IV. ΕΜΠΟΡΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. Σύκβαζε εξγαζίαο Γηεπζύλνληνο Σπκβνύινπ ΝΟΜΙΚΟ ΒΗΜΑ 663

Transcript

1 2017 ΝΟΜΙΚΟ ΒΗΜΑ 663 για τον εργαζόμενο. Για την εφαρμογή, όμως, της εν λόγω διάταξης απαιτείται η μονομερής μεταβολή των όρων εργασίας να είναι βλαπτική για τον εργαζόμενο, δηλαδή να προκαλεί σε αυτόν άμεση ή έμμεση υλική ή ηθική ζημία. ε περίπτωση που η ανωτέρω μονομερής μεταβολή δεν είναι αντίθετη προς τον νόμο και τους όρους της σύμβασης και γίνεται κατ` ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, ο εργαζόμενος προστατεύεται μόνο από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία απαγορεύει την κατάχρηση δικαιώματος. Ειδικότερα, ο μονομερής προσδιορισμός των όρων εργασίας που επιχειρεί ο εργοδότης βάσει του διευθυντικού δικαιώματός του, πρέπει να υπηρετεί τους σκοπούς του δικαιώματος αυτού, δηλαδή την κατά το δυνατόν καλύτερη αξιοποίηση της εργασίας και την προσφορότερη οργάνωση της επιχείρησης. Αν ο μονομερής προσδιορισμός της παροχής εργασίας δεν αποβλέπει στην πραγματοποίηση των παραπάνω σκοπών, αλλά άλλων, άσχετων με αυτούς, επιδιώξεων του εργοδότη, τότε δεν υπάρχει χρήση αλλά κατάχρηση του διευθυντικού δικαιώματος. Και τούτο γιατί η καλή πίστη επιβάλλει στο φορέα του δικαιώματος να λαμβάνει υπόψη κατά την άσκησή του και κατά το μέτρο που επιβάλλουν οι περιστάσεις τα δικαιολογημένα συμφέροντα και τις δικαιολογημένες προσδοκίες του άλλου μέρους. Σούτο ιδίως επιβάλλεται επί συμβάσεως παροχής εξαρτημένης εργασίας, καθ όσον το διευθυντικό δικαίωμα του εργοδότη για προσδιορισμό των όρων εκπλήρωσης της παροχής από τον μισθωτό αποτελεί μονομερή εξουσία αυτού, η άσκηση της οποίας υπόκειται στους περιορισμούς που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη, ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, έστω και αν η εξουσία αυτού στηρίζεται στον νόμο ή τη συμφωνία των μερών. Από την προαναφερόμενη διάταξη, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 288, 648 και 652 ΑΚ, προκύπτει ότι στην περίπτωση της σύμβασης παροχής εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου, εάν ο εργοδότης προβεί σε μονομερή βλαπτική για το μισθωτό μεταβολή των όρων εργασίας ή, κατά την άσκηση του διευθυντικού δικαιώματός του, προβεί, κατά κατάχρηση αυτού, στον προσδιορισμό της παροχής εργασίας, ο μισθωτός έχει διαζευκτικώς τις εξής δυνατότητες: α) Να αποδεχθεί τη μεταβολή, οπότε συνάπτεται νέα σύμβαση, τροποποιητική της αρχικής, η οποία είναι έγκυρη εφόσον δεν αντίκειται σε απαγορευτική διάταξη του νόμου ή στα χρηστά ήθη, β) να θεωρήσει την πράξη αυτή του εργοδότη καταγγελία, εκ μέρους του, της εργασιακής σύμβασης και να απαιτήσει την καταβολή της αποζημίωσης, που προβλέπεται από τον ν. 2112/1920 και γ) να εμμείνει στην τήρηση των συμβατικών όρων, προσφέροντας τις υπηρεσίες του σύμφωνα με τους προ της μεταβολής όρους, οπότε, εάν ο εργοδότης δεν αποδεχθεί αυτή, καθίσταται υπερήμερος περί την αποδοχή της εργασίας και οφείλει μισθούς υπερημερίας, ή, εκφράζοντας την αντίθεσή του, να παράσχει τη νέα εργασία του και να προσφύγει στο δικαστήριο, ζητώντας να υποχρεωθεί ο εργοδότης του να τον απασχολεί σύμφωνα με τους προ της μεταβολής όρους (ΑΠ 77/2013, ΑΠ 746/2010). Κρίσιμος χρόνος για το χαρακτηρισμό της μονομερούς μεταβολής των όρων της σύμβασης εργασίας ως βλαπτικής ή μη και δη για την κρίση ως προς το χαρακτήρα της νέας θέσης, στην οποία τοποθετείται ο εργαζόμενος από τον εργοδότη, ως υποδεέστερης ή μη, σε σχέση με αυτή που κατείχε προηγουμένως, είναι κατ αρχήν ο χρόνος πραγματοποιήσεως της μεταβολής αυτής, αφού κατά τον χρόνο αυτό και με τα υπάρχοντα τότε δεδομένα καλείται ο εργαζόμενος να την αποδεχθεί ή να την αποκρούσει, εφόσον όμως η μεταβολή αυτή κατά τον χρόνο της πραγματοποιήσεώς της είναι οριστική και μόνιμη και όχι όταν η τοποθέτηση του μισθωτού γίνεται σε θέση προσωρινώς υποδεέστερη της προηγουμένως κατεχόμενης, με βεβαιότητα αναβαθμίσεώς του στο προσεχές μέλλον με την ανάθεση καθηκόντων ανάλογης σπουδαιότητας και κρίσιμων αρμοδιοτήτων για μεγάλο ή και απεριόριστο χρονικό διάστημα (ΑΠ 1046/2012, ΑΠ 126/2011). (...). IV. ΕΜΠΟΡΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Μνλνκειέο Δθεηείν Θεζζαινλίθεο Αξηζ. 1397/2016 Γικαζηής: Δ. Μαζηξνγηώξγε, Δθέηεο Γικηγόροι: Π. Χαιβαηδάθεο,. Παξζάλνο, Χ. Βαζηινγεώξγεο Σύκβαζε εξγαζίαο Γηεπζύλνληνο Σπκβνύινπ.

