων, η οποία είναι όμως ιδιαιτέρως καταστροφική για τα θεμελιώδη δικαιώματα» και συνιστά παραβίαση της απαγόρευσης των διακρίσεων η οποία κατοχυρώνεται στο άρθρο 14 της ΕΣΔΑ. Βλ. σχετικά Nachova and Others v. Bulgaria, Judgment of the European Court of Human Rights (Grand Chamber), 6 July 2005, παράγραφοι , ιστότοπος: Παρότι το Δικαστήριο δεν αξιώνει από τα κράτη-μέλη της ΕΣΔΑ την εισαγωγή συγκεκριμένης νομοθεσίας για την καταπολέμηση των εγκλημάτων μίσους, αναγνώρισε ρητά πως «τα εγκλήματα μίσους απαιτούν μια ανάλογη της προκαλούμενης βλάβης απάντηση εκ μέρους της ποινικής δικαιοσύνης». Βλ. έτσι Secic v. Croatia, Judgment of the European Court of Human Rights, (Chamber Judgment), (Final) 31 August 2007, παράγραφος 66 ιστότοπος: 7

8 μην έχει απασχολήσει ιδιαίτερα την θεωρία 10 αλλά ούτε και να έχει χρησιμοποιηθεί μέχρι σήμερα από τα δικαστήριά μας. Ανακύπτει επίσης ένα ζήτημα σχετικά με την «ορατότητα» της εφαρμογής της διάταξης, καθώς έτσι όπως τυποποιήθηκε στον ελληνικό ΠΚ αποτελεί διάταξη που εφαρμόζεται μετά την καταδίκη, στο στάδιο της επιμέτρησης της ποινής. Αποτέλεσμα αυτού είναι αφενός να μη γίνεται (επίσημα και θεσμικά) λόγος γι αυτήν μέχρι εκείνο το στάδιο αλλά και αφετέρου, επειδή κατά τη νομολογία του ο Άρειος Πάγος αρκείται στην απλή γενική αντιγραφή της διατύπωσης του άρθρου 79 ΠΚ για την αιτιολόγηση του ύψους της επιβληθείσας ποινής 11, να μην υποχρεούται ο δικαστής να αναφέρει ρητά στην απόφαση το πώς διαμορφώθηκε η 10 Χαρακτηριστική είναι η έλλειψη υλικού στην ελληνική βιβλιογραφία. Βλ. για παράδειγμα τον σχολιασμένο ποινικό κώδικα του Α. Χαραλαμπάκη, ο οποίος εκδόθηκε μετά την εισαγωγή του σχετικού εδαφίου και ο οποίος στο οικείο μέρος αναφέρει μόνο τον νόμο με τον οποίο εισήχθη και επαναλαμβάνει στην ουσία τη διάταξη. Ακόμα, στις εξαιρέσεις που υπάρχουν, είναι εντυπωσιακή η επιφανειακή προσέγγιση του ζητήματος, βλ. το σχετικό άρθρο του Γ. Βούλγαρη, Τα εγκλήματα μίσους, Ποινική Δικαιοσύνη 2010, σ , όπου σημειώνει (σ. 714): «Στην Ελλάδα, σε πείσμα μερικών κύκλων, δεν απαντώνται εγκλήματα μίσους. Οι Έλληνες από την αρχαιότητα μέχρι σήμερα διαπνέονται από αισθήματα φιλίας και αλληλεγγύης προς τους άλλους λαούς. Υποθέσεις σαν αυτές που αναφέρθηκαν πιο πάνω δεν έχουν απασχολήσει ποτέ τις διωκτικές αρχές» (οι υπογραμμίσεις της γράφουσας). Αυτά γράφονται το 2010, όταν, τουλάχιστον, είχε γίνει (στο ευρύ κοινό) αισθητή η σχετική δράση της Χρυσής Αυγής και παρότι, όπως αναφέρεται παραπάνω, εγκλήματα μίσους φυσικά και συμβαίνουν και στην Ελλάδα και αναφέρονται εκτενώς στον Τύπο. Παρόλαυτα ο συγγραφέας θεωρεί πως το γεγονός ότι τέτοιες υποθέσεις δεν έχουν απασχολήσει τις διωκτικές αρχές οφείλεται στο ότι τέτοια εγκλήματα δε συμβαίνουν στην Ελλάδα, λόγω της έμφυτης τάσης μας για φιλοξενία προς κάθε λαό αδιακρίτως. Και αυτό παρότι στη διεθνή εμπειρία καταγράφεται εντονότατα η δυσκολία πρόσβασης των στοχοποιημένων κοινωνικών ομάδων στις διωκτικές αρχές και τους μηχανισμούς καταγραφής. Είναι εντυπωσιακό πως η μόνη (κατά την έρευνα στο πλαίσιο της παρούσας εργασίας τουλάχιστον) συγκεκριμένη μελέτη επί του θέματος στα ελληνικά συνοδεύεται από τέτοια επιδεικτική αδιαφορία αναζήτησης εμπειρικών δεδομένων, αλλά αντίθετα διανθίζεται από αντιεπιστημονικές γενικευτικές απόψεις περί διαχρονικής φιλόξενης διάθεσης ως ιδιαίτερο χαρακτηριστικό των Ελλήνων που «δεν κάνουν τέτοια». 11 Βλ. και Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Ανθρώπινη αξιοπρέπεια: Προστατευόμενο ή και απειλούμενο από το ποινικό δίκαιο μέγεθος;, σε: Μανωλεδάκη Prittwitz (επιμ.), Η ποινική προστασίας της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, Ελληνογερμανικό Συμπόσιο, εκδ. Σάκκουλα, 1997, σ

