ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΙΣΤΟΡΙΑΣ, ΦΙΛΟΣΟΦΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ «Η ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑ ΕΠΙ ΑΛΛΟΤΡΙΟΥ ΠΡΑΓΜΑΤΟΣ» (ΕΝΕΧΥΡΟ ΥΠΟΘΗΚΗ) ΑΙΚΑΤΕΡΙΝΗ ΜΙΧ. ΚΑΛΑΜΑΡΗ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ ΥΠΟ ΤΗΝ ΕΠΙΒΛΕΨΗ ΤΟΥ ΚΑΘΗΓΗΤΗ ΓΕΩΡΓΙΟΥ ΝΑΚΟΥ

2 Η ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑ ΕΠΙ ΑΛΛΟΤΡΙΟΥ ΠΡΑΓΜΑΤΟΣ (ΕΝΕΧΥΡΟ ΥΠΟΘΗΚΗ) ΚΑΤΑ ΤΟ ΡΩΜΑΪΚΟ ΚΑΙ ΒΥΖΑΝΤΙΝΟ ΔΙΚΑΙΟ ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΑΣΤΙΚΟ ΚΩΔΙΚΑ. ΣΕΛ ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΗΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΚΑΤΑ ΤΟΥΣ ΡΩΜΑΙΟΥΣ ΣΕΛ. 6 Α. Ο ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΣ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑΣ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΟΥ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΑΥΤΟΥ. ΣΕΛ. 8 Β. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΚΑΤΑ ΤΟ ΡΩΜΑΪΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΣΕΛ ΣΥΣΤΑΣΗ ΕΝΕΧΥΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΣΕΛ. 14 Α. ΕΙΔΗ: ΕΚΟΥΣΙΑ ΣΥΣΤΑΣΗ ΝΟΜΙΜΑ ΕΝΕΧΥΡΑ ΕΙΔΙΚΕΣ ΥΠΟΘΗΚΕΣ ΝΟΜΙΜΕΣ ΓΕΝΙΚΕΣ ΥΠΟΘΗΚΕΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΑ ΕΝΕΧΥΡΑ. Β.ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΑ ΣΕΛ. 23 Γ.ΕΚΤΑΣΗ ΣΕΛ. 26 Δ. ΤΑ ΕΙΔΗ ΤΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΘΕΙΣΑΣ ΑΠΑΙΤΗΣΗΣ ΣΕΛ ΣΧΕΣΗΚΥΡΙΟΤΗΤΑΣ ΜΕ ΤΟ ΕΝΕΧΥΡΟ ΚΑΙ ΤΗΝ ΥΠΟΘΗΚΗ ΣΕΛ. 31

3 Α. ΤΟ ΑΔΙΑΙΡΕΤΟ ΤΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΕΚ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΣΕΛ. 33. Β.Η ΝΟΜΗ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΟΥ ΣΕΛ. 34 Γ. Η ΕΚΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΟΥ ΣΕΛ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΜΕΣΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΟΥΧΟΥ ΠΙΣΤΩΤΗ Α. ΑΓΩΓΕΣ ΣΕΛ. 42 Β. ΣΧΕΣΗ ΠΕΡΙΣΣΟΤΕΡΩΝ ΕΝΕΧΥΡΟΥΧΩΝ ΠΙΣΤΩΤΩΝ Η ΚΑΤΑΤΑΞΗ ΣΕΛ. 47 Γ.ΠΕΡΙΣΣΟΤΕΡΑ ΕΝΕΧΥΡΑ ΣΕΛ Η ΥΠΟΘΗΚΙΚΗ ΔΙΑΔΟΧΗ ΣΕΛ ΚΑΤΑΡΓΗΣΗ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΟΥ ΣΕΛ ΕΝΕΧΥΡΙΑΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΚΑΙ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ ΣΕΛ ΕΠΙΛΟΓΟΣ - ΣΕΛ. 66 ΠΗΓΕΣ ΣΕΛ. 69 ΒΟΗΘΗΜΑΤΑ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΣΕΛ. 71 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΣΕΛ.. 75

4 Στους Δασκάλους καθηγητές μου, Τις θερμότερες ευχαριστίες μου. Εδικότερα: Στον Κύριο Νάκο Γεώργιο και την Κυρία Παπαστάθη Τσούρκα, Οι οποίοι μου έμαθαν, πόσο εξυπηρετεί την πράξη, δηλαδή την άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος, η έκθεση και ανάλυση των εννοιών και των θεσμών του δικαίου, όχι μόνο με βάση τις σημερινές ισχύουσες νομοθετικές διατάξεις, αλλά με τη μελέτη της διαμόρφωσης του δικαίου κατά την πάροδο του χρόνου με την βοήθεια της ερμηνείας από την ελληνική επιστήμη και της διάπλασής του από τη Νομολογία των δικαστηρίων, την αξία δηλαδή της ιστορικής συνέχειας του δικαίου αλλά και των στοιχείων του Δικαίου που προίσχυε. Στον κύριο Ιντζεσίλογλου, ο οποίος μου έμαθε πως ως νομικός, θα πρέπει πάντα να έχω προ οφθαλμών την αλληλεπίδραση και αλληλεξάρτηση μεταξύ Δικαίου και Ζωής, να αντιμετωπίζω το δίκαιο όχι μόνο ως σύστημα εννοιών αλλά κυρίως ως τμήμα της ζωής, καθώς υπάρχει μεγάλη εξάρτηση του δικαίου από τους κοινωνικούς παράγοντας, και αντίστοιχη διαμόρφωση των παραγόντων αυτών από το δίκαιο. Στον κύριο Παπαστάθη, ο οποίος, διαμέσου των διδασκαλιών του μου έδωσε την δυνατότητα συνειδητοποιήσω ότι η Αθωνική Χερσόνησος, στην ιστορική αλλά και τη σημερινή ζώσα συνείδηση των οικητόρων αυτής, δεν αποτελεί απλώς βραχώδες γεωγραφικό τμήμα της ελληνικής γής, κάπου προς τον Νότο της Ευρώπης, αλλά κυρίως συνιστά χώρο πνευματικό, οικουμενικό, χωρίς γεωγραφικά όρια, χώρο πολιτιστικό, ο οποίος διαφυλάσσει, καλλιεργεί και εκφράζει από αρχαιοτάτων χρόνων και στο το διηνεκές μοναδική και διαχρονική πνευματική παράδοση, παράδοση η οποία, αποτελεί κοινό κτήμα του ελληνορθοδόξου αλλά και συνόλου του ευρωπαϊκού κόσμου, κοινό καύχημα των λαών της Γηραιάς Ηπείρου, θεμέλιο του σημερινού πολιτισμού της.

5 ΕΙΣΑΓΩΓΗ: «Η ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΑΣΤΙΚΟ ΚΩΔΙΚΑ» Α. Εισαγωγή Γενικές Αρχές Η σπουδαιότητα της οικονομικής πίστεως στη σύγχρονη συναλλακτική ζωή δεν χρειάζεται να τονισθεί. Ο 20 ος αιώνας έχει χαρακτηρισθεί ως η εποχή της πιστωτικής οικονομίας. Η παροχή πιστώσεων για σκοπούς επενδυτικούς, παραγωγικούς αλλά και καταναλωτικούς αποτελεί σήμερα θεμέλιο της οικονομικής δραστηριότητας. Χωρίς την παροχή πιστώσεων θα ήταν αδύνατη η πραγμάτωση των επενδυτικών και παραγωγικών προγραμμάτων. Από την άλλη μεριά, αν ο καταναλωτής έπρεπε να εξοικονομήσει πρώτα ολόκληρο το τίμημα για να μπορέσει να αποκτήσει τα αγαθά που χρειάζεται, θα επηρεαζόταν δυσμενώς η αύξηση της παραγωγής, η απασχόληση του εργατικού προσωπικού και η οικονομική ανάπτυξη. 1 Κάθε πιστοδότηση είναι συνυφασμένη με τον κίνδυνο της μη είσπραξης του ποσού της πίστωσης και των τόκων του. Από τον 1 Ως παροχή πίστης (πιστοδότηση) εννοούμε όχι μόνο τη χρηματοδότηση των επιχειρήσεων ή του ιδιώτη από τις τράπεζες και τα άλλα πιστωτικά ιδρύματα με τη μορφή δανείου ή ανοίγματος πίστωσης (απλής ή σε συνδυασμό με αλληλόχρεο λογαριασμό) αλλά και την πίστωση που παρέχουν ο κατασκευαστής βιομηχανικών προϊόντων, ο χονδρέμπορος ή ο μεταπράτης, όταν παραδίδουν στον αγοραστή το πράγμα χωρίς να εισπράττουν αμέσως το τίμημα, όταν δηλαδή χορηγούν προθεσμία για πληρωμή.

