ΠΤΥΧΙΑΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ «Η ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ»

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΠΤΥΧΙΑΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ «Η ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ» Εκπονητής Εργασίας: Mαυρίδη Ιωάννα- Α.Μ.: Σύμβουλος Καθηγητής: Χρυσανθάκης Χαράλαμπος ΑΘΗΝΑ 2017

2 ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΠΕΡΙΛΗΨΗ..3 ΕΙΣΑΓΩΓΗ...4 Α ΜΕΡΟΣ: Η ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ Α1. Ο εννοιολογικός προσδιορισμός της διοικητικής διαδικασίας.6 Α2. Ο σκοπός της διοικητικής διαδικασίας...8 Α3. Η συμμετοχή του πολίτη-ενδιαφερομένου στην έκδοση της διοικητικής πράξης..10 Β ΜΕΡΟΣ: Η ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ Β1. Ο εννοιολογικός προσδιορισμός της γνωμοδοτικής διαδικασίας 11 Β2. Διακρίσεις της γνωμοδοτικής διαδικασίας...11 Β3. Γνωμοδοτική Διαδικασία- Οι γνώμες...15 Β4. Γνωμοδοτική Διαδικασία- Η πρόταση..17 Β5. Τα χαρακτηριστικά της γνώμης και της πρότασης.18 Β6. Γνωμοδοτική Διαδικασία- Τα κανονιστικά διατάγματα.19 Γ ΜΕΡΟΣ: Η ΑΝΑΚΛΗΣΗ 21 ΕΠΙΛΟΓΟΣ 22 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

3 ΠΕΡΙΛΗΨΗ Σκοπός εκπόνησης της παρούσας εργασίας είναι η ανάπτυξη και η εκτενής ανάλυση του ζητήματος της γνωμοδοτικής διαδικασίας, ως μια επιμέρους ενέργειας των διοικητικών οργάνων που ασκείται στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας. Στο πρώτο μέρος, γίνεται μια σαφής αναφορά και επεξήγηση τόσο της έννοιας της διοικητικής διαδικασίας- η οποία ορίζεται ως το σύνθετο σύστημα ενεργειών κύριων, δευτερευουσών, προπαρασκευαστικών ή και εκτελεστικών της παραγωγής της διοικητικής πράξης και περιλαμβάνει το σχηματισμό της βούλησης και την κατάρτιση και έκδοση αυτής (της πράξης)- όσο και του απώτερου στόχου της, που δεν είναι άλλος από την επεξεργασία, διαμόρφωση αλλά και τη λήψη μιας διοικητικής απόφασης, η οποία θα είναι ορθή και κοινά αποδεκτή από το κοινωνικό σύνολο. Στη συνέχεια, δηλαδή στο δεύτερο μέρος, δίδεται έμφαση στον εννοιολογικό προσδιορισμό της γνωμοδοτικής διαδικασίας, η οποία συνίσταται στην έκφραση μιας γνώμης νομικού περιεχομένου είτε από ένα μονομελές, είτε από κάποιο συλλογικό όργανο και απευθύνεται σε ένα διοικητικό όργανο με αποφασιστική αρμοδιότητα να εκδώσει τη διοικητική πράξη. Παράλληλα, η γνώμη ως έκφραση της άποψης του αποφασίζοντος οργάνου δύναται να αφορά τόσο τη νομιμότητα όσο και τη σκοπιμότητα της προς έκδοση εκτελεστής πράξης. Προχωρώντας παρακάτω, το περιεχόμενο της εργασίας, στρέφεται στις διακρίσεις στις οποίες υπόκειται η γνωμοδοτική διαδικασία, σε διαδικασία που προβλέπεται από τις νομοθετικές, συνταγματικές και κανονιστικές ρυθμίσεις και σε οικειοθελή γνωμοδοτική διαδικασία, αλλά και στην ανάλυση και κατηγοριοποίηση του αντικειμένου της επιμέρους αυτής ενέργειας της διοικητικής διαδικασίας, που δεν είναι άλλο από την απλή γνώμη, τη σύμφωνη γνώμη και την πρόταση. Η σύμφωνη γνώμη, όπως και η πρόταση διαχωρίζονται σε δύο ξεχωριστές υποομάδες, τη θετική και την αρνητική σύμφωνη γνώμη, καθώς επίσης και τη θετική και αρνητική πρόταση αντιστοίχως. Ένα ακόμη ζήτημα για το οποίο γίνεται λόγος, είναι αυτό των χαρακτηριστικών που θα πρέπει να διέπουν τόσο τη γνώμη όσο και την πρόταση, οι οποίες οφείλουν να είναι έγγραφες, αιτιολογημένες και επίκαιρες ως προς το περιεχόμενό τους. Φτάνοντας στο τέλος της παρούσας προσπάθειας να επεξηγηθεί με όσο το δυνατόν σαφέστερο τρόπο η γνωμοδοτική διαδικασία, στο πλαίσιο της διοικητικής δραστηριότητας, προκειμένου να εκδοθεί μία ορθή και κοινά αποδεκτή από το κοινωνικό σύνολο πράξη, γίνεται και μια σύντομη αναφορά σε ένα άλλο είδος γνωμοδότησης που είναι τα κανονιστικά διατάγματα, η επεξεργασία των οποίων από το Συμβούλιο της Επικρατείας, προβλέπεται στο άρθρο 95 του ισχύοντος Συντάγματος της ελληνικής έννομης τάξης, αλλά και στη διαδικασία ανάκλησης μιας διοικητικής πράξης, όπως αυτή περιγράφεται και αναλύεται στο άρθρο 21 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν. 2690/1999). 3