2 664 ΝΟΜΙΚΟ ΒΗΜΑ ηόμος 65 Ο Δηεπζχλσλ Σχκβνπινο ηεο Α.Ε ζπλδέεηαη κε ην λνκηθφ πξφζσπν ηεο εηαηξείαο κε ζρέζε εληνιήο. Αλ γηα ηηο ππεξεζίεο πνπ πξνζθέξεη ιακβάλεη ακνηβή, ε ζρέζε ηνπ ραξαθηεξίδεηαη σο κίζζσζε αλεμάξηεησλ ππεξεζηψλ αθνχ ιφγσ ηεο σο άλσ ηδηφηεηάο ηνπ αζθεί δηνηθεηηθή θαη δηαρεηξηζηηθή εμνπζία κε δηθή ηνπ επζχλε θαη πξσηνβνπιία, είλαη φξγαλν ηεο εηαηξείαο θαη ππνβάιιεηαη ζην θαζεζηψο πνπ δηέπεη ην δηνηθεηηθφ ζπκβνχιην. Δελ απνθιείεηαη ν Δηεπζχλσλ Σχκβνπινο ζε εθηέιεζε ζπκβάζεσο, πέξα απφ ηα ζπλεζηζκέλα θαη θαζνξηζζέληα απφ ηνλ λφκν ή ην θαηαζηαηηθφ θαζήθνληα θαη ππεξεζίεο, λα παξέρεη ππεξεζίεο κε εξγαζηαθή ζχκβαζε θαη ακνηβή. Ο ραξαθηεξηζκφο ηεο ζχκβαζεο απηήο σο ζχκβαζεο εμαξηεκέλεο εξγαζίαο ή αλεμάξηεησλ ππεξεζηψλ, εμαξηάηαη απφ ην αλ ν Δηεπζχλσλ Σχκβνπινο ππνβάιιεηαη ε φρη ζε λνκηθή εμάξηεζε απφ ηα αξκφδηα φξγαλα ηεο ε- ηαηξείαο (εξγνδφηε), αλ δειαδή απηά έρνπλ ην δηθαίσκα λα αζθνχλ επνπηεία θαη έιεγρν σο πξνο ηνλ ηφπν, ρξφλν θαη ηξφπν παξνρήο ησλ ππεξεζηψλ ηνπ θαη λα παξέρνπλ δεζκεπηηθέο γη απηφλ εληνιέο θαη νδεγίεο, νπφηε πξφθεηηαη γηα ζχκβαζε εμαξηεκέλεο εξγαζίαο. Τν γεγνλφο φηη ζπκθσλήζεθε ζηελ ακνηβή ηνπ λα πεξηιακβάλνληαη ηα πξνβιεπφκελα απφ ηελ εξγαηηθή λνκνζεζία δψξα ενξηψλ θαη επηδφκαηα αδείαο, δελ κπνξεί λα ηνπ πξνζδψζεη ηελ ηδηφηεηα ηνπ εξγαδνκέλνπ κε ζχκβαζε εμαξηεκέλεο εξγαζίαο (Άξζξα 648 επ., 652, 713 ΑΚ, 6 λ. 765/1943, 38 ΔηζΝΑΚ, 31 ΔΝ, 22 1, 23α 2, 24 3, 18 4 λ. 2190/1920). ( ) Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648 επ. ΑΚ και 6 του ν. 765/1943, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 38 ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι σύμβαση εξηρτημένης εργασίας, στην οποία και μόνο εφαρμόζονται οι κανόνες του εργατικού δικαίου, υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας και στο μισθό που συμφωνήθηκε και ο εργαζόμενος υποβάλλεται σε νόμιμη εξάρτηση από τον εργοδότη. Η εξάρτηση αυτή εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να δίνει οδηγίες στον εργαζόμενο α- ναφορικά με τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής των υπηρεσιών του και να ασκεί εποπτεία και έ- λεγχο για την διαπίστωση της συμμορφώσεως του εργαζομένου προς τις οδηγίες του, άσχετα με το αν ο εργοδότης ασκεί εμπράκτως το δικαίωμα αυτό ή αφήνει περιθώριο πρωτοβουλιών στον εργαζόμενο, εφόσον το τελευταίο δεν εξικνείται μέχρι καταλύσεως της υποχρεώσεως υπακοής στον εργοδότη και δημιουργίας αντιστοίχως δικαιώματος ελευθέρας από τον έλεγχο του τελευταίου υπηρεσιακής δράσεως. Η υποχρέωση μάλιστα του εργαζομένου να δέχεται τον έλεγχο του εργοδότη και να συμμορφώνεται προς τις οδηγίες του ως προς τον τρόπο παροχής της εργασίας, αποτελεί το βασικό γνώρισμα της ως άνω εξαρτήσεως, η οποία μπορεί να είναι χαλαρότερη στις περιπτώσεις που ο εργαζόμενος αναπτύσσει πρωτοβουλία κατά την εκτέλεση της εργασίας του, λόγω των τεχνικών ή επιστημονικών του γνώσεων, αλλά θα πρέπει να υπάρχει για να θεωρηθεί η εργασία του ως εξαρτημένη (ΟλΑΠ 28/2005 ΝοΒ ). Αντίθετα, μίσθωση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, επί της οποίας δεν έχουν κατ αρχήν εφαρμογή οι διατάξεις του εργατικού δικαίου, υπάρχει όταν εκείνος που παρέχει την εργασία δεν υποβάλλεται στον έλεγχο και την εποπτεία του εργοδότου ως προς τον χρόνο, τόπο