6 κίνδυνο αυτό, να πάψει τις πληρωμές ο οφειλέτης ή να βρεθεί σε αδυναμία πληρωμής, επιδιώκει να εξασφαλισθεί ο δανειστής εξαρτώντας τη χορήγηση της πίστωσης από την παροχή κατάλληλων και ικανών ασφαλειών. Μία δυνατότητα είναι να ζητήσει ο πιστοδότης και ένα δεύτερο οφειλέτη, ο οποίος, ως συνοφειλέτης (ΑΚ 477), ή ως εγγυητής (ΑΚ 847), θα ευθύνεται με την περιουσία του για την εξόφληση του χρέους. Στην περίπτωση αυτή μιλάμε για προσωπική ασφάλεια. Ωστόσο, με την προσθήκη ενός ακόμη οφειλέτη, η κατάσταση βελτιώνεται υπέρ του δανειστή μόνο ποσοτικά, όχι αναγκαστικά και ποιοτικά, αφού εναποθέτει πια τις ελπίδες του στην αξιοπιστία και στην οικονομική επιφάνεια των δύο προσώπων. Όμως ο δανειστής εξακολουθεί να είναι εκτεθειμένος στον κίνδυνο, είτε να προλάβουν άλλοι δανειστές να κατάσχουν την περιουσία των αυτών προσώπων, και έτσι ο ίδιος να μην πάρει τίποτε (αρχή της πρόληψης), είτε να αναγγελθούν και άλλοι δανειστές στην αναγκαστική εκτέλεση που επισπεύδει αυτός, και έτσι να ικανοποιηθεί μόνο μερικά (αρχή της σύμμετρης ικανοποίησης). Ακόμη, η παροχή προσωπικής ασφάλειας συνδέεται με το μειονέκτημα ότι είναι συνήθως δύσκολη η ανεύρεση προσώπου, το οποίο θα δεχθεί να αναλάβει την ευθύνη για ξένη οφειλή, είτε ως εγγυητής, είτε ως συνοφειλέτης. Γι αυτό, μεγαλύτερη πρακτική σπουδαιότητα, έχει, η εμπράγματη ασφάλεια. Σ αυτή η εξασφάλιση του πιστοδότη συνίσταται στο ότι αποκτά εμπράγματο δικαίωμα πάνω σε ορισμένο πράγμα (κινητό ή ακίνητο) του πιστολήπτη (ή τρίτου), το οποίο μπορεί, αν ο πιστολήπτης

7 δεν εξοφλήσει το χρέος, να το εκποιήσει αναγκαστικά και να ικανοποιηθεί προνομιακά από το προϊόν της αναγκαστικής εκποίησης (πλειστηρίασμα). Από τα παραπάνω συνάγεται, ότι η εμπράγματη ασφάλεια μειώνει σημαντικά, αν δεν εξαφανίζει εντελώς, τον κίνδυνο που αντιμετωπίζει ο δανειστής από την αφερεγγυότητα του οφειλέτη. Η εμπράγματη ασφάλεια παρουσιάζει όμως και μειονεκτήματα κυρίως από τη σκοπιά του οφειλέτη, επειδή συνεπάγεται σημαντική δέσμευση περιουσιακών του στοιχείων, ενώ η διαδικασία σύστασης δικαιωμάτων εμπράγματης ασφάλειας είναι περίπλοκη και δαπανηρή. Οι λόγοι αυτοί συνέβαλαν προφανώς, ώστε η πρακτική σημασία της εμπράγματης ασφάλειας, με τις προβλεπόμενες από τον ΑΚ μορφές να περιορίζεται κατά κύριο λόγο στην υποθήκη. Αντίθετα, το ενέχυρο εκτοπίζεται ολοένα και περισσότερο από άλλες ασφαλιστικές μορφές (π.χ. επιφύλαξη κυριότητας του πωλούμενου πράγματος, leasing, καταπιστευτική μεταβίβαση κυριότητας κινητού), οι οποίες παρουσιάζουν μεγαλύτερη ευελιξία και απλότητα σε σχέση με το ενέχυρο. Ο Αστικός Κώδικας αναγνωρίζει και ρυθμίζει δύο δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας: α)το ενέχυρο (ΑΚ 1209 επ.) και, β) την υποθήκη (ΑΚ 1257 επ.). Ενέχυρο είναι το περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα, που συνίσταται πάνω σε ξένο κινητό ή σε δικαίωμα, με σκοπό την

8 εξασφάλιση μιας χρηματικής (ή αποτιμητής σε χρήμα) απαίτησης, με την προνομιακή ικανοποίηση του ενεχυρούχου δανειστή από την αξία του πράγματος ή του δικαιώματος. Υποθήκη είναι το περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα που συνίσταται πάνω σε ξένο ακίνητο ή στην επικαρπία ακινήτου, με σκοπό την εξασφάλιση μίας χρηματικής (ή αποτιμητής σε χρήμα) απαίτησης με την προνομιακή ικανοποίηση του δανειστή από την αξία του ακινήτου ή της επικαρπίας. [Μεγάλη πρακτική σημασία έχει και η προσημείωση υποθήκης (ΑΚ 1274)]. Στην πράξη συνηθέστερη μορφή εμπράγματης ασφάλειας τουλάχιστον στις μακροπρόθεσμες χρηματοδοτήσεις είναι η υποθήκη, γιατί σε αυτήν, ο κύριος του βεβαρημένου ακινήτου, διατηρεί την φυσική εξουσία πάνω σε αυτό και εξακολουθεί να το εκμεταλλεύεται. Αντίθετα, στο ενέχυρο, το βεβαρημένο κινητό, περιέρχεται στην κατοχή του δανειστή (ΑΚ 1211) ή ενός τρίτου ενεχυροφύλακα (ΑΚ 1212), με αποτέλεσμα να μην μπορεί να το εκμεταλλευτεί ο ιδιοκτήτης του. Αυτό όμως έχει δυσμενείς επιπτώσεις στην οικονομική κατάσταση του οφειλέτη, ιδίως όταν πρόκειται για αντικείμενο απαραίτητο για την ενάσκηση του επαγγέλματός του. [Με τον περιορισμό της πρακτικής σπουδαιότητας του ενεχύρου, η υποθήκη και η προσημείωση υποθήκης έγιναν οι κυριότερες μορφές εμπράγματης εξασφάλισης των χορηγούμενων πιστώσεων και τα κατ εξοχήν πρόσφορα μέσα ενίσχυσης της πίστης].

9 Το Ρωμαϊκό Δίκαιο, ρύθμιζε την εμπράγματη ασφάλεια κατά τρόπο υποτυπώδη, γι αυτό δε, παρά την εν γένει δια της εξαβίβλου του Αρμενόπουλου, όπως αυτή ερμηνεύθηκε, εισαγωγή του στο εν γένει Ρωμαϊκό Δίκαιο, περιεχομένου αστικού δικαίου δια του γνωστού ΒΔ της 23 ης Φεβρουαρίου 1835, ήδη από το έτος 1836 αυτή ρυθμίσθηκε ιδιαίτερα δι ειδικών νόμων ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ Της ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΗΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΚΑΤΑ ΤΟΥΣ ΡΩΜΑΙΟΥΣ Φαίνεται ότι για τους Ρωμαίους η εγγύηση, αποτελεί το μέγιστο μέσο ασφαλείας, διότι προσθέτει στο υλικό και το ηθικό εχέγγυο, καθόσον αφερέγγυα άτομα δεν βρίσκουν καλούς εγγυητές. 3 Στους Ρωμαίους, τη βάση αποτελεί μόνο η προσωπική πίστη, η οποία με την παροχή υποθήκης ενισχυόταν και απολάμβανε προνομίου. Κατά συνέπεια, η Ρωμαϊκή υποθήκη, δεν είναι τίποτε περισσότερο, παρά 2 Πράγματι δια μεν του Ν 11/23 Αυγούστου 1836 ρυθμίσθηκε η υποθήκη, δια δε του Ν 1/13 Δεκεμβρίου 1836 το ενέχυρο. 3 Αι praetoriai stipulationes ιδίως απαιτούν εγγυητές, η σύσταση ενεχύρου δεν αρκεί, D.7.

10 παρακολούθημα της προσωπικής απαιτήσεως κατά του οφειλέτη, η οποία γεννιέται, υφίσταται και καταργείται μαζί με την απαίτηση. 4 Το Δίκαιο του ενεχύρου κατά τους Ρωμαίους περιλαμβάνειi 5 : 1) Το ενέχυρο (Pignus), το οποίο συνίστατο δια της παραδόσεως (εγχειρήσεως) 6 του ενεχυραζομένου πράγματος προς τον πιστωτή (ενεχυρούχο δανειστή). 7 2) Η υποθήκη (Hypotheca), δηλαδή το ενέχυρο το συνιστάμενο άνευ αμέσου παραδόσεως (εγχειρήσεως) προς τον πιστωτή. Εκ πρώτης όψεως, τα δύο αυτά είδη, δίνουν την εντύπωση, ότι δεν παρουσιάζουν καμία απολύτως μεταξύ τους διαφορά, κι αυτό διότι αμφότερα παρέχουν το δικαίωμα της πωλήσεως, δια μέσου του ενδίκου βοηθήματος της πραγματικής αγωγής. 8 Με μία όμως επιμελέστερη, ακριβέστερη, στενότερη ερμηνεία αυτών, θα διαπιστώσουμε ότι το 4 Η σύσταση ενεχύρου δεν είναι δωρεά προ το δανειστή, διότι ασφαλίζει τις αξιώσεις αυτού, αλλά δεν αυξάνει την περιουσία του. D , ούτε η άφεση του ενεχύρου αποτελεί αληθή δωρεά, διότι ο πιστωτής διατηρεί την ενοχική αυτού απαίτηση και παραιτεί μόνο μία ασφάλεια. 5 Κυρίως ενέχυρο λέγεται το παραδοθέν στο δανειστή, το δε μη παραδοθέν, αλλά συμφωνηθέν υποθήκη. Οράτε Αρμενόπουλο Εξάβιβλο Στους Ρωμαίος δεν ήταν αναγκαία η παράδοση του ενεχύρου, αλλά είχε μέχρι παραδόσεως ισχύ υποθήκης. 7 Οράτε D [Κυρίως ονομάζουμε ενέχυρο το μεταβιβαζόμενο στον πιστωτή, υποθήκη δε, όταν δε μεταβιβάζεται ούτε η νομή στον πιστωτή.] 8 Ο Πανδέκτης, D φθάνει μέχρι του σημείου να αναφέρει ότι: μεταξύ ενεχύρου και υποθήκης μόνο του ονόματος ο ήχος διαφέρει. Πρβ. Inst όπου μεταξύ ενεχύρου και υποθήκης, όσον αφορά την υποθηκική αγωγή δεν υπάρχει καμία διαφορά.

