ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ. Θέμα «Η απαγόρευση διαθέσεως στην αναγκαστική εκτέλεση σε συνδυασμό με την προσωρινή διαταγή του άρθρου ΚΠολΔ»

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ Τομέας Αστικού, Αστικού Δικονομικού και Εργατικού Δικαίου ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ της Αρβανίτη Αγγελικής Θέμα «Η απαγόρευση διαθέσεως στην αναγκαστική εκτέλεση σε συνδυασμό με την προσωρινή διαταγή του άρθρου ΚΠολΔ» Επιβλέπουσα Kαθ. : Χαρίκλεια Απαλαγάκη ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2009

2 ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ.. I- IV ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ....V-VII ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ....1 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ ΣΤΗΝ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΚΑΤΑΣΧΕΣΗ 1. Η έννοια της διαθέσεως Η απαγόρευση διαθέσεως στις εκποιητικές και υποσχετικές δικαιοπραξίες Η ακυρότητα διαθέσεως ως συνέπεια της αναγκαστικής κατάσχεσης Η σχετική ακυρότητα Η αυτοδίκαιη ακυρότητα Τα πρόσωπα που δικαιούνται να επικαλεστούν την ακυρότητα Τα υποκειμενικά όρια της ακυρότητας Ενεργητικά υποκειμενικά όρια Παθητικά υποκειμενικά όρια της ακυρότητας Τα αντικειμενικά όρια της ακυρότητας Τα χρονικά όρια της απαγόρευσης διαθέσεως Η έναρξη της απαγόρευσης διαθέσεως Η λήξη της απαγόρευσης διαθέσεως Συμπερασματικές παρατηρήσεις. 26 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΟΥ ΘΕΣΜΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ 1. Εισαγωγή στο θεσμό της προσωρινής διαταγής Η νομική φύση της προσωρινής διαταγής Εισαγωγικές παρατηρήσεις I

3 2.2 Η προσωρινή διαταγή ως περιληπτική δικαστική απόφαση Η προσωρινή διαταγή ως ατελής έκφραση δικαιοδοτικού έργου του Δικαστηρίου Η προσωρινή διαταγή ως απλός εκτελεστός τίτλος Η προσωρινή διαταγή ως διοικητική πράξη Η κριτική θεώρηση των υποστηριζόμενων απόψεων Οι προϋποθέσεις έκδοσης προσωρινής διαταγής Η διαδικασία έκδοσης της προσωρινής διαταγής και το ζήτημα της κλήσης του καθ ου Το περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής Ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή ορισμένης υλικής πράξης Απαγόρευση μεταβολής νομικής κατάστασης Συνέπειες της απαγόρευσης μεταβολής της νομικής κατάστασης Το αντιτάξιμο της ακυρότητας στον καλόπιστο τρίτο Το ζήτημα της προσωρινής διαταγής στο ασφαλιστικό μέτρο της εγγραφής προσημείωσης υποθήκης Η απόφαση ΟλΑΠ 17/ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ ΤΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ ΚΠΟΛΔ 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις στην προσωρινή διαταγή (σημείωμα) δικαστικής αναστολής εκτέλεσης Τυπικές προϋποθέσεις έκδοσης σημειώματος Η αίτηση του διαδίκου που άσκησε την ανακοπή και την αναστολή εκτέλεσης Άσκηση ανακοπής του άρθρου 933 ή 936 ΚΠολΔ Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις έκδοσης σημειώματος προσωρινής διαταγής αναστολής εκτέλεσης Το παραδεκτό της ανακοπής Νομικά και ουσιαστικά βάσιμο των λόγων της ανακοπής Κίνδυνος επελεύσεως ανεπανόρθωτης βλάβης. 68 II

4 4. Η νομική φύση της προσωρινής διαταγής (σημειώματος) δικαστικής αναστολής εκτέλεσης Το σημείωμα συνιστά περιληπτική δικαστική απόφαση Το σημείωμα δε συνιστά απόφαση Το σημείωμα περικλείει προσωρινή διαταγή Το ζήτημα της κλήτευσης του καθ ου Συνέπειες έκδοσης του σημειώματος (αρ ΚΠολΔ) Απαγόρευση ενέργειας πράξεων εκτέλεσης Μη έναρξη και διακοπή προθεσμιών Το σημείωμα δικαστικής αναστολής προσωρινής εκτελεστότητας αποφάσεως...78 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ Η ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΑΣΤΑΣΗ ΤΗΣ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΚΑΤΑ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 232Α ΠΚ 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Η συμβατότητα της ρύθμισης του άρθρου 232Α ΠΚ με τη νομική φύση της προσωρινής διαταγής Η τύχη των ποινικών κυρώσεων σε περίπτωση ανάκλησης της προσωρινής διαταγής...89 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ 90 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟΣ ΠΙΝΑΚΑΣ.94 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ..100 III

5 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Αρ. ΑΚ α.ν ΑΠ Αρμ ΑρχΝ Βλ. ΒουλΣυμβ Γνμ άρθρο Αστικός Κώδικας αναγκαστικός νόμος Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος Αρχείο Νομολογίας Βλέπε Βούλευμα Συμβουλίου Γνωμοδότηση Δ. Δίκη ΔΕΕ εδ. ΕΕΝ ΕισΝΑΚ ΕισΝΚΠολΔ Εκδ ΕλΔνη επ ΕπιθΔικΠολ ΕφΑθ Δίκαιο Εταιριών και Επιχειρήσεων εδάφιο Εφημερίς Ελλήνων Νομικών Εισαγωγικός Νόμος Αστικού Κώδικα Εισαγωγικός Νόμος Κώδικα Πολιτικής ` Δικονομίας έκδοση Ελληνική Δικαιοσύνη επόμενα Επιθεώρηση Δικαίου Πολυκατοικιών Εφετείο Αθηνών IV

6 ΕφΘεσ κ.ά. ΚΕΔΕ ΚΙΝΔ ΚΠολΔ ΜονΠλημ ΜΠρ Ν ΝΔ ΝοΒ ΟλΑΠ ο.π ΠειρΝ ΠΚ ΠοινΔικ ΠοινΧρ ΠΠρ π.χ Σ Εφετείο Θεσσαλονίκης και άλλα Κώδικας Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων Κώδικας Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Μονομελές Πλημμελειοδικείο Μονομελές Πρωτοδικείο Νόμος Νομοθετικό Διάταγμα Νομικό Βήμα Ολομέλεια Αρείου Πάγου όπως παραπάνω Πειραϊκή Νομολογία Ποινικός Κώδικας Ποινική Δικαιοσύνη Ποινικά Χρονικά Πολυμελές Πρωτοδικείο παραδείγματος χάριν Σύνταγμα σ. σελίδα τ. τόμος Τμ Τμήμα V

7 ΤριμΠλημ ΧρΙΔ Τριμελές Πλημμελειοδικείο Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου VI

8 ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Με το θεσμό της κατάσχεσης αποξενώνεται υλικά ο καθ ου η εκτέλεση από την κατοχή του πράγματος, χωρίς, ωστόσο να επέρχεται και η μεταβίβαση της κυριότητάς του αντικειμένου της. Η διατήρηση της κυριότητας του εν λόγω πράγματος από τον καθ ου, δηλαδή η μη διάσπαση του νομικού δεσμού που τον συνδέει με το πράγμα, εγκυμονεί προφανώς τον κίνδυνο της περαιτέρω μεταβίβασής του και μετά το χρονικό στάδιο της κατάσχεσης, ελαχιστοποιώντας, με αυτόν τον τρόπο τις πιθανότητες ικανοποιήσεως τόσο του επισπεύδοντος, όσο και των υπολοίπων δανειστών που εγκύρως αναγγέλθηκαν. Προς αποφυγήν του ανωτέρω κινδύνου, οι διατάξεις των άρθρων 958 και ΚΠολΔ ορίζουν ως μία από τις κύριες συνέπειες της κατάσχεσης την απαγόρευση διαθέσεως του κατασχεμένου πράγματος. Όσο, λοιπόν, τελεί το υπό κατάσχεση πράγμα υπό καθεστώς δέσμευσης, απομακρύνεται το ενδεχόμενο μεταβίβασης της κυριότητάς του σε τρίτο ή εν γένει επιβαρύνσεώς του, εξασφαλίζοντας έτσι τη δυνατότητα ολοκληρωτικής και εις το ακέραιο ικανοποιήσεως των δανειστών. Από την άλλη πλευρά, ο θεσμός της προσωρινής διαταγής, υπηρετώντας την ανάγκη για παροχή άμεσης προσωρινής δικαστικής προστασίας, ενσωματώνει, κατά το συνήθως συμβαίνον, στο περιεχόμενό του την απαγόρευση - μέχρι το χρόνο συζήτησης της αιτήσεως του ασφαλιστικού μέτρου ή μέχρι την έκδοση αποφάσεως επ αυτής - της νομικής και πραγματικής μεταβολής ορισμένου ενσώματου αντικειμένου ή ακόμη και του συνόλου της περιουσίας του καθ ου. Όπως γίνεται, επομένως, αντιληπτό, η προσωρινή διαταγή μπορεί να διαλαμβάνει ως περιεχόμενο την απαγόρευση μεταβίβασης της κυριότητας πράγματος ή της παραχώρησης άλλης συναινετικής προσημειώσεως υποθήκης ή κάποιας άλλης νομικής πράξης, που συνεπάγεται τη διάθεσή του. Στην παρούσα μελέτη καταβάλλεται προσπάθεια προσέγγισης, ειδικότερα, του ζητήματος, κατά πόσο είναι δυνατό και σκόπιμο, η σχέση προσωρινής διαταγής και πράξεων διαθέσεως, που έλαβαν χώρα παρά την ύπαρξή της, να διαπλασθεί κατά τρόπο παρόμοιο με αυτόν που αντιμετωπίζεται η σχέση αναγκαστικής κατασχέσεως αφενός και εκποιήσεως, μεταγραφής, εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης αφετέρου. Η λύση θα πρέπει να προσανατολισθεί προς το περιεχόμενο 1