4 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η παρούσα εργασία πραγματεύεται το ζήτημα της γνωμοδοτικής διαδικασίας, ως μιας επιμέρους ενέργειας που εκτελείται στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας. Ως διοικητική διαδικασία, ορίζεται ένα σύνθετο σύστημα ενεργειών κύριων ή δευτερευουσών, προπαρασκευαστικών ή και εκτελεστικών της παραγωγής της διοικητικής πράξης. Περιλαμβάνει όλη τη διαδικασία σχηματισμού της βούλησης, η οποία καταλήγει στην παραγωγή της διοικητικής πράξης, όπως και στη διαδικασία κατάρτισης και έκδοσης αυτής. Όπως αναφέρει και η κα Σιούτη στη μονογραφία της 1, η διοικητική διαδικασία αποτελεί το κανάλι στο οποίο κυλά η δραστηριότητα της διοίκησης, μέχρις ότου αποκρυσταλλωθεί σε μια συγκεκριμένη πράξη. Στην πραγμάτωση της όλης αυτής διαδικασίας, εξαιρετικά σημαντικό ρόλο διαδραματίζουν τόσο τα διοικητικά όργανα όσο και η ενεργή συμμετοχή των πολιτών στη διαμόρφωση μιας ορθής και κοινωνικά αποδεκτής διοικητικής πράξης. Τα βασικά χαρακτηριστικά της διοικητικής διαδικασίας είναι ο αριθμός των ενεργειών, η χρονική σειρά και ο τρόπος, ο οποίος σχετίζεται με την αλληλοδιαδοχή των ενεργειών και χρονικοτήτων. Ο τρόπος συνιστά καθοριστικό στοιχείο της διοικητικής διαδικασίας μιας και αυτή αποτελεί ένα σύνολο πράξεων και χρόνων αλληλοδιαδεχόμενων, οι οποίοι συναπαρτίζουν το νόμιμο τρόπο που οφείλει να ακολουθήσει η διοικητική δράση προκειμένου να καταλήξει στην παραγωγή της διοικητικής πράξης. Στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας ιδιαίτερο ρόλο κατέχει και η γνωμοδοτική διαδικασία, η οποία επιδιώκει τη διατύπωση γνώμης ή πρότασης προς το αποφασίζον όργανο. Ωστόσο, δεν είναι λίγες εκείνες οι φορές κατά τις οποίες η έκφραση της γνώμης τείνει να συμβάλλει αποφασιστικά τόσο στη διασφάλιση της νομιμότητας όσο και στη αποδοχή της απόφασης εκ μέρους των αποδεκτών ή άλλων τρίτων που ενδεχομένως θίγονται από την εκάστοτε διοικητική πράξη. Η γνωμοδοτική διαδικασία σχετίζεται με την έκφραση μιας γνώμης νομικού περιεχομένου που προέρχεται είτε από ένα μονομελές, είτε από κάποιο συλλογικό όργανο και απευθύνεται σε ένα διοικητικό όργανο με αποφασιστική αρμοδιότητα στο οποίο έχει ανατεθεί η λήψη της απόφασης και κατά συνέπεια η έκδοση της διοικητικής πράξης. Αξίζει να σημειωθεί ότι η γνώμη ως έκφραση ή διατύπωση της άποψης του γνωμοδοτικού οργάνου δύναται να αφορά τόσο τη νομιμότητα όσο και τη σκοπιμότητα της προς έκδοση εκτελεστής πράξης. Η γνωμοδοτική διαδικασία διακρίνεται σε δύο επιμέρους κατηγορίες, την προβλεπόμενη από τις συνταγματικές, νομοθετικές και κανονιστικές ρυθμίσεις αλλά και την οικειοθελή γνωμοδοτική διαδικασία. Με τη σειρά της, η προβλεπόμενη με νόμο γνωμοδοτική διαδικασία διαχωρίζεται σε υποχρεωτική και σε προαιρετική διαδικασία, έννοιες που θα αναλυθούν στη συνέχεια της συγκεκριμένης εργασίας. Αντικείμενο της γνωμοδοτικής διαδικασίας αποτελούν οι γνώμες, οι οποίες μπορούν να κατανεμηθούν σε τρεις υποκατηγορίες: την απλή γνώμη, τη σύμφωνη γνώμη και την πρόταση. Αρχικά, η απλή γνώμη δεν είναι δεσμευτική (δεν έχει δεσμευτική ισχύ) για το αποφασίζον όργανο, υπό την έννοια του ότι το όργανο αυτό έχει τη δυνατότητα να λάβει μια διαφορετικού περιεχομένου απόφαση. Επιπλέον, δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, που σημαίνει ότι προσβάλλεται με αίτηση ακυρώσεως, αλλά ούτε και αυτοτελής, εφόσον ενσωματώνεται στην εκτελεστή πράξη του αποφασίζοντος οργάνου, δίχως να δημιουργεί μια νέα νομική κατάσταση. 1 Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ.209 4

5 Όσον αφορά τώρα τη σύμφωνη γνώμη, έτσι καλείται η γνώμη, όταν το αποφασίζον όργανο που εκδίδει την εκτελεστή πράξη δεν μπορεί να ενεργήσει με διαφορετικό τρόπο, αλλά υποχρεούται να συμμορφωθεί με τον τρόπο που του υποδεικνύεται εκ μέρους της γνωμοδότησης. Και η σύμφωνη γνώμη δύναται να επιμεριστεί σε δύο είδη, τη θετική και την αρνητική σύμφωνη γνώμη. Πρόκειται για δύο μη αυτοτελείς και μη εκτελεστές πράξεις, αφού αυτές ενσωματώνονται στην αντίστοιχη θετική ή αρνητική εκτελεστή πράξη του αποφασίζοντος οργάνου. Επιπροσθέτως, ένα ακόμη είδος γνωμοδοτικής διαδικασίας, συνιστά η πρόταση, η οποία τείνει να διαφέρει από τις γνώμες, ως προς το γεγονός ότι η υποβολή της πραγματώνεται με πρωτοβουλία του γνωμοδοτικού (προτείνοντος) οργάνου και όχι του αποφασίζοντος, μη επιτρέποντας έτσι στο αποφασίζον όργανο να εκδώσει τη διοικητική πράξη εάν δεν παραπεμφθεί σε μια τέτοια ενέργεια από το γνωμοδοτικό όργανο. Η πρόταση αποτελεί μια μη εκτελεστή πράξη που ενσωματώνεται στην εκτελεστή πράξη, ενώ όπως και η σύμφωνη γνώμη, διακρίνεται σε θετική και αρνητική πρόταση αντιστοίχως. Ολοκληρώνοντας την εισαγωγή μας στο ζήτημα της γνωμοδοτικής διαδικασίας, αξίζει να επισημάνουμε ότι ο Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας (ΚΔΔ) στο άρθρο 20, ορίζει πως τόσο η γνώμη όσο και η πρόταση, οφείλουν να διέπονται από συγκεκριμένα χαρακτηριστικά γνωρίσματα. Ειδικότερα, θα πρέπει να είναι έγγραφες, αιτιολογημένες και επίκαιρες ως προς το περιεχόμενό τους. 5