11 ενέχυρο (pignus) υπερέχει της υποθήκης, καθώς παρέχει μεγαλύτερη ασφάλεια, κυρίως επειδή η νομή ασφαλίζει κατά της υπεξαιρέσεως και της καταστροφής του ενεχυρασμένου πράγματος. Επιπρόσθετα δε επί ενεχύρου, παρέχεται η δυνατότητα μεταβίβασης και της απλής κατοχής 9. Το Ρωμαϊκό Δίκαιο επιτρέπει τη σύσταση υποθήκης τόσο επί κινητών όσο και επί ακινήτων πραγμάτων. 10 Α. Ο ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΣ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑΣ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΟΥ. ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΑΥΤΟΥ Το ενέχυρο δύναται να παραχωρηθεί υπέρ μέρους μόνο της απαιτήσεως ή υπέρ μέρους μόνο του πράγματος. Οράτε Πείρα Tit ΧΙΧ. 10 Πρβ. Gai. Inst. Και D όπου: pignus εκλήθη εκ της πυγμής, διότι τα πράγματα που δίνονται ως ενέχυρο παραδίδονται τη χειρί. Οπότε δύναται και να θεωρηθεί, ότι είναι αληθής η γνώμη κάποιων, ότι το ενέχυρο συνίσταται μόνο επί κινητού πράγματος. [Βασιλικά ΙΙ β. σκθ»κυρίως ενέχυρον λέγεται δια το εν τη χειρί δίδοσθαι]. Η ελληνική λέξη ενέχυρο παράγεται εκ του «έχω». 11 Μεγάλη μερίδα των θεωρητικών αμφισβητεί τον εμπράγματο χαρακτήρα του ενεχυρικού δικαίου, υποστηρίζοντας ότι αποτελεί ενοχικό δικαίωμα. Χωρίζονται δε σε δύο κατηγορίες. Σε αυτούς οι οποίοι θεωρούν ότι το ενέχυρο ως ενοχικό δικαίωμα απέναντι του πράγματος (Buchel, Sintenis, Vangerow) και σε αυτούς οι οποίοι υποστηρίζουν ότι το ενέχυρο αποτελεί ενοχή κατά του εκάστοτε κυρίου του πράγματος. (Meibon, Sohm). Αμφότερες οι θεωρίες όμως κρίνονται παντελώς ανυπόστατες, καθώς: α) Οι ενοχικοί πιστωτές έχουν όμοια δικαιώματα, η δε ηλικία της πιστώσεως δεν δίνει προτίμηση, αντιθέτως τα εμπράγματα κατατάσσονται χρονικά. Χαρακτηριστικό δε του ενεχύρου είναι ότι ο χρόνος παρέχει προτίμηση. β) Εάν το ενέχυρο ήταν ενοχικό δικαίωμα, δεν θα μπορούσε να υπερισχύσει των μετά αυτού συσταθέντων πραγματικών δικαιωμάτων, π.χ. επικαρπίας, γ) Η όλη διάπλαση της ρωμαϊκής ενεχυρικής αγωγής καταμαρτυρεί την εμπράγματη αυτού φύση. Δηλ. στη Ρώμη η ενεχυρική αγωγή δεν αφορά την πληρωμή του χρέους, όπως θα συνέβαινε, εάν παραγόταν από απαίτηση. Το petitum αυτής είναι η απόδοση του πράγματος. Η αντίρρηση ότι ο εναγόμενος έχει την δυνατότητα αμυνόμενος να αποκρούσει την αγωγή προσφέροντας το χρέος, είναι ανυπόστατος, διότι αυτό αποτελεί δικαίωμά του στα πλαίσια της υπερασπιστικής του πολιτικής, δεν αποτελεί όμως το αντικείμενο της αγωγής.

12 Το δικαίωμα ενεχύρου είναι εμπράγματο δικαίωμα. 12 Διαφέρει βεβαίως από τα υπόλοιπα εμπράγματα δικαιώματα επί αλλοτρίων πραγμάτων, καθώς δεν αποσκοπεί στην φυσική χρήση και το κέρδος εισοδήματος (προσόδου), αλλά παρέχει την εξουσία προς απαλλοτρίωση της ουσίας. Προς το σκοπό αυτό, δεσμεύει το πράγμα, άμεσα και διαρκώς και κατά τέτοιο τρόπο ώστε να το υπάγει στην διάθεση του πιστωτή. Εδώ ακριβώς έγκειται και η ουσία του εμπραγμάτου δικαίου. Οι συνέπειες του εμπράγματου χαρακτήρα του ενεχυρικού δικαιώματος είναι οι κάτωθι: 1) Το ενεχυραζόμενο πράγμα παραμένει ευθυνόμενο απέναντι στον ενεχυρούχο δανειστή (πιστωτή) ανεξάρτητα από οποιαδήποτε επέλθει στο εμπράγματο δικαίωμα της κυριότητας, είναι δε αδιάφορο εάν ο μεταγενέστερος κύριος έχει αποκτήσει την κυριότητα αυτού από το ενεχυράσαν ή αν απέκτησε την κυριότητα με πρωτότυπο τρόπο. (π.χ. δια χρησικτησίας). 2) Το συσταθέν ενεχυρικό δικαίωμα προηγείται των μεταγενεστέρων ενεχυρικών δικαιωμάτων. Προηγείται επίσης 12 Οράτε Gai.Inst , «είτε του κυρίου εισίν είτε έχουσι δίκαιον τι εν τω πράγματι τούτω,, οιοί εισίν ο πιστωτής και ο επικαρπωτής». Τις ίδιες φράσεις επαναλαμβάνει ο D

13 και των υπολοίπων εμπραγμάτων δικαιωμάτων, που παράγονται από αυτό, π.χ. επικαρπίας, κτηματικής δουλείας. Β. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΚΑΤΑ ΤΟ ΡΩΜΑΪΚΟ ΔΙΚΑΙΟ «FIDUCIA» Η έννοια της υποθήκης με τη σημερινή νομική της σημασία - στο παλαιότερο Ρωμαϊκό Δίκαιο ήταν άγνωστη. Ο γνήσιος Ρωμαϊκός τρόπος ενεχυράσεως ήταν η λεγόμενη «fiducia», η οποία αποτελούσε διπλή δικαιοπραξία, καθώς με αυτή, παραδίδονταν το αντικείμενο του ενεχύρου στον ενεχυρούχο δανειστή (πιστωτή), με τον τύπο της «mancipatio» ή της «in jure cession» και προς τούτο συνίπτατο παρεπόμενη σύμβαση σύμφωνα με την οποία, το αντικείμενο του ενεχύρου έπρεπε να βρίσκεται στα χέρια του πιστωτή. Ο δε πιστωτής ως κύριος, είχε την πλήρη νομιμοποίηση, να διαθέτει ελεύθερα το αντικείμενο της «fiducia». Ακόμη δε, είχε τη δυνατότητα, να το χρησιμοποιήσει κατά τη βούλησή του, ακόμη και να το χρησιμοποιήσει και για τον εαυτό του, προς όφελός του. Αλλά συνεπεία της ρήτρας «pactum fiduciae» έπρεπε να κάνει χρήση του δικαιώματος αυτού μόνο για σκοπούς ενεχυρικούς. Συνηθισμένες ήταν δύο ρήτρες: αφενός μεν η ρήτρα «pactum de vendendo» (δηλ. σύμφωνο πωλήσεως), κατά τους όρους της οποίας, ο πιστωτής, σε περίπτωση μη έγκυρης απόσβεσης της ασφαλισθείσας

14 απαίτησης, είχε τη δυνατότητα να ικανοποιηθεί πουλώντας το αντικείμενο της «ficucia» και αφετέρου δε η ρήτρα «lex commissoria» (καταπιστευτικός όρος), κατά τους όρους της οποίας, είχε τη δυνατότητα να κρατήσει οριστικά υπέρ αυτού το πράγμα αντί της απαιτήσεως. Ως μέσω άμυνας εναντίον του κακής πίστεως, ενεχυρούχου πιστωτή, προστάτευε η λεγόμενη «action fiduciae». Χρησιμοποιώντας αυτή ο ενεχυραστής, είχε τη δυνατότητα να απαιτήσει την απόδοση, του εις «ficuciam» δοθέντος, πράγματος, προσφέροντας παράλληλα το χρέος, εφ όσον αυτό, δεν είχε πουληθεί, κατά τη σύμβαση, ή δεν είχε καταπέσει υπέρ του πιστωτή. Η καταδίκη του πιστωτή συνεπεία «ficucia» συνεπαγόταν ατιμία. Αλλά η αξίωση του ενεχυράζοντος περιοριζόταν στην προσωπική αυτού απαίτηση. Το δικαίωμα της κυριότητας αυτού επί της «ficucia» είχε απωλεσθεί, όπως είχε απολεσθεί και κάθε εμπράγματη αγωγή εξαιτίας αυτής. 13 Ο δανειστής, ως κύριος της «fiducia», δικαιούνταν στην νομή αυτής. Αλλά πολλές φορές την εγκατέλειπε στον ενεχυράζοντα επί παρακλήσει (precario), η νομή του όμως δεν ήταν αυθυπόστατη, αλλά εξαρτημένη από την καλή θέληση του πιστωτή. Ο πιστωτής είχε προσωπική απαίτηση κατά του οφειλέτη και προς αυτό είχε την ασφάλεια της «ficucia». 13 Σύμφωνα με άλλους σε όσους ο κακής πίστης πιστωτής μεταβίβαζε το αντικείμενο της fiducia γινόταν αυτοί νομείς (όπως π.χ. δια κλοπής) και δεν είχε δικαίωμα αναζητήσεως ο ενεχυρικός οφειλέτης.