9 των διατάξεων των άρθρων 997 1, και 715 ΚΠολΔ, λαμβάνοντας υπόψη και τη νομική φύση της προσωρινής διαταγής, σε συνάρτηση με την ελλιπή νομοτεχνική αρτιότητα της διατάξεως του άρθρου του ΚΠολΔ. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ ΣΤΗΝ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΚΑΤΑΣΧΕΣΗ 1. Η έννοια της διαθέσεως Για τον προσδιορισμό της έννοιας της διαθέσεως έχει προκύψει αμφισβήτηση για το εάν η ανωτέρω απαγόρευση διαθέσεως των άρθρων 958 και εισάγει ακυρότητα που εντάσσεται στο ουσιαστικό ή δικονομικό δίκαιο. Η απάντηση στο παραπάνω ερώτημα έχει τεράστια πρακτική σημασία στο πεδίο των ενδίκων μέσων και δη της αναίρεσης, καθότι ο αναιρετικός λόγος που προβλέπεται στο άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ δεν στοιχειοθετείται επί κανόνων του δικονομικού δικαίου 1. Έχει υποστηριχθεί η άποψη 2, ότι η απαγόρευση διαθέσεως εντάσσεται στο δημόσιο δίκαιο, διότι αποτελεί συνέπεια της αναγκαστικής εκτέλεσης, η οποία συνιστά κρατική πράξη. Αντίθετη με τα ανωτέρω, άλλη άποψη υποστηρίζει 3, ότι η απαγόρευση διάθεσης ανήκει μεν στην ύλη του δικονομικού δικαίου που αποτελεί τμήμα του δημοσίου δικαίου, ωστόσο όμως θα μπορούσε να ενταχθεί στο ουσιαστικό δημόσιο δίκαιο, καθώς δεν καθορίζει την πορεία της εκτελεστικής διαδικασίας. Ωστόσο, ο νομοθέτης για την έννοια και τις συνέπειες της απαγόρευσης της διαθέσεως αναφέρεται στο ουσιαστικό αστικό δίκαιο, όπου η διάθεση θεωρείται έννοια ευρύτερη από αυτήν της απαλλοτριώσεως (με την στενή έννοια), περιλαμβάνοντας κάθε μεταβίβαση, απώλεια, επιβάρυνση ή αλλοίωση και γενικά 1 Ι. Ψωμας, Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ως λόγος αναιρέσεως, Δ 34, σ Κ. Μπέης, Δ 6 σ Ι. Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεσις, Κατάσχεσις επί ακινήτων, πλοίων ή αεροσκαφών του οφειλέτου (άρθρα ) σ

10 κάθε μεταβολή στη νομική κατάσταση του κατασχεθέντος δικαιώματος που επέρχεται με τη βούληση του δικαιούχου 4. Στις ανωτέρω περιπτώσεις απαιτείται δικαιοπραξία, η οποία καλείται δικαιοπραξία διαθέσεως. Να σημειωθεί, ότι στην έννοια της διαθέσεως κατά τον αστικό κώδικα (άρθρο 175 ΑΚ) δεν περιλαμβάνεται η παραίτηση από το δικαίωμα, διότι με την παραίτηση δεν σκοπείται η δικαιοπρακτική μεταβίβασή του, άσχετα αν με αυτή επέρχεται εκ του νόμου η πρόσκτηση του δικαιώματος σε άλλον 5. Κατά συνέπεια η παραίτηση δεν συμβιβάζεται με το σκοπό της απαγόρευσης, ο οποίος αφορά τον περιορισμό της εξουσίας διάθεσης 6. Με δικαιοπρακτική διάθεση εξομοιώνεται κατά κανόνα και αυτή που πραγματοποιείται από τον δανειστή με αναγκαστική εκτέλεση και πλειστηριασμό, η οποία είναι μία ιδιόρρυθμη σύμβαση, εξομοιούμενη με πώληση και ενεργείται υπό το κύρος της Αρχής και τελειούται με την κατακύρωση. Τα άρθρα και ΚΠολΔ, απαγορεύοντας την διάθεση του πράγματος (κινητού η ακινήτου αντίστοιχα) που κατασχέθηκε, αποτελούν περίπτωση απαγόρευσης διαθέσεως που προβλέπεται από το νόμο και έχει κατά συνέπεια ως αποτέλεσμα την ακυρότητα της διαθέσεως, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 175 ΑΚ 7. Στην εν λόγω απαγόρευση υπάγονται τόσο η μεταφορική κτήση 8 όσο και η δημιουργική 9 καθώς και η αποκαταστατική διαδοχή Π. Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική εκτέλεση, Ειδικό Μέρος, Αθήνα Θεσσαλονίκη 2001, σ Π. Λαδάς, Γενικές Αρχές αστικού Δικαίου II, εκδ. Σάκκουλα 2009, 477 επ. και 577 επ. 6 ΟλΑΠ 41/1996 ΕλΔνη 1997, σ. 46, ΜΠρΣαμ 280/2005, ΝΟΜΟΣ 7 Π. Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική εκτέλεση, Ειδικό Μέρος, Αθήνα Θεσσαλονίκη 2001, σ Μεταφορική κτήση ονομάζεται η παράγωγη κτήση κατά την οποία το δικαίωμα μεταβιβάζεται από το δικαιούχο σε νέο πρόσωπο από την πλευρά του μεταβιβάζονος πρόκειται για μεταβίβαση ενώ από την πλευρά του αποκτώντος για διαδοχή, βλ. Δ. Παπαστερίου, Γενικές αρχές του αστικού Δικαίου τ. Ι/α, Θεσσαλονίκη, εκδόσεις Σάκκουλα 1994, σ Δημιουργική κτήση ονομάζεται η παράγωγη και πάλι κτήση κατά την οποία όμως αποσπώνται από το δικαίωμα ορισμένες εξουσίες με αποτέλεσμα να δημιουργείται ένα νέο δικαίωμα, το οποίο υφίσταται παράλληλα με το παλιό, π.χ. η σύσταση εμπράγματου δικαιώματος υποθήκης. βλ. Ι. Δ. Παπαστερίου, Γενικές αρχές του αστικού Δικαίου τ. Ι/α, Θεσσαλονίκη, εκδ. Σάκκουλα 1994, σ

11 Δύο είναι τα κύρια χαρακτηριστικά της διάθεσης. Πρώτον ότι αυτή γίνεται με τη βούληση του δικαιούχου που συνιστά στοιχείο της δικαιοπρακτικής δήλωσης και δεν προέρχεται εκ του νόμου ή δυνάμει δικαστικής απόφασης 11. Επί παραδείγματι, δεν εμπίπτει στην απαγόρευση των άρθρων και η απώλεια δικαιώματος που επέρχεται δυνάμει της νομοθεσίας για την αναγκαστική απαλλοτρίωση ή δικαστικής απόφασης που αναγνωρίζει την κυριότητα τρίτου προσώπου έναντι του οποίου καταδικάζεται ο οφειλέτης σε απόδοση του κατασχεθέντος ή που επιδικάζει τμήμα του κατασχεθέντος ακινήτου κατ άρθρο 1010 ΑΚ 12. Επίσης, στην απαγόρευση δεν υπάγεται η συμφωνία περί εκποιήσεως υπό την αναβλητική αίρεση της άρσεως της κατάσχεσης 13. Το δεύτερο χαρακτηριστικό της διάθεσης είναι η αμεσότητα της επενέργειάς της στο δικαίωμα. Το εννοιολογικό περιεχόμενο του όρου «διάθεση» τελεί σε συνάρτηση και με το δικαιολογητικό λόγο για τον οποίο ο κανόνας δικαίου, επιβάλλει την απαγόρευση 14. Συγκεκριμένα δικαιολογητικός λόγος της απαγόρευσης διάθεσης του άρθρου ΚΠολΔ είναι η προστασία των συμφερόντων του κατασχόντος, των αναγγελθέντων δανειστών και του υπερθεματιστή με βασικό σκοπό να διατηρηθεί έναντι αυτών η υπεγγυότητα του κατασχεθέντος, και μάλιστα στη νομική κατάσταση στην οποία αυτό βρισκόταν 10 Αποκαταστατική διαδοχή υφίσταται όταν ο δικαιούχος παραιτείται από το δικαίωμά του επί αλλοτρίου πράγματος, οπότε και το τελευταίο ενώνεται με το «μητρικό δικαίωμα», βλ. Ι. Μπρίνια, Αναγκαστική εκτέλεσις - Μέσα Εκτελέσεως Κατάσχεσις Πλειστηριασμός, Διαδικασία Κατατάξεως (αρ ) ΚΠολΔ τ. Β, εκδ. Β (ανατύπωσις), Αθήνα- Κομοτηνή, εκδόσεις Αντ.Ν.Σάκκουλα, σ Κ.Μπέης, «Αναγκαστική Εκτέλεση, Ειδικό Μέρος I, Εξαναγκασμός για παροχή ή επιχείρηση πράξεων και παραλείψεων-κατάσχεση και πλειστηριασμός κινητών στα χέρια του οφειλέτη», τ. 23, Αθήνα, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, 2005, σ. 2084, Ι. Μπρίνιας, «Αναγκαστική Εκτέλεσις, Κατάσχεσις επί ακινήτων, πλοίων ή αεροσκαφών του οφειλέτου (άρθρα )», ο.π., σ , Γ.Νικολόπουλος, «Αναγκαστική Εκτέλεση», Αθήνα- Κομοτηνή, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, 2002, σ. 183, Κ. Μπέης, «Αναγκαστική Εκτέλεση, Ειδικό Μέρος I, Εξαναγκασμός για παροχή ή επιχείρηση πράξεων και παραλείψεων-κατάσχεση και πλειστηριασμός κινητών στα χέρια του οφειλέτη», ο.π., σ Βλ. ΣχΠολΔ VIII σ Π. Λαδάς, «Η απαγόρευση διαθέσεως στο ουσιαστικό δίκαιο και στην αναγκαστική εκτέλεση», Επιστημονική Επετηρίδα Δ.Σ.Θ. Αρμ 1990 (11), σ