9 σχετική κρίση του έτσι ακόμη κι αν εφαρμόζεται η διάταξη, η σχετική νομολογία είναι πολύ πιθανό να μείνει «αόρατη» 12. Γεγονός είναι πως στην Ελλάδα παρά την τυποποίηση τους τα εγκλήματα μίσους έχουν προσελκύσει ελάχιστο επιστημονικό ενδιαφέρον και η σχετική διάταξη έχει συναντήσει μηδαμινή πρακτική εφαρμογή. Ακόμα και σε περιόδους όπου πλέον η ρατσιστική ιδίως βία παίρνει κατά τα φαινόμενα τρομακτικές διαστάσεις, η επίσημη πολιτεία δε μοιάζει διατεθειμένη να κινητοποιήσει μηχανισμούς καταρχήν καταγραφής απλά του προβλήματος 13, ή μέτρων υποστήριξης και ενσωμάτωσης των 12 Οι σχετικοί προβληματισμοί δεν είναι προσωπικοί αλλά προέκυψαν κατά τις συζητήσεις της Ομάδας Νομικών για τα Δικαιώματα Προσφύγων και Μεταναστών και του Δικτύου Καταγραφής Περιστατικών Ρατσιστικής Βίας για την αντιρατσιστική νομοθεσία και τα εγκλήματα μίσους. 13 Με αποτέλεσμα το σχετικό βάρος να επωμίζονται εξ ολοκλήρου ΜΚΟ και οργανώσεις που σχετίζονται με δικαιώματα μεταναστών, προσφύγων, ΛΟΑΤ προσώπων κ.α. Βλ. π.χ. την Ετήσια Έκθεση 2012 του Δικτύου Καταγραφής Περιστατικών Ρατσιστικής Βίας σε: Έχει επιβεβαιωθεί στην πράξη ότι κατά κανόνα τα εγκλήματα μίσους, ενώ συμβαίνουν, δύσκολα καταλήγουν να αναφέρονται στις διωκτικές αρχές και να επιδιώκεται η δικαστική οδός. Αυτό συμβαίνει επειδή τα θύματα ανήκουν σε ευάλωτες και περιθωριοποιημένες κοινωνικές ομάδες, με αποτέλεσμα συχνά είτε να γίνονται διακρίσεις ή και να διαπράττονται ακόμα και εγκλήματα μίσους εις βάρος τους από τα όργανα επιβολής του νόμου, είτε διότι οι αρχές δε δείχνουν ενδιαφέρον για τα όσα καταγγέλλουν (ο λεγόμενος «θεσμικός ρατσισμός» institutionalized racism όπως αποκαλείται το φαινόμενο τα ίδια τα αστυνομικά όργανα ή οι δικαστικές αρχές να μεταχειρίζονται διαφορετικά καταγγελίες αλλοδαπών, ατόμων με διαφορετική εθνική καταγωγή, σεξουαλικό προσανατολισμό, ταυτότητα φύλου, με αναπηρία κτλ και να υποβαθμίζουν τις καταγγελίες τους ή να κατηγορούν ή να γελοιοποιούν το θύμα). Επόμενο όλων αυτών είναι τα θύματα που ανήκουν σε τέτοιες ομάδες να είναι πιο δύσπιστα απέναντι στις διωκτικές αρχές και να μην καταγγέλλουν την εις βάρος τους βία καθώς προηγούμενες εμπειρίες είτε των ίδιων είτε άλλων που ανήκουν στην ίδια ομάδα έχουν δείξει πως η αναφορά στις διωκτικές αρχές δεν φέρνει κάποιο αποτέλεσμα. Η διακριτική μεταχείριση ιδιαίτερα αλλά συχνά και η βία σε βάρος τους καταλήγει συνήθως να είναι καθημερινότητα για τα μέλη τέτοιων κοινωνικών ομάδων, ειδικά όταν δεν μπορούν να κρύψουν το χαρακτηριστικό που τους διακρίνει π.χ. στην περίπτωση ενός έγχρωμου αλλοδαπού που δεν μιλάει καλά ελληνικά. Βλ. Paul Iganski, Criminal Law and the Routine Activity of Hate Crime, Liverpool Law Review, 29, 2008, σ Επισημαίνεται από θεωρητικούς πως συχνά όταν μια χώρα βιώνει μια «έκρηξη» εγκλημάτων μίσους, στην πραγματικότητα λόγω της κοινωνικής προόδου και της αλλαγής των επικρατουσών αντιλήψεων, και μέσα στο αστυνομικό σώμα, 9

10 ευάλωτων κοινωνικών ομάδων που αναφέρει η διάταξη. Αξίζει να σημειωθεί πως σε πολλές περιπτώσεις τα εγκλήματα μίσους τελούνται από τα ίδια τα κρατικά όργανα και ιδιαίτερα την Αστυνομία, ειδικά σε ό, τι αφορά συγκεκριμένες ομάδες, π.χ. για τα τρανς άτομα ήταν και είναι σε μεγάλο βαθμό καθημερινή πρακτική η παρενόχληση (σεξουαλική και άλλη) από αστυνομικά όργανα, γεγονός που καταδεικνύει την έντονη ανάγκη για σωστή εκπαίδευση των αστυνομικών οργάνων σε ό, τι αφορά θέματα ισότητας δικαιωμάτων και καταπολέμησης του ρατσισμού και των διακρίσεων 14. Αντί να υιοθετήσει λοιπόν τέτοιου είδους μέτρα, η πολιτική εξουσία φαίνεται να χρησιμοποιεί το ποινικό δίκαιο, όπως στην περίπτωση των λεγόμενων «αντιρατσιστικών» νομοσχεδίων 15, ως ένα μέσο για να δείξει πολιτική βούληση και αποφασιστικότητα στην αντιμετώπιση των διακρίσεων, μέθοδος ιδιαίτερα προβληματική όταν έχουμε να κάνουμε με το μέγεθος του δεινού που επιβάλλει ένας ποινικός νόμος 16. Στην παρούσα εργασία θα επιχειρηθεί μια δογματική προσέγγιση των εγκλημάτων μίσους, ξεκινώντας από μια γενική περιγραφή και εξετάζοντας ορισμένα ζητήματα που ανακύπτουν στο επίπεδο της τυποποίησης. Το βασικό ζήτημα που εξετάζεται είναι αν δικαιολογείται δογματικά η ιδιαίτερη μεταχείριση των εγκλημάτων μίσους, δηλαδή η πρόβλεψη ειδικής διάταξης γι αυτά, είτε με την η συγκεκριμένη κοινωνική ομάδα στην οποία ανήκουν τα θύματα είναι λιγότερο αποκλεισμένη και η εις βάρος της βία λιγότερο αποδεκτή. Βλ. επ αυτού Jacobs και Henry, όπως αναφέρονται σε: Jenness, ό.π., σ Βλ. σχετικά πρόσφατη Κοινή Δημόσια Δήλωση ΛΟΑΤ Οργανώσεων σχετικά με τις αναίτιες προσαγωγές τρανς ατόμων στην Θεσσαλονίκη και την παράνομη κατακράτηση της δικηγόρου ενός εξ αυτών μαζί με την εντολέα της σε: 15 Χαρακτηριστικό είναι ότι το σχετικό ζήτημα άνοιξε μετά από μεγάλο διάστημα κοινωνικής και νομικής κριτικής για τον τρόπο «επίλυσης» του μεταναστευτικού ζητήματος μέσω των κέντρων κράτησης αλλοδαπών. 16 Με αποτέλεσμα να μπορεί να γίνει λόγος για συμβολική χρήση του Ποινικού Δικαίου, βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο Επιτομή Γενικού Μέρους, εκδ. Σάκκουλα, 2005, σ

11 μορφή αυτοτελούς ρύθμισης είτε με την μορφή μια απλής επιβάρυνσης της ποινής. Επομένως το μεγαλύτερο μέρος της εργασίας θα αφιερωθεί στην ανάλυση των επιχειρημάτων που προβάλλονται για την υπεράσπιση της βαρύτερης ποινικοποίησης των εγκλημάτων μίσους και στον τυχόν αντίλογο σ αυτά. 11

12 2. Το έγκλημα μίσους τρόποι ποινικής αντιμετώπισής του 2.1. Ορολογικές διευκρινίσεις Όπως ειπώθηκε και προηγουμένως, η έννοια του «εγκλήματος μίσους» ξεκίνησε να χρησιμοποιείται στις ΗΠΑ τη δεκαετία του Η νομοθεσία σχετικά με τα εγκλήματα μίσους προέκυψε από δύο κατά βάση ανάγκες: αφενός για να αντιμετωπίσει μέσω του (ποινικού) δικαίου την χρήση βίας ως μέσο για την διαιώνιση της ανισότητας σε βάρος καταπιεσμένων ιστορικά κοινωνικών ομάδων, αφετέρου για να ανταποκριθεί, μέσω της ξεχωριστής τους μεταχείρισης, στην πολύπλευρη αποτυχία του κρατικού μηχανισμού να προστατεύσει τα θύματα από αυτού του είδους τη βία σε βάρος τους 17. Το «έγκλημα μίσους» είναι ένα ποινικό αδίκημα που τελείται εξαιτίας του μίσους του δράστη απέναντι στο θύμα λόγω μια ιδιότητάς του την οποία ο δράστης συνδέει με ορισμένες προκαταλήψεις. Ειδοποιός διαφορά επομένως είναι αυτό ακριβώς το κίνητρο, η ενδιάθετη κατάσταση του δράστη, η οποία σε ένα φιλελεύθερο σύστημα κατά κανόνα δεν ενδιαφέρει το ποινικό δίκαιο, παρά μόνο αφού έχει ήδη θεμελιωθεί ένα ουσιαστικό άδικο από μια πράξη προσβολής εννόμου αγαθού. Τα εγκλήματα μίσους δεν συνίστανται σε κάποιο συγκεκριμένο αδίκημα, αλλά μπορούν να περιλαμβάνουν πράξεις όπως η απειλή, η παράνομη βία, η φθορά ξένης ιδιοκτησίας, οι σωματικές βλάβες, η ανθρωποκτονία και κάθε άλλο αδίκημα που προβλέπεται σε ποινικό νόμο, το οποίο στρέφεται κατά ατομικού ή κοινωνικού έννομου αγαθού, οι οποίες επιπλέον τελούνται με συγκεκριμένο κίνητρο. Πρόκειται λοιπόν για έναν «τύπο» αδικήματος, μια «κατηγορία», παρά για ένα συγκεκριμένο 17 Βλ. Morris B. Kaplan, Hate Crime and the Privatization of Political Responsibility: Protecting Queer Citizens in the United States?, Liverpool Law Review, 29, 2008, σ