15 Πέραν της «fiducia» στην Ρώμη η υποθήκη δεν έλαβε ιδιαίτερης εξελίξεως. Διάφορες εκολλαπτόμενες μορφές υποθήκης, είναι αλήθεια, πως εμφανίσθηκαν σχετικά νωρίς στις εθνικές συναλλαγές των Ρωμαίων, η διάπλαση όμως αυτών οφειλόταν αποκλειστικά στην επιρροή του ελληνικού δικαίου. 14 Πρόοδο αποτελεί η σύμβαση αγροτικής μισθώσεως. 15 Απόδειξη της μεγάλης επιρροής του ελληνικού δικαίου είναι η εισαγωγή στο Ρωμαϊκό Δίκαιο των ελληνικών λέξεων «υποθήκη», «υπεροχή», «αντίχρησις». Από πολύ παλιά στο ελληνικό δίκαιο αναγνωριζόταν οι άτυπες συμβάσεις ενεχύρου, γεγονός που είναι προφανές ότι συνέβαλλε προς τη διάπλαση του Ρωμαϊκού Δικαίου περί ενεχύρου. Μεταγενέστερα στην Ιουστινιάνεια συλλογή δεν βρίσκουμε την «fiducia». Η άτυπη υποθήκη αποτέλεσε για τους Ρωμαίους εύχρηστο μέσο πίστης, αλλά τελική συνέπεια του θεσμού ήταν η συντάραξη των πιστωτικών σχέσεων. Ο Θεσμός αυτός αποτέλεσε τον προάγγελο του θεσμού της «Γενικής Υποθήκης» 16, ήτοι της υποθήκευσης δια γενικής ρήτρας του 14 Παλαιότερα δεν ήταν σπάνια η εγχείρηση πράγματος προς το δανειστή ως pignus, το οποίο παρακρατούσε μέχρι της απόσβεση της απαιτήσεώς του. Η ασφάλεια του πιστωτή σε αυτή την περίπτωση ήταν απλώς πραγματική. 15 Ο μισθωτής πολλές φορές ενεχυρίαζε στον εκμισθωτή τα εισκομισθέντα από το ακίνητο κινητά ως εξοπλισμό και έδινε το δικαίωμα να τα παρακρατήσει ο εκμισθωτής, εάν δεν πληρωνόταν το μίσθωμα. Αυτό όμως δεν αρκούσε όταν ο μισθωτής αποχωρούσε με τα πράγματά του χωρίς να καταβάλει το μίσθωμα, προτού φθάσει η αποχώρηση σε γνώση του εκμισθωτή. Για τον λόγο αυτό ο πραίτορας χορήγησε στους εκμισθωτές την εμπράγματη αγωγή της action Serviana.

16 συνόλου της περιουσίας του οφειλέτη, αλλά και αυτής (περιουσίας), που επρόκειτο στο μέλλον να αποκτήσει. Κατά αυτόν τον τρόπο, είχαν τη δυνατότητα, κάποιοι πιστωτές, να δημιουργούν προνόμια υπέρ τους και προς βλάβη των λοιπών. Δημιουργήθηκαν δε πολυάριθμες ειδικές και γενικές υποθήκες με αποτέλεσμα η κατάσταση να χειροτερεύει. Η προσωπική πίστη αλλά και τα εμπράγματα δικαιώματα περιέπεσαν σε αβεβαιότητα. Κανείς πλέον κατά την απόκτηση πραγμάτων ή εμπραγμάτων δικαιωμάτων επ αυτών, ήταν σε θέση να γνωρίζει με ασφάλεια, εάν στερούνταν κάθε αξίας λόγω προγενεστέρων υποθηκών. Τις διάφορες απάτες, που μπορούσαν να λάβουν χώρα, περιέσωσε εν μέρει η απειλή δημοσίας ποινής δια του αντιβαδιασμού (stellionatus). 17 Ιδιαίτερα επικίνδυνης μορφή απάτης, ήταν, η αναγραφή πλαστής χρονολογίας στα έγγραφα της υποθήκης, ώστε να εμφανίζεται προγενέστερη, των ήδη υφισταμένων υποθηκών, επί του ακινήτου ΣΥΣΤΑΣΗ ΕΝΕΧΥΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ. 16 Η γενική υποθήκη εκτεινόταν όχι μόνο στα παρόντα λαλά και στα μέλλοντα. Οράτε Πείρα Tit. VI c D Εναντίον του φαινομένου αυτού έλαβε μέτρα ο Αυτκράτορας Λέων, έτσι ώστε ενεχυρικά δικαιώματα από έγγραφα publ;ice (δημοσίως), ενώπιον αρχής ή quasi publice (οιονεί δημοσίως) ενώπιον δηλ. τριών μαρτύρων να προηγούνται των από ιδιωτικά έγγραφα ακόμη και εάν αυτά προηγούνταν χρονολογικά.

17 Το ενέχυρο μπορεί να συσταθεί με δύο τρόπους: είτε με σύμβαση είτε με διάταξη τελευταίας βουλήσεως, 19 και αυτό μπορεί να επιτευχθεί όταν υπάρχει βούληση του κυρίου με δικαιοπραξία. Όταν δε λείπει η βούληση με δικαστική απόφαση ή αυτοδικαίως. 20, 21. Βεβαίως και σε περιορισμένες περιπτώσεις εκ του νόμου. 22 Η ενεχυρίαση μπορεί να είναι γενική, δηλαδή να περιλαμβάνει ολόκληρη την παρούσα και την μέλλουσα 23 περιουσία, ή μπορεί να είναι ειδική δηλαδή να περιλαμβάνει μόνο ορισμένα στοιχεία της περιουσίας. Α. ΕΙΔΗ: Εκούσια σύσταση. Η σύμβαση ενεχύρου μπορεί να είναι και άτυπη. Δεν απαιτείται δηλαδή ρητή ενεχυρίαση. Πολλές φορές χρησιμοποιούνται λέξεις ή φράσεις, οι οποίες εμμέσως πλην όμως σαφώς, παραπέμπουν στο ενέχυρο όπως π.χ. «καταθέτειν», «παρέχειν κάλυμμα», «παρέχειν εγγύησιν». 24 Μπορεί δε να συσταθεί και σιωπηρά 25, όταν λ.χ. ο κύριος ο οποίος γνωρίζει το δικαίωμα αυτού, ενώ είναι παρών κατά την 19 Οράτε D Οράτε Β Οράτε B & Οράτε B , 66, 68, 25 & B , 3, 4, 5, 7, 9, 10,& B Η ενεχύραση προς ασφάλεια απαιτήσεως μελλούσης μεν, αλλά εκ της υελήσεως μόνο του μέλλοντος οφειλέτη εξαρτωμένης, ισχύει αλλά χρονολογείται αφ ής πραγματοποιηθεί η απαίτηση. 24 Πρβ. Ν 3 & 2 Πανδ Ν. 3 Κωδ Ν. 2 Κωδ Οράτε Επιτομή XVIII, Πείρα Tit. VIc 19.

18 ενεχυρίαση του πράγματος σιωπά. 26 Η επιφύλαξη ενεχυρικού δικαιώματος από τον κύριο, με την εκποίηση του πράγματος, δεν είναι σπάνιο φαινόμενο, αλλά αυτό δεν αποτελεί διατήρηση ήδη υφισταμένου δικαιώματος αλλά σύσταση νέας νομικής σχέσης. 27 Το έγγραφο δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο της συμβάσεως του ενεχύρου, συνηθιζόταν όμως στην πράξη να γίνεται δι εγγράφου, κυρίως για λόγους αποδεικτικούς. Ενέχυρο μπορούσε να συστήσει: Α. Μόνο ο πιστωτής, είτε ο ίδιος είτε δι αντιπροσώπου 28. Είναι δε αδιάφορο εάν είναι ο αρχικός πιστωτής ή ο αναδοχέας. Β) Μόνο ο κύριος μπορεί να ενεχυριάσει το πράγμα αυτού με πλήρες αποτέλεσμα. 29 Η ενεχυρίαση μπορεί να αφορά χρέος είτε του ενεχυράζοντος είτε τρίτου, στην περίπτωση δε αυτή αποτελεί ένα είδος αναδοχής (interecessio) Οράτε D , C , D Οράτε D Η απόκτηση δι αντιπροσώπου απαιτεί έγκριση του πιστωτή. 29 Εμφυτευταί, επιφανειούχοι, πουβλικιανώς δικαιούχοι δύνανται να ενεχυριάσουν περιορισμένα. 30 Οράτε D

19 Απαραίτητη προϋπόθεση για τη σύσταση του ενεχύρου, αποτελεί η κυριότητα του συνιστώντος κατά τον χρόνο της ενεχυριάσεως.(ν. 15 & 1 Πανδ Ν. 6 Κωδ. 8.15). 31 Βέβαια ο κανόνας αυτός είχε και τις εξαιρέσεις του. Σε πολλές περιπτώσεις, η ενεχυρίαση θεωρούνταν έγκυρη, ακόμη και όταν ο ενεχυραστής γινόταν κύριος μετά τη σύναψη της συμβάσεως. Οι περιπτώσεις αυτές αποτελούσαν δύο κατηγορίες: 1) Ενεχυριάσεις, οι οποίες συνάπτονταν από τον ενεχυραστή με προσδοκία μελλοντικής κτήσεως, καθίσταντο δε ισχυρές, όταν κατόπιν πληρούνταν η τρόπο τινά αίρεση αυτή. 32 Κύριο παράδειγμα του πρώτου είδους αποτελεί η ενεχυριάση πράγματος το οποίο οφείλεται στον ενεχυραστή, ενώ κύριο παράδειγμα του δεύτερου είδους αποτελεί η γενική υποθήκη. 33 2) Η ενεχυρίαση αλλοτρίων πραγμάτων κυρώνεται, όταν ο ενεχυραστής καθίσταται κατόπιν κύριος, εάν ο δανειστής κατά το χρόνο της ενεχυριάσεως, θεώρησε τον ενεχυραστή ως δικαιούμενο σε ενεχυρίαση. Υπό την προϋπόθεση αυτή, 31 Οθεν η ενεχυρική αγωγή του Ρωμαικού Δικαίου απαιτούσε in bonis esse tempore conventionis, δηλ. να είναι το ενεχυραζόμενο πράγμα στην περιουσία του ενεχυράζοντος κατά το χρόνο της συμβάσεως. 32 Σύμφωνα με D : «Το αλλότριο πράγμα δύναται να υποχρεωθεί επωφελώς υπό αίρεσιν, εάν ήθελε γίνει (της κυριότητος) του οφειλέτου». 33 Η κατάταξη πολλών υποθηκών, οι οποίες έχουν παραχωρηθεί σε διαφορετικούς χρόνους σε πράγματα τα οποία πρόκειται να αποκτηθούν στο μέλλον αμφισβητείται.