12 κατά το χρόνο επιβολής της κατάσχεσης ή κατά το χρόνο εγγραφής της υποθήκης σε περίπτωση που ο κατασχών δανειστής είναι ενυπόθηκος δανειστής. Γι αυτό και στην εν λόγω απαγόρευση εμπίπτουν και πράξεις που ενδεχομένως να μην συνιστούν διάθεση με τη στενή του όρου έννοια, όπως επί παραδείγματι 15 η σύσταση οριζόντιας ή κάθετης ιδιοκτησίας, η μεταβολή της τάξης των προγενέστερων της κατάσχεσης και υπέρ τρίτων εμπράγματων δικαιωμάτων επί του κατασχεθέντος ακινήτου και η τροποποίηση των όρων άσκησής τους κ.α. 2. Η απαγόρευση διαθέσεως στις εκποιητικές και υποσχετικές δικαιοπραξίες Διάσταση απόψεων δημιουργήθηκε για τον αν θα πρέπει στην απαγόρευση διαθέσεως να εμπίπτουν πέραν από τις εκποιηιτικές 16 και οι υποσχετικές 17 δικαιοπραξίες. Δεν υπάρχει αμφιβολία, ότι οι εκποιητικές δικαιοπραξίες εμπίπτουν στην απαγόρευση διαθέσεως του άρθρου ΚΠολΔ, σκοπός της οποίας είναι η μη μεταβολή της νομικής κατάστασης του κατασχεθέντος, αφού η έννομη συνέπεια των εκποιητικών δικαιοπραξιών είναι η άμεση επενέργεια επί του αντικειμένου τους. Όσον αφορά στις υποσχετικές δικαιοπραξίες, σημειώνεται διάσταση 15 Β. Βαθρακοκοίλης, «Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο), Άρθρα », τ. Ε, σ Εκποιητική δικαιοπραξία ή δικαιοπραξία διαθέσεως ή διαθετική δικαιοπραξία είναι η δικαιοπραξία επιδόσεως με την οποία επέρχεται άμεση μεταβίβαση, επιβάρυνση, αλλοίωση ή κατάργηση του δικαιώματος, εμπράγματου ή ενοχικού βλ. Μ. Καράσης, «Εγχειρίδιο Γενικών Αρχών του Αστικού Δικαίου- Δίκαιο της Δικαιοπραξίας», Αθήνα-Κομοτηνή, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1996, σ Υποσχετική είναι η δικαιοπραξία επίδοσης η οποία δημιουργεί υποχρέωση του οφειλέτη υποσχόμενου για ορισμένη παροχή και αντίστοιχα δικαίωμα του δανειστή. Δεν επιφέρει μεταβολή στη νομική κατάσταση του αντικειμένου της. Επιπλέον, σε αντίθεση με τις εκποιητικές δικαιοπραξίες δεν απαιτείται ως προϋπόθεση του κύρους των υποσχετικών δικαιοπραξιών η ύπαρξη του δικαιώματος που αποτελεί το αντικείμενό τους, βλ. Μ. Καράσης, «Εγχειρίδιο Γενικών Αρχών του Αστικού Δικαίου- Δίκαιο της Δικαιοπραξίας», Αθήνα-Κομοτηνή, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1996, σ

13 απόψεων. Υποστηρίζεται η άποψη 18, ότι το αν η ακυρότητα που αποτελεί την έννομη συνέπεια της παρά την απαγόρευση διάθεσης, καταλαμβάνει και την ενοχική δικαιοπραξία (εννοώντας προφανώς την υποσχετική δικαιοπραξία) εκτός από αυτήν της διάθεσης, αποτελεί αντικείμενο ερμηνείας της διάταξης που θέτει την απαγόρευση. Περαιτέρω, εάν από την τελευταία προκύπτει, ότι η ενοχική δικαιοπραξία διατηρεί την ισχύ της, τότε θα πρόκειται για απαγορευμένη παροχή, οπότε θα χρήζει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 365 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία οι διατάξεις για την υπόσχεση αδύνατης παροχής εφαρμόζονται και όταν η υπόσχεση αφορά παροχή που προσκρούει σε απαγορευτική διάταξη του νόμου. Μερίδα της θεωρίας υποστηρίζει, ότι άκυρη δεν είναι μόνο η εμπράγματη δικαιοπραξία αλλά και η ενοχική, εννοώντας προφανώς την υποσχετική 19. Αντίθετη είναι, η κρατούσα άποψη κατά την οποία άκυρη είναι μόνο η εκποιητική, όχι και η υποσχετική δικαιοπραξία. Σε αντίθετη περίπτωση και αν δεχόμασταν την ακυρότητα και της υποσχετικής δικαιοπραξίας θα καταλήγαμε σε απαγορευμένη δικαιοπραξία και κατά συνέπεια σε απόλυτη ακυρότητα, η οποία θα καταλάμβανε και την υποσχετική δικαιοπραξία ως εκ του σκοπού του νόμου. Η ανωτέρω θέση αιτιολογεί ακόμη και τη σχέση του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη με τον τρίτο αγοραστή ( ο οποίος έχει συμβληθεί με τον καθ ου), οι οποίοι εξακολουθούν να δεσμεύονται από τη μεταξύ τους καταρτισθείσα σύμβαση χωρίς να μπορούν να επικαλεστούν την ακυρότητά της. Έτσι οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα που απορρέουν από την παραπάνω σχέση διατηρούνται και επομένως ο οφειλέτης πωλητής (καθ ου) συνεχίζει να φέρει την ενοχική υποχρέωση μεταβίβασης της κυριότητας του κατασχεθέντος τελώντας σε υπαίτια αδυναμία παροχής (αρ. 382 ΑΚ) ενώ από την άλλη ο τρίτος αγοραστής υποχρεούται να καταβάλει το τίμημα έχοντας παράλληλα τα προβλεπόμενα στη διάταξη του άρθρου 382 ΑΚ δικαιώματα 20. Στην περίπτωση κατά την οποία ο τρίτος αγοραστής 18 Β. Βαθρακοκοίλης, «ΕΡΝΟΜΑΚ, Ερμηνεία-Νομολογία Αστικού Κώδικα (κατ άρθρο), ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ, Άρθρα 1-286», τ. Α, Αθήνα, 2001, σ Γ.Ράμμος, «Εισηγήσεις Αστικού Δικονομικού Δικαίου (κατά τον Κ.Πολ.Δ.)», τεύχος Β, Αθήναι, εκδ.οίκος Αντ.Ν.Σάκκουλα, 1969, σ. 460, Σ.Σταυρόπουλος «Ερμηνεία του Κώδικος Πολιτικής Δικονομίας (κατ άρθρον)», Αθήναι, 1972, σ. 497, Α..Γεωργιάδης και Μ.Π.Σταθόπουλος «Αστικός Κώδιξ, Ερμηνεία κατ άρθρον-νομολογία-βιβλιογραφία, Γενικαί Αρχαί», τ. Α, Αθήναι, εκδ. οίκος Αφοι Π. Σάκκουλα, 1978, σ Κ. Μπέης, «Αναγκαστική Εκτέλεση, Ειδικό Μέρος I, Εξαναγκασμός για παροχή ή 6