13 αδίκημα με την έννοια που το γνωρίζουμε στις επιμέρους κυρωτικές διατάξεις των ποινικών νόμων. Εν κατακλείδι λοιπόν, το «έγκλημα μίσους» είναι κάτι περισσότερο από έναν νομικό ορισμό, από το σύνολο των συμπεριφορών εκείνων που σε έναν ορισμένο τόπο και χρόνο επιλέγει η έννομη τάξη να τιμωρήσει ως τέτοιες αποτελεί περαιτέρω μια εννοιολογική σύλληψη 18. Ώστε κάποιος μπορεί να τελέσει ένα έγκλημα μίσους και σε μια χώρα που δεν αντιμετωπίζει ειδικά με τις ποινικές της διατάξεις το έγκλημα μίσους ως τέτοιο στην νομοθεσία της. Ο όρος «έγκλημα μίσους» («hate crime») χρησιμοποιείται εκτενώς, ωστόσο και υπάρχει και ο όρος «bias crime» που θα μπορούσε να μεταφραστεί ως «έγκλημα προκατάληψης» και προτιμάται από πολλούς συγγραφείς ή θεωρείται πως αποτυπώνει καλύτερα κάποιες νομοθετικές ρυθμίσεις 19. Η διαφορά ανάμεσα στους δύο ορισμούς είναι κατά βάση η εξής: το έγκλημα μίσους (hate crime) αποτυπώνει τις εγκληματικές ενέργειες εκείνες όπου ο δράστης νιώθει μίσος για το θύμα του και αυτό εκφράζει μέσω της πράξης του. Στο πλαίσιο της έννοιας του εγκλήματος προκατάληψης (bias crime) ο δράστης δεν είναι απαραίτητο να μισεί όντως το θύμα του, αλλά το επιλέγει λόγω μιας βαθιά ριζωμένης προκατάληψης. Για παράδειγμα, αν κάποιος σε ήρεμη συναισθηματική κατάσταση αποφασίσει να ληστέψει ένα μέλος της εβραϊκής κοινότητας, επειδή θεωρεί πως λόγω της ιδιότητάς του αυτής το θύμα είναι σίγουρα πλούσιο, αυτό δε σημαίνει το δίχως άλλο πως απεχθάνεται το θύμα του ή 18 Βλ. για όλα τα παραπάνω όπως και για πολλές από τις γενικές πληροφορίες που συνθέτουν αυτό το κείμενο τον εξαιρετικά εύληπτο και συνοπτικό οδηγό του Οργανισμού για την Ασφάλεια και Συνεργασία στην Ευρώπη (Organization for Security and Co-operation in Europe): OSCE-ODIHR, Hate Crime Laws, A Practical Guide, ό.π. 19 Ο όρος «έγκλημα προκατάληψης» προτιμάται από πολλούς θεωρητικούς (με προεξάρχοντα τον υπέρμαχο της βαρύτερης ποινικοποίησης των εγκλημάτων μίσους Frederick Lawrence), καθώς θεωρούν ότι ο όρος «έγκλημα μίσους» δεν καλύπτει όλες τις περιπτώσεις που απαντώνται στην πράξη. Βλ. π.χ. Frederick Lawrence, The Punishment of Hate: Toward a Normative Theory of Bias-Motivated Crimes, Michigan Law Review, 93, 1994, σ. 9 επ. 13

14 πως διακατέχεται από μίσος κατά τη στιγμή που διαπράττει τη ληστεία. Ωστόσο στοχοποιεί το θύμα του λόγω ενός χαρακτηριστικού του και προκαταλήψεων που είναι συνδεδεμένες με αυτό. Και στη μία και στην άλλη περίπτωση πάντως, ο δράστης θεωρεί πως έχει «δικαίωμα» να επιτεθεί στο θύμα του, καθώς το θύμα εξαιτίας της ιδιότητάς του και των (ηθικών κ.ο.κ.) συνυποδηλώσεών της «παίρνει αυτό που του αξίζει». Σε ένα έγκλημα προκατάληψης ωστόσο, ο δράστης ενεργεί με τέτοιον τρόπο ώστε να πληρούται η υποκειμενική υπόσταση του «κοινού» εγκλήματος που βρίσκεται στην βάση της πράξης του, απλώς επιλέγει το θύμα του με βάση την φυλή, θρησκεία, χρώμα κ.τ.λ. 20 Ο νόμος εδώ επικεντρώνεται στην ίδια την «διακριτική» επιλογή του θύματος, παρά στους λόγους που οδήγησαν τον δράστη σε αυτή 21. Σε νομοθετικό επίπεδο, χαρακτηριστική είναι συνήθως η διαφορά στη διατύπωση της διάταξης. Η τυποποίηση που αναφέρεται σε τέλεση πράξης «από μίσος λόγω της εθνικής καταγωγής κ.λπ. του παθόντα» αποτυπώνει κατά τους θεωρητικούς το «έγκλημα μίσους», ενώ το «έγκλημα προκατάληψης» τυποποιείται συνήθως ως τέλεση πράξης «εξαιτίας (because of) της εθνικής καταγωγής κ.λπ. του παθόντα», με τέτοιο δηλαδή τρόπο ώστε να παρακάμπτεται η έμφαση στο ειδικότερο συναίσθημα του δράστη. Στην παρούσα εργασία χρησιμοποιείται ο όρος έγκλημα μίσους, καθώς φαίνεται πιο δόκιμος αλλά και διότι αυτός υπερίσχυσε νομοθετικά στον ελληνικό ΠΚ. Το μίσος 22 δεν είναι απαραίτητο να περιγράφει μια έντονη συναισθηματική κατάσταση την ώρα της πράξης, αλλά την γενική εχθρική στάση του 20 Lawrence, ό.π., σ. 22 επ. 21 Lawrence, ό.π., σ Σύμφωνα με το λεξικό Τριανταφυλλίδη, μίσος είναι το «συναίσθημα έντονης εχθρότητας που κάνει τον άνθρωπο να επιθυμεί το κακό για εκείνον εναντίον του οποίου αυτό στρέφεται» ή η «έντονη αντιπάθεια ή αποστροφή». Με βάση αυτόν τον ορισμό, όσα θα λεχθούν παρακάτω για το «μίσος» εμπίπτουν στην έννοια με την οποία το κατανοούμε στην καθημερινή ζωή. 14