και τρόπο παροχής της εργασίας που του έχει ανατεθεί. Και στη σύμβαση αυτή πάντως υπάρχει κάποια δέσμευση και εξάρτηση, όπως συμβαίνει σε κάθε περίπτωση που αναλαμβάνονται υποχρεώσεις με ενοχική σύμβαση και γι αυτό ακριβώς, η συμμόρφωση του εργαζομένου προς τους όρους της συμβάσεώς του, που μπορούν να έχουν σχέση και με τον τόπο και τα χρονικά πλαίσια παροχής της εργασίας, δεν υποδηλώνει, χωρίς άλλο, εξάρτηση αυτού από τον εργοδότη, με την προεκτεθείσα έννοια. Οπωσδήποτε το δικαίωμα του εργοδότη να δίνει εντολές και οδηγίες ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας και να ελέγχει την συμμόρφωση του εργαζομένου προς αυτές, καθώς και η έκταση των αντιστοίχων υποχρεώσεων του τελευταίου, αποτελούν ενδεικτικά στοιχεία της εξαρτήσεως, η οποία όμως δεν εξαρτάται από το αν συντρέχουν όλα ή περισσότερα από τα στοιχεία αυτά, γιατί εκείνο που διακρίνει την εξαρτημένη εργασία από την ανεξάρτητη δεν είναι το ποσοτικό στοιχείο, δηλαδή η σώρευση περισσότερων ενδείξεων δεσμεύσεως και εξαρτήσεως, αλλά το ποιοτικό, δηλαδή η ιδιαίτερη ποιότητα της δεσμεύσεως και ε- ξαρτήσεως, η οποία έχει για τον υποβαλλόμενο σε αυτή εργαζόμενο συνέπειες που καθιστούν απαραίτητη την ιδιαίτερη ρύθμιση της σχέσεως του με τον εργοδότη και δικαιολογούν την ειδική προστασία του από το εργατικό δίκαιο. Σο ποιοτικό αυτό στοιχείο συνάγεται από την εκτίμηση των όρων και εν γένει συνθηκών παροχής της εργασίας και διαφέρει κατά περίπτωση, ανάλογα με το είδος και την φύση της εργασίας, συνδυαζόμενο

3 2017 ΝΟΜΙΚΟ ΒΗΜΑ 665 δε με τις υφιστάμενες ενδείξεις εξαρτήσεως, παρέχει ασφαλέστερο κριτήριο για την διάκριση της εξαρτημένης εργασίας από την ανεξάρτητη (ΟλΑΠ 28/2005, ΑΠ 465/2013, ΑΠ 1133/2012, ΑΠ 821/2006, ΑΠ 704/2002 ΣΝΠ ΝΟΜΟ). Ε- ξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 23α 2 και 24 3 του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920 «περί ανωνύμων εταιριών» (β.δ. 174/1963), 31 του Εμπ. Νόμου, 713, 648, 652 ΑΚ και 6 του α.ν. 765/1973, προκύπτει ότι ο διευθύνων σύμβουλος της ανώνυμης εταιρίας συνδέεται με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας με σχέση ε- ντολής. Αν για τις υπηρεσίες που προσφέρει λαμβάνει αμοιβή, η σχέση του χαρακτηρίζεται ως μίσθωση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αφού λόγω της ως άνω ιδιότητάς του ασκεί εξουσία διοικητική και διαχειριστική με δική του ευθύνη και πρωτοβουλία, είναι όργανο της εταιρίας και υποβάλλεται στο καθεστώς που διέπει το διοικητικό συμβούλιο. Η σχέση αυτή, είτε ως εντολή, είτε ως μίσθωση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών μπορεί να λυθεί οποτεδήποτε με καταγγελία (άρθρ. 669, 672 ΑΚ) και δεν έχουν επ αυτής εφαρμογή οι ειδικές διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Δεν αποκλείεται όμως ο διευθύνων σύμβουλος σε ε- κτέλεση συμβάσεως (που έχει εγκριθεί από την γενική συνέλευση) να παρέχει πέρα από τα συνηθισμένα και από το νόμο ή το καταστατικό καθορισμένα καθήκοντά του και υπηρεσίες με αμοιβή, τακτικώς προσδιορισμένη με εργασιακή σύμβαση, οπότε, αν η τελευταία προϋπήρχε του διορισμού του ως Διευθύνοντος υμβούλου, δεν απαιτείται έγκριση της συναφθείσης εργασιακής συμβάσεως με απόφαση της Γενικής υνελεύσεως (ΑΠ 465/ 2013, ΑΠ 544/2010, ΑΠ 87/2009, ΑΠ 20/2007 ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΑΠ 1364/1990 ΔΕΝ ). Ο χαρακτηρισμός της συμβάσεως αυτής, ως συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών, εξαρτάται πέραν από την καταβαλλομένη αμοιβή, από το αν ο διευθύνων σύμβουλος υποβάλλεται ή όχι σε νομική εξάρτηση από τα αρμόδια όργανα της εταιρίας (εργοδότη), αν δηλαδή αυτά έχουν δικαίωμα να ασκούν έλεγχο και εποπτεία ως προς τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο παροχής των υπηρεσιών του και να παρέχουν δεσμευτικές γι αυτόν (διευθύνοντα σύμβουλο) ε- ντολές και οδηγίες για την επιμελή εκτέλεση τούτων, οπότε πρόκειται για σύμβαση εξηρτημένης εργασίας, η οποία, αν είναι αορίστου χρόνου, μπορεί να λυθεί με καταγγελία από μέρους του εργοδότη, που για να είναι έγκυρη πρέπει κατ άρθρο 5 3 του ν. 3198/1955, όπως τούτο ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 2 4 του ν. 2550/1997, να γίνει εγγράφως και να καταβληθεί η οφειλόμενη αποζημίωση (ΑΠ 45/1997 ΝοΒ , ΑΠ 1825/1999 ΕλλΔνη , Α.Π. 850/1999 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 5946/1999 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 7688/2000 ΕλλΔνη ). ( ) Η επικαλούμενη μεταξύ των διαδίκων από συμβατική σχέση κάτω από τους αναφερόμενους όρους και τις συνθήκες υπό τις οποίες λειτούργησε, προσιδιάζει με σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών και όχι με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, όπως τα διακριτικά γνωρίσματα των δύο συμβάσεων στη μείζονα της παρούσας σκέψη εκτέθηκαν και χωρίς να ασκεί επιρροή ο χαρακτηρισμός που δίνεται από τους διαδίκους ως «σύμβασης εντολής εργασίας» μιάς και ο ορθός χαρακτηρισμός της έννομης σχέσης ανήκει στο Δικαστήριο (ΑΠ 124/2007, ΑΠ 777/2006, ΑΠ 657/ 2000 ΣΝΠ ΝΟΜΟ ). υγκεκριμένα, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αγωγή πραγματικά περιστατικά, στον ενάγοντα ανατέθηκαν όλες οι εξουσίες και αρμοδιότητες που προσήκουν στον διευθύνοντα σύμβουλο ανώνυμης εταιρίας, χωρίς να γίνεται μνεία ότι τούτος συμφωνήθηκε να παρέχει παράλληλα και άλλες υπηρεσίες (οικονομικής, τεχνολογικής, νομικής κ.λπ. φύσης) που δεν εμπίπτουν στα συνηθισμένα και στα από το νόμο ή το καταστατικό καθορισμένα οργανικά καθήκοντα του διευθύνοντος συμβούλου και είναι ανεξάρτητες της θέσης του ή επιπρόσθετες. Επίσης δεν γίνεται μνεία ότι για τυχόν εξερχόμενη από τον κύκλο των υποχρεώσεων του διευθύνοντα συμβούλου εργασία, ο ενάγων ήταν υπό τον έλεγχο και τις οδηγίες της εργοδότριας-εναγομένης, στοιχεία καθοριστικά για την ύπαρξη σύμβασης εξαρτημένης εργασίας. Η αναφορά στην αγωγή ότι ο ενάγων εκτελούσε τα άνω καθήκοντα υπό την εποπτεία, τις οδηγίες και τον έλεγχο του Δ της εναγομένης, συνισταμένη η εποπτεία στο ότι για όλα τα έγγραφα της εταιρίας, χρειαζόταν δεύτερη υ- πογραφή, ότι για τις υποθέσεις της εταιρίας που αφορούσαν θέματα εκτός της καθημερινής διεκπεραίωσης ενημερωνόταν ο πρόεδρος του Δ, που ήταν και ο μοναδικός εκπρόσωπος που δέσμευε