14 έχει ήδη καταβάλει στον καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη το τίμημα, έχει αξίωση εναντίον του τελευταίου όπως του αποδώσει τον πλουτισμό του. Αξίζει μάλιστα να σημειωθεί ότι ο τρίτος έχει τη δυνατότητα, όπως υποστηρίζεται 21, να αναγγελθεί στον πλειστηριασμό, οπότε και θα συντρέξει με τους εγχειρόγραφους δανειστές, ακόμη κι αν αυτοί είναι εξοπλισμένοι με εκτελεστό τίτλο. Από όλα τα παραπάνω συνάγεται το συμπέρασμα ότι σε καμμία περίπτωση δεν είναι νομικώς αδιάφορη η διάθεση για τα πρόσωπα αυτά, αφού αυτή συνιστά νόμιμο παραγωγικό λόγο της απαιτήσεως του τρίτου-αγοραστή που αναγγέλλεται 22. Επίσης έχει υποστηριχθεί 23 και το επιχείρημα - υπέρ της ακυρότητας και της υποσχετικής δικαιοπραξίας- ότι οι λόγοι που επιβάλλουν την προστασία των δανειστών από τη δημιουργία ενοχικών αξιώσεων στις περιπτώσεις της καταδολίευσης δανειστών και της πτώχευσης συντρέχουν και στην εξεταζόμενη με την παρούσα περίπτωση. Παγίως δίνεται δεκτό σε θεωρία και νομολογία 24, ότι στα πλαίσια της διάταξης του άρθρου 939 ΑΚ, η κατάρτιση υποσχετικών δικαιοπραξιών δε συνιστά απαλλοτρίωση, αφού αυτή δε συνεπάγεται μείωση της υπέγγυας στους δανειστές περιουσίας του οφειλέτη 25. επιχείρηση πράξεων και παραλείψεων Κατάσχεση και πλειστηριασμός κινητών στα χέρια του οφειλέτη», σ Κ. Μπέης, «Αναγκαστική Εκτέλεση, Ειδικό Μέρος I, Εξαναγκασμός για παροχή ή επιχείρηση πράξεων και παραλείψεων Κατάσχεση και πλειστηριασμός κινητών στα χέρια του οφειλέτη», σ Τα ανωτέρω αποτέλεσαν επιχείρημα για να υποστηριχθεί η αντίθετη άποψη. Συγκεκριμένα, έχει υποστηριχθεί ότι ο σκοπός τον οποίο εξυπηρετεί η απαγόρευση διαθέσεως δεν μπορεί να υπερκεραστεί μέσω της εγκυρότητας της υποσχετικής δικαιοπραξίας και της γέννησης αξιώσεων από αυτήν. Επομένως, ο τρίτος-αγοραστής δεν μπορεί να προβάλλει έναντι του κατασχόντος και των αναγγελθέντων δανειστών απαιτήσεις από την έγκυρη υποσχετική σύμβαση που δεν μπορεί να εκπληρωθεί (αρ. 365 ΑΚ) ή ως προς την οποία η κατάσχεση αποτελεί νομικό ελάττωμα, όπως επί πωλήσεως. Συνεπώς δεν μπορεί να αναγγείλει αυτές τις απαιτήσεις. Υπό αυτή την οπτική γωνία, υποστηρίζεται, άκυρη είναι έναντι των προαναφερόμενων προσώπων και η υποσχετική σύμβαση, όπως θα αναγνωριζόταν εάν η ακυρότητα της διάθεσης ήταν απόλυτη. βλ. Γ. Ορφανίδη, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», Ερευνητικό Ινστιτούτο δικονομικών Μελετών Δημοσιεύματα τ. 28 Αθήνα Κομοτηνή Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ Γ. Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», Ερευνητικό Ινστιτούτο δικονομικών Μελετών Δημοσιεύματα τ. 28 Αθήνα Κομοτηνή Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ ΠΠρΘες 2381/1980, Αρμ 1980, σ Π. Κορνηλάκης, «Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο I», Αθήνα-Θεσσαλονίκη, εκδ. Σάκκουλα, 2002, σ

15 3. Η ακυρότητα διαθέσεως ως συνέπεια της αναγκαστικής κατάσχεσης Η διάταξη του άρθρου 958 ΚΠολΔ που αφορά στις συνέπειες της κατάσχεσης στα κινητά πράγματα ορίζει ότι: «1. Αφότου γίνει η επίδοση αντιγράφου ή περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης κατά το άρθρο 955 παρ. 1, απαγορεύεται και είναι άκυρη υπέρ εκείνου που επέβαλε την κατάσχεση και των δανειστών που αναγγέλθηκαν η διάθεση του κατασχεμένου από εκείνον κατά του οποίου έγινε η κατάσχεση. 2. Η αναγκαστική κατάσχεση κινητών πραγμάτων που είναι ήδη αναγκαστικά κατασχεμένα απαγορεύεται, και αν επιβληθεί είναι άκυρη.» Οι αντίστοιχες διατάξεις άρθρου 997 1, 2 ΚΠολΔ που αφορούν στις συνέπειες της κατάσχεσης στα ακίνητα πράγματα ορίζουν ότι: «1. Απαγορεύεται και είναι άκυρη υπέρ εκείνου που επέβαλε την κατάσχεση και υπέρ των δανειστών που αναγγέλθηκαν η διάθεση του κατασχεμένου από τον οφειλέτη αν πρόκειται για ενυπόθηκο κτήμα είναι άκυρη η διάθεσή του και από τον τρίτο, κύριο ή νομέα. Μετά την κατάσχεση του ακινήτου η εκμίσθωσή του από τον οφειλέτη ή τον τρίτο κύριο ή νομέα ή η παραχώρηση της χρήσης ή κατοχής του βάσει άλλης έννομης σχέσης, μπορεί να καταγγελθεί από τον υπερθεματιστή μέσα σε προθεσμία τριών (3) μηνών από τη μεταγραφή της περίληψης της κατακυρωτικής έκθεσης. Με την καταγγελία αυτή η μίσθωση ή άλλη σχέση λύεται μετά εξάμηνο και χωρεί η κατά το άρθρο 1005 παρ. 2 εκτέλεση. Δικαίωμα καταγγελίας της μίσθωσης κατά το άρθρο 615 του Αστικού Κώδικα δεν θίγεται και εφαρμόζεται η διάταξη του δευτέρου εδαφίου του άρθρου Τα αποτελέσματα της παρ. 1 αρχίζουν α) για τον οφειλέτη, αφότου του επιδοθεί σύμφωνα με το άρθρο 995 η περίληψη ή αντίγραφο της κατάσχεσης, β) για τον τρίτο, κύριο ή νομέα, αφότου του επιδοθεί σύμφωνα με το άρθρο 995 η περίληψη ή αντίγραφο της κατάσχεσης, γ) για τους τρίτους, μόνο αφότου η κατάσχεση εγγραφεί κατά το άρθρο 995 στο βιβλίο κατασχέσεων και εφόσον έγιναν οι επιδόσεις στον οφειλέτη και τον τρίτο, κύριο ή νομέα.» 8

16 Σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις η γενόμενη από τον οφειλέτη ή τον τρίτο, κύριο ή νομέα, διάθεση του κατασχεμένου είναι άκυρη υπέρ του κατασχόντος και των αναγγελθέντων δανειστών 26. Η θεσπιζόμενη απαγόρευση διαθέσεως, στοχεύει στην προστασία των δανειστών του καθ ου η εκτέλεση. Παράλληλα, όμως, η ανωτέρω διάταξη στοχεύει στην δραστικότητα της επισπευδόμενης αναγκαστικής εκτέλεσης, δεδομένου ότι με την αποξένωση του καθ ου από την εξουσίαση του πράγματος που κατάσχεται, διασφαλίζονται και τα συμφέροντα του υπερθεματιστή, στον οποίο περιέρχεται το αντικείμενο της κατάσχεσης με την οικονομική αξία που είχε κατά το χρόνο της κατάσχεσής του. 3.1 Η σχετική ακυρότητα Τα άρθρα 958 και εδ.α ΚΠολΔ εισάγουν ακυρότητα του ουσιαστικού δικαίου και μάλιστα σχετική σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 175 εδ. β ΑΚ και ενεργούν μόνο υπέρ εκείνου που επέβαλε την κατάσχεση και των δανειστών που αναγγέλθηκαν 27 ανεξάρτητα από το χρόνο αναγγελίας τους 28. Δικαιούται επίσης να την προτείνει και ο υπερθεματιστής μετά την κατακύρωση, ο οποίος πρέπει κατά κύριο λόγο να προστατευθεί από τις πράξεις του οφειλέτη. Ωστόσο αν και τάσσεται η ακυρότητα υπέρ ορισμένων προσώπων (των ανωτέρω), ενεργεί έναντι όλων. Η σχετική ακυρότητα αντιπαραβάλλεται προς την απόλυτη, με την οποία εξάλλου ομοιάζει κατά το μέρος που λειτουργεί χωρίς προηγούμενη έκδοση δικαστικής απόφασης. Πράγματι, με κριτήριο τη θέση ότι απόλυτη είναι η ακυρότητα που επάγεται η παράβαση διατάξεως που τέθηκε για εξυπηρέτηση 26 ΟλΑΠ 41/1996, ΕλΔνη 1997, σ. 46, ΑΠ 1653/2008 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 629/2002 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1230/2001 ΕλΔνη 2002 σ. 146, ΑΠ 916/1992, ΕΕΝ 1993, σ. 649, ΑΠ 1312/1988 ΕΕΝ 1989, σ. 667, ΑΠ 58/1983 ΝοΒ 1983, σ. 1377, ΑΠ 413/1979 ΝοΒ 1979, σ. 1449, ΕφΑθ 9434/2005 ΕλΔνη 2007, σ. 270, ΕφΛαρ 555/2003 ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2004, σ. 84, ΕφΑθ 2771/1993 ΑρχΝ 1995, σ. 670 ΕφΑθ 8733/1992 Δ 1993 σ. 530 = ΝοΒ 1993, σ. 515, ΕφΑθ 6452/1989 ΕλΔνη 1992, σ. 595, ΕφΑθ 7693/1985 Δ 1987, σ. 566, ΕφΘες 1336/1977 Αρμ 1978, σ. 280, ΠΠρΑθ 2929/1996 ΕλΔνη 1997, σ. 164, ΜΠρΤρικ 732/2000 Δ 2001 σ. 219 = ΝοΒ 2001, σ ΜΠρΤρικ 732/2000 ΝοΒ 2001, σ. 283, Δ 2001, σ ΑΠ 413/1979, ΝοΒ 1979, σ. 1449, ΕφΘες 1336/1977 Αρμ 1978, σ