15 δράστη απέναντι στην κοινωνική ομάδα στην οποία ανήκει το θύμα και τον λόγο (ή έναν από τους κύριους λόγους) για τον οποίο το στοχοποίησε. Με τον ευρύτερο ορισμό που δίνεται στο «έγκλημα προκατάληψης» θα μπορούσαν να εμπίπτουν σε αυτό και περιπτώσεις όπου ο δράστης επέλεξε με βάση μια προκατάληψη το θύμα, αλλά όχι εξαιτίας της περιφρόνησης ή του μίσους του απέναντί του, αλλά για λόγους αποτελεσματικότητας 23, κάτι που κατά την άποψη μου δε συνάδει με τον δικαιολογητικό λόγο βαρύτερης τιμώρησης τέτοιων εγκλημάτων, όπως αυτός θα αναλυθεί παρακάτω Τρόποι ποινικής αντιμετώπισης του εγκλήματος μίσους στις διάφορες έννομες τάξεις Είτε με τον έναν τρόπο είτε με τον άλλο, η έννοια έχει ενσωματωθεί στις νομοθεσίες διάφορων κρατών και πέρασε διάφορα στάδια εξέλιξης. Τα κατά κανόνα θεμελιωτικά χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης κατηγορίας εγκλημάτων, και αυτά που στην πράξη εισήχθησαν πρώτα στον νόμο, είναι η φυλή, η εθνική καταγωγή και η εθνικότητα, ενώ η θρησκεία ακολουθεί 24. Επίσης συχνά θεμελιωτικά χαρακτηριστικά στις επιμέρους εθνικές νομοθεσίες είναι το φύλο, η ηλικία, η ψυχική ή σωματική αναπηρία, και ο σεξουαλικός προσανατολισμός 25 ενώ σπάνια απαντώμενα είναι χαρακτηριστικά όπως η ιδεολογία, η σχέση με πολιτικούς 23 Για παράδειγμα, αν ο δράστης επιλέξει να ληστέψει έναν ημεδαπό που περπατάει σε μια υποβαθμισμένη περιοχή της πόλης επειδή θεωρεί ο δράστης ότι πάντως είναι πιο πιθανό να έχει πάνω του περισσότερα χρήματα από κάποιον που ανήκει στον κατά βάση αλλοδαπό πληθυσμό της περιοχής, ή αν επιλέξει ένα άτομο που βρίσκεται σε αναπηρικό καροτσάκι καθώς θεωρεί ότι θα συναντήσει λιγότερη αντίσταση, τότε δεν πρόκειται κατά τη γνώμη μου για έγκλημα μίσους. Οι περιπτώσεις αυτές ωστόσο θα μπορούσαν να αποτελούν «έγκλημα προκατάληψης». 24 OSCE, σ OSCE, σ

16 οργανισμούς, η ταυτότητα φύλου, η οικογενειακή κατάσταση, η κοινωνική θέση κ.α 26. Οι τρόποι ποινικής αντιμετώπισης των εγκλημάτων αυτών στην πράξη είναι τρεις. Ο πρώτος είναι να τυποποιούνται αυτά ως ξεχωριστά, «αυτοτελή» εγκλήματα. Σ αυτήν την περίπτωση το κίνητρο του δράστη αποτελεί συστατικό στοιχείο της νομοτυπικής μορφής του αδικήματος. Ελάχιστες χώρες ακολουθούν αυτό το παράδειγμα. Εδώ ανήκουν η Τσεχία, οι ΗΠΑ και το Ηνωμένο Βασίλειο, που έχουν διαμορφώσει συγκεκριμένα αδικήματα, έτσι ώστε να ενσωματώνουν στη διάταξη το κίνητρο μίσους/προκατάληψης 27. Ο δεύτερος τρόπος ποινικής αντιμετώπισης, ο οποίος διακρίνεται παραπέρα σε δύο μορφές, είναι η «επιβάρυνση της ποινής», δηλαδή η πρόβλεψη επιβαρυντικής περίστασης κατά την επιμέτρηση της ποινής όταν το αδίκημα τελείται με συγκεκριμένο κίνητρο μίσους/προκατάληψης. Η πλειοψηφία των χωρών, όπως και η Ελλάδα, ακολουθούν αυτό το μοντέλο. Σε αυτήν την περίπτωση, το ζήτημα του κινήτρου τίθεται για πρώτη φορά κατά το στάδιο επιμέτρησης της ποινής, μετά την απόφαση του δικαστηρίου επί της ενοχής του δράστη. Με άλλα λόγια, ο δράστης πρέπει πρώτα να καταδικαστεί για το έγκλημα και μετά το δικαστήριο προχωρά σε κρίση για το αν συνέτρεξε όντως το συγκεκριμένο κίνητρο για τον δράστη, κρίνοντας για το μέγεθος της ποινής που θα του επιβληθεί σχετικά. Η επιβάρυνση της ποινής μπορεί να γίνεται είτε κατά τρόπο γενικό («γενική επιβάρυνση» - general penalty enhancement) είτε κατά τρόπο ειδικό («συγκεκριμένη επιβάρυνση» - specific penalty enhancement). Όταν αυτή επιβαρύνεται κατά τρόπο γενικό, τότε η συγκεκριμένη διάταξη που την προβλέπει ισχύει για οποιοδήποτε 26 OSCE, σ Βλ. π.χ. άρθρο 196 παρ. 2 του Τσεχικού Ποινικού Κώδικα και τις διατάξεις 29 έως 32 της Crime and Disorder Act του 1998 του Ηνωμένου Βασιλείου, όπως παρατίθενται σε OSCE, σ

17 ποινικό αδίκημα ή σε κάθε περίπτωση για ένα ευρύτατο φάσμα 28. Την επιλογή αυτή έχει κάνει και ο δικός μας Ποινικός Κώδικας στο άρθρο 79 παρ.3 εδ. τελευταίο. Στην περίπτωση της «συγκεκριμένης επιβάρυνσης», η επιβαρυντική περίσταση ισχύει μόνο για κάποια ποινικά αδικήματα τα οποία ορίζονται στην διάταξη. Περαιτέρω, σε κάποιες έννομες τάξεις η σχετική διάταξη προσδιορίζει και τον βαθμό κατά τον οποίο επιβαρύνεται η ποινή 29. Άλλες έννομες τάξεις, όπως η ελληνική, αφήνουν τη σχετική κρίση στην ευχέρεια του δικαστηρίου. Ορισμένες ποινικές νομοθεσίες απαιτούν από τον δικαστή να αιτιολογήσει ρητά γιατί εφαρμόζει ή δεν εφαρμόζει την διάταξη για την επαύξηση της ποινής λόγω κινήτρου μίσους/προκατάληψης. Όπως ειπώθηκε και παραπάνω, η ελληνική έννομη τάξη πολύ απέχει από αυτό. Τέλος, σε κάποιες χώρες της αγγλοσαξονικής νομικής παράδοσης η εισαγγελική αρχή είναι υποχρεωμένη να ερευνά οποιαδήποτε σχετική ένδειξη και να θέτει υπόψη του δικαστηρίου το σχετικό αποδεικτικό υλικό. Κάτι τέτοιο φαντάζει ιδιαίτερα χρήσιμο σε περιπτώσεις ποινικής αντιμετώπισης όπως στον ελληνικό ΠΚ, όπου το δικαστήριο δεν μπορεί να αποφανθεί περί της ύπαρξης του κινήτρου μίσους παρά μόνο μετά το πέρας της αποδεικτικής διαδικασίας. Έτσι η συνδρομή της εισαγγελικής αρχής με αυτόν τον τρόπο θα βοηθούσε την έδρα και η πρόβλεψη τέτοιας υποχρέωσης στον νόμο θα παρείχε ένα επιπλέον κίνητρο στις ανακριτικές αρχές που λειτουργούν υπό την διεύθυνση του εισαγγελέα και θα καταδείκνυε την σοβαρότητα του ζητήματος. Η υποχρέωση αυτή θα μπορούσε να υλοποιηθεί με την παροχή οδηγιών προς τους προανακριτικούς και ανακριτικούς υπαλλήλους αλλά και 28 Βλ. π.χ. άρθρο 30 παρ. 6 του Ποινικού Κώδικα της Ανδόρρας, άρθρο 62 παρ. 1 του Ποινικού Κώδικα του Τατζικιστάν και άρθρο 153 της Powers of Criminal Courts (Sentencing) Act του 2000 του Ηνωμένου Βασιλείου, όπως παρατίθενται σε OSCE, σ Βλ. π.χ. άρθρα του βελγικού Νόμου της και το άρθρο 166 παρ. 2 του Ποινικού Κώδικα της Βοσνίας, όπως παρατίθενται σε OSCE, σ