4 666 ΝΟΜΙΚΟ ΒΗΜΑ ηόμος 65 την εταιρία με μόνη την υπογραφή του, δεν αναιρεί τα παραπάνω, γιατί ο διευθύνων σύμβουλος μιας ανώνυμης εταιρίας έχει την ιδιότητα του υ- ποκατάστατου οργάνου και αντλεί την εξουσία του από το Δ, το οποίο παραμένει το κύριο εκπροσωπευτικό και διαχειριστικό όργανο της εταιρίας και διατηρεί παράλληλα με αυτόν, το σύνολο των αρμοδιοτήτων διοίκησης της εταιρίας, διαχείρισης της περιουσίας της και εν γένει επιδίωξης του εταιρικού σκοπού (άρθρ. 18 και 22 1 ν. 2190/ 1920), ενεργώντας συλλογικά (ΟλΑΠ 1096/1976, ΑΠ 1510/2006, ΑΠ 451/2003, ΕφΑθ 4101/2005 ΣΝΠ ΝΟΜΟ). τις οργανικές δε αυτές αρμοδιότητες του Δ.. εντάσσεται πάντοτε και η άσκηση γενικής εποπτείας στα υποκατάστατα όργανα διοίκησης και στον διευθύνοντα σύμβουλο και η υποχρέωσή του να ενημερώνεται για την πορεία των υποθέσεων, η διαχείριση των οποίων έχει α- νατεθεί σε τρίτους διαχειριστές (βλ. Φ. Λιβαδά στο «Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας» Ευαγ. Περράκη εκδ. 2013, άρθρ. 22 ν. 2190/1920 σ. 960 No 43, ΑΠ 1330/1998 ΣΝΠ ΝΟΜΟ). Άλλωστε όπως προαναφέρθηκε και στη σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, υπάρχει δέσμευση και εξάρτηση και υποχρέωση του εργαζομένου να συμμορφωθεί προς τους όρους της σύμβασης που μπορεί να έ- χουν σχέση και με τον τόπο και χρόνο παροχής εργασίας, χωρίς να υποδηλώνεται νομική εξάρτηση από τον εργοδότη, αφού κρίσιμο στοιχείο που χαρακτηρίζει την εξαρτημένη εργασία δεν είναι το ποσοτικό στοιχείο της εξάρτησης, αλλά η ποιότητα της δέσμευσης και της εξάρτησης και στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, ο περιορισμός του ενάγοντος που τέθηκε από το Δ της εναγομένης, αφορούσε μόνο την έναντι τρίτων εξουσία εκπροσώπησης και δέσμευσης μόνο με τη δική του υπογραφή και δεν είχε καμία σχέση με την ποιότητα των οδηγιών που δίνονται στα πλαίσια μιας σύμβασης εξαρτημένης εργασίας ως εκδήλωση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη. Οδηγίες από το Δ της εναγομένης ως προς τον τόπο εργασίας και ως προς το χρόνο δεν λάμβανε ο ενάγων, αφού κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, αυτός ασκούσε τα καθήκοντα του διευθύνοντος συμβούλου χωρίς να υ- πόκειται σε ωράριο εργασίας, χωρίς δικαίωμα για πρόσθετη αμοιβή, με την ειδικότερη συμφωνία να μην τυγχάνουν εφαρμογής οι εκάστοτε ισχύουσες Ε, με δυνατότητα εργασίας και εκτός έδρας, στις περιπτώσεις που απαιτούνταν, ενώ επίκληση ότι τούτο, όπως και ο τρόπος εργασίας του ενάγοντος, καθοριζόταν από την εναγομένη, χωρίς δική του πρωτοβουλία και ευθύνη δεν γίνεται. Σο επικαλούμενο δε γεγονός ότι συμφωνήθηκε στην αμοιβή του να περιλαμβάνονται τα προβλεπόμενα από την εργατική νομοθεσία δώρα εορτών και επιδόματα αδείας, δεν μπορεί να προσδώσει στον ενάγοντα την ιδιότητα του εργαζομένου με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, αφού τα δώρα εορτών, δεν αποκλείεται να συμφωνηθούν και στα πλαίσια σύμβασης ανεξαρτήτων υπηρεσιών (ΕφΑθ 1916/2005 ΝΟΜΟ). Σην παραπάνω κρίση του Δικαστηρίου ενισχύουν και οι γενόμενες παραδοχές στην αγωγή: α) ότι πρώτα ο ενάγων εξελέγη μέλος του Δ της εναγομένης με απόφαση της γενικής συνέλευσης αυτής, ακολούθως ορίσθηκε διευθύνων σύμβουλος και τέλος υπογράφηκε η από «σύμβαση εντολής εργασίας» και β) πρώτα έλαβε χώρα η ανάκληση του ε- νάγοντος ως διευθύνοντος συμβούλου και στη συνέχεια η καταγγελία της σύμβασής του, γεγονός που υποδηλώνει ότι η ένδικη σύμβαση υφίσταται εξαιτίας και χάριν της οργανικής θέσης του ενάγοντος ως διευθύνοντος συμβούλου και δεν είναι αυτόνομη. Όσον αφορά τον ισχυρισμό του ενάγοντος ότι πέραν από την ιδιότητα του διευθύνοντος συμβούλου της εναγομένης