6 Α ΜΕΡΟΣ Α. Η ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ Α1. Ο ΕΝΝΟΙΟΛΟΓΙΚΟΣ ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ Ως διοικητική διαδικασία χαρακτηρίζεται ένα σύνθετο σύστημα ενεργειών, κύριων, δευτερευουσών, προπαρασκευαστικών ή και εκτελεστικών της παραγωγής της διοικητικής πράξης. Περιλαμβάνει ολόκληρη τη διαδικασία σχηματισμού της βούλησης, η οποία καταλήγει στην παραγωγή της διοικητικής πράξης, όπως επίσης και τη διαδικασία κατάρτισης και έκδοσης αυτής. Στη διοικητική διαδικασία, εξίσου σημαντικό και καθοριστικό ρόλο παίζουν τόσο οι ενέργειες των διοικητικών οργάνων, που είναι απαραίτητες για την τελική παραγωγή της διοικητικής πράξης, όσο και οι ενέργειες των διοικουμένων, οι οποίες απαιτούνται για την εξυπηρέτηση του ίδιου σκοπού. Με την έννοια της διοικητικής διαδικασίας δεν δίνεται έμφαση τόσο στην ίδια τη διοικητική πράξη, όσο στη διαδοχή των προπαρασκευαστικών σταδίων της και ειδικότερα σε όλες τις ενέργειες που προηγούνται αλλά και σε αυτές που έπονται της εκδόσεως της διοικητικής πράξης και αποσκοπούν στην εκτέλεση και εφαρμογή της, καθώς και σε όποιες ενέργειες δύνανται να οδηγήσουν σε τυχόν ενδεχόμενη επανεξέτασή της από τη Διοίκηση. Η διοικητική διαδικασία, αποτελεί «το κανάλι, στο οποίο κυλάει η δραστηριότητα της διοίκησης, μέχρις ότου αποκρυσταλλωθεί σε μια συγκεκριμένη πράξη» 2. Μιας και στο ισχύον ελληνικό δίκαιο και συγκεκριμένα στον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν.2690/1999) δεν περιέχεται κάποιος ορισμός για την διοικητική διαδικασία, θα πρέπει να βασιστούμε στον αντίστοιχο γερμανικό κώδικα, προκειμένου να προχωρήσουμε σε μια σαφή διατύπωση και εξήγηση της έννοιας αυτής. Στο άρθρο 9, λοιπόν, του γερμανικού Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας,, η διοικητική διαδικασία προσδιορίζεται ως «η δραστηριότητα των αρμόδιων οργάνων, η οποία παράγει τα αποτελέσματά της εκτός της διοικητικής σφαίρας και έχει στόχο την εξασφάλιση του ελέγχου ύπαρξης των προπαρασκευαστικών ενεργειών μιας διοικητικής πράξης, των προϋποθέσεων κατάρτισης και έκδοσής της και της σύναψης μιας σύμβασης διοικητικού δικαίου 3». Στο σημείο αυτό, αξίζει να προχωρήσουμε στην επεξήγηση της έκφρασης «εκτός της διοικητικής σφαίρας» την οποία χρησιμοποιεί ο γερμανικός κώδικας αναφερόμενος στα αποτελέσματα της δραστηριότητας των αρμόδιων διοικητικών οργάνων κατά τη διοικητική διαδικασία. Με τη συγκεκριμένη έκφραση αποδίδεται η θέση της γερμανικής θεωρίας σύμφωνα με την οποία στη διοικητική διαδικασία δεν περιλαμβάνεται η διαδικασία σχηματισμού της βούλησης και της κατάρτισης της πράξης στο εσωτερικό της Διοίκησης, αλλά ούτε και οι σχέσεις των διοικητικών οργάνων μεταξύ τους, παρά μόνο οι σχέσεις της διοίκησης με τους διοικουμένους. Η αντίληψη αυτή, φαίνεται να εστιάζει στην κατανόηση της διοικητικής διαδικασίας ως πεδίου έντασης ανάμεσα στους διοικουμένους και τη διοίκηση. Επομένως, η έμφαση, όπως γίνεται φανερό, δίδεται κατά κύριο λόγο στις προϋποθέσεις έκδοσης της διοικητικής πράξης καθώς και στις πράξεις και ενέργειες που προηγούνται ή έπονται 2 Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ «ο.π.» 6

7 αυτής, και οι οποίες έχουν ως σκοπό όχι μόνο την ορθολογική δράση της διοίκησης αλλά κυρίως την προστασία των δικαιωμάτων των διοικουμένων. Η διοικητική διαδικασία έχει τρία βασικά χαρακτηριστικά: αριθμό ενεργειών, χρονική σειρά, τρόπο. Αριθμός Ενεργειών: το στοιχείο αυτό αναφέρεται σε σειρά νομικώς συντεταγμένων πράξεων, των οποίων η μία αποτελεί επακόλουθο της άλλης. Χρονική Σειρά: το στοιχείο αυτό αναφέρεται σε χρονικές ενότητες, των οποίων η νομική αλληλουχία οδηγεί στην τελική πράξη, που είναι και η διοικητική πράξη. Τρόπος: το στοιχείο αυτό αναφέρεται στη μέθοδο με την οποία γίνεται η αλληλοδιαδοχή ενεργειών και χρονικοτήτων. Το τελευταίο αυτό χαρακτηριστικό, ο τρόπος, συνθέτει τα άλλα δύο, μιας και μήτε η διαδοχή των πράξεων, μήτε αυτή των χρονικών ενοτήτων μοιάζουν να επαρκούν. Η διοικητική διαδικασία αποτελεί ένα σύνολο πράξεων και χρόνων αλληλοδιαδεχόμενων, οι οποίοι συναπαρτίζουν τον νόμιμο τρόπο που ακολουθεί η διοικητική δράση προκειμένου να καταλήξει στην παραγωγή της διοικητικής πράξης. Στους κανόνες της διοικητικής διαδικασίας συμπεριλαμβάνονται δύο ομάδες ενοτήτων, μια πρώτη ομάδα που έχει να κάνει με τα διοικητικά όργανα, τις αρμοδιότητες και τον τρόπο λειτουργίας τους και μια δεύτερη ομάδα, η οποία σχετίζεται με την ίδια τη διοικητική πράξη, τις διαδικασίες παραγωγής, έναρξης και λήξης της ισχύος της, καθώς και ελέγχου της από την ίδια τη διοίκηση. Στη δεύτερη ομάδα, για την οποία κάναμε λόγο και παραπάνω, ανήκουν οι κανόνες οι οποίοι αποτελούν και τον πυρήνα της διοικητικής διαδικασίας. Πρόκειται για τους κανόνες παραγωγής της διοικητικής πράξης οι οποίοι θα πρέπει να ληφθούν υπόψη από το αποφασίζον όργανο προκειμένου αυτό να προχωρήσει στη λήψη της απόφασης, δηλαδή στον καθορισμό του περιεχομένου της διοικητικής πράξης. Οι κανόνες αυτοί, είναι μείζονος σημασίας, εφόσον αποτελούν το κρίσιμο σημείο, στο οποίο οι διαδικαστικοί κανόνες συναντώνται με το περιεχόμενο της ρύθμισης και το διαμορφώνουν. Στο πλαίσιο αυτό συγκαταλέγονται οι κανόνες που αφορούν τη συμμετοχή των διοικουμένων, την πληροφόρησή τους, το δικαίωμα ακρόασής τους καθώς και υποβολής προσφυγών τους ενώπιων των διοικητικών οργάνων. Στον ίδιο χώρο ανήκουν και οι κανόνες που αφορούν τις γνωμοδοτικές πράξεις, οι οποίες προπαρασκευάζουν τη λήψη της απόφασης, καθώς και οι κανόνες του τύπου, της αιτιολογίας, της έναρξης και λήξης της ισχύος των διοικητικών πράξεων 4. 4 Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ

8 Α2. Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ Η διοικητική διαδικασία σχετίζεται με μια συστηματικά διαρθρωμένη δομή απόκτησης και επεξεργασίας πληροφοριών εντός του πεδίου ευθύνης ενός φορέα της δημόσιας διοίκησης, με αποτέλεσμα οι διάφορες επαφές ανάμεσα είτε στη διοίκηση και στον πολίτη, είτε στο πλαίσιο των διαφόρων διοικητικών ενοτήτων, να εντάσσονται σε ένα οργανωμένο σύνολο ενεργειών. Η διοικητική διαδικασία περιλαμβάνει, όπως αναφέρθηκε και παραπάνω, ένα σύστημα ποικίλων ενεργειών και δραστηριοτήτων των διοικητικών οργάνων, οι οποίες έχουν ως απώτερο σκοπό την προετοιμασία, την επεξεργασία, τη διαμόρφωση αλλά και τη λήψη της διοικητικής απόφασης. Ως εκ τούτου, η έννοια της διοικητικής διαδικασίας, δεν τείνει να περιοριστεί στην έκδοση της διοικητικής πράξης, αλλά επεκτείνεται και σε ένα ευρύτερο πεδίο, εφόσον συνδέεται με όλες τις δράσεις, τα μέτρα και τις διαδικαστικές ενέργειες, που μπορούν να επηρεάσουν άμεσα ή έμμεσα το περιεχόμενο της διοικητικής απόφασης, ανεξάρτητα από το εάν οι ενέργειες αυτές δύνανται να έχουν εξωτερικές έννομες συνέπειες ή όχι. Ειδικότερα, σε αυτού του είδους τις συνέπειες, θα μπορούσε να ενταχθεί ενδεικτικά η διατύπωση γνώμης ή πρότασης ή η παροχή οδηγιών και υποδείξεων προς τα ιεραρχικά κατώτερα όργανα, όπως επίσης και η συνεργασία των διαφόρων διοικητικών οργάνων ή των υπηρεσιών είτε σε εθνικό είτε σε υπερεθνικό επίπεδο. Εξίσου καθοριστικής σημασίας είναι και οι σχετικές -με την ανάγκη αποτελεσματικής εκπροσώπησης των συμφερόντων των εμπλεκόμενων φορέων-ρυθμίσεις, γεγονός που μπορεί να επιτευχθεί μόνο διαμέσου της συμμετοχής των πολιτών και των εκπροσώπων των κοινωνικών φορέων, με τη μορφή της ενημέρωσης, της ακρόασης, της πρόσβασης στα διοικητικά έγγραφα και της επικοινωνίας, κατά τη διαδικασία λήψης των διοικητικών αποφάσεων, προκειμένου να διερευνηθούν τα πραγματικά περιστατικά (προληπτική και προστατευτική διαδικασία) 5. Δεν υπάρχει αμφιβολία, πως η συμμετοχή των ενδιαφερομένων με τις ανωτέρω μορφές προωθεί ένα ανοιχτό και διαφανές διοικητικό στιλ 6 το οποίο ενισχύεται τόσο από την αρχή του κράτους δικαίου όσο και από τη δημοκρατική αρχή. Η επαφή και η επικοινωνία με τον πολίτη ανταποκρίνεται στην αντίληψη που μοιάζει να έχει το σύγχρονο κράτος για τη θέση του πολίτη, ενώ σίγουρα η συμμετοχή επιδρά με τρόπο διαμορφωτικό στη διαδικασία λήψης της εκάστοτε διοικητικής απόφασης. Μέσα από το σύνολο των ενεργειών και των δραστηριοτήτων που διέπουν τη διοικητική διαδικασία, έρχονται στο προσκήνιο τα διάφορα αντιμαχόμενα και αλληλοσυγκρουόμενα κοινωνικά ή οικονομικά συμφέροντα, τα οποία βρίσκονται σε έναν διαρκή ανταγωνισμό, διεκδικώντας την υπεροχή τους, με τελικό σκοπό την αναβάθμισή τους σε νομοθετική ρύθμιση και άρα την κατοχύρωσή τους ως κανόνα δικαίου. Προκειμένου, λοιπόν, κάτι τέτοιο να αποφευχθεί καθίσταται επιτακτική η ανάγκη διαμόρφωσης της διοικητικής διαδικασίας κατά τέτοιο τρόπο, ώστε μέσα από την οργάνωση και τη διαδικασία να συμμετέχουν οι ενδιαφερόμενοι φορείς και πολίτες, να διασφαλίζονται τα συμφέροντά τους και σε περίπτωση σύγκρουσης να επέρχεται η απαιτούμενη εξισορρόπησή τους και η λήψη ορθών, δίκαιων και κοινωνικά αποδεκτών διοικητικών αποφάσεων. Ιδιαίτερα, αν πρόκειται για άσκηση διακριτικής ευχέρειας εκ μέρους της διοίκησης, η ορθότητα της διοικητικής απόφασης διαδραματίζει σημαντικό ρόλο για την προστασία των οικονομικών πόρων αλλά και για την προώθηση της αποδοχής της διοικητικής δράσης. 5 Απόστολος Γέροντας, Επιτομή Γενικού Διοικητικού Δικαίου, 2014, σελ «ο.π.» 8

9 Ολοκληρώνοντας την αναφορά μας στο σκοπό της διοικητικής διαδικασίας αλλά και στη σημασία που έχει η ουσιαστική συμμετοχή όλων των εμπλεκόμενων πολιτών και φορέων στη λήψη μιας ορθής και κοινωνικά αποδεκτής διοικητικής απόφασης, αξίζει να σημειώσουμε, ότι στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας, ιδιαίτερο ρόλο διαδραματίζει και η γνωμοδοτική διαδικασία, η ανάλυση της οποίας αποτελεί και το βασικότερο κορμό της παρούσας εργασίας αλλά και το σκοπό εκπόνησής της. Η γνωμοδοτική διαδικασία, επιδιώκει τη διατύπωση γνώμης ή πρότασης προς το αποφασίζον όργανο, ενώ δεν είναι λίγες εκείνες οι φορές κατά τις οποίες η έκφραση γνώμης τείνει να συμβάλλει αποφασιστικά τόσο στη διασφάλιση της νομιμότητας, όσο και στην αποδοχή της απόφασης εκ μέρους των αποδεκτών ή των τρίτων που ενδεχομένως θίγονται από τη συγκεκριμένη διοικητική πράξη 7. Τέλος, η σημασία της γνωμοδοτικής διαδικασίας διατυπώνεται και στο ίδιο το Σύνταγμά μας, το οποίο αναφέρει ότι οι πειθαρχικές ποινές στα αιρετά όργανα της τοπικής αυτοδιοίκησης επιβάλλονται κατόπιν σύμφωνης γνώμης συμβουλίου που αποτελείται κατά πλειοψηφία από τακτικούς δικαστές 8 και οι μόνιμοι δημόσιοι υπάλληλοι δεν μπορούν να μετατεθούν χωρίς τη γνωμοδότηση υπηρεσιακού συμβουλίου, το οποίο αποτελείται τουλάχιστον κατά τα δύο τρίτα από μόνιμους δημοσίους υπαλλήλους. 7 Απόστολος Γέροντας, Επιτομή Γενικού Διοικητικού Δικαίου, 2014, σελ Άρθρο 102 παρ.4σ 9