18 την υποβολή σχετικών ερωτήσεων από τον εισαγγελέα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, ώστε να συγκεντρώνονται όλα τα στοιχεία εκείνα που αποδεικνύουν το κίνητρο μίσους και που θα λάβει υπόψη του το δικαστήριο κατά την επιμέτρηση της ποινής και οπότε πλέον θα έχει ολοκληρωθεί η αποδεικτική διαδικασία Κομβικά ζητήματα περιεχομένου των εγκλημάτων μίσους α. Πραγματική ύπαρξη της συγκεκριμένης ιδιότητας του θύματος; Παραπέρα κομβικό ζήτημα που ανακύπτει στο πλαίσιο της ποινικής αντιμετώπισης των εγκλημάτων μίσους αποτελεί το αν η συγκεκριμένη ιδιότητα του θύματος η οποία οδηγεί στην στοχοποίησή του πρέπει να υπάρχει όντως, να είναι πραγματική (real) ή να την αντιλαμβάνεται έτσι ο δράστης, να υπάρχει ακόμη και μόνο στο μυαλό του (perceived) 30. Η απάντηση στο θέμα αυτό εξαρτάται από την άποψη που έχει κανείς για τα εγκλήματα μίσους. Αν καταλήγει ότι αυτά επισύρουν βαρύτερη ποινή λόγω μεγαλύτερης βλάβης, τότε πρέπει να εξετάσουμε αν η βλάβη αυτή επέρχεται ανεξάρτητα από το αν υπάρχει στην πραγματικότητα η ιδιότητα του θύματος, όπως θα μπορούσε να συμβαίνει όταν π.χ. προσβάλλεται η ανθρώπινη αξιοπρέπεια του θύματος. Αν πάλι η νομοθεσία αυτή νομιμοποιείται από μόνο το κίνητρο του δράστη και αυτό είναι που παίζει τον καταλυτικό ρόλο, τότε σίγουρα μας ενδιαφέρει αυτό που εκείνος αντιλήφθηκε και θέλησε, και όχι αν αυτό ανταποκρινόταν στην αλήθεια. Με τον τρόπο που αντιμετωπίζεται πάντως το θέμα στον ελληνικό ΠΚ φαίνεται πως δεν υπάρχει περιθώριο για μια τέτοια ερμηνεία, καθώς γίνεται λόγος για «μίσος 30 Δεν είναι λίγα είναι τέτοια παραδείγματα στην πράξη, λόγου χάρη ο ξυλοδαρμός ενός ετεροφυλόφιλου άνδρα ο οποίος θεωρήθηκε από τους ομοφοβικούς δράστες ότι είναι ομοφυλόφιλος. 18

19 προκαλούμενο λόγω της φυλής, του χρώματος, της θρησκείας κ.ο.κ. του παθόντα», επομένως πρέπει να πρόκειται για μια πραγματική ιδιότητα του παθόντα, ενώ διασταλτική ερμηνεία δεν επιτρέπεται, αφού θα ήταν σε βάρος του κατηγορουμένου. β. Ποιος μπορεί να είναι θύμα εγκλήματος μίσους; Ένα δεύτερο εξίσου σημαντικό ζήτημα αφορά το ποιος μπορεί να αποτελέσει θύμα εγκλήματος μίσους. Σε κάποιες έννομες τάξεις 31 στη σχετική νομοθεσία προστατεύονται επίσης τα λεγόμενα «συνδεόμενα θύματα» (victims by association). Στις περιπτώσεις αυτές το θύμα στοχοποιείται όχι επειδή ανήκει το ίδιο σε μια συγκεκριμένη κοινωνική ομάδα, αλλά επειδή συνδέεται με ένα μέλος αυτής της ομάδας. Ένα παράδειγμα θα ήταν η επίθεση κατά της χριστιανής συζύγου ενός μουσουλμάνου άνδρα από ρατσιστές, επειδή ακριβώς είναι παντρεμένη μαζί του ή το πρόσφατο περιστατικό της παράνομης κατακράτησης της δικηγόρου μιας τρανς γυναίκας σε αστυνομικό τμήμα στη Θεσσαλονίκη, η οποία προσπαθούσε να επικοινωνήσει με την εντολέα της που κρατούνταν εκεί 32. Και στην περίπτωση αυτή η απάντηση εξαρτάται από το πώς θεμελιώνει κανείς την έννοια του εγκλήματος μίσους. Πάντως μπορεί κανείς ήδη να πει στο σημείο αυτό ότι ο δράστης που στοχοποιεί κάποιον λόγω της σχέσης του με ένα άτομο που φέρει την ιδιότητα που απεχθάνεται, τον έχει ουσιαστικά κατατάξει στην ίδια κατηγορία με όσους φέρουν αυτήν την ιδιότητα και του φέρεται περίπου με παρόμοιο τρόπο με τον οποίο θα φερόταν αν η συγκεκριμένη ιδιότητα υπήρχε και σ αυτόν. Στο παράδειγμα όπου ο δράστης στοχοποιεί τη σύζυγο ενός μουσουλμάνου, ενδέχεται βέβαια η επίθεση σε βάρος της να μην είναι τόσο σοβαρή όσο θα ήταν 31 Βλ. OSCE, σ Βλ. προηγουμένως υποσημείωση 2, 19

20 απέναντι στον σύζυγό της ή ο δράστης να ξεκινήσει με μια «προειδοποιητική» επίθεση, για να της δώσει χρόνο να «μετανοήσει» πριν επανέλθει, μια «πολυτελή μεταχείριση» που δεν θα είχε ο μουσουλμάνος σύζυγός της. Παρόλαυτα ο δράστης δε φέρεται σε καμία περίπτωση όπως θεωρεί ότι αρμόζει σε μια χριστιανή γυναίκα που δεν έχει σχέση με αλλόθρησκο. Σε αυτήν την περίπτωση το «συνδεόμενο» θύμα θεωρείται από τον δράστη ως «προδότρια» και πως τα «προνόμια» που απολαμβάνουν οι ομόθρησκές γυναίκες δεν της αξίζουν πια. Μπορεί να μην κατατάσσεται ακόμα ακριβώς στην ίδια «κατηγορία» με τον σύζυγό της (ή μπορεί και να κατατάσσεται, ανάλογα με το τι πιστεύει ο δράστης), εντούτοις ούτε στην ίδια «κατηγορία» με τις ομόθρησκές της βρίσκεται, αλλά αντίθετα τουλάχιστον κάπου ενδιάμεσα. Επομένως όποιο ιδιαίτερο χαρακτηριστικό κι αν θεωρήσει κανείς ότι διακρίνει τα εγκλήματα μίσους, αυτό συντρέχει και στην περίπτωση των συγκεκριμένων θυμάτων. Ορθότερο θα ήταν λοιπόν η όποια ποινική νομοθεσία να επεκτείνεται και σε αυτά. Στον ελληνικό ΠΚ βέβαια και αυτή η ερμηνεία αποκλείεται από την ίδια την γραμματική διατύπωση της διάταξης, καθώς επιβάλλεται ο παθών να στοχοποιείται λόγω κάποιου χαρακτηριστικού που φέρει ο ίδιος και δε γίνεται καμία αναφορά σε σχέση ή σύνδεση με μια κοινωνική ομάδα. Η εκδοχή αυτή αποτελεί άλλωστε και την κρατούσα τάση ποινικής αντιμετώπισης των εγκλημάτων μίσους διεθνώς. της ποινής 2.4. Η διευρυμένη ποινική αντιμετώπιση με την απαγόρευση αναστολής Όπως σημειώθηκε ήδη, η ελληνική ρύθμιση του άρθρου 79 παρ. 3 εδ. τελ. ΠΚ επιβάλλει, εκτός από βαρύτερη τιμωρία του δράστη, και μη αναστολή της ποινής. Η 20