20 κυρώνεται η ενεχυρίαση και όταν ο κύριος καταστεί κληρονόμος του ενεχυραστή. 34 Νόμιμα ενέχυρα. 35 Τα Ρωμαϊκά νόμιμα ενέχυρα χωρίζονται σε ειδικά δηλ. επί ορισμένων μόνο στοιχείων της περιουσίας και σε γενικά δηλαδή επί πάσης της περιουσίας. Από δε τα ειδικά, μεγάλης σπουδαιότητας είναι αυτά του εκμισθωτή. Διακρίνουμε δε: Ως προς τον εκμισθωτή αστικών ακινήτων: οικιών, αποθηκών, στάβλων, χώρων προς κατασκευή, ή φύλαξη πραγμάτων, έχει αυτός (εκμισθωτής), εξαιτίας της μισθωτικής σχέσεως και της απαιτήσεως εξ αυτής, νόμιμο ενέχυρο επί των κινητών, τα οποία έχει εισκομίσει ο μισθωτής στην οικία (illata). 36, 37 Ως προς τον εκμισθωτή αγροτικών ακινήτων: έχει εξαιτίας των απαιτήσεων εκ της μισθώσεως νόμιμο ενέχυρο επί των καρπών του μισθίου, τους οποίους συλλέγει ο μισθωτής ή ο υπομισθωτής Εάν ενεχυριασθούν μέλλοντα πράγματα, το ενέχυρο επ αυτών ισχύει εφόσον πράγματι λαμβάνουν ύπαρξη και γίνουν της κυριότητας του ενεχυράσαντα. 35 Οράτε D.20.2., C.8.14., B Δεν λογίζονται ενεχυρασθέντα τα κατά συγκυρία και παροδικά εισαχθέντα στην οικία. Τα πράγματα των τρίτων υπόκεινται σε ενέχυρο μόνο όταν ο κύριός τους συναινεί σε αυτό. Τα υπό του υπομισθωτή τοποθετηθέντα κινητά εντός της οικίας υπόκεινται σε ενέχυρο του αρχικού εκμισθωτή μόνο όμως κατά το ποσό, το οποίο ο υπομισθωτής οφείλει στον υπεκμισθωτή. 37 Σχετικά Β Η ιδιαίτερη προστασία του νόμιμου ενεχύρου του εκμισθωτή διαφαίνεται και από το δικαίωμα αυτού να παρακωλύσει την εξαγωγή ενεχυρασμένων πραγμάτων από το μίσθιο. Η παράνομη εξαγωγή τους από το μίσθιο αλλά και η απόπειρα αυτής, τιμωρούνται δια δημοσίας ποινής.

21 Τα λοιπά νόμιμα ενέχυρα. Νόμιμες ειδικές υποθήκες προστατεύουν τις επόμενες αξιώσεις: 1) Χρηματικά δάνεια για την ανανέωση κτιρίων, επί των κτιρίων. 39 2) Απαιτήσεις αποζημιώσεως των ανήβων επί των πραγμάτων, τα οποία ο επίτροπος ή τρίτος απέκτησε με ορφανικά χρήματα. 40 3) Απαιτήσεις κληροδοτημάτων επί των αντικειμένων τα οποία έλαβε ο βεβαρημένος από τον κληροδότη. 41 Νόμιμες γενικές υποθήκες υφίστανται υπέρ: 1) Του Δημοσίου (εξαιτίας φόρων και απαιτήσεων από συμβάσεις), υπέρ της Εκκλησίας (επί της περιουσίας των εμφυτευτών εξαιτίας χειροτερεύσεως των εκκλησιαστικών εμφυτεύσεων), υπέρ των πόλεων επί της περιουσίας των διαχειριστών αυτών. 39 Οράτε D Οράτε C Οράτε C , N

22 2) Υπέρ των ανηλίκων, 42 και παραφρόνων, επί της περιουσίας των επιτρόπων. 43 3) Υπέρ των τέκνων επί της περιουσίας του πατρός τους εξαιτίας των μητρικών «adventilia», προς τούτο επί της περιουσίας του πατρός ή της μητρός εξαιτίας αποδόσεως των γαμικών κερδών (lucra nuptiala), τα οποία αυτή κέρδισε συνεπεία προτέρου εντίμου βίου και συνεπεία της δευτερογαμίας, έχασε, υπέρ των τέκνων της, εξαιτίας του προτέρου γάμου. 44 4) Υπέρ της γυναίκας, επί της περιουσίας του άνδρα της (προικώα υποθήκη) 45, εξαιτίας αποδόσεως της προίκας, της εμπιστευόμενης στη διαχείριση του άνδρα (παράφερνα) 46 και 42 Το θέσπισε ο Κωνσταντίνος C Εάν ανανιμφευθεί η επίτροπος μητέρα πριν τη λογοδοσία της παραδόσεως της ορφανικής περιουσίας προς τα τέκνα της, λογίζεται ως ενέχυρο των τέκνων και η περιουσία του πατριού. Η υποθήκη κατά την ορθότερη γνώμη βαρύνει και την περιουσία των ψευδών επιτρόπων, δηλαδή των προσώπων, τα οποία χωρίς να είναι επίτροποι διαχειρίζονται την ορφανική περιουσία σαν να ήταν πράγματι επίτροποι. 44 Στα lucra nuptialia ανήκουν οι δωρεές, η προίκα, η προγαμιαία δωρεά, οι εξ αδιαθέτου κληρονομίες, περιερχόμενα στον επιζώντα με την ιδιότητα αυτού ως συζύγου. 45 Είναι στοιχείο της ρυθμίσεως των προικώων αγωγών επί Ιουστινιανού (έτους 536). 46 Οράτε C , όπου Ο Ιουστινιανός χορηγεί την υποθήκη μόνο ένεκα κεφαλαίων των παραφέρνων.

23 τέλους υπέρ του άνδρα επί της περιουσίας του προικοδότη εξαιτίας της καταβολής της προίκας 47. 5) Υφίσταται δε και νόμιμο ενέχυρο επί της περιουσίας του συζύγου, στον οποίο παραδόθηκε προσωρινά το υπό του αποθανόντος του συζύγου καταλειφθέν, υπό την αίρεση της μη συνάψεως νέου γάμου, για την περίπτωση κατά την οποία δεν τηρούνταν η αίρεση χάριν του τότε δικαιούμενου σε αναζήτηση. 48 Δικαστικά ενέχυρα (Pignus praetorium) Στην Ρώμη υπήρχαν δύο θεσμοί το λεγόμενο «pignus praetorium» και το «pignus in causa judicati captum». Θεσμοί, οι οποίοι ισχύουν μέχρι σήμερα με ελάχιστα τροποποιημένη μορφή. 49 Το πραιτορικό ενέχυρο συνδέεται με την δράξη της νομής συνεπεία εισπομπής (mission) υπό του πραίτορα. Υπήρχαν τέσσερις missiones, οι οποίες είχαν χαρακτήρα ενεχυρικού δικαίου Κατά τον Πρόχειρο Νόμο Tit.IXc 16, η γυνή έχει νόμιμο τίτλο εγγραφής υποθήκης ρπς εξασφάλιση της προίκας και των εξωπροίκων (όχι και της προγαμιαίας δωρεάς). Αυτό δεν εφαρμοζόταν επί της παλινόστου προίκας και επί ακινήτων μη διατετιμημένων λόγω πωλήσεως 48 Οράτε Ν Μπορεί ο δικαστής σε δίκες διανομής να συστήσει ενέχυρο; Αυτό είναι άγνωστο στις Ρωμαϊκές πηγές, αλλά και στο σημερινό δίκαιο δεν απαντάται αυτό. Ο δικαστής συνιστά κατά το σημερινό δίκαιο ενέχυρο συνεπεία της αναγκαστικής εκποιήσεως ακινήτων, όταν το υπερθεματιστή μη καταβάλλοντος το πληστιρίασμα εγγράφεται υποθήκη για τούτου υπέρ του εκτελούντος δανειστή κατά του υπερθεματιστή επί του πλειστηριασθέντος ακινήτου.

24 Α) Η «missio rei servandae causa» ήταν εισπομπή σε ολόκληρη την περιουσία του οφειλέτη. Με αυτήν γινόταν η έναρξη της διαδικασίας της πτωχεύσεως, όταν ο οφειλέτης απέφευγε την έναρξη της δίκης δια της φυγής (δραπέτευε δηλ. λόγω καταδολιεύσεως), ή όταν παραχωρούσε την περιουσία του προς τους πιστωτές, εξαιτίας καταχρεώσεως (έκσταση υπαρχόντων) ή όταν πέθαινε και η κληρονομία αυτού, απέμενε χωρίς κληρονόμο. Επίσης χρησίμευε προς εκτέλεση αποφάσεων. Β) Η «missio legatorum servandorum causa» εισέπιμπε τους κληρονόμους στην κληρονομική περιουσία, εάν ο κληρονόμος αρνούνταν την εγγυοδοσία για τα κληροδοτήματα, των οποίων η πληρωμή δεν μπορούσε να γίνει αμέσως. Γ) Η εισπομπή στο γειτονικό ακίνητο, το οποίο απειλούσε βλάβη, ασφάλιζε τον απειλούμενο γείτονα, εάν δεν δινόταν αυτό (ασφάλεια προσδοκομένης ζημίας). Δ) Η εισπομπή γαστρός ονόματι «missio ventriw nominee», η οποία ωφελούσε τις έγκυες γυναίκες, εάν υπήρχε υπόνοια, ότι θα 50 Οι πραιτορικές missiones γενικά διαιρούνται σε δύο κατηγορίες. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν αυτές των κληρονόμων στην κληρονομία, λ.χ. του εγκατασταθέντος κληρονόμου σε διαθήκη εξωτερικά έγκυρη. Αυτές δεν τίτκουν ενέχυρο. Η δεύτερη κατηγορία δεν σκοπεί την άμεση πραγμάτωση της αξιώσεως, αλλά μόνο ασφάλεια για την πληρωμή της αξιώσεως. Εδώ γεννάται ενέχυρο.