17 γενικότερη συμφέροντος και σχετική η ακυρότητα που επέρχεται με την παράβαση διατάξεως που εξυπηρετεί το ιδιωτικό συμφέρον 29, ενδείκνυται η διαμόρφωση της εδώ ακυρότητας ως σχετικής 30. Σ αυτό συνηγορεί και το στοιχείο, ότι η διαδικασία της αναγκαστικής εκτελέσεως αποβλέπει κατά κύριο λόγο στην ικανοποίηση των δανειστών του οφειλέτη και επομένως στην εξυπηρέτηση του ιδιωτικού συμφέροντος 31. Εξάλλου η διαμόρφωση της ακυρότητας ως απόλυτης θα οδηγούσε στο μη σκόπιμο αποτέλεσμα 32 της δυνατότητας επικλήσεώς της ακόμη και από τον οφειλέτη ή αποκτώντα τρίτο. Περαιτέρω, η απόλυτη ακυρότητα θα είχε εν προκειμένω ως συνέπεια την οιονεί θέση του κατασχεμένου πράγματος εκτός συναλλαγής ως προς τη σημαντική εξουσία της διαθέσεως που απορρέει από την κυριότητα 33. Ο νομοθέτης επέλεξε την σχετική ακυρότητα ακριβώς για να τονιστεί η διατήρηση της εξουσίας διαθέσεως του οφειλέτη έναντι των μη προστατευομένων προσώπων. Με την εύστοχη κατασκευή της σχετικής ακυρότητας εξυπηρετούνται συγχρόνως οι θεσμοί της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως αλλά και της προστασίας των δανειστών. Για τους τρίτους, οι οποίοι δεν προστατεύονται από τον περιορισμό της σχετικής ακυρότητας η δικαιοπραξία είναι καθ όλα έγκυρη. Με τις ανωτέρω διαπιστώσεις καθίσταται συγχρόνως εμφανή η ιδιομορφία της σχετικής ακυρότητας, η οποία έγκειται στο στοιχείο ότι η πράξη που έγινε κατά παράβαση του νόμου ως προς ορισμένους είναι απολύτως έγκυρη ενώ ως προς ορισμένους βαρύνεται με τον περιορισμό της σχετικής ακυρότητας Κ. Σημαντήρας, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 3η εκδ. 1980, 46, 30 Γ. Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», Ερευνητικό Ινστιτούτο δικονομικών Μελετών Δημοσιεύματα τ. 28 Αθήνα Κομοτηνή Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ Σύνταξη του περιοδικού «Θέμις» ΜΕ,σ. 371 («. Δεν συνάδει προς τον σκοπόν του άρθρου 963,όστις δεν είναι η άνευ λόγου δημιουργία απολύτως ακύρων απαλλοτριώσεων, αλλ η προστασία των εκ της απαλλοτριώσεως βλαπτομένων.») 32 Ι. Σπυριδάκης, Τιμητικός Τόμος Γ. Ράμμου, σ Γ. Ράμμος, Κατάσχεσις ακινήτου, αναγγελία δανειστών και μεταγραφή ή εγγραφή υποθήκης. Χάρισμα εις δ. Δεληβάνην, σ Κ. Μπέης, Η ανίσχυρος διαδικαστική πράξις, 1968, σ

18 3.2 Η αυτοδίκαιη ακυρότητα Η ακυρότητα των άρθρων 958 και εδ.α ΚΠολΔ είναι αυτοδίκαιη, δηλαδή δε χρειάζεται να απαγγελθεί με δικαστική απόφαση. Μπορούν, όμως οι δικαιούχοι να την επικαλεστούν και με την άσκηση αναγνωριστικής αγωγής, οπότε και θα πρέπει να επικαλεστούν και να αποδείξουν, ότι η επίδοση αντιγράφου ή περίληψης της έκθεσης κατασχέσεως στον καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη και στον τρίτο κύριο ή νομέα (εάν υπάρχει) καθώς και η εγγραφή της κατασχέσεως είναι προγενέστερες της πράξης διαθέσεως. Προϋπόθεση της ακυρότητας είναι η προηγούμενη της πράξης διαθέσεως επιβολή αναγκαστικής κατάσχεσης, η οποία επιβάλλεται με μόνη την σύνταξη και υπογραφή της εκθέσεως κατασχέσεως από τον δικαστικό επιμελητή. Η εν λόγω κατάσχεση δεν απαιτείται να είναι έγκυρη όπως απαιτείτο υπό το καθεστώς του προϊσχύοντος δικαίου 35. Διότι, σύμφωνα με το δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης, η άκυρη διαδικαστική πράξη παράγει τις έννομες συνέπειές της μέχρι τη δικαστική ακύρωσή της κατόπιν ασκήσεως ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ. Αρκεί η κατάσχεση να είναι υποστατή. Στην περίπτωση κατά την οποία η κατάσχεση είναι άκυρη και δεν έχει ακυρωθεί με δικαστική απόφαση κατόπιν ασκήσεως της ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ, ο καθ ου η εκτέλεση οφειλέτης και ο τρίτος που συμβλήθηκε μαζί του, δεν μπορούν να προτείνουν κατ ένσταση την ακυρότητα της κατάσχεσης. Δικαιούνται, όμως, να επικαλεστούν τη μη επίδοση αντιγράφου ή περίληψης της έκθεσης κατάσχεσης στον πρώτο (και στον τρίτο, κύριο ή νομέα, εάν υπάρχει) ως εναρκτήριο της απαγόρευσης διάθεσης γεγονός, κι όχι ως στοιχείο του κύρους της κατάσχεσης. 3.3 Τα πρόσωπα που δικαιούνται να επικαλεστούν την ακυρότητα Διχογνωμία έχει σημειωθεί σχετικά με το δικαίωμα των προστατευομένων προσώπων να επικαλεστούν την ακυρότητα της διάθεσης. 35 ΑΠ 270/1968 ΝοΒ 16, σ

19 Έχει υποστηριχθεί 36 ότι δεν απαιτείται ο κατασχών και οι αναγγελθέντες δανειστές να επικαλεστούν την ακυρότητα, διότι αυτή είναι αυτοδίκαιη. Άλλη άποψη δέχεται ότι δεν απαιτείται η δικαστική κήρυξη της ακυρότητας και ότι η επίκληση της τελευταίας συνεπάγεται τη μη παραγωγή των έννομων συνεπειών της διάθεσης. Σύμφωνα μάλιστα με την ανωτέρω άποψη το θέμα της επίκλησης της ακυρότητας ανακύπτει μόνο στα πλαίσια δίκης, κύριο ή προδικαστικό ζήτημα της οποίας αποτελεί τούτο 37. Περεταίρω, διατυπώνεται η θέση, ότι ο επισπεύδων δανειστής με τη συνέχιση της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη επικαλείται και την ακυρότητα καθώς σ αυτή την συνέχιση ενυπάρχει και η επίκληση. Κάτι τέτοιο όμως δεν μπορεί να ισχύσει για τους αναγγελθέντες δανειστές στην πρωτοβουλία των οποίων δεν εναπόκειται η εξέλιξη της εκτελεστικής διαδικασίας. Συνεπώς τα πρόσωπα αυτά θα πρέπει να επικαλεστούν την ακυρότητα στον υπάλληλο του πλειστηριασμού εντός της κατ άρθρο περ. β ΚΠολΔ προθεσμίας. Ωστόσο, σύμφωνα με την ανωτέρω άποψη ορθότερο θα πρέπει να θεωρηθεί, ότι η επέλευση της ακυρότητας δεν απαιτεί την επίκλησή της από το ωφελούμενο πρόσωπο. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι εάν απαιτείτο επίκληση της ακυρότητας, τότε ο κατασχών και οι αναγγελθέντες δανειστές θα έπρεπε να εξετάζουν συνεχώς τα δημόσια βιβλία και τον φάκελο του υπαλλήλου του πλειστηριασμού 38. Επίσης γίνεται δεκτό, ότι η ακυρότητα του άρθρου εδ. α ΚΠολΔ, παρόλο που είναι σχετική, ενεργεί έναντι πάντων, εφόσον την επικαλεστεί ένα από τα δικαιούμενα προς τούτο πρόσωπα Κ. Μπέης, «Αναγκαστική Εκτέλεση, Ειδικό Μέρος I, Εξαναγκασμός για παροχή ή επιχείρηση πράξεων και παραλείψεων Κατάσχεση και πλειστηριασμός κινητών στα χέρια του οφειλέτη», σ Α. Βαθρακοκοίλης, «Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική - Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο), Άρθρα και Εισαγωγικός Νόμος του ΚΠολΔ», σ Γ. Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», Ερευνητικό Ινστιτούτο δικονομικών Μελετών Δημοσιεύματα τ. 28 Αθήνα Κομοτηνή Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ Π. Γέσιου-Φαλτσή, «Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέσεως II (με αναφορά στον Χαρ.Φραγκίστα, ομότιμο καθηγητή)», σ. 155 (υπ αριθ. 127 υποσημείωση). 12

20 Αν και η σχετική ακυρότητα δεν λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως, ούτε η αντίστοιχη ένσταση μπορεί να προβληθεί σε κάθε στάση της δίκης, ωστόσο τα όργανα της εκτελέσεως, ήτοι ο δικαστικός επιμελητής και ο υπάλληλος του πλειστηριασμού, οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη την ακυρότητα αυτεπαγγέλτως, εφόσον δεν έχει παύσει να ισχύει η δοθείσα σε αυτούς εντολή προς εκτέλεση (αρ. 927 ΚΠολΔ) και το αίτημα του δανειστή προς κατάταξή του 40. Μάλιστα, ο υπάλληλος του πλειστηριασμού οφείλει κατά τη σύνταξη του πίνακα κατάταξης να λάβει υπόψη τυχόν ακυρότητα του άρθρου εδ.α, η οποία θα αποδεικνύεται ευχερώς μέσω της σύγκρισης των ημερομηνιών εγγραφής της κατάσχεσης και κατάρτισης της πράξης διαθέσεως Τα υποκειμενικά όρια της ακυρότητας 4.1 Ενεργητικά υποκειμενικά όρια Η διάταξη του άρθρου εδ. α ΚΠολΔ ορίζει ότι η παρά την απαγόρευση γενόμενη διάθεση είναι άκυρη έναντι του κατασχόντος και των αναγγελθέντων δανειστών 313. Ως κατασχών νοείται τόσο ο αρχικός επισπεύδων δανειστής όσο και ο υποκαθιστάμενος. Κατά συνέπεια την ακυρότητα μπορούν να επικαλεστούν και οι δανειστές του καθ ου η αναγκαστική εκτέλεση οφειλέτη που δεν αναγγέλθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, εφόσον υποκατασταθούν στη θέση του επισπεύδοντος δανειστή 42. Ωστόσο, ο σκοπός της εκτελεστικής διαδικασίας σύμφωνα με την κρατούσα σε θεωρία 43 και νομολογία 44 άποψη, επιβάλλει την 40 Ι. Μπρίνιας, «Αναγκαστική Εκτέλεσις, Κατάσχεσις επί ακινήτων, πλοίων ή αεροσκαφών του οφειλέτου (άρθρα )», σ Γ. Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», Ερευνητικό Ινστιτούτο δικονομικών Μελετών Δημοσιεύματα τ. 28 Αθήνα Κομοτηνή Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ Π. Γέσιου-Φαλτσή, «Αναγκαστική Εκτέλεση II Ειδικό Μέρος», σ. 106 και Λ. Θ.Πίψου, «Η αναγγελία δανειστή στην αναγκαστική εκτέλεση κατά τον ΚΠολΔ», σ Π. Γέσιου-Φαλτσή, «Αναγκαστική Εκτέλεση II Ειδικό Μέρος», σ , Β. Βαθρακοκοίλης, «Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική- Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο), άρθρα και Εισαγωγικός Νόμος του ΚΠολΔ», σ. 226, Κ.Μπέης, «Αναγκαστική Εκτέλεση, Ειδικό Μέρος I, Εξαναγκασμός για παροχή ή επιχείρηση πράξεων και παραλείψεων Κατάσχεση και πλειστηριασμός κινητών στα χέρια του οφειλέτη», σ. 13