21 Αιτιολογική έκθεση του ν. 4139/2013 που πρόσθεσε τη ρύθμιση για την απαγόρευση της αναστολής, αναφέρει σχετικά πως «Η τέλεση εγκλημάτων από τέτοιο μίσος συνιστούν απειλή για τις ομάδες και τα πρόσωπα, που γίνονται στόχος τους, γι αυτό απαιτείται η παροχή από το κράτος αυξημένου βαθμού προστασίας με τη λήψη ποικίλων μέτρων χρησιμοποιώντας, μεταξύ άλλων, και τα μέσα του ποινικού δικαίου, ώστε να επιβάλλονται αποτελεσματικές, αναλογικές και αποτρεπτικές κυρώσεις τόσο κατά των φυσικών προσώπων τα οποία διαπράττουν τέτοια εγκλήματα. Παρατηρείται μάλιστα σε μεγάλο βαθμό η αύξηση των ρατσιστικών επιθέσεων κατά αλλοδαπών που βρίσκονται στη χώρα μας, επιθέσεις που προσλαμβάνουν ιδιαίτερα επικίνδυνα χαρακτηριστικά. Είναι αναγκαίο ως εκ τούτου να προβλεφθεί ότι οι ποινές φυλάκισης για τα εγκλήματα που τελούνται από μίσος φυλετικό, θρησκευτικό ή μίσος λόγω διαφορετικού γενετήσιου προσανατολισμού κατά του παθόντος και για τα οποία ήδη υπάρχει η νομοθετική πρόβλεψη του άρθρου 79 παρ. 3 ΠΚ περί επιβαρυντικής περίστασης, δεν θα αναστέλλονται και δεν θα μετατρέπονται, ώστε να επισημανθεί η κοινωνική αποδοκιμασία της πράξης και να εμπεδωθεί ο γενικοπροληπτικός και ειδικοπροληπτικός χαρακτήρας της ποινής για εγκλήματα που γίνονται από τέτοιο μίσος». 33 Παρά τα όσα αναφέρει η Αιτιολογική, στην τελική μορφή της διάταξης προβλέφθηκε μόνο η μη αναστολή και όχι η μη μετατροπή της ποινής. Η πρόβλεψη αυτή εγείρει προβληματισμούς. Για ποιον λόγο κρίνεται ότι ένας δράστης εγκλήματος με κίνητρο μίσους, ο οποίος θεωρητικά μπορεί να είναι και δράστης ενός πλημμελήματος με ολιγόμηνη ποινή φυλάκισης, θα σωφρονιστεί περισσότερο εντός της φυλακής από ότι οποιοσδήποτε άλλος εγκληματίας και του επιφυλάσσεται αυτή η 33 Αιτιολογική Έκθεση ν. 4139/2013, ό.π., σ

22 εξαιρετική μεταχείριση; Η ίδια η απειλή της έκτισης της επιβληθείσας ποινής δεν αρκεί; Tα αποτελέσματα της ρύθμισης αμβλύνονται κάπως βέβαια από τη στιγμή που οι γενικές ρυθμίσεις περί μετατροπής συνεχίζουν τουλάχιστον να ισχύουν. Από αυτή τη νομοθετική επιλογή αναφύεται βέβαια ένα άλλης τάξεως ερώτημα, καθώς ο δράστης εγκλήματος μίσους που δε βρίσκεται σε οικονομική θέση να πληρώσει το ποσό της μετατροπής θα εκτίει την ποινή του, ενώ εκείνος που διαθέτει τα οικονομικά μέσα θα «μισεί» ελεύθερος. Από τη μία πλευρά, αν κανείς καταλήξει πώς όντως τα εγκλήματα μίσους δικαιολογείται δογματικά να επισύρουν αυξημένη ποινή, φαίνεται ανακόλουθο να εγείρει ενστάσεις για το αν θα ήταν σωστό να καμφθούν οι γενικές ρυθμίσεις περί αναστολής. Εφόσον δικαιολογείται το μείζον, που είναι η επιβολή μεγαλύτερης ποινής 34, δικαιολογείται και το έλασσον, δηλαδή η μη αναστολή της. Ειδικά από τη στιγμή που η έκτιση της ποινής δογματικά αποτελεί τον κανόνα και η αναστολή της μια ευνοϊκή εξαίρεση υπέρ του διαπιστωμένου παραβάτη. Ως όριο εδώ βέβαια λειτουργεί η αρχή της αναλογικότητας, καθώς το «μείζον» (η επιβαρυμένη ποινή) και το «έλασσον» (η μη αναστολής της) σωρευτικά ενδεχομένως να ξεπερνούν την «ανάλογη» απάντηση στην προσβολή του εννόμου αγαθού που διέπραξε ο δράστης. Επιπλέον, αυτή η επιλογή θα μπορούσε να υποστηρίξει βασίζεται σε μια κρίση περί επικινδυνότητας 35 του δράστη, προχωρά επομένως σε μια πρόβλεψη ότι ο 34 Άλλωστε και η επιβάρυνση της ποινής, αποτελεί ποινή, βλ. έτσι Ν. Παρασκευόπουλου, Φρόνημα και Καταλογισμός στο Ποινικό Δίκαιο, εκδ Σάκκουλα 1987, σ. 167 σημ Γι αυτόν ακριβώς τον λόγο είναι απαραίτητο να εντοπίσει κανείς ένα παραπέρα μέγεθος το οποίο να δικαιολογεί την επιβολή επιβαρυμένης ποινής. 35 Για την έννοια της επικινδυνότητας στο ποινικό δίκαιο και μια αποδόμηση ακριβώς της «πρόβλεψης» για το μέλλον που αυτή κατέληξε να είναι, βλ. Στ. Αλεξιάδη, Η Επικινδυνότητα του Εγκληματία: Ένα Στοιχείο Πλαστό, σε: Μνήμη Ν. Χωραφά, Η. Γάφου, Κ. Γαρδίκα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1986, Τόμος ΙΙ, σ. 132 επ. και ιδίως σ. 139 επ. Βλ. επίσης Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Ο Κίνδυνος στο Ποινικό Δίκαιο: Μεταξύ Προστασίας των Εννόμων Αγαθών και Εγγυητικής Λειτουργίας 22