25 γεννήσουν μέλλοντα κληρονόμο του αποβιώσαντος. Γίνεται δε η εισπομπή στη σχολάζουσα κληρονομία, προς λήψη και εξασφάλιση διατροφής. Ο εισπεμφθείς, άμα τη δράξει της νομής, λαμβάνει κατοχή και φύλαξη από τον νομέα, ο οποίος καταρχήν δεν αποβάλλεται εκ της νομής. Προς την δράξη της νομής πραιτορικό ενέχυρο, το οποίο όμως ήταν ιδιορρύθμου είδους. Οι υπόλοιπες τρείς μορφές ήταν απαρχαιωμένες. Αναπλήρωμα αυτών, αποτελεί το γεγονός της εγγραφής υποθήκης με βάση τελεσίδικη απόφαση. Το δεύτερο είδος δικαστικού ενεχύρου αποτελεί, το ενέχυρο κατασχέσεως. Στη Ρώμη η εκτέλεση των αποφάσεων με την δικαστική κατάσχεση (pignus in causa judicati captum) γινόταν αποδεκτή μόνο από τους αυτοκρατορικούς χρόνους. Ο εκτελών έκανε κατάσχεση αρχικά των κινητών, ενδεχομένως και των ακινήτων του οφειλέτη, και εάν δεν πετύχαινε κατ αυτόν τον τρόπο την πληρωμή, πουλούσε το ταχύτερο, μετά από δύο μήνες, τα κατασχεθέντα πράγματα αντί μετρητών. 51 Βέβαια πλήρη διάπλαση φαίνεται ότι δεν έλαβε αυτός ο θεσμός. Β. ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ - ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΑ 51 Οράτε D & D

26 Για τη σύσταση του ενεχύρου απαιτούνται: 1) έννομη απαίτηση (Βασιλικά ), εκ συμβάσεως ή εξ αδικήματος, υπό αίρεση ή προθεσμία (Βασιλικά & 5, & 2, & 1, 6 ππ.), η οποία να έχει οφειλέτη τον ενεχυραστή ή άλλον (Βασιλ & 5), και ικανή να επιδιωχθεί με κάποια ένδικο μέσο (αρκεί και η φυσική ενοχή). Αντικείμενο του μπορεί να είναι κάθε τι δεκτικό εκποιήσεως (ακόμη και το ιδανικό μερίδιο πράγματος, Βασιλικά & 2, & 15), κινητό ή ακίνητο, αντικαταστατό, αναλωτό, ομάδα πραγμάτων, χρήματα (Θε. 18 & 3 Βασιλ πρ, & 2, 15 πρ. Βασιλ & 3), εμπράγματο δίκαιο, δηλαδή το ενέχυρο, η επιφάνεια και η εμφύτευση, η επικαρπία και οι ενοχικές απαιτήσεις. Ετσι αντικείμενο ενεχύρου μπορούσαν να αποτελέσουν όλα τα αυθυπόστατα αντικείμενα περιουσίας, τα οποία ήταν απαλλοτριωτά. Ενέχυρο όμως, υπό στενή εννοία, ήταν δυνατό μόνο επί σωματικών πραγμάτων κινητών ή ακινήτων -, τα οποία ήταν δεκτικά ιδιωτικής κυριότητας. 52 Η ενεχυρίαση σωματικών πραγμάτων μπορεί να συμβεί απλώς κατά ιδανικό μερίδιο και όχι μόνο από συγκύριο, αλλά και από μόνο τον κύριο του πράγματος, κάτι όμως το οποίο σπάνια γίνεται. 53 Το ενέχυρο 52 Σύμφωνα με D : Τα δημόσια δικαιώματα λ.χ. οι θέσεις των υπαλλήλων, δεν είναι απαλλοτριωτά, άρα ούτε ενεχυράσιμα. Στη Βυζαντινορωμαική Αυτοκρατορία όμως υπήρχαν θέσεις υπαλλήλων (οι militiae, στρατείαι κατά τα Βασιλικά) οι οποίες ήταν και εκποιητές και ενεχυράσιμοι. 53 Όπου ο πιστωτής του μοναδικού κυρίου του αγρού αφήνει ενέχυρο κατά το ιδανικό ήμισυ.

27 αυτό δεν μεταβιβάζεται επί του πραγματικού μέρους του πράγματος, στο οποίο μεταβάλλεται το ενεχυρασθέν ιδανικό μέρος κατόπιν δια συμβάσεως ή δικαστικής αποφάσεως, μεταξύ του ενεχυραστή και του συγκοινωνού αυτού. Αλλά μάλλον διατηρείται αμετάβλητο επί του ενεχυρασθέντος ιδανικού μεριδίου, εφ όσον ο ενεχυρούχος δανειστής δεν προσελήφθη κατά τη διάλυση μεταξύ των συγκυρίων και δεν συνήργησε σε αυτή. 54 Και οι ομάδες πραγμάτων μπορούν να ενεχυρασθούν, λ.χ. εμπορικό κατάστημα, βιβλιοθήκη. Εδώ εδράζεται το ζήτημα, εάν τα καθ έκαστα κατόπιν αλλοτριωθέντα τεμάχια, ελευθερώνονται της ευθύνης, λόγω ενεχύρου και εάν τα καθ έκαστα κατόπιν απαλλοτριωθέντα τεμάχια ελευθερώνονται της ευθύνης, λόγω ενεχύρου και εάν τα καθ έκαστα κατόπιν προστιθέμενα τεμάχια ενοχοπιώνται και αυτά. Προκειμένου περί ομάδων, οι οποίες φυσικότερα και συνηθέστερα, υπόκεινται σε διαρκή αλλαγή και κανονική ανανέωση λ.χ. περί αγέλης, περί της προμήθειας εμπορευμάτων εμπορικού καταστήματος ανοικτού (εργαζομένου), πρέπει να θεωρηθεί, ως ορθό, ότι το κανονικά απαλλοτριοθέν ελευθερούται το δε νεωστί ενέχεται ως ενέχυρο. Επί ενεχυριάσεως ομάδων άλλου είδους λ.χ. της συλλογής εικόνων φιλότεχνου, της βιβλιοθήκης πεπαιδευμένου, λογίζονται ως 54 Εκείνο πρέπει να κρατήσει εάν τις μέρος αδιαίρετον του κοινού πράγματος έδωκεν εις υποθήκην, ότι γενομένης διαιρέσεως μετά του κοινωνού, δεν θα είναι ηνεχυρασμένον τω πιστωτή εκείνο το μέρος, όπςρ περιήλθεν εις τον υποθηκεύσαντα, αλλ εκατέρου (κυρίου) το μέρος αδιαιρέτως κατά το ήμισυ θέλει μένει υπόχρεον (ήτοι υποθηκευμένον). ΠρβD & D

28 ενεχυρασθέντα τα τεμάχια τα υφιστάμενα κατά το χρόνο της ενεχυράσεως. 55 Τα αντικαταστατά, λ.χ. όγκοι σιτηρών, χρήματα, χρεόγραφα ανώνυμα, μπορούν να είναι αντικείμενο ενεχύρου. Όχι σπάνια όμως, ο οφειλέτης, παραδίδει (εγχειρίζει) προς τον πιστωτή, τέτοια πράγματα, υπό τον όρο μετά την εκκαθάριση της οφειλής, θα επιστραφούν άλλα τόσο ποσά. Συνήθως αυτά καλούνται κανόνες ασφαλείας (cautiones) και δη υπαλληλικές, μισθωτικές, δικονομικές. Κατ ουσία αποτελούν ενέχυρο (pignus irregulare). Εδώ η αγωγή περί αποδόσεως μετά την εκκαθάριση της σχέσεως είναι «action pigneralicia in personam». Δεν αφορά δε την απόδοση του ενεχυρασθέντος ειδικού πράγματος (species) αλλά ίσης ποιότητας. Στον πιστωτή μεταβαίνει η κυριότητα, το δικαίωμα καταναλώσεως και ο κίνδυνος. Γ. ΕΚΤΑΣΗ Το ενέχυρο περιλαμβάνει σύνολο πραγμάτων. Κατά τη νομική ανάγκη, περιλαμβάνεται στο ενέχυρο ότι αποτελεί νομική ενότητα. Εδώ 55 Οι γνώμες διαιρούνται. Το κύριο χωρίο είναι D : Δόντος του πιστωτού προς τον οφειλέτη εμπορικόν κατάστημα ως ενέχυρο ερωτάται αν τούτου γενομένου ουδέν εποίησεν (= είναι άκυρος η ενεχύρασης) ή εν τη ονομασία του κατατήματος φαίνονται υποχρεωθέντα τα εμπορεύματα, άτινα ήσαν εν τούτω; Και εάν τα εμπορεύματα ταύτα ήθελε εκποιήσει κατά καιρού και ήθελε αγοράσει αλλά και ταύτα ήθελε εισαγάγει στο κατάστημα και ήθελε αποθάνει, αν πάντα άτινα εκεί καταλαμβάνονται δύναται ο πιστωτής να ζητήσει δι της υποθηκικής αγωγής, αφού και των εμπορευμάτων το είδος μετεβλήθη και άλλα πράγματα εισήχθησαν; Απεκρίθη, ότι εκείνα άτινα κατά το χρόνο του θανάτου του οφειλέτου ευρέθησαν στο κατάστημα, φαίνονται υπόχρεα ως ενεχύρου.

29 ανήκουν οι σωματικές επεκτάσεις του πράγματος, ιδίως τα επί του ενεχυρασμένου ακινήτου ευρισκόμενα οικοδομήματα, οι φυτείες, οι προσχώσεις και οι μεγεθύνουσες τούτο. 56, 57 Το ενέχυρο περιλαμβάνει και τα εμπράγματα δικαιώματα, τα ανήκοντα στο ακίνητο λ.χ. οδικές δουλείες, συμμετοχή επί κοινοτικών βοσκών, εκκλησιαστικών εδρών, κληρονομικών ταφών. Εάν αποσβεσθεί βάρος του υφισταμένου επί του ενεχυράσματος κατά τον χρόνο της ενεχυριάσεως λ.χ. επικαρπία, αναγκαστικά βελτιώνεται κατ αυτόν τον τρόπο και το ενέχυρο. Είναι δε αδιάφορο, εάν οι επεκτάσεις και βελτιώσεις του ενεχυράσματος, συντελέσθηκαν από τον ενεχυραστή ή αφού το πράγμα μεταβιβάσθηκε στα χέρια τρίτων. Το ενέχυρο περιλαμβάνει όλο εν γένει το υπέγγυο πράγμα 58. Τα κινητά παρακολουθήματα του ενεχύρου κατά κανόνα ενεχυράζονται μόνο μετά του κυρίου του πράγματος 59. Εδώ υπάρχει απλό τεκμήριο της βουλήσεως των μερών. Αυτό ισχύει μόνο για τα παρακολουθήματα, τα οποία ανήκουν στον ενεχυριαστή και δεν αφορά αυτά τα οποία είναι τρίτου νομέα. Και οι καρποί 60 του ενεχυράσματος λογίζονται ως σιωπηρά ενεχυρασθέντες μαζί του πράγματος. Για την σύσταση και αυτού του 56 Οράτε D & D & D Η υποθήκη ασφαλίζει και όλους τους τόκους κατά το Ρωμαικό Δίκαιο. Οράτε Πείρα Tit. ΧΙΧ, ΙΙ. 58 Οράτε B & B & B & B & B & B Εξετείνετο το ενέχυρο και επί τα συναφή ενωμένα μετά του κυρίου πράγματος και εις τον τοκετό του ενεχυρασθέντος ζώου. Οράτε Πείρα Tit. ΧΙΧc Οι καρποί και οι υπηρεσίες καταλογίζονται στους τόκους, το πλεονάζον δε στο κεφάλαιαο. Οράτε Πείρα Tit. ΧΙΧc 15.