10 A3. Η ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ-ΕΝΔΙΑΦΕΡΟΜΕΝΟΥ ΣΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ 9 Όπως αναφέρθηκε και προηγουμένως, η συμμετοχή όλων των εμπλεκόμενων πολιτών και διοικουμένων στην τελική παραγωγή μιας διοικητικής πράξης, παίζει ιδιαίτερα σημαντικό ρόλο, προκειμένου αυτή να είναι όσο γίνεται περισσότερο ορθή και φυσικά κοινώς αποδεκτή από το κοινωνικό σύνολο. Σε πολλές περιπτώσεις, λοιπόν, ο νόμος προβλέπει τη συμμετοχή των ενδιαφερομένων στη διαδικασία έκδοσης μιας διοικητικής πράξης, χωρίς ωστόσο η σύμπραξη αυτή του ιδιώτη, να επηρεάζει ή να ανατρέπει το μονομερή χαρακτήρα της διοικητικής πράξης. Αντιθέτως, δεν είναι λίγες εκείνες οι φορές κατά τις οποίες ο διοικούμενος έχει τη δυνατότητα να συμβάλλει αποφασιστικά στην όλη διαδικασία και στην πληρέστερη ενημέρωση της διοίκησης, μέσω της υποβολής εναλλακτικών και εύλογων λύσεων, ώστε να καταστεί δυνατή η λήψη της αποτελεσματικότερης αλλά και κοινωνικά αποδεκτής διοικητικής πράξης. Η συμμετοχή αυτή των πολιτών δύναται να εκδηλωθεί με ποικίλους τρόπους, όπως είναι για παράδειγμα υπό τη μορφή αιτήσεως, ως αναγκαίο όρο κίνησης της διαδικασίας, εφόσον προβλέπεται από τις σχετικές διατάξεις. Ο ενδιαφερόμενος μπορεί πριν από την έκδοση της διοικητικής πράξης, να παραιτηθεί από την αίτησή του χωρίς συνέπειες, εκτός αν υπάρχει ειδική αντίθετη ρύθμιση. Ανάκληση της παραίτησης δεν μπορεί να συμβεί. Προκειμένου να διευκολύνονται οι ενδιαφερόμενοι, χρησιμοποιούνται έντυπα αιτήσεων, τα οποία χορηγούν υποχρεωτικά οι δημόσιες αρχές, για όλα τα θέματα που εμπίπτουν στην αρμοδιότητά τους. Στα έντυπα αναγράφονται οι προβλεπόμενες από τη νομοθεσία προϋποθέσεις για την ικανοποίηση του αιτήματος, οι εφαρμοστέες διατάξεις, τα δικαιολογητικά που πρέπει να προσκομίσει ο ενδιαφερόμενος, καθώς και ο χρόνος μέσα στον οποίο θα δοθεί η απάντηση. Αν ο ενδιαφερόμενος δηλώσει ότι δεν μπορεί να γράψει, ο αρμόδιος υπάλληλος, ύστερα από προφορική έκθεση του αιτήματος του ενδιαφερομένου, οφείλει να συντάξει ο ίδιος την αίτηση. Οι διοικητικές αρχές, όταν υποβάλλονται αιτήσεις, οφείλουν να διεκπεραιώνουν τις υποθέσεις των ενδιαφερομένων και να αποφαίνονται για τα αιτήματά τους μέσα στις προβλεπόμενες προθεσμίες, διαφορετικά μέσα σε προθεσμία 60 ημερών, η οποία ξεκινά από την υποβολή της αίτησης στην αρμόδια αρχή. Αν η αίτηση υποβληθεί σε αναρμόδια υπηρεσία, η υπηρεσία αυτή οφείλει εντός πέντε (5) ημερών να τη διαβιβάσει στην αρμόδια υπηρεσία και να γνωστοποιήσει αυτό στον ενδιαφερόμενο. Στην περίπτωση αυτή η προθεσμία αρχίζει από τότε που περιήλθε η αίτηση στην αρμόδια αρχή. Αν η υπόθεση δεν μπορεί να διεκπεραιωθεί μέσα στην προβλεπόμενη προθεσμία, η αρμόδια υπηρεσία οφείλει να γνωστοποιήσει εγγράφως στον ενδιαφερόμενο, τους λόγους καθυστέρησης, τον υπάλληλο που έχει αναλάβει την υπόθεση, αλλά και τα δικαιολογητικά που λείπουν. 9 Απόστολος Γέροντας, Επιτομή Γενικού Διοικητικού Δικαίου, 2014, σελ

11 Β ΜΕΡΟΣ Β. Η ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ Β1. Ο ΕΝΝΟΙΟΛΟΓΙΚΟΣ ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ Όπως σημειώθηκε και στα ανωτέρω, η γνωμοδοτική διαδικασία διαδραματίζει έναν ιδιαίτερα σημαντικό και καθοριστικό ρόλο, στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας, για τη λήψη μιας ορθής και κοινά αποδεκτής,από το κοινωνικό σύνολο, διοικητικής απόφασης. Ως γνωμοδοτική διαδικασία, λοιπόν, μπορεί να οριστεί εκείνη η διοικητική διαδικασία, η οποία συνίσταται στην έκφραση μιας γνώμης νομικού περιεχομένου, που προέρχεται είτε από ένα μονομελές, είτε από κάποιο συλλογικό όργανο και απευθύνεται σε ένα διοικητικό όργανο με αποφασιστική αρμοδιότηταδηλαδή σε όργανο του οποίου η αρμοδιότητα συνεπάγεται την έκδοση διοικητικής πράξης με νομικά δεσμευτικό χαρακτήρα-στο οποίο έχει ανατεθεί από τις κείμενες διατάξεις η λήψη της απόφασης και συνεπώς η έκδοση της διοικητικής πράξης, την οποία αφορά η γνώμη. Η γνωμοδοτική διαδικασία είναι πιθανό να συνίσταται στην έκφραση είτε μίας είτε περισσότερων γνωμών επί του ίδιου θέματος, που ωστόσο διακρίνονται από μια εσωτερική συνοχή. Παράλληλα, το γνωμοδοτικό όργανο, που είναι κατά κανόνα συλλογικό, μπορεί να ανήκει είτε σε νομικό πρόσωπο, σο οποίο ανήκει και το αποφασίζον όργανο, είτε σε άλλο. Επιπλέον, η γνώμη, ως έκφραση ή διατύπωση της άποψης του γνωμοδοτικού οργάνου, μπορεί να αφορά τόσο στη νομιμότητα, όσο και στη σκοπιμότητα της προς έκδοση εκτελεστής πράξης. Ο ρόλος της γνώμης στη διαμόρφωση του περιεχομένου της εκτελεστής πράξης είναι ποικίλος ανάλογα με το είδος της. Β2. ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ Η γνωμοδοτική διαδικασία μπορεί να διακριθεί σε δύο κατηγορίες: στη γνωμοδοτική διαδικασία, η οποία προβλέπεται από τις συνταγματικές, νομοθετικές και κανονιστικές ρυθμίσεις, αλλά και στην οικειοθελή γνωμοδοτική διαδικασία. Η προβλεπόμενη από τις διατάξεις γνωμοδότηση, διακρίνεται περαιτέρω σε δύο άλλες υποκατηγορίες: την υποχρεωτική και την προαιρετική. Αρχικά, όσον αφορά την προβλεπόμενη από τις διατάξεις γνωμοδοτική διαδικασία, αξίζει να επισημάνουμε ότι μολονότι δεν πρόκειται για μια συνήθη πρακτική, είναι δυνατόν μια γνωμοδοτική διαδικασία να προβλεφθεί από το Σύνταγμα. Εντούτοις, στην περίπτωση αυτή, απαραίτητη προϋπόθεση είναι η συγκεκριμένη διαδικασία να προβλέπεται ρητά από κάποια ορισμένη συνταγματική διάταξη 10. Βέβαια, ο πιο συνήθης τρόπος πρόβλεψης γνωμοδοτικών διαδικασιών, εξακολουθεί να παραμένει ο νόμος (νομοθετική πρόβλεψη), μέσω της θέσπισης μιας συγκεκριμένης και ορισμένης ρύθμισης, τόσο όσον αφορά τα όργανα στα οποία αυτές αναφέρονται όσο και τις αποφασιστικές αρμοδιότητες τις οποίες αφορούν 11. Τέλος, η θέσπιση γνωμοδοτικών διαδικασιών μέσω κανονιστικών πράξεων είναι δυνατή μόνο στο πλαίσιο της νομοθετικής εξουσιοδότησης. Και σε αυτή την περίπτωση, ωστόσο, συνηθέστερη πρακτική 10 Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ

12 παραμένει η θέσπιση της γνωμοδοτικής διαδικασίας από το νόμο και η παροχή εξουσιοδότησης στη διοίκηση για τον καθορισμό των επιμέρους λεπτομερειών 12. Στη συνέχεια θα αναφερθούμε στη διάκριση της προβλεπόμενης από τις διατάξεις γνωμοδοτικής διαδικασίας σε υποχρεωτική και σε προαιρετική. Υποχρεωτική για το αποφασίζον όργανο, είναι η γνωμοδοτική διαδικασία, όταν η διάταξη που την προβλέπει, θεωρεί απαραίτητη την προσφυγή σε αυτήν, πριν από την έκδοση της εκτελεστής πράξης. Στην περίπτωση της υποχρεωτικής γνωμοδοτικής διαδικασίας, η διατύπωση της γνώμης μπορεί να ποικίλει, γίνεται όμως σαφής και φανερή η επιτακτική ανάγκη υποχρεωτικής λήψης της γνώμης, πριν από τη λήψη της απόφασης. Σε περίπτωση που δεν ζητηθεί από το αποφασίζον όργανο η διατύπωση της γνώμης, η εκτελεστή πράξη πάσχει ακυρότητας, διότι η γνωμοδοτική διαδικασία θεωρείται εδώ ουσιώδης τύπος της διαδικασίας 13. Προαιρετική για το αποφασίζον όργανο είναι η γνωμοδοτική διαδικασία, όταν η αναζήτηση της γνωμοδότησης συνίσταται στη διακριτική ευχέρεια του αποφασίζοντος οργάνου. Στην περίπτωση αυτή, οι διατάξεις παρέχουν στη διοίκηση τη δυνατότητα, όχι όμως και την υποχρέωση- να ζητήσει τη γνώμη ενός συμβουλευτικού οργάνου, προκειμένου να μεγιστοποιήσει την αποτελεσματικότητα της απόφασής της. Η διοίκηση έχει την εναλλακτική λύση να καταφύγει στη γνωμοδοτική διαδικασία, δεν δεσμεύεται όμως από τις διατάξεις να το κάνει. Η συνηθέστερη διατύπωση είναι ότι το διοικητικό όργανο που αποφασίζει μπορεί να ζητήσει τη γνώμη του γνωμοδοτικού οργάνου ή ότι το γνωμοδοτικό όργανο μπορεί να δώσει τη γνώμη του, όταν αυτό του ζητηθεί. Σε περίπτωση ασαφούς διατύπωσης δημιουργείται θέμα, για το εάν η προβλεπόμενη γνωμοδοτική διαδικασία είναι υποχρεωτική ή προαιρετική για το αποφασίζον όργανο. Σε γενικές γραμμές υποστηρίζονται και οι δύο απόψεις, ωστόσο σαν ορθότερη λαμβάνεται αυτή σύμφωνα με την οποία, εκτός ρητής και σαφούς προβλέψεως, το διοικητικό όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα δεν είναι ποτέ υποχρεωμένο να προβεί στη λήψη της γνωμοδότησης. Η δέσμευση του οργάνου που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα, την οποία συνεπάγεται η λήψη μιας γνωμοδότησης, οφείλει να είναι ρητή 14. Ως οικειοθελής χαρακτηρίζεται η γνωμοδοτική διαδικασία, όταν το αποφασίζον όργανο κρίνει σκόπιμο να ζητήσει μια γνώμη, δίχως αυτό να προβλέπεται από καμία διάταξη και επομένως χωρίς να κρίνεται απαραίτητη για τη σύννομη άσκηση της αποφασιστικής αρμοδιότητάς του, εφόσον δεν υπάρχει και αντίθετη διάταξη που να το απαγορεύει. Το αρμόδιο αποφασίζον όργανο, αν και απουσιάζει οποιαδήποτε σχετική νομοθετική ή κανονιστική πρόβλεψη, έχει τη δυνατότητα να απευθυνθεί σε ένα γνωμοδοτικό όργανο, το οποίο είτε ήδη υπάρχει είτε συνιστάται ειδικώς για τη συγκεκριμένη περίπτωση, προκειμένου να λάβει μια γνώμη, την οποία θεωρεί χρήσιμη για τη διαφώτισή του και την καλύτερη γνώση των πραγματικών ή νομικών παραμέτρων της απόφασής του 15. Όσον αφορά τώρα τις μορφές τις οποίες δύναται να λάβει η οικειοθελής γνωμοδοτική διαδικασία, αυτές μπορούν να συνοψιστούν σύμφωνα με τον ακόλουθο τρόπο: Α) Αίτηση για τη διατύπωση γνώμης από άλλες αρχές με αποφασιστική αρμοδιότητα ή από αυτόνομους οργανισμούς, 12 «ο.π.» 13 «ο.π.» 14 Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο,2015, σελ «ο.π.» 12