ήταν παράλληλα και γενικός διευθυντής αυτής, τούτος πέραν του ότι ανεπίτρεπτα κατά τη διάταξη του άρθρου 527 ΚΠολΔ προβάλλεται για πρώτη φορά με το εφετήριό του, δεν αναιρεί τα όσα προεκτέθηκαν, καθόσον ελλείπει η διάκριση των οργανικών καθηκόντων του διευθύνοντος συμβούλου, με αυτών του ασκούντος τη «γενική διεύθυνση» των εργασιών της εναγομένης εταιρίας. Κατά συνέπεια, εφόσον η επίδικη σύμβαση, είναι σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, δεν μπορεί να θεμελιώσει οποιαδήποτε δικαιώματα απορρέουν από τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, η ο- ποία αποτελεί κατά την αγωγή την ιστορική και νομική αιτία των ένδικων αξιώσεων. Σο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλουμένη α- πόφασή του, έκρινε ομοίως και απέρριψε την κρινόμενη αγωγή ως μη νόμιμη, ορθά τις διατάξεις των άνω νόμων ερμήνευσε και εφάρμοσε και ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος της έφεσης πρέ-

5 2017 ΝΟΜΙΚΟ ΒΗΜΑ 667 πει να απορριφθεί ως αβάσιμος. ( ). ΗΜΔΙΩΜΑ ύκβαζε Γηεπζύλνληνο πκβνύινπ-γηάθξηζε κεηαμύ ζύβαζεο παξνρήο εμαξηεκέλεο εξγαζίαο θαη ζύκβαζεο παξνρήο αλεμάξηεηωλ ππεξεζηώλ Σν ζέκα ηεο δηάθξηζεο κεηαμχ ηεο εμαξηεκέλεο εξγαζίαο θαη ησλ αλεμάξηεησλ ππεξεζηψλ έρεη απαζρνιήζεη δηα καθξφλ ηε ζεσξία θαη ηε λνκνινγία, ε δε δηάγλσζε γηα ην εάλ πξφθεηηαη γηα ηελ κία ή ηελ άιιε κνξθή δελ είλαη εχθνιε ζε θάζε πεξίπησζε. Ζ δηάγλσζε γίλεηαη δπζθνιφηεξε φηαλ, κε ηηο δηαηάμεηο ηνπ εξγαηηθνχ δηθαίνπ, ζπκπιέθνληαη θαη νη δηαηάμεηο ηνπ εκπνξηθνχ δηθαίνπ θαη δή ησλ πεξί Α- λσλχκσλ Δηαηξηψλ (λ. 2190/1920), φπσο ζπκβαίλεη ζηελ πεξίπησζε ηεο απνζαθήληζεο ηνπ είδνπο ηεο ζρέζεο εξγαζίαο ηνπ Γηεπζχλνληνο πκβνχινπ. Πξνθεηκέλνπ λα πξνζδηνξηζζεί απνζαθεληζζεί ην είδνο ηεο ζρέζεο, έρνπλ ρξεζηκνπνηεζεί δηάθνξα θξηηήξηα, φπσο ε λνκηθή θαη πξνζσπηθή εμάξηεζε, πνπ είλαη θαη ηα επηθξαηέζηεξα ζηε λνκνινγία, ε νηθνλνκηθή, ε ιεηηνπξγηθή ή νξγαληθή εμάξηεζε, ρσξίο αζθαιψο απηφ λα ζεκαίλεη φηη δελ ρξεζηκνπνηείηαη θαη ζπλδπαζκφο ησλ αλσηέξσ. Δθαξκνδφκελεο δηαηάμεηο Α. Αζηηθόο Κώδηθαο Απφ ηηο δηαηάμεηο ησλ άξζξσλ 648 επ. ΑΘ θαη 6 λ. 765/ 1943, πνπ θπξψζεθε κε ηελ ΠΤ 324/1946 θαη δηαηεξήζεθε ζε ηζρχ θαη κεηά ηελ εηζαγσγή ηνπ ΑΘ (άξζξν 38 ΔηζΛ ΑΘ) ζπλάγεηαη φηη ζχκβαζε εμαξηεκέλεο εξγαζίαο ππάξρεη, φηαλ νη ζπκβαιιφκελνη απνβιέπνπλ ζηελ παξνρή ηεο ζπκθσλεζείζεο εξγαζίαο θαη ζηνλ κηζζφ, αλεμάξηεηα απφ ηνλ ηξφπν πιεξσκήο ηνπ, θαη ν εξγαδφκελνο ππφθεηηαη ζε λνκηθή θαη πξνζσπηθή εμάξηεζε απφ ηνλ εξγνδφηε. Δλδεηθηηθά ζηνηρεία ηεο χπαξμεο εμάξηεζεο (πνζνηηθά θξηηήξηα) κπνξεί λα απνηεινχλ: - ε ρνξήγεζε απφ ηνλ εξγνδφηε δεζκεπηηθψλ γηα ηνλ εξγαδφκελν εληνιψλ θαη νδεγηψλ σο πξνο ηνλ ηξφπν θαη ηνλ ρξφλν παξνρήο ηεο εξγαζίαο, - ην ζηαζεξφ (εκεξήζην, εβδνκαδηαίν) σξάξην θαη ν πξνζδηνξηδφκελνο απφ ηνλ εξγνδφηε ηφπνο παξνρήο ηεο εξγαζίαο, - ε δηάζεζε απφ ηνλ εξγνδφηε ησλ κέζσλ παξαγσγήο (εξγαιεία πξψηεο χιεο θ.