21 προστασία των συμφερόντων και του υπερθεματιστή 45. Συνεπώς μπορεί και αυτός να επικαλεστεί την ακυρότητα. Άλλωστε, η περίληψη της κατακυρωτικής έκθεσης συνιστά τίτλο εκτελεστό δυνάμει του οποίου ο υπερθεματιστής μπορεί να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση (αρ. 943 ΚΠολΔ) κατά του καθ ου και των διαδόχων του, εφόσον η διαδοχή επήλθε μετά την εγγραφή της κατάσχεσης στο οικείο βιβλίο, και εκείνου που νέμεται ή κατέχει το πράγμα στο όνομα του καθ ου ή των διαδόχων του (αρ εδ.β ΚΠολΔ). Η διατύπωση της έκφρασης «για το δανειστή που έχει αναγγελθεί» στη διάταξη του άρθρου 997 και την αντίστοιχη 958 ΚΠολΔ για τα κινητά πράγματα αποτέλεσε σημείο προβληματικής όσον αφορά τον τρόπο που θα πρέπει αυτή να ερμηνευθεί. Συγκεκριμένα νωρίς ανέκυψε το ζήτημα ποια είναι αυτά τα πρόσωπα έναντι των οποίων είναι άκυρη ή μη αντιτάξιμη η αναφερόμενη στο νόμο πράξη. -Μερίδα της θεωρίας 46 και της νομολογίας 47 υποστηρίζει, ότι η διάθεση του κατασχεθέντος ακινήτου δεν αντιτάσσεται έναντι των δανειστών που έχουν ήδη αναγγελθεί, ενώ είναι ισχυρή μόνο έναντι των δανειστών που αναγγέλλονται μετά την επιχείρησή της. Ένα ισχυρό επιχείρημα, το οποίο αναγνωρίζει ως δανειστές που αναγγέλθηκαν μόνον αυτούς που είχαν αναγγελθεί μέχρι την επιχείρηση της 2083, 2093, Ι. Μπρίνιας, «Αναγκαστική Εκτέλεσις, Κατάσχεσις επί ακινήτων, πλοίων ή αεροσκαφών του οφειλέτου (άρθρα )», σ. 1649, Λ. Πίψου, «Η αναγγελία δανειστή στην αναγκαστική εκτέλεση κατά τον ΚΠολΔ», σ. 328, Ε.Ποδηματά, «Η καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως κατά το άρθρο 949 ΚΠολΔ», σ Βλ. ΑΠ 1312/1988(Γ Τμ.), ΕΕΝ 1989, σ. 667, ΕφΘεσ 1762/2003, Αρμ 2004, σ. 123, ΕφΛαρ 555/2003 ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2004, σ. 84, ΕφΑθ 5443/2000 ΕλΔνη 2001, σ. 781, ΕφΘεσ 3348/1988, Αρμ 1989, σ. 562, ΕφΑθ 7693/1985, Δ 18, σ. 566, ΕφΘεσ 1336/1977, Αρμ 1978, σ. 280, ΠΠρΑθ 2929/1996, ΕλΔνη 1997, σ. 164, ΜΠρΤρικ 732/2000 (Ασφ.Μ.), ΝοΒ 2001, σ ΕφΑθ 2771/1993 ΑρχΝ 1995, σ Κ.Μπέης, «Συμβολές στην ερμηνεία του δικονομικού δικαίου», τ. Β, Αθήνα, 1980, σ (Παρατηρήσεις στην ΠΠρΘηβών 36/1972 Δ 3, σ. 324), (Παρατηρήσεις στην ΓνωμΝΣΚ 6, σ. 263), ο ίδιος, «Η διαλεκτική του δικονομικού δικαίου, VII, Συμβολές στην ερμηνεία του ΚΠολΔ - άρθρα 904 έως ειδικές διατάξεις και ανάλεκτα», Αθήνα, εκδ. EUNOMIA Verlag, 1999, σ ΑΠ 1255/1997 (Γ Τμ.), ΕΕΝ 1999, σ. 203 (παρέπεμψε στην ΟλΑΠ λόγω πλειοψηφίας μιας ψήφου, ΑΠ 1249/1997 (Γ Τμ.), ΕΕΝ 1999, σ. 201 (παρέπεμψε στην ΟλΑΠ λόγω πλειοψηφίας μιας ψήφου), ΑΠ 51/1996 (Α Τμ.), ΝοΒ 1998 σ. 329, ΑΠ 790/1994 (Α Τμ.), ΕλλΔνη 36 (1995), σ. 841, ΑΠ 494/1994 (Α Τμ.), ΝοΒ 1995 (43), σ. 551, ΑΠ 468/1983 (Γ Τμ.), ΝοΒ 1984 (32), σ. 267, ΕφΑθ 3462/1999, ΕλλΔνη 41 (2000), σ. 486, ΕφΑθ 8733/1992, ΝοΒ 1993 (41), σ. 515, ΕφΘες 703/1971, Δ 3, σ.85, ΜΠρΠειρ 439/1986, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΘερμοπυλών 18/1990, ΑρχΝ 43 (ΜΓ )1992, σ

22 διαθετικής πράξεως, της μεταγραφής ή της εγγραφής υποθήκης είναι η ίδια η γραμματική διατύπωση του νόμου. Έτσι υποστηρίζεται 48, ότι αν ο νόμος απέβλεπε και στους δανειστές που αναγγέλλονται μετά τη διάθεση, τότε θα έκανε λόγο στο γράμμα του χρησιμοποιώντας παρελθοντικούς γραμματικούς τύπους μετοχών, ήτοι «αναγγελθέντας και αναγγελθησομένους μέχρι της διανομής δανειστάς». Οι θιασώτες της ανωτέρω άποψης υποστηρίζουν επίσης ότι, ο νόμος κάνει λόγο για αναγγελθέντες δανειστές και στις διατάξεις των άρθρων και ΚΠολΔ. Ως τέτοιοι νοούνται οι δανειστές που έχουν ήδη αναγγελθεί 49. Περαιτέρω, η μεταχείριση των δανειστών που αναγγέλλονται πριν από τη διάθεση είναι ευνοϊκότερη από τη μεταχείριση των μεταγενεστέρως αναγγελλόμενων δανειστών. Η αμέλεια των δανειστών που αναγγέλλονται μετά τη διάθεση να αναγγελθούν νωρίτερα 50 δεν αποτελεί λόγο ώστε να χαρακτηριστεί η ανωτέρω διάκριση ως ανεπίτρεπτη. Δηλαδή η τυχόν βλάβη που υφίστανται οφείλεται σε οικείο τους πταίσμα. Επιπλέον, κανένας κλονισμός δεν επέρχεται στην αρχή της ίσης κατά κανόνα μεταχείρισης των δανειστών καθώς το διαπλαστικό δικαίωμα ακύρωσης της παρά την απαγόρευση διάθεσης του κατασχεθέντος πρέπει να αναγνωρίζεται μόνο στους δανειστές των οποίων κεκτημένα δικαιώματα θίγονται από τη διάθεση. Τέτοιοι δεν είναι οι δανειστές που δεν έχουν αναγγελθεί μέχρι τη διάθεση. Ακόμη ένα επιχείρημα υπέρ της παραπάνω θέσης στηρίζεται στο συμφέρον του καθ ου η αναγκαστική εκτέλεση οφειλέτη. Ο καθ ου οφειλέτης πρέπει να εξεύρει χρήματα προκειμένου να ικανοποιήσει τις απαιτήσεις του επισπεύδοντος 48 Α. Μπουρνιάς, ΝοΒ 18, σ Κ.Μπέης, «Αναγκαστική Εκτέλεση, Ειδικό Μέρος I, Εξαναγκασμός για παροχή ή επιχείρηση πράξεων και παραλείψεων Κατάσχεση και πλειστηριασμός κινητών στα χέρια του οφειλέτη», ο.π., σ , ο ίδιος, «Συμβολές στην ερμηνεία του δικονομικού δικαίου», ο.π., σ. 1037, ο ίδιος, Παρατηρήσεις στην ΠΠρΘηβών 36/1972, Δ 3, σ. 329, βλ. Ι.Μπρίνια, «Διαδικαστικά προβλήματα αναγκαστικής εκτελέσεως» (εισήγηση στο Θ συνέδριο της Ενώσεως Ελλήνων Δικονομολόγων), σ. 453, Γ.Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», σ , Λ.Πίψου, «Η αναγγελία δανειστή στην αναγκαστική εκτέλεση κατά τον ΚΠολΔ», σ. 309, βλ και ΕιρΘερμοπυλών 18/1990, ΑρχΝ 43 (ΜΓ )1992, σ Κ.Μπέης, Παρατηρήσεις στην ΠΠρΘηβών 36/1972, Δ 3, σ. 327, Γ.Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», σ , Λ.Πίψου, «Η αναγγελία δανειστή στην αναγκαστική εκτέλεση κατά τον ΚΠολΔ», σ