23 συγκεκριμένος δράστης θα επαναλάβει μια παρόμοια πράξη. Η σκέψη αυτή φαίνεται λογική, καθώς ο δράστης διάλεξε ήδη ένα θύμα λόγω ενός χαρακτηριστικού που μοιράζεται με μια κοινωνική ομάδα. Καθώς μπορούμε να υποθέσουμε πως η ποινική διαδικασία δεν είναι χωρίς άλλο ικανή να διαγράψει μεμιάς την τόσο έντονη απέχθεια ενός δράστη για μια ορισμένη κοινωνική ομάδα, εφόσον μάλιστα έφτασε να εγκληματήσει ορμώμενος από αυτή, δεν είναι πολύ πιο πιθανό να επαναλάβει μια παρόμοια πράξη όταν αφεθεί ελεύθερος, σε σχέση με οποιονδήποτε άλλο δράστη; Από την άλλη πλευρά, σε άλλες περιπτώσεις όπου η αρχική συνθήκη που διαπιστωμένα οδήγησε τον δράστη στο έγκλημα συνεχίζει να ισχύει, ο νόμος δεν επιφυλάσσει παρόμοια μεταχείριση. Για παράδειγμα, αν ο δράστης έκλεψε ένα χρηματικό ποσό προκειμένου να το στοιχηματίσει, καθώς είναι εθισμένος στα τυχερά παιχνίδια, ή προκειμένου να επιβιώσει καθώς είναι άπορος, εφόσον μετά την καταδίκη του η κατάσταση αυτή δεν έχει αλλάξει, δεν είναι εξίσου πιθανό ότι θα επαναλάβει την πράξη του; Αλλά και παραπέρα, ο παραπάνω συλλογισμός βασίζεται ακριβώς σε μια πρόβλεψη για το πώς θα λειτουργήσει ο δράστης στο μέλλον, η οποία λειτουργεί δυσμενώς ως προς αυτόν. Αποτελεί ωστόσο κατάκτηση του ποινικού δικαίου να μην προβαίνει σε προβλέψεις για το τι θα πράξει ο δράστης αλλά να τον κρίνει μόνο για όσα ήδη έπραξε. Οι περιπτώσεις όπου το ποινικό δίκαιο οδηγείται σε κρίσεις για τη μελλοντική συμπεριφορά είναι πολύ περιορισμένες και βασίζονται σε γεγονόταπεραιτέρω πράξεις του δράστη, όπως η υποτροπή, οι προηγούμενες καταδίκες για παρόμοιες πράξεις κ.ο.κ., και όχι στη συναισθηματική κατάσταση ή το φρόνημα του δράστη. Αν επομένως αυτός είναι κατ ουσία ο δικαιολογητικός λόγος μη αναστολής της ποινής, δεν επαρκεί για μια τέτοια κάμψη των κεκτημένων. του Ποινικού Δικαίου, σε: Οι ποινικές επιστήμες στον 21ο αιώνα : τιμητικός τόμος για τον καθηγητή Διονύσιο Σπινέλλη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2001, Τόμος Α, σ. 495 επ. 23

24 Η αιτιολογική έκθεση του νόμου αναφέρει πως λόγος της ρύθμισης είναι «να επισημανθεί η κοινωνική αποδοκιμασία της πράξης» και «να εμπεδωθεί ο γενικοπροληπτικός και ειδικοπροληπτικός χαρακτήρας της ποινής». Σε ό, τι αφορά την απαξία της πράξης από την οργανωμένη κοινωνία μέσω του ποινικού δικαίου, αποτελεί ζήτημα το κατά πόσο αυτή μπορεί να αποτυπωθεί σε περισσότερα επίπεδα πέραν δηλαδή της απειλής ποινής, της καταδίκης και της επιβολής ποινής και μάλιστα στο επίπεδο της έκτισης της ποινής. Η απάντηση του ποινικού μας δικαίου φαίνεται εδώ σε πρώτη ανάγνωση να είναι θετική, καθώς επιτρέπει την αναστολή μόνο για ελαφρύτερες ποινές άρα και για εγκλήματα που ενέχουν χαμηλότερη κοινωνική απαξία. Αυτό όμως δεν είναι ορθό, καθώς η ρύθμιση αυτή δε σημαίνει ότι ο νομοθέτης τιμωρεί τον δράστη του βαρύτερου εγκλήματος μη αναστέλλοντας την ποινή του, ώστε να εκφράσει την εντονότερη αποδοκιμασία του. Η αναστολή των ελαφρύτερων ποινών είναι που αποτελεί την εξαίρεση στον κανόνα, μια ευεργετική διάταξη που «δίνει μια δεύτερη ευκαιρία» στον δράστη, θεωρώντας ότι η απειλή της ποινής μπορεί να είναι αρκετή για να τον αποθαρρύνει, και δεν αποτελεί προηγούμενο για τη χρησιμοποίηση αφαίρεσης τέτοιων ευνοϊκών δυνατοτήτων στο επίπεδο έκτισης της ποινής ως μέσο έκφρασης απαξίας. Η αποδοκιμασία της έννομης τάξης ως προς την πράξη του εξαντλήθηκε στο επίπεδο της επιβολής ποινής, και δεν επιτρέπεται πλέον να ληφθεί υπόψη για την μεταχείριση του εγκληματία που εκτίει ποινή. Το τελευταίο επιχείρημα είναι η επίταση του γενικοπροληπτικού και ειδικοπροληπτικού χαρακτήρα της ποινής λόγω της μη αναστολής της. Τα επιχειρήματα αυτού του τύπου προέρχονται από τις ωφελιμιστικές θεωρίες περί 24

25 ποινής 36, θεωρίες που αναπτύχθηκαν ακριβώς σε σχέση με τον ρόλο της ποινής και όχι θεσμών όπως η αναστολή. Οι παραπάνω σκέψεις κατά της χρήσης θεσμών που αφορούν στην έκτιση της ποινής για λειτουργίες που επιφυλάσσονται στην πρόβλεψη ποινής ή στην επιβολή της ισχύουν επομένως και εδώ. Παρόμοια ισχύει και ο γενικότερος αντίλογος στη θέση περί γενικοπροληπτικής λειτουργίας της ποινής, πως δεν μπορεί ποτέ ο άνθρωπος να χρησιμοποιείται ως μέσο για να συνετιστούν άλλοι αυτό προκύπτει από το ίδιο το Σύνταγμα, που στο δεύτερο άρθρο του επιτάσσει τον σεβασμό και την προστασία της αξίας του ανθρώπου. Περαιτέρω, θα μπορούσε να αντιτείνει κανείς πως σε αυτού του είδους τα εγκλήματα στην πράξη το ζήτημα που απαντάται και υπονομεύει την πρόληψη (γενική και ειδική) ως λειτουργία της ποινής, είναι το γεγονός πως τα εγκλήματα αυτά δύσκολα καταγγέλλονται, αλλά και όταν τελικά το θύμα προβαίνει σε καταγγελία, συχνά οι αρχές εμφανίζονται απρόθυμες να ερευνήσουν, δίνοντας ένα μήνυμα ατιμωρησίας στους δράστες. Επομένως πολύ μεγαλύτερο ρόλο παίζει στην αποθάρρυνση των επίδοξων δραστών η αίσθηση που τους δημιουργείται ότι πιθανότατα δεν θα κληθούν ποτέ να λογοδοτήσουν παρά η πρόβλεψη περί αναστολής ή όχι της ποινής, αφού δεν είναι πιθανό να φτάσουν σε αυτό το στάδιο. Η κατάσταση αυτή, χωρίς βέβαια να μπορεί να γενικευτεί για το σύνολο της αστυνομίας, φαίνεται να είναι πάντως η ισχύουσα τάση και για τα ελληνικά δεδομένα 37. Είναι πολύ πιο αποτελεσματικό επομένως από άποψη πρόληψης να φροντίσει η πολιτεία να εφαρμόζεται η σχετική νομοθεσία, να αισθάνονται τα θύματα ότι μπορούν να 36 Για την δικαιολογητική βάση της ποινής βλ. αναλυτικά τις θεωρίες για την ποινή σε: Ν. Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Τόμος 1, εκδ. Σάκκουλας, 2006, σ. 16 επ., Χ. Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Τόμος Ι, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, 2007, σ. 30 επ., Α. Κωστάρας, Έννοιες και θεσμοί του ποινικού δικαίου, εκδ. Σάκκουλας, 2004, σ. 194 επ. 37 Για την αντιμετώπιση των περιπτώσεων αυτών δεν υπάρχει κάποια επίσημη έρευνα ή επιστημονική ανάλυση, αλλά προκύπτει μέσα από καταγγελίες σχετικών οργανώσεων και δημοσιογραφικές έρευνες. 25