30 ενεχύρου απαιτείται, οι καρποί μετά το χωρισμό αυτών, να περιέλθουν στην κυριότητα του ενεχυριαστή. Ως προς το περιεχόμενο, ο πιστωτής δικαιούται, αφού καταστεί υπερήμερος ο οφειλέτης, να εκπλειστηριάσει το ενεχυρασθέν πράγμα, σύμφωνα με τις διατάξεις του δικονομικού νόμου. 61 Δ. ΤΑ ΕΙΔΗ ΤΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΘΕΙΣΗΣ ΑΠΑΙΤΗΣΗΣ. Το ενέχυρο χρησιμεύει για την ασφάλιση απαιτήσεων κάθε είδους. Κυρίως βεβαίως πρόκειται για χρηματικές απαιτήσεις, αλλά ασφαλίζει και απαιτήσεις, των οποίων αντικείμενο είναι η παροχή άλλων αντικαταστατών πραγμάτων ή ειδικά ορισμένου πράγματος ή πράξεων. Η δε απαίτηση μπορεί να προέρχεται είτε από σύμβαση είτε από αδίκημα είτε από άλλους λόγους. 62 Σε περίπτωση άκυρων απαιτήσεων δεν μπορεί να συσταθεί έγκυρο ενέχυρο, παρά μονάχα συστήνεται για μη αγώγιμες απαιτήσεις. 63, 64 Σε αυτή την περίπτωση δεν παράγεται ενεχυρική αγωγή, 61 Οράτε B & B & B & B & 9,30,32,45,47,48, Οράτε D Η ενεχυρίαση μπορεί να αποτελέσει επικύρωση της άκυρης απαίτησης. Αυτό προϋποθέτει ότι ο ενεχυραστής τη στιγμή της ενεχυράσεως γνώριζε τα ελαττώματα της ενοχής, για την οποία χορήγησε ενέχυρο και ότι έχει την ικανότητα της επικυρώσεως αυτής. Οράτε D & D Σχετικά: D : Ιστέον ότι τα πράγματα δύνανται να δοθώσιν εις υποθήκην υπέρ οιαδπήποτε ενοχής είτε δάνειο δίδεται είτε προίξ, είτε αγοραπωλησία συνάπτεται είτε μίσθωσις είτε εντολή. Και

31 παρά το γεγονός ότι το κύριο δικαίωμα δηλαδή η ασφαλισθείσα απαίτηση στερείται αγωγημότητας. Το ενέχυρο μπορεί να συσταθεί υπέρ απαιτήσεων οι οποίες έχουν λήξει, απαιτήσεων υπό προθεσμία, υπό αίρεση αλλά και μελλόντων απαιτήσεων. Για τις μέλλουσες απαιτήσεις, τότε μονάχα επιτρέπονται όταν ήδη υφίσταται σχέση, η οποία πρόκειται να αναπτυχθεί λ.χ. εντολή ή εταιρία. Και τα ενέχυρα για μέλλουσες απαιτήσεις λογίζονται υφιστάμενα από τη στιγμή της σύστασης της ενεχυριάσεως., εφ όσον οι συμβαλλόμενοι θέλουν να συστήσουν το ενέχυρο αμέσως. Τίποτε βεβαίως, δεν κωλύει, να προηγηθεί το ενέχυρο του κυρίου δικαιώματος, χάριν της καλλίτερης εξυπηρετήσεως αυτού. Ετσι και η εγγύηση είναι παρεπόμενο δικαίωμα και όμως μπορεί να παραχθεί πριν από την κύρια απαίτηση. Υπάρχει βέβαια και η άποψη ότι, το ενέχυρο, τότε μόνο μπορεί να παραχθεί πριν από την ασφαλισθείσα απαίτηση, όταν ο οφειλέτης είναι ήδη υπόχρεος, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μπορούν να παραχθούν υποχρεώσεις και χωρίς τη βούληση αυτού. Αλλά αρκεί και το ότι ήδη ο πιστωτής υποχρεούται σε παροχή της πιστώσεως. Βέβαια, ορθότερο είναι, να θεωρήσουμε, ότι εάν, το εξαιτίας μέλλουσας ενοχής, παραχωρηθέν ενέχυρο λογίζεται ως βεβουλημένη ήδη από τη σύμβαση είτε καθαρά είναι η ενοχή, είτε υπό προθεσμία είτε υπό αίρεση και είτε συγχρόνως τη συμβάσει είτε προηγουμένως ταύτης. Αλλά και ονόματι μελλούσης ενοχής δύναται να δοθώσιν αλλά και λόγω μη πληρωμής ουχί πάντοτε χρήματος αλλά μέρους αυτού και είτε χάριν αστικής είτε χάριν πραιτορικής είτε χάριν απλής φυσικής ενοχής. Αλλά και επί ενοχής υπό αίρεση δεν υποχρεούνται άλλως ειμη η αίρεσις επληρώθη.

32 περί ενεχύρου ή από την μέλλουσα έναρξη της ισχύος της απαίτησης. 65 Τότε πρέπει να προσέξουμε εάν ο έτερος των δύο συμβαλλομένων είναι ήδη υπόχρεος. Στην περίπτωση αυτή λογίζονται αμφότεροι οι συμβαλλόμενοι ως θέλοντες το ενέχυρο από της συμβάσεως περί ενεχύρου. Το ενέχυρο καλύπτει τον πιστωτή και για τις αξιώσεις του εξαιτίας δαπανών επί του ενεχυρασθέντος πράγματος αλλά και εξαιτίας των δαπανών για την ενεχυρική αγωγή και την πώληση του ενεχύρου. Δεν εκτείνεται όμως και επί των συμβατικών τόκων. 66 Η πρόθεση των συμβαλλομένων πάντοτε περιλαμβάνει την ασφάλιση δια του ενεχύρου όλων των υποχρεώσεων που προκύπτουν από την δικαιοπραξία ΣΧΕΣΗ ΚΥΡΙΟΤΗΤΑΣ ΜΕ ΤΟ ΕΝΕΧΥΡΟ ΚΑΙ ΤΗΝ ΥΠΟΘΗΚΗ. 65 Σχετικά: D : Ο υποσχεθείς προίκα αντί της γυναικός έλαβε ενέχυρον ή υποθήκην περί αποδόσεως αυτώ της προικός. Επελθούσης κατόπιν κατά μέρος αριθμήσεως ο σύζυγος έδωκε το αυτό πράγμα εις άλλον ως ενέχυρον. Μετ ολίγον συνεπληρώθη η αρίθμησις και του υπολοίπου ποσού. Εγίνετο ζήτημα περί ενεχύρου. Αφού εκ της αιτίας της υποσχέσεως προς πληρωμήν ολόκληρου του ποσού εξαναγκάζεται ο υποσχεθείς την προίκα, δεν πρέπει να τηρώνται πάντοτε οι χρόνοι των καταβολών, αλλ η ημέρα της συναφθείσης ενοχής. Ουδέ λέγεται χρηστώς ότι είνε εν τη εξουσία εκείνου, (=του προικοδότου) ίνα μη αποδώσει το υπόλοιπον των χρημάτων, διότι ούτως η γυνή θέλει φανή ούσα ήττον πεπροικισμένη.» Αυτός που υπόσχεται προίκα εξασφαλίζει την απόδοση σε αυτόν δια ενεχύρου. Παρέχει μέρος αυτού του υποσχεθέντος ποσού, αφού το πράγμα έχει ενεχυρασθεί σε άλλον. Εδώ ο ενεχυραστής δεν δεσμεύεται απέναντι σε αυτόν που υποσχέθηκε την προίκα να δεχθεί το ποσό και να καταστεί αυτός οφειλέτης, αλλά δεσμεύεται αυτός που υπόσχεται την προίκα. Για αυτό και το ενέχυρό του χρονολογείται από την εποχή της ενεχυρικής σύμβασης. 66 Κατά τον ΓΚ & 1210 το ενεχυρασθέν κινητό πράγμα ευθύνεται και για τόκους και για ποινικές ρήτρες. 67 Οράτε Β

33 Ο κύριος του υποθηκευμένου πράγματος έχει το δικαίωμα να διαχειρίζεται ελεύθερα το πράγμα, να μεταβάλει δηλαδή τον προορισμό του ή τον τρόπο με τον οποίο το εκμεταλλεύεται, φροντίζοντας όμως να μην περιαγάγει σε κίνδυνο την ασφάλεια του πιστωτή. Για τι σε αυτή την περίπτωση ο πιστωτής δηλαδή, στην περίπτωση χειροτερεύσεως του ενεχυρασθέντος πράγματος μπορεί να προχωρήσει σε προστατευτικά μέτρα επιδιώκοντας την μεσσεγύηση του, εγείροντας την «actio hypothecaria». 68 Ο κύριος του ενεχυρασμένου πράγματος, δικαιούται να το εκποιήσει και μάλιστα ως προς τα ακίνητα και κατά τεμάχια. Ο δε ενεχυρούχος πιστωτής οφείλει να υποστηρίξει τον κύριο στην πώληση επιδεικνύοντας το πράγμα στους υποψήφιους αγοραστές. Μπορεί δε να επιβαρυνθεί και με άλλα εμπράγματα βάρη λ.χ. δουλείες, και άλλα ενέχυρα. Αλλά όλα αυτά συμβαίνουν ενώ παραμένουν ακέραια τα δικαιώματα του ενεχυρούχου πιστωτή. Αντίθετη συμφωνία περί μη εκποιήσεως είναι έγκυρη, η δε κατά παράβαση αυτής εκποίηση είναι άκυρη απέναντι στον ενεχυρούχο πιστωτή. 69 Η παραίτηση από μέρους του κυρίου από τα δικαιώματά του επί του ενυπόθηκου πράγματος είναι έγκυρη, αλλά δεν μπορεί να αντιταχθεί στον ενυπόθηκο δανειστή, εφ όσον τον βλάπτει. 68 Για παράδειγμα εάν ο νομέας προτίθεται να κατεδαφίσει ένα κτίριο ώστε να κτίσει νέο, ο δανειστής οφείλει να το επιτρέψει αυτό μόνο εάν χορηγείται επαρκής ασφάλεια για την εκ νέου ανέγερση. 69 Αντίθετα Βασιλικά Καλώς ο δανειστής συμφωνεί μη εξείναι τω χρεώστη πωλείν το ενέχυρον.