13 Β) Χρησιμοποίηση μιας ήδη υπάρχουσας γνωμοδοτικής διαδικασίας, η οποία έχει συσταθεί για άλλα θέματα, Γ) Δημιουργία ενός νέου γνωμοδοτικού οργάνου και θέσπιση γνωμοδοτικής διαδικασίας γενικού περιεχομένου και διαρκούς ισχύος για όλες τις όμοιες περιπτώσεις, Δ) Δημιουργία μιας ad hoc γνωμοδοτικής διαδικασίας για μια συγκεκριμένη υπόθεση 16. Η οικειοθελής γνωμοδοτική διαδικασία αποτελεί μια μορφή αυτοδέσμευσης της διοίκησης και εάν αυτή αποφασίσει να καταφύγει σε αυτήν, οφείλει πλέον να την τηρήσει με ποινή ακυρότητας. Σύμφωνα με τη νομολογία, κατά τη γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η ακυρότητα γνωμοδότησης συλλογικού οργάνου της διοίκησης, η οποία λαμβάνεται υπόψη κατά την έκδοση εκτελεστής πράξης, συνεπάγεται και την ακυρότητα της πράξης αυτής σε κάθε περίπτωση, δηλαδή όχι μόνο όταν η γνωμοδότηση προβλέπεται από το νόμο αλλά και όταν αυτή ζητήθηκε και παρασχέθηκε, χωρίς να απαιτείται από αυτόν 17. Ωστόσο, η υιοθέτηση μιας οικειοθελούς γνωμοδοτικής διαδικασίας, δεν είναι ανεξέλεγκτη, αλλά υπόκειται σε περιορισμούς, όσον αφορά τους κανόνες της αρμοδιότητας του αποφασίζοντος οργάνου και τις διαδικασίες που προβλέπονται από τους κανόνες δικαίου (όρια της οικειοθελούς γνωμοδότησης). Πιο συγκεκριμένα: Το αποφασίζον όργανο δεν μπορεί να αγνοήσει την αρμοδιότητά του ή να την περιορίσει και επομένως δεν μπορεί ούτε να τη μεταβιβάσει σε ένα γνωμοδοτικό όργανο, ούτε -εφόσον δρα κατά διακριτική ευχέρεια- να την καταστήσει δέσμια μέσω μιας οικειοθελούς γνωμοδότησης. Παρομοίως, δεν έχει τη δυνατότητα να επεκτείνει την αρμοδιότητά του μέσω μιας οικειοθελούς γνωμοδότησης, διότι σκοπός της τελευταίας οφείλει να είναι η πραγματοποίηση και μόνο του περιεχομένου της αρμοδιότητας. Το αποφασίζον όργανο δε δύναται να ιδρύσει οικειοθελώς μια γνωμοδοτική διαδικασία, η οποία θα καταλήξει σε στη διατύπωση σύμφωνης γνώμης, καθώς η σύμφωνη γνώμη αποτελεί μια ισχυρότατη δέσμευση, εφόσον είναι πάντοτε απλή. Ως απλή η οικειοθελής γνώμη στερείται εκτελεστότητας και δεν προσβάλλεται παραδεκτά 18. Επομένως το αποφασίζον όργανο δεν μπορεί να θεωρεί τον εαυτό του δεσμευμένο από τη γνώμη που δίνεται στο πλαίσιο οικειοθελούς γνωμοδοτικής διαδικασίας και να ισχυρίζεται ότι δεν μπορεί να αποστεί από αυτή, διότι σε τούτη την περίπτωση δημιουργείται ακυρότητα για την εκτελεστή πράξη. Η οικειοθελής γνωμοδοτική διαδικασία δεν πρέπει να αποκλείεται από τις διατάξεις. Η οικειοθελής γνωμοδοτική διαδικασία δεν μπορεί να υποκαταστήσει την προβλεπόμενη δια του νόμου γνώμη και μέσω του προσχήματος της καλύτερης πληροφόρησης ή των επιπρόσθετων εγγυήσεων να την καταργήσει. Το αποφασίζον όργανο δεν δεσμεύεται από την οικειοθελή γνώμη, αν όμως αποκλίνει από αυτή υποχρεούται σε ειδικότερη αιτιολόγηση, όπως συμβαίνει και με την απλή γνώμη Χαράλαμπος Χρυσανθάκης, Διαγράμματα Γενικού και Ειδικού Διοικητικού Δικαίου, 2013,σελ Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ Χαράλαμπος Χρυσανθάκης, Διαγράμματα Γενικού και Ειδικού Διοικητικού Δικαίου, 2013,σελ «ο.π.» 13

14 Η οικειοθελής γνωμοδοτική διαδικασία, στην οποία καταφεύγει το αποφασίζον όργανο παρά την ύπαρξη της προβλεπόμενης από το νόμο δεν πρέπει να είναι αντιφατική. Είναι ανεκτή όταν αφορά ένα ζήτημα διαφορετικό, από αυτό στο οποίο αναφέρεται η προβλεπόμενη από το νόμο διαδικασία, ή όταν το προς γνωμοδότηση ζήτημα είναι ταυτόσημο. Στην τελευταία αυτή περίπτωση η ταύτιση οφείλει να μην αλλοιώνει ή να διακυβεύει τις έννομες συνέπειες της προβλεπόμενης γνωμοδοτικής διαδικασίας 20. Ολοκληρώνοντας την αναφορά μας στην οικειοθελή γνωμοδοτική διαδικασία, αξίζει να επισημάνουμε κατά τρόπο σύντομο και περιεκτικό και της πλημμέλειες που φαίνονται να χαρακτηρίζουν τη συγκεκριμένη αυτή διαδικασία. Πιο συγκεκριμένα, οποιαδήποτε πλημμέλεια η οποία να σχετίζεται με την τήρηση του οικειοθελούς χαρακτήρα της παραπάνω διαδικασίας, δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της πράξεως του αποφασίζοντος οργάνου, ενώ η έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης, δίχως να έχει τηρηθεί ο οικειοθελώς ζητηθείς τύπος της προηγούμενης γνωμοδότησης ορισμένου οργάνου, δεν συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ Χαράλαμπος Χρυσανθάκης, Διαγράμματα Γενικού και Ειδικού Διοικητικού Δικαίου, 2013,σελ159 14