26 καταγγείλουν το περιστατικό, οι αρμόδιες αρχές να ερευνούν τις σχετικές υποθέσεις και να διώκονται όντως οι δράστες, παρά μια γενική πρόβλεψη περί μη αναστολής της ποινής σε μια διάταξη που δεν έχει εφαρμοστεί στα πέντε χρόνια ζωής της ποτέ από τα δικαστήριά μας. Η τελευταία αυτή απάντηση μπορεί να φαίνεται ότι υπεκφεύγει της ουσίας με πρακτικά επιχειρήματα. Όπως ειπώθηκε και πιο πάνω ωστόσο ο γενικοπροληπτικός και ειδικοπροληπτικός χαρακτήρας της ποινής στηρίζονται σε ωφελιμιστικές θεωρίες, οι οποίες κατά βάση νομιμοποιούνται από την πρακτική τους εφαρμογή, από την ωφέλεια που παράγεται ως αποτέλεσμα της υλοποίησής τους. Έτσι, αν εμπειρικές έρευνες αποδείκνυαν ότι η μη αναστολή της ποινής δεν παίζει κανέναν ρόλο στη λήψη της απόφασης των υποψήφιων δραστών να τελέσουν το έγκλημα για τους υποψήφιους δράστες, θα κατέρρεε το επιχείρημα αυτό παρότι ο αντίλογος θα ήταν πρακτικός και όχι δογματικός. Παρόμοια, αυτή η πρόβλεψη είναι αναποτελεσματική αν δεν διασφαλιστεί πρώτα ότι τα προηγούμενα της στάδια θα εφαρμόζονται. 26

27 3. Το άδικο ως δικαιολογητική βάση τιμώρησης των εγκλημάτων μίσους 3.1. H βλάβη στην ομάδα που ανήκει το θύμα Η πρώτη από τις ειδοποιούς διαφορές των εγκλημάτων μίσους που τονίζεται από τους υπέρμαχους της σχετικής νομοθεσίας 38, είναι πως στα συγκεκριμένα εγκλήματα δε στοχοποιείται απλά το πρόσωπο που γίνεται θύμα της επίθεσης, αλλά ολόκληρη η ομάδα στην οποία ανήκει. Στην ουσία ο δράστης θέλει να στείλει ένα μήνυμα στην κοινότητα αυτή επιλέγοντας να επιτεθεί σε έναν «εκπρόσωπό» της, το μήνυμα ότι πρέπει όλοι όσοι και όσες μοιράζονται το συγκεκριμένο χαρακτηριστικό να φοβούνται πως μπορεί να τους συμβεί το ίδιο 39. Τα αποτελέσματα της πράξης του, λοιπόν, δεν εξαντλούνται στο «άμεσο» θύμα αλλά εκτείνονται προς όλους όσους ανήκουν στην ίδια ομάδα. Άλλοι θεωρητικοί εντοπίζουν την επέκταση αυτή στο γεγονός πως η επιλογή του συγκεκριμένου θύματος από τον δράστη είναι ζήτημα τυχαίων παραγόντων και θα μπορούσε καθένας από αυτούς που μοιράζονται την ίδια ιδιότητα να ήταν στην θέση του θύματος. Η κατασκευή αυτή υπονοεί πως το plus αδίκου που υπάρχει σε αυτές τις πράξεις είναι ο κίνδυνος που έθεσε ο δράστης για όλους όσους θα μπορούσαν να είναι στη θέση του θύματος. 38 Βλ. χαρακτηριστικά Igansky, ό.π., σ , που αναφέρει χαρακτηριστικά πως το θύμα της επίθεσης είναι απλά το «αρχικό» θύμα, καθώς η επίδραση του εγκλήματος εκτείνεται και σε όσους τρομοκρατούνται από αυτό, καθώς και ότι «κάθε μερικότερη πράξη που συνιστά έγκλημα μίσους έχει επομένως περισσότερα θύματα». 39 Βλ. έτσι Abby Mueller, Can Motive Matter? A Constitutional and Criminal Law Analysis of Motive in Hate Crime Legislation, UMKC Law Review, 61, Spring 1993, σ. 632, όπου αναφέρει πως το μήνυμα που στέλνει ο δράστης είναι το εξής: «πρέπει να ζείτε με τον φόβο, όχι μόνο τον δικό μου, αλλά και άλλων σαν εμένα, γιατί είναι πολλά τα μέλη της ομάδας στην οποία ανήκω τα οποία θέλουν να σας βλάψουν» και «όχι μόνο εσύ, αλλά και κάθε μέλος της ομάδας στην οποία ανήκεις πρέπει να ζει με τον φόβο τον δικό μου και της ομάδας στην οποία ανήκω». 27

28 Θα μπορούσε κανείς να υποστηρίξει πως αυτή η κατασκευή θυμίζει τα κοινώς επικίνδυνα εγκλήματα 40, η σύγκριση ωστόσο αυτή δεν είναι σωστή. Μία θεμελιώδης διαφορά είναι πως στα κοινώς επικίνδυνα εγκλήματα ο κοινός κίνδυνος πηγάζει από την πράξη του δράστη και συγκεκριμένα από τον τρόπο με τον οποίο αυτός την τελεί. Εκεί ψάχνουμε συγκεκριμένες αντικειμενικές συνθήκες που μας καθιστούν εφικτό ο κίνδυνος να μπορεί να εξαπλωθεί σε αόριστο αριθμό εννόμων αγαθών. Στα εγκλήματα μίσους αντίθετα ο κίνδυνος αυτός, αν δεχτούμε ότι υπάρχει, πηγάζει από το πρόσωπο του δράστη, και συγκεκριμένα από τις επικίνδυνες αντιλήψεις του, οι οποίες θα μπορούσαν να τον οδηγήσουν να επιτεθεί σε οποιοδήποτε άλλο μέλος αυτής της ομάδας. Πρόκειται επομένως για επίταση της ποινικοποίησης βάσει της επικινδυνότητας του δράστη και όχι της βλάβης ή του κινδύνου που προκάλεσε, θεμέλιο απαράδεκτο στα πλαίσια του ποινικού μας δικαίου. Άλλωστε ο κίνδυνος αυτός που αποτελεί ο δράστης για την κοινωνία έτσι κι αλλιώς υπάρχει και χωρίς να τελέσει κάποια εγκληματική πράξη, λόγω των «επικίνδυνων» αντιλήψεων του και μόνο. Αν δικαιολογούσε λοιπόν ένας τέτοιος κίνδυνος την βαρύτερη ποινικοποίηση, γιατί να μην ποινικοποιείται και αυτοτελώς; Είναι μάλλον εμφανές ότι ο συλλογισμός αυτός δεν πείθει, άλλωστε αποτελεί κεκτημένο του ποινικού δικαίου να μην τιμωρούνται τα επικίνδυνα πρόσωπα, αλλά οι επικίνδυνες πράξεις τους. Επιπλέον, στα κοινώς επικίνδυνα εγκλήματα ο κίνδυνος απαιτείται πάντως να ήταν υπαρκτός, να απειλήθηκαν δηλαδή και στην πραγματικότητα άλλα έννομα αγαθά ή έστω να μπορούσαν να απειληθούν. Η πραγματική αυτή κατάσταση και οι διαβαθμίσεις της παίζει ασφαλώς ρόλο στην επιμέτρηση της ποινής του δράστη. Έτσι ανάλογα με το αν απειλήθηκαν για παράδειγμα περισσότερα ή λιγότερα έννομα 40 Βλ. σχετικά, Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Κοινώς επικίνδυνα εγκλήματα, εκδ. Σάκκουλα, 2005, σ. 90 επ. για την έννοια του κοινού κινδύνου και τις διάφορες απόψεις που αναπτύχθηκαν σχετικά μ αυτή. 28