ιπ.), - ε πξνζδηνξηδφκελε απφ ηνλ εξγνδφηε κέζνδνο εθηέιεζεο ηεο εξγαζίαο, - ε έληαμε ηνπ εξγαδνκέλνπ ζε κηα ηεξαξρηθά νξγαλσκέλε ππεξεζία ή εθκεηάιιεπζε, - ν ηξφπνο θαη ε κέζνδνο ακνηβήο (πξνζδηνξηζκφο κηζζνχ), - ε θνξνινγηθή θαη θνηλσληθναζθαιηζηηθή κεηαρείξηζε ηνπ εξγαδνκέλνπ (παξαθξάηεζε θαη απφδνζε θφξνπ κηζζσηψλ ππεξεζηψλ θαη ε ππαγσγή ζηελ αζθάιηζε ηνπ ΗΘΑ), - ε παξνρή εξγαζίαο ζε ζπγθεθξηκέλν εξγνδφηε θαη φρη ε δηάζεζε ηνπ (εκεξήζηνπ, εβδνκαδηαίνπ, κεληαίνπ) εξγαζηαθνχ ρξφλνπ ηνπ εξγαδνκέλνπ ζε πεξηζζφηεξνπο εξγνδφηεο, - ε άζθεζε επνπηείαο θαη ειέγρνπ γηα ηελ δηαπίζησζε ηεο ζπκκφξθσζεο ηνπ εξγαδνκέλνπ πξνο απηέο, - ε δπλαηφηεηα πεηζαξρηθνχ ειέγρνπ, - ε ππνρξέσζε ηνπ εξγαδνκέλνπ λα δέρεηαη ηνλ έιεγρν ηνπ εξγνδφηε θαη λα ζπκκνξθψλεηαη πξνο ηηο νδεγίεο ηνπ σο πξνο ηνλ ηξφπν παξνρήο ηεο εξγαζίαο. Σα αλσηέξσ, ζε ζπλδπαζκφ κε έηεξα (πνηνηηθά) θξηηήξηα, πνπ ζπληζηνχλ ηελ ηδηαίηεξε πνηφηεηα δέζκεπζεο θαη εμάξηεζεο), φπσο: - φξνη θαη ζπλζήθεο παξνρήο ηεο ππεξεζίαο, - είδνο θαη θχζε ηεο εξγαζίαο, ρξεζηκνπνηνχληαη ζπλδπαζηηθά, γηα ηελ δηάγλσζε ηνπ είδνπο ηεο πθηζηάκελεο κεηαμχ ησλ εκπιεθνκέλσλ κεξψλ ζρέζεο. Ζ εμάξηεζε κπνξεί λα είλαη ραιαξφηεξε ζηηο πεξηπηψζεηο πνπ ν εξγαδφκελνο αλαπηχζζεη πξσηνβνπιία θαηά ηελ εθηέιεζε ηεο εξγαζίαο ηνπ, ιφγσ ησλ επηζηεκνληθψλ ή εηδηθψλ γλψζεψλ ηνπ θαη ηνπ αληηθεηκέλνπ ηεο εξγαζίαο, αιιά ζα πξέπεη λα ππάξρεη γηα λα ζεσξεζεί ε εξγαζία σο ε- μαξηεκέλε. ε θάζε πεξίπησζε ε λνκνινγία δέρεηαη φηη πξνέρεη ην πνηνηηθφ θαη φρη ην πνζνηηθφ ζηνηρείν, «δειαδή ε ηδηαίηεξε πνηφηεηα ηεο δέζκεπζεο θαη εμάξηεζεο, ε νπνία έρεη γηα ηνλ ππνβαιιφκελν ζε απηήλ εξγαδφκελν ζπλέπεηεο πνπ θαζηζηνχλ απαξαίηεηε ηελ ξχζκηζε ηεο ζρέζεψο ηνπ κε ηνλ εξγνδφηε θαη δηθαηνινγνχλ ηελ εηδηθή πξνζηαζία ηνπ απφ ην εξγαηηθφ δίθαην. Σν πνηνηηθφ απηφ ζηνηρείν ζπλάγεηαη απφ ηελ εθηίκεζε ησλ φξσλ θαη ελ γέλεη ζπλζεθψλ παξνρήο ηεο εξγαζίαο θαη δηαθέξεη θαηά πεξίπησζε, αλάινγα κε ην είδνο θαη ηελ θχζε ηεο εξγαζίαο, ζπλδπαδφκελν δε κε ηηο πθηζηάκελεο ελδείμεηο εμαξηήζεσο, παξέρεη αζθαιέζηεξν θξηηήξην γηα ηελ δηάθξηζε ηεο εμαξηεκέλεο εξγαζίαο απφ ηελ αλεμάξηεηε» (ΟιΑΠ 28/2005, ΑΠ 465/2013, ΑΠ 1133/2012, ΑΠ 821/2006, ΑΠ 704/2002, ΑΠ 100/2009, ΑΠ 542/2008). Αληίζεηα, ζχκβαζε αλεμαξηήησλ ππεξεζηψλ, ζηελ ν- πνία δελ εθαξκφδνληαη νη δηαηάμεηο ηνπ εξγαηηθνχ δηθαίνπ, ππάξρεη, φηαλ ν εξγαδφκελνο παξέρεη αληί κηζζνχ ηηο ππεξεζίεο ηνπ, ρσξίο λα ππφθεηηαη ζηνλ έιεγρν θαη ηελ επν-

6 668 ΝΟΜΙΚΟ ΒΗΜΑ ηόμος 65 πηεία ηνπ εξγνδφηε θαη λα είλαη ππνρξεσκέλνο λα ζπκκνξθψλεηαη πξνο ηηο εληνιέο θαη νδεγίεο απηνχ, ηδίσο σο πξνο ηνλ ηξφπν θαη ηνλ ρξφλν παξνρήο ησλ ππεξεζηψλ ηνπ. Θαη ζηελ ζχκβαζε απηή, πάλησο, ππάξρεη θάπνηα δέζκεπζε θαη εμάξηεζε, φπσο ζπκβαίλεη ζε θάζε πεξίπησζε πνπ αλαιακβάλνληαη ππνρξεψζεηο κε ελνρηθή ζχκβαζε θαη γη απηφ αθξηβψο ε ζπκκφξθσζε ηνπ εξγαδνκέλνπ πξνο ηνπο φξνπο ηεο ζχκβαζήο ηνπ, πνπ κπνξνχλ λα έρνπλ ζρέζε θαη κε ηνλ ηφπν ή ηα ρξνληθά πιαίζηα παξνρήο ηεο εξγαζίαο, δελ ππνδειψλεη, ρσξίο άιιν, εμάξηεζε απηνχ απφ ηνλ εξγνδφηε κε ηελ πξνεθηεζείζα έλλνηα. Β. Δκπνξηθό δίθαην (λ 2190/1920 πεξί ΑΔ- άξζξα 23α 2, 24 3, 18 4, 33, άξζξν 31 ΔκπΝ, 713, 648, 652 ΑΚ) Απφ ηνλ ζπλδπαζκφ ησλ δηαηάμεσλ ησλ άξζξσλ 23α 2 θαη 24 3 ηνπ θ.