34 Α. ΤΟ ΑΔΙΑΙΡΕΤΟ ΤΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΕΚ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ. Η ενεχυρική ευθύνη είναι αδιαίρετη. Αυτό έχει διπλή σημασία: Κατ αρχήν, ότι μπορεί να διεκδικηθεί ολόκληρο το ενεχυρασθέν πράγμα, μέχρι την πλήρη και ολοσχερή εξόφληση και να πουληθεί ολόκληρο. Κατά δεύτερον, ότι ολόκληρο το ενεχυρασθέν πράγμα ευθύνεται για την ασφαλισθείσα απαίτηση. Σε περίπτωση δε διαιρέσεώς του, κάθε τεμάχιο ευθύνεται προς τον πιστωτή για ολόκληρη την απαίτηση. Δηλαδή ο νομέας τεμαχίου, κατά του οποίου στρέφεται ο ενεχυρούχος δανειστής, δεν μπορεί να τον εξοφλήσει με το ποσό, το οποίο αντιστοιχεί προς την σχέση της αξίας του τεμαχίου προς την αξία ολόκληρου του πράγματος.

35 Το αδιαίρετο της ευθύνης διαφαίνεται πλήρως στην περίπτωση κατά την οποία ο ενεχυρικός πιστωτής ή ο οφειλέτης κληρονομηθεί από πλείονες. Στην περίπτωση αυτή: Α) Εάν μεν ο ενεχυρικός οφειλέτης καταλείπει περισσότερους κληρονόμους, η προσωπική απαίτηση διαιρείται κατά κανόνα σε μερικότερες απαιτήσεις κατά του καθενός κληρονόμου. Παρά ταύτα η διαίρεση αυτή, καμία δεν έχει επιρροή στο δικαίωμα του πιστωτή επί του ενεχύρου. Β) Εάν ο ενεχυρούχος πιστωτής εγκαταλείπει περισσότερους κληρονόμους και πάλι η προσωπική απαίτηση διαιρείται, μεταξύ αυτών. Παρά ταύτα και πάλι το ενέχυρο ευθύνεται εξ ολοκλήρου υπέρ εκάστου κληρονόμου. 70 Β. Η ΝΟΜΗ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΟΥ Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που πηγάζουν από από τις ωφέλειες των ενεχυρασθέντων πραγμάτων, των οποίων έχει τη νομή ο ενεχυρούχος θα πρέπει να διακρίνουμε: 70 Μεταξύ των συγκληρονόμων υπάρχει η αγωγή περί διανομής κλήρου ήτοι η actio familiae erciscundae.

36 Α) Εάν αυτά χρησιμεύουν για προσωπική του χρήση του ενεχυριαστή λ.χ. ενδύματα, βιβλία, αργυρά σκεύη και κοσμήματα, ο πιστωτής δεν επιτρέπεται χωρίς ειδική άδεια του ενεχυριαστή, ούτε ο ίδιος προσωπικά, να τα μεταχειρισθεί, αλλά,και ούτε να τα εκμισθώσει σε τρίτους. [αλλιώς διαπράττει κλοπή χρήσεως, «furtum usus», και κατ αυτόν τον τρόπο ευθύνεται και για τα τυχηρά]. 71 B) Εάν πρόκειται για αντικείμενα, τα οποία, συνήθως, εξυπηρετούν δια της προσόδου αυτών., εδώ ο δανειστής όχι απλώς δικαιούται, αλλά υποχρεούται να αποκερδαίνει τις ωφέλειες. Αποκτά δε τους καρπούς της συλλογής. 72 Η πρόσοδος πρέπει να υπολογίζεται πρώτα στους τόκους, στην συνέχει στο κεφάλαιο και αυτό που περισσεύει να αποδίδεται. 73 Γ. Η ΕΚΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΕΝΕΧΥΡΟΥ 71 Οράτε D Οράτε C Επίσης και D Υπάρχει και η αντίθετη άποψη σύμφωνα με την οποία ο ενεχυρούχος πιστωτής ουδεμίαν κυριότητα αποκτά των καρπών, αλλά μόνο το δικαίωμα καταναλώσεως αυτών. 73 Αντίχρηση είναι η σύμβαση με την οποία παραχωρείται στον πιστωτή η απόλαυση πράγματος αντί των τόκων της απαιτήσεως

37 Το δικαίωμα της πωλήσεως του ενεχύρου αποτελεί ουσιώδες στοιχείο του ενεχυρικού δικαίου, μάλιστα διακρίνει το ενέχυρο από το δικαίωμα παρακρατήσεως. 74, 75 1) Το δικαίωμα της πώλησης ήταν ξένο στο ρωμαϊκό «pignus». Ο πιστωτής περιοριζόταν στην παρακράτηση και στην απόλαυση του ενεχύρου. Κατόπιν όμως στη «fiducia» προστέθηκε στη σύμβαση ενεχύρου ιδιαίτερη συμφωνία, η οποία εξουσιοδοτούσε τον πιστωτή προς πώληση του ενεχύρου [ pactum de vendendo]. 76 Επί των χρόνων των μεταγενέστερων Νομικών θεωρούνταν αυτή η εξουσιοδότηση ως συμπεριληφθείσα στη σύμβαση ενεχύρου, μάλιστα δε απαγορευόταν ο δια συμβάσεως αποκλεισμός της πωλήσεως του ενεχύρου. 77 Αυτή η απαγόρευση υποχρέωνε έκτοτε τον πιστωτή μόνο σε τριπλή όχληση προτού προβεί στην πώληση Οράτε σχετικά: Β & & & & & Στους Ρωμαίους αρχικά για να επιχειρήσει ο δανειστής την πώληση του ενεχυράσματος, έπρεπε να υπάρξει συμφωνία γι αυτό, αργότερα όμως επετράπει αυτό υπό τον όρο να ειδοποιήσεις τρείς φορές τον οφειλέτη. Οράτε Εξάβιβλος Οράτε Gai.Inst D Εκ των μη Ιουστινάνειων Πηγών προκύπτει ότι μέχρι του Ιουστινιανού και στο θέμα αυτό απαιτούνταν 3 οχλήσεις. 78 Εάν ο πιστωτής και ο οφειλέτης ήθελαν να συμφωνήσουν να μην επιτρέπεται η πώληση της fiducia μη καταβάλλοντας ο οφειλέτης, ο δανειστής μπορούσε να τον οχλήσει επισήμως και να εκποιήσει. Διότι από αυτή τη σύμβαση δεν μπορεί να γεννηθεί η αγωγή της fiducia..p.sent

38 Προς αυτή την κατεύθυνση βάδιζε βήμα προς βήμα η εμβάθυνση της νομικής αντίληψης. Το ζητούμενο βεβαίως ήταν η σκέψη, από πού πηγάζει το δικαίωμα του ενεχυρούχου πιστωτή προς μεταβίβαση κυριότητας, τη στιγμή που αυτός δεν είναι κύριος, και τη στιγμή που κάποιος δεν μπορεί να μεταβιβάσει περισσότερα δικαιώματα από αυτά που έχει. Η πρώτη πιθανή απάντηση, ήταν, ότι ο πιστωτής, εκποιεί, δυνάμει πληρεξουσιότητας και σύμφωνα με τη βούληση του οφειλέτη επί τη βάση της συμβάσεως ενεχύρου. Αυτό όμως δεν συνάδει με την πραγματική σχέση. Ο πιστωτής δικαιούται να πωλήσει και παρά την αντίρρηση του οφειλέτη, αλλά και μετά το θάνατο αυτού. Και όμως η ανάκληση και ο θάνατος του πληρεξουσιοδότη, είναι κοινό τοις πάσι, ότι καταργούν την πληρεξουσιότητα. Ο ενεχυρούχος πιστωτής μπορεί να πωλήσει και όταν ο ενεχυραστής απώλεσε την κυριότητα του ενεχυρασθέντος. Αρα δεν πωλεί εξ ονόματος του ενεχυραστού. Η ορθή ερμηνεία είναι ότι το δικαίωμα προς πώληση αποτελεί στοιχείο του εμπραγμάτου δικαίου του ενεχυρούχου πιστωτή. Όταν αυτός πωλεί ενεργεί εξ ιδίου δικαίου και εξ ιδίου συμφέροντος και όχι εξ αλλοτρίου δικαίου και εξ αλλοτρίου συμφέροντος. Στο παλαιότερο Ρωμαϊκό Δίκαιο η προσθήκη της «lex commisoria» επί των ενεχυρικών συμβάσεων ήταν πολύ συχνή. Η μεν πώληση επεδίωκε επιεική λύση ή δε «lex commisoria» λύση ταχεία και οξεία. Διότι συνεπεία αυτής η κυριότητα του ενεχυρασθέντος πράγματος περιερχόταν στον δανειστή αντί απαιτήσεως. Ετσι όταν το χρέος έληγε και δεν είχε πληρωθεί, είχε ο δανειστής την επιλογή είτε να αξιώσει το