23 και των αναγγελθέντων δανειστών και να μη διενεργηθεί ο πλειστηριασμός 51. Γι αυτό ακριβώς η ακυρότητα της παρά την απαγόρευση διάθεσης δεν είναι απόλυτη και επιτρέπεται η μεταγραφή ή η εγγραφή της σχετικής πράξεως στα οικεία βιβλία του Υποθηκοφυλακείου. Άλλωστε, η λύση αυτή υπαγορεύεται από την αρχή της εύνοιας προς τον καθ ου. Επίσης, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και το συμφέρον του τρίτου που συναλλάσσεται με τον καθ ου η αναγκαστική εκτέλεση οφειλέτη 52. Αυτός έχει δικαίωμα να γνωρίζει τις υποχρεώσεις του δικαιοπαρόχου του που βαρύνουν το ακίνητο, καθώς θα είναι δικές του μετά τη διάθεση. Περαιτέρω, θα ήταν απροστάτευτος έναντι της συμπαιγνίας του καθ ου η αναγκαστική εκτέλεση οφειλέτη και δικών του προσώπων, τα οποία ως εικονικοί δανειστές αναγγέλλονται μετά τη διάθεση. Επομένως, είναι ανεπιεικές ο τρίτος να χάνει αφενός τα χρήματά του και αφετέρου το ακύρως αποκτηθέν δικαίωμα επί του κατασχεθέντος ακινήτου. Τέλος, στην περίπτωση που θα γινόταν δεκτή η προστασία όλων των αναγγελθέντων εντός της προθεσμίας του άρθρου 972 ΚΠολΔ προθεσμίας δανειστών, τότε θα σημειωνόταν το εξής παράδοξο: ο μη αναγγελθείς μέχρι τη διάθεση (ή τη δημόσια καταχώρηση) εγχειρόγραφος δανειστής του καθ ου, αλλά αναγγελθείς μετά από αυτή, να προτιμάται έναντι του γενόμενου μετά την κατάσχεση ενυπόθηκου ή προσημειούχου δανειστή Η άποψη, όμως, η οποία είναι κρατούσα σε θεωρία και νομολογία 54 είναι αυτή, η οποία θεωρεί ως δανειστές με την έννοια των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ όλους 51 Γ.Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», σ Λ.Πίψου, «Η αναγγελία δανειστή στην αναγκαστική εκτέλεση κατά τον ΚΠολΔ», σ. 309, 53 Β. Βαθρακοκοίλης, «Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική- Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο), Άρθρα και Εισαγωγικός Νόμος του ΚΠολΔ», σ Βλ. ΟλΑΠ 6/1998, ΑΡΧΝ/1998 σ. 221, Δ/ΝΗ/1998 σ.70, Δ/1999 σ.240, ΝΟΒ/1998 σ.626 και ΟλΑΠ 7/1998, Δ 1999, σ. 240, σύμφωνα με τις οποίες: «Κατά την αληθινή έννοια της διατάξεως αυτής (ενν. του άρθρου ΚΠολΔ), που είναι σύμφωνη με την όλη διάρθρωση και την ενότητα του συστήματος της αναγκαστικής εκτελέσεως, προσεπιβεβαιώνεται δε και από την αναδρομή στα πρακτικά της Συντακτικής Επιτροπής του Σχεδ. ΚΠολΔ (τόμος VIII σελ ), ως αναγγελθέντες δανειστές, έναντι των οποίων δεν αντιτάσσεται η, μετά την εγγραφή της κατασχέσεως στο οικείο βιβλίο, μεταγραφή ή εγγραφή υποθήκης ή προσημειώσεως υποθήκης, θεωρούνται όλοι οι δανειστές που αναγγέλθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, κατά το άρθρο 972 ΚΠολΔ, και ως εκ τούτου μετέχουν στη διαδικασία της αναγκαστικής 16

24 τους δανειστές που θα αναγγελθούν εντός της νόμιμης προθεσμίας, ακόμη κι αν έχουν αναγγελθεί μετά τη διάθεση του κατασχεθέντος ή την καταχώρηση της μεταγραφής ή της εγγραφής Το ίδιο με την πρώτη άποψη επιχείρημα της γραμματικής διατύπωσης χρησιμοποιεί και η συγκεκριμένη άποψη για να αιτιολογήσει τη θέση της. Συγκεκριμένα υποστηρίζεται 57, ότι διάταξη αναφέρεται σε «αναγγελθέντες δανειστές» χωρίς να προσθέτει τη φράση «μέχρι της στιγμής μεταγραφής τίτλου μεταβιβαστικού της κυριότητας ή της εγγραφής υποθήκης επί του κατασχεθέντος ακινήτου». Ωστόσο μόνη η γραμματική διατύπωση δεν μπορεί αυτή καθ αυτή να οδηγήσει σε καθοριστική και ασφαλή ερμηνεία. Θα μπορούσε να παρατηρήσει κανείς, ότι συντρέχει εκείνη η περίπτωση κατά την οποία σε μία και την αυτή εκτελέσεως και της κατατάξεως, όχι δε μόνον εκείνοι που συμπτωματικά είχαν αναγγελθεί σε χρόνο προγενέστερο της μεταγραφής ή της εγγραφής υποθήκης ή της προσημειώσεως.».τη θέση αυτή της Ολομέλειας του ΑΠ ακολούθησαν και μεταγενέστερες αποφάσεις πρβλ. ΑΠ 1644/2007 (Α1 τμ.) ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 629/2002 (Ζ Τμ.), ΝΟΜΟΣ, ΕφΛαρ 116/2003, ΝοΒ 2004(52), σ. 1415, ΕφΑθ 3714/2002, ΕλλΔνη 46 (2005), σ. 1525, ΕφΑθ 7408/1999, ΕλλΔνη 41(2000), σ. 161, ΜΠρΘεσσαλ 4415/2006, ΝΟΜΟΣ. 55 Π.Μάζης, «Μεταγραφή ή εγγραφή υποθήκης μετά την κατάσχεση ποιοι νοούνται ως «αναγγελθέντες δανειστές» έναντι των οποίων δεν αντιτάσσεται η μεταγραφή αυτή ή η υποθήκη Μη ύπαρξη υποχρέωσης για κοινοποίηση του προγράμματος στον ενυπόθηκο αυτό δανειστή (γνωμοδότηση)», ΕλλΔνη 37 (1996), σ , Γ. Μητσόπουλος, Παρατηρήσεις επί του Σχεδίου Νόμου τροποποιήσεων διατάξεων ΚΠολΔ, ΕλλΔνη 24 (1983), σ. 1496, Ι.Μπρίνιας, «Αναγκαστική Εκτέλεσις, Κατάσχεσις επί ακινήτων, πλοίων ή αεροσκαφών του οφειλέτου (άρ )», σ , ο ίδιος, «Διαδικαστικά προβλήματα αναγκαστικής εκτελέσεως» (εισήγηση στο Θ συνέδριο της Ενώσεως Ελλήνων Δικονομολόγων), σ , ο ίδιος, «Από την κατάσχεση έως τον πλειστηριασμό. Προβλήματα από τη νομολογία του Αρείου Πάγου», ΝοΒ 1984 (32), σ , Λ. Πίψου, «Η αναγγελία δανειστή στην αναγκαστική εκτέλεση κατά τον ΚΠολΔ», σ Π. Γέσιου-Φαλτσή, «Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέσεως II (με αναφορά στον Χ. Φραγκίστα, ομότιμο καθηγητή)», σ Αντίθετος με την ανωτέρω κρατούσα άποψη είναι ο Κ. Μπέης, ο οποίος κατά τον σχολιασμό της αποφάσεως της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου σημειώνει ότι η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου δεν έλαβε υπόψη αφενός το συμφέρον του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη να εξεύρει χρήματα για την ικανοποίηση των απαιτήσεων των δανειστών του και αφετέρου το συμφέρον του τρίτου που θέλει να συναλλαχθεί με τον καθ ου. Αντίθετα, προστατεύει τα συμφέροντα της μίας μόνο πλευράς, ήτοι των αναγγελθησόμενων δανειστών. Περαιτέρω, υποστηρίζει ότι ο νομοθέτης οφείλει να δώσει «ξεκάθαρη λύση» είτε καθιερώνοντας την απόλυτη ακυρότητα και την απαγόρευση των μεταγραφών και των εγγραφών μετά την κατάσχεση είτε εμμένοντας στη σχετική ακυρότητα δίδοντας στον τρίτο συναλλασσόμενο με τον καθ ου τη δυνατότητα να γνωρίζει την έκταση των υποχρεώσεων που βαρύνουν τον δικαιοπάροχό του βλ. Κ.Μπέης, Σημείωση στις ΟλΑΠ 6-7/1998, Δ 30, σ.241 επ. 57 Γ. Ράμμος, Κατάσχεσις ακινήτου, αναγγελία δανειστών και μεταγραφή ή εγγραφή υποθήκης. Χάρισμα εις δ. Δεληβάνην, σ