λ. 2190/1920 πξνθχπηνπλ ηα εμήο: - ν δηεπζχλσλ ζχκβνπινο ηεο ΑΔ ζπλδέεηαη κε ην λνκηθφ πξφζσπν ηεο εηαηξείαο κε ζρέζε εληνιήο. - αλ ιακβάλεη ακνηβή γηα ηηο ππεξεζίεο ηνπ, ε ζρέζε ηνπ ραξαθηεξίδεηαη σο κίζζσζε αλεμάξηεησλ ππεξεζηψλ (ην πηνζεηεί θαη ε απφθαζε). - Δθ ηεο ηδηφηεηάο ηνπ αζθεί δηνηθεηηθή- δηαρεηξηζηηθή εμνπζία κε δηθή ηνπ επζχλε θαη πξσηνβνπιία. - Έρεη ηελ γεληθή δηεχζπλζε ησλ εξγαζηψλ ηεο εηαηξείαο, ππφ ηελ ιεηηνπξγηθή ηεο έλλνηα, ρσξίο λα ζπλεπάγεηαη απηφ φηη αζθεί ηα θαζήθνληα ηνπ γεληθνχ δηεπζπληή, ππφ ηελ ηερληθή ηνπ φξνπ έλλνηα (ΑΠ 907/1998), ζηα πιαίζηα ησλ απφ ηνλ λφκν ή ην θαηαζηαηηθφ θαζνξηζκέλσλ νξγαληθψλ ηνπ θαζεθφλησλ, σο ππνθαηάζηαην φξγαλν, ελψ, παξάιιεια κε ην Γ ηεο εηαηξείαο, αζθεί ην ζχλνιν ησλ αξκνδηνηήησλ δηνίθεζεο ηεο εηαηξείαο, δηαρείξηζεο ηεο πεξηνπζίαο ηεο θαη ελ γέλεη επηδίσμεο ηνπ εηαηξηθνχ ζθνπνχ (άξζξα 18 θαη 22 1 λ. 2190/20). - Δίλαη ππνθαηάζηαηνο ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ θαη ελεξγεί σο φξγαλν εθπξνζψπεζεο ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ ηεο (ΑΠ 330/2006 ΔΔκπΓ ΛΕ 333), ν δε δεζκφο ηνπ κε ηελ εηαηξεία εμνκνηψλεηαη κε εθείλνλ ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ ηεο (ΑΠ 4707/2006 ΔιιΓλε ). Δίλαη επνκέλσο φξγαλν ηεο εηαηξείαο θαη ππνβάιιεηαη ζην θαζεζηψο πνπ δηέπεη ην Γ. - Έρεη εθιεγεί απφ ηελ γεληθή ζπλέιεπζε ησλ κεηφρσλ θαη είλαη ειεπζέξσο αλαθιεηφο απφ ηελ εηαηξεία νπνηεδήπνηε κε θαηαγγειία, ρσξίο ηελ αλάγθε χπαξμεο ζπνπδαίνπ ιφγνπ πνπ λα δηθαηνινγεί ηελ θαηαγγειία, (ΑΠ 20/2007, ΑΠ 907/1998), δεδνκέλνπ φηη ε ζχκβαζε εξγαζίαο ηνπ πθίζηαηαη εμαηηίαο θαη ράξηλ ηεο νξγαληθήο ηνπ ζέζεο θαη δελ είλαη απηφλνκε. Πεξαηηέξσ, ν Γηεπζχλσλ χκβνπινο ή ην κέινο Γ ελδέρεηαη λα είλαη θαη κέηνρνο ηεο εηαηξείαο, αλ κάιηζηα πξφθεηηαη γηα νηθνγελεηαθή επηρείξεζε, εμαζζελνχλ ηα επηρεηξήκαηα πεξί ρνξήγεζεο θαη εθηέιεζεο νδεγηψλ θαη εληνιψλ απφ ηνλ εξγνδφηε. (ΑΠ 465/2013). Ζ ππαγσγή ηνπ ζηειέρνπο ζηελ αζθάιηζε ηνπ ΗΘΑ, δελ απνηειεί θξίζηκν ζηνηρείν γηα ηελ δηάγλσζε ηνπ είδνπο ηεο εξγαζηαθήο ζρέζεο. Ωζηφζν, δελ απνθιείεηαη ε πεξίπησζε, ν δηεπζχλσλ ζχκβνπινο, πέξαλ ηεο ηδηφηεηαο απηήο, λα έρεη παξάιιεια ηελ ηδηφηεηα ηνπ ππαιιήινπ ηεο εηαηξείαο φηαλ ζπκθσλήζεθε (κε έγθξηζε ηεο γεληθήο ζπλέιεπζεο ή θαη ρσξίο απηήλ, εθφζνλ ε ζχκβαζε εμαξηεκέλεο εξγαζίαο πξνυπήξρε ηεο αλάζεζεο ησλ θαζεθφλησλ ηνπ Γηεπζχλνληνο πκβνχινπ) λα παξέρεη παξάιιεια κε ακνηβή ηαθηηθψο, πξνζδηνξηζκέλε, θαη άιιεο ππεξεζίεο (νηθνλνκηθήο, ηερλνινγηθήο, λνκηθήο θ.ιπ. θχζεο) πνπ δελ εκπίπηνπλ ζηα ζπλεζηζκέλα θαη ζηα απφ ηνλ λφκν ή ην θαηαζηαηηθφ θαζήθνληα ηνπ δηεπζχλνληνο ζπκβνχινπ θαη είλαη αλεμάξηεηα ηεο ζέζεο ηνπ, γηα ηηο νπνίεο βξίζθεηαη ππφ ηνλ έιεγρν θαη ηηο νδεγίεο ηεο εξγνδφηξηαο εηαηξείαο (βι. ΑΠ 20/2007 ΓΔΛ , ΑΠ 1364/1991 ΓΔΛ , ΑΠ 45/1997 ΛνΒ , ΑΠ 1241/1999 ΔιιΓλε , ΑΠ 842/1999 ΔιιΓλε , ΑΠ 1142/1998 ΔιιΓλε , ΔθΑζ 266/ 2001 ΓΔΔ ). Ο ραξαθηεξηζκφο ηεο ζπκβάζεσο απηήο, σο ζπκβάζεσο εμαξηεκέλεο εξγαζίαο, ζπλεπάγεηαη φηη γηα λα ιπζεί απηή κε έγθπξε θαηαγγειία (αλ είλαη ανξίζηνπ ρξφλνπ) απφ κέξνπο ηνπ εξγνδφηε, πξέπεη θαη άξζξν 5 3 ηνπ λ. 3198/1955, φπσο ηνχην ηζρχεη κεηά ηελ ηξνπνπνίεζή ηνπ κε ην άξζξν 2 4 ηνπ λ. 2550/1997, λα γίλεη εγγξάθσο, λα θαηαβιεζεί ε νθεηιφκελε απνδεκίσζε θαη λα θαηαρσξεζεί ε απαζρφιεζε ηνπ απνιπνκέλνπ ζηα ηεξνχκελα γηα ην ΗΘΑ κηζζνιφγηα (βι. ΑΠ 45/1997 ΛνΒ , ΑΠ 1825/ 1999 ΔιιΓλε , ΔθΑζ 5946/1999 ΔιιΓλε , ΔθΑζ 7688/2000 ΔιιΓλε ). Πεξηπηψζεηο ζπλδξνκήο ηέηνησλ ζπλζεθψλ, νπφηε ε εξγαζία ζεσξείηαη εμαξηεκέλε, έρνπλ θξηζεί ελδεηθηηθά κε ηηο ΑΠ 544/2010, 1143/2012 (ΛΟΚΟ), 1059/2013 (ΛΟ- ΚΟ) (εηαίξνο εηεξφξξπζκεο εηαηξείαο), ΔθΑζ 309/2008 ΔιιΓλε θαη , ΔθΑζ 4340/2006 ζε ΛΟ- ΚΟ. (Βι επίζεο ΑΠ 1403/2000 ΛΟΚΟ). ΗΩΑΛΛΑ Γ. ΘΑΡΑΥΑΙΗΟΤ Γηθεγφξνο-Γηαπηζηεπκέλε Γηακεζνιαβήηξηα