15 Β3. ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ-ΟΙ ΓΝΩΜΕΣ Αντικείμενο της γνωμοδοτικής διαδικασίας αποτελούν οι γνώμες, μιας και αυτή (η γνωμοδοτική διαδικασία) καταλήγει στη διαμόρφωση και διατύπωση μιας γνώμης. Ωστόσο, η γνώμη ή γνωμοδότηση- η οποία διατυπώνεται ύστερα από ερώτημα του οργάνου που διαθέτει την αποφασιστική αρμοδιότητα- δύναται να διακριθεί σε τρεις κατηγορίες: την απλή γνώμη, τη σύμφωνη γνώμη και την πρόταση, καθεμιά εκ των οποίων θα αναλυθεί εκτενώς στη συνέχεια. ΑΠΛΗ ΓΝΩΜΗ Απλή ορίζεται η γνώμη εκείνη, η οποία δεν είναι δεσμευτική (δεν έχει δεσμευτική ισχύ) για το αποφασίζον όργανο, υπό την έννοια ότι το περιεχόμενό της δεν λειτουργεί δεσμευτικά για το όργανο που αποφασίζει, δίνοντάς του έτσι τη δυνατότητα να λάβει διαφορετική απόφαση, δηλαδή να εκδώσει πράξη διαφορετικού περιεχομένου, αφού όμως έχει πρώτα αιτιολογήσει ειδικά την απόκλισή του. Η απλή γνώμη δεν αποτελεί εκτελεστή πράξη 22, γεγονός που συνεπάγεται ότι δεν προσβάλλεται αυτοτελώς με αίτηση ακυρώσεως. Επιπλέον, δεν είναι αυτοτελής αλλά ενσωματώνεται στην εκτελεστή πράξη του αποφασίζοντος οργάνου, δεν δημιουργεί κάποια νέα νομική κατάσταση, ούτε επιφέρει τα ίδια έννομα αποτελέσματα για τον ή τους διοικουμένους τους οποίους αφορά και δεν δεσμεύει το αποφασίζον όργανο. Αντίθετα, αν το αποφασίζον όργανο θεωρήσει ότι δεσμεύεται από την απλή γνώμη και γι αυτό το λόγο συμμορφωθεί προς αυτήν, χωρίς τούτο να συνιστά επιλογή του, τότε η εκτελεστή πράξη την οποία εκδίδει το όργανο, πάσχει ακυρότητας. Παρόλα αυτά, στην περίπτωση που ο ίδιος ο νόμος προβλέπει τη λήψη απλής γνώμης, διαμορφώνονται δύο δεσμεύσεις προς το αποφασίζον όργανο, που υποχρεούται να διατυπώσει ερώτημα προς το γνωμοδοτικό όργανο, όπως επίσης και να αιτιολογήσει ειδικώς την απόκλισή του από τη γνώμη- εάν αποσχιστεί από αυτήεξηγώντας τους λόγους για τους οποίους δεν την κάνει αποδεκτή, είτε αυτή έχει θετικό είτε αρνητικό περιεχόμενο. Διαφορετικά, η εκτελεστή εκείνη πράξη που αποκλίνει από την απλή γνώμη, χωρίς τη σχετική ειδική αιτιολογία, κρίνεται ακυρωτέα ως αναιτιολόγητη. Η αιτιολογία τούτη, μπορεί τόσο να περιέχεται στην ίδια την εκτελεστή πράξη όσο και να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, μετριάζοντας έτσι το βάρος της σχετικής υποχρέωσης του αποφασίζοντος οργάνου. Η απλή γνώμη, ως μη εκτελεστή, δεν προσβάλλεται αυτοτελώς με ένδικα βοηθήματα, όμως οποιαδήποτε τυχόν πλημμέλειά της προσβάλλεται και επιφέρει την ακύρωση της εκτελεστής πράξης, η οποία ερείδεται σε αυτήν 23. Όσον αφορά τώρα την προθεσμία υποβολής της απλής γνώμης, ισχύουν τα ακόλουθα. Το γνωμοδοτικό όργανο, οφείλει να υποβάλλει την απλή γνώμη του, είτε εντός της προθεσμίας που τίθεται από το νόμο ή από το αποφασίζον όργανο, είτε σε κάθε περίπτωση εντός του ευλόγου χρόνου. Σε διαφορετική ή αντίθετη περίπτωση, το αποφασίζον όργανο μπορεί να προχωρήσει στην έκδοση της πράξης χωρίς τη γνώμη αυτή. Ωστόσο, η παραπάνω διάταξη δε βρίσκει εφαρμογή επί σύμφωνης γνώμης και εάν το γνωμοδοτικό όργανο, λόγω νομικής πλάνης εκτιμά ότι δεν είναι αρμόδιο να επιληφθεί της υποθέσεως, περίπτωση κατά την οποία, το όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα οφείλει να αναπέμψει την υπόθεση στο γνωμοδοτικό όργανο και να τάξει εύλογη προθεσμία για τη διατύπωση γνώμης, οπότε νομίμως 22 Χαράλαμπος Χρυσανθάκης, Διαγράμματα Γενικού και Ειδικού Διοικητικού Δικαίου, 2013,σελ Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ

16 εκδίδεται η πράξη χωρίς να προηγηθεί γνώμη, αν παρέλθει άπρακτη η ταχθείσα με την αναπομπή προθεσμία 24. ΣΥΜΦΩΝΗ ΓΝΩΜΗ Ως σύμφωνη, χαρακτηρίζεται η γνώμη, όταν το αποφασίζον όργανο, το οποίο εκδίδει την εκτελεστή πράξη, δεν έχει τη δυνατότητα να ενεργήσει κατά τρόπο διαφορετικό από αυτόν που του υποδεικνύεται με τη γνωμοδότηση. Ωστόσο, μπορεί να απέχει από κάθε ενέργεια και να μην προβεί στην έκδοση της εκτελεστής πράξης. Για να χαρακτηριστεί μια γνώμη σύμφωνη, είναι απαραίτητο ο χαρακτηρισμός αυτός να αναφέρεται ρητά στις σχετικές διατάξεις και όχι να προκύπτει ερμηνευτικά 25, αλλιώς νοείται ως απλή γνώμη. Η σύμφωνη γνώμη ή γνωμοδότηση διακρίνεται σε δύο είδη, τη θετική και την αρνητική σύμφωνη γνώμη. Πρόκειται για δύο μη αυτοτελείς και μη εκτελεστές πράξεις, εφόσον ενσωματώνονται στην αντίστοιχη θετική ή αρνητική εκτελεστή πράξη του αποφασίζοντος οργάνου. Παράλληλα, εξαιτίας του έντονου δεσμευτικού της χαρακτήρα, η σύμφωνη γνώμη μπορεί να λάβει τη μορφή άσκησης αρμοδιότητας, μιας και στις δύο περιπτώσεις (είτε πρόκειται για θετική είτε για αρνητική σύμφωνη γνώμη) η έκδοση και το περιεχόμενο της εκτελεστής πράξης, τείνουν να προσδιορίζονται από εκείνο της σύμφωνης γνώμης. Πιο συγκεκριμένα, όσον αφορά τη θετική σύμφωνη γνώμη, αξίζει να παρατηρήσουμε πως το αποφασίζον όργανο οφείλει είτε να ακολουθήσει τη γνώμη και να εκδώσει πράξη ομοίως θετικού περιεχομένου, είτε να μην προβεί στη έκδοση της πράξης. Το αποφασίζον όργανο, δηλαδή, δεν είναι υποχρεωμένο να ενεργήσει σύμφωνα με τον τρόπο που του υποδεικνύει η γνωμοδότηση, αλλά κωλύεται να προχωρήσει και σε έκδοση θετικής πράξης, διαφορετικής από αυτή που του υποδεικνύει η γνωμοδότηση. Δύναται, όμως, να απόσχει από κάθε ενέργεια (ΣτΕ 2175/85). Ακόμη, η μη αποδοχή της θετικής σύμφωνης γνώμης πρέπει να αιτιολογείται κατά τρόπο ειδικό από το αποφασίζον όργανο 26,ενώ η δυνατότητα του αποφασίζοντος οργάνου να μην εκδώσει την εκτελεστή πράξη, δεν είναι απόλυτη. Ειδικότερα, το αποφασίζον όργανο δύναται να μην εκδώσει την εκτελεστή πράξη (δηλαδή να απόσχει από την έκδοση της πράξης), εφόσον ενεργεί έχοντας τη διακριτική ευχέρεια για την έκδοση της πράξης, η οποία όμως ελέγχεται ως προς την αιτιολογία αλλά και την υπέρβαση των άκρων ορίων της. Εάν, το αποφασίζον όργανο, δρα κατά δέσμια αρμοδιότητα και εκδοθεί σύμφωνη, τότε αυτό έχει υποχρέωση να προβεί στην έκδοση της εκτελεστής πράξης. Σε αντίθετη περίπτωση, η σιωπηρή άρνηση του οργάνου, συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, η οποία υπόκειται σε αίτηση ακυρώσεως. Επιπροσθέτως, παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας συνιστά τόσο η μη κίνηση εκ μέρους του αποφασίζοντος οργάνου της διαδικασίας έκδοσης της πράξης με την πρόκληση έκδοσης σύμφωνης γνώμης αλλά και η άπρακτη πάροδος της τασσόμενης προθεσμίας για την έκδοση της σύμφωνης γνώμης, εφόσον υποβάλλεται πλήρης φάκελος για το σκοπό αυτό 27. Από την άλλη μεριά η αρνητική σύμφωνη γνώμη συνίσταται