25 έννοια μπορεί να δοθεί ανάλογα με την ενότητα στην οποία είναι ενταγμένη ένα διαφορετικό περιεχόμενο. Επιπλέον υποστηρίζεται 58 ότι η ανωτέρω άποψη εξυπηρετεί και τον επιδιωκόμενο σκοπό της απαγορεύσεως της διαθέσεως. Είναι γεγονός, ότι η κατάσχεση αποτελεί μεν ατομικό και όχι συλλογικό μέσο ικανοποίησης των δανειστών, ωστόσο κατασχών δανειστής αν και ενεργεί πρωτίστως για τον εαυτό του και για την ικανοποίηση της δικής του απαίτησης, συγχρόνως η κείμενη νομοθεσία θεωρεί τον κατασχόντα ως οιονεί εκπρόσωπο και των υπολοίπων δανειστών του οφειλέτη, οι οποίοι έχουν το δικαίωμα να παρέμβουν με το θεσμό της αναγγελίας στην επισπευδόμενη εκτέλεση και οι οποίοι κατατάσσονται στον πίνακα ανεξαρτήτως του χρόνου της κατασχέσεως και των αναγγελιών 59. Ο κατασχών απλώς λαμβάνει τα ηνία της αναγκαστικής εκτελέσεως και έχει την πρωτοβουλία για την κίνησή της. Εξάλλου αν αμελήσει μπορεί να χάσει την εν λόγω πρωτοβουλία μέσω της υποκατάστασης άλλου δανειστή. Επιπλέον, η διακριτική μεταχείριση των δανειστών, την οποία υιοθετεί η πρώτη άποψη, παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης των δανειστών και της ενότητας της διαδικασίας. Η τυχόν αμέλεια του δανειστή του καθ ου να σπεύσει να αναγγείλει την απαίτησή του δεν μπορεί να αποτελέσει λόγο δυσμενούς μεταχείρισής του. Σε αυτή την περίπτωση θα έπρεπε να λαμβάνεται υπόψη και η αμέλεια του τρίτου που συναλλάσσεται με τον καθ ου και που τελεί σε γνώση, ή θα μπορούσε να λάβει γνώση, της επιβληθείσης κατασχέσεως 60. Εξάλλου, εάν επικρατήσει η άποψη κατά την οποία προστατεύονται μόνον οι αναγγελθέντες πριν από τη διάθεση ή την καταχώρηση δανειστές, τότε παρατηρείται μία αντινομία. Αφενός ο νομοθέτης απαγορεύει την επιβολή δεύτερης αναγκαστικής κατάσχεσης και προβλέπει για την ικανοποίηση των δανειστών του καθ ου το θεσμό της αναγγελίας, και αφετέρου η μεταγενέστερη της 58 Ι. Μπρίνιας, Υποκειμενικά όρια ακυρότητος της διαθέσεως κατασχεθέντος πράγματος, Δ 5, σ Ι. Μπρίνιας, Αναγκαστική εκτέλεσις, τ. τέταρτος, εκδ. Αντ. Σάκκουλα Αθήνα Κομοτηνή 532 σ επ. 60 Γ. Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», Ερευνητικό Ινστιτούτο δικονομικών Μελετών Δημοσιεύματα τ. 28 Αθήνα Κομοτηνή Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ

26 διάθεσης ή της καταχώρησης αναγγελία δεν θα παρήγαγε τις έννομες συνέπειές της. Περαιτέρω, αν υιοθετηθεί η πρώτη άποψη, τότε υπάρχει κίνδυνος του εξής παραδόξου 61 : Συγκεκριμένα, σε περίπτωση κατά την οποία υπάρχουν ενυπόθηκοι ή προσημειούχοι δανειστές του καθ ου, οι οποίοι ενέγραψαν την εμπράγματη ασφάλειά τους πριν από την επιβολή της κατάσχεσης, εάν μετά την κατάσχεση μεταγραφεί τίτλος μεταβιβαστικός του κατασχεθέντος, τότε οι δανειστές αυτοί δεν μπορούν πλέον να αναγγελθούν. Επιπλέον, με την καταβολή του πλειστηριάσματος χάνουν την υποθήκη ή την προσημείωση. Η άποψη, η οποία θεωρεί ως αναγγελθέντες δανειστές των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ όλους τους δανειστές που αναγγέλθηκαν εντός της νομίμου προθεσμίας υποστηρίζει ότι σε περίπτωση που γινόταν δεκτό ότι ανωτέρω δανειστές είναι όσοι αναγγέλθηκαν μέχρι το χρόνο εγγραφής υποθήκης, προσημειώσεως ή της μεταγραφής θα ευνοούσε και θα ενίσχυε κακόπιστους δανειστές και οφειλέτες στη δημιουργία εικονικών χρεών και προνομίων προς καταστρατήγηση των δικαιωμάτων των πραγματικών δανειστών 62. Ωστόσο, και η αντίθετη άποψη, η οποία θεωρεί για την έννοια των αναγγελθέντων δανειστών ως κρίσιμο το χρόνο εγγραφής της υποθήκης κλπ. επικαλείται τον ανωτέρω κίνδυνο εικονικών απαιτήσεων 63. Επί παραδείγματι, θα μπορούσε ο καθ ου η εκτέλεση οφειλέτης να προκαλέσει την έκδοση απόφασης περί εγγραφής προσημείωσης υποθήκης υπέρ εικονικού δανειστή, με αποτέλεσμα ο τελευταίος να ικανοποιηθεί από το πλειστηρίασμα προνομιακά σε βάρος των πραγματικών και μεταγενεστέρως αναγγελθέντων δανειστών του καθ ου. Επίσης, θα μπορούσε ο καθ ου να προβεί μετά την κατάσχεση στη μεταβίβαση του κατασχεθέντος με αποτέλεσμα οι δανειστές του να μην μπορούν να αναγγελθούν και ικανοποιηθούν από το πλειστηρίασμα. Επομένως, όποιος απέκτησε το κατασχεμένο πράγμα ή παρέσχε 61 Γ. Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», Ερευνητικό Ινστιτούτο δικονομικών Μελετών Δημοσιεύματα τ. 28 Αθήνα Κομοτηνή Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ Ι. Μπρίνιας, Αναγκαστική εκτέλεσις, 531 σ επ. 63 Γ. Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», Ερευνητικό Ινστιτούτο δικονομικών Μελετών Δημοσιεύματα τ. 28 Αθήνα Κομοτηνή Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ

27 δάνειο στον οφειλέτη με εγγραφή υποθήκης και έγινε επομένως δανειστής του, έχει εύλογο συμφέρον να γνωρίζει τις υποχρεώσεις του οφειλέτη και πρέπει να προστατευθεί από τη μεταγενέστερη αμελή ή κατά συμπαιγνία κακόπιστη δημιουργία χρεών από τον οφειλέτη 64. Το γεγονός ότι οι δύο αντίθετες απόψεις αμφότερες επικαλούνται τον ίδιο κίνδυνο καταδεικνύει ότι η ανάγκη για αποτροπή εικονικών απαιτήσεων και προνομίων στη διαδικασία αναγκαστικής εκτελέσεως είναι επιτακτική. Η δυνατότητα για προβολή εικονικών απαιτήσεων δεν οδήγησε ωστόσο στην υιοθέτηση απόλυτων λύσεων, όπως για παράδειγμα το επιτρεπτό αναγγελίας μόνο σε δανειστές με τελεσίδικη δικαστική απόφαση. Ωστόσο, η εικονικότητα αντιμετωπίζεται με δικονομικά μέσα όπως λ.χ. με την υποκατάσταση στη θέση του επισπεύδοντος ή την ανακοπή κατά του πίνακα κατάταξης στη βάση της εκάστοτε συγκεκριμένης περίπτωσης 65. Η επίλυση του ζητήματος για την εικονικότητα θα πρέπει να αναζητηθεί στη βάση της αποτιμήσεως της εκάστοτε συγκεκριμένης περίπτωσης, όπως η προσέγγιση αυτή εκφράζεται στη διάταξη του άρθρου 939 ΑΚ. 4.2 Παθητικά υποκειμενικά όρια της ακυρότητας Η απαγόρευση διάθεσης καταλαμβάνει τον καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη, τους καθολικούς και τους ειδικούς διαδόχους του. Τα ανωτέρω πρόσωπα δεν έχουν τη δυνατότητα να επικαλεστούν την ακυρότητα της παρά την απαγόρευση γενόμενης από αυτούς διάθεσης. Επιπλέον δεν μπορούν να την επικαλεστούν και οι δανειστές του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη, οι οποίοι δεν αναγγέλθηκαν 66. Η απαγόρευση δεν 64 Κ. Μπέης, Δ 3 σ Γ. Ορφανίδης, «Συγκρούσεις Συμφερόντων Δανειστών στην Αναγκαστική Εκτέλεση (Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 958 και 997 ΚΠολΔ)», Ερευνητικό Ινστιτούτο δικονομικών Μελετών Δημοσιεύματα τ. 28 Αθήνα Κομοτηνή Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2004, σ Εξαίρεση αποτελεί η περίπτωση του εξ απογραφής κληρονόμου, ο οποίος ευθύνεται για τις υποχρεώσεις της κληρονομίας μέχρι το ενεργητικό της και καμία σύγχυση δεν επέρχεται ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του έναντι αυτής (α ΑΚ). Βλ. Β.Α. Βαθρακοκοίλη, «Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο), Άρθρα και Εισαγωγικός Νόμος του ΚΠολΔ», σ. 227, Α. Κιτσικόπουλο, «Πολιτική Δικονομία-Εκτέλεσις», τ. 9ος, σ. 8890, 8893, ο ίδιος, «Πολιτική Δικονομία- Εκτέλεσις», τ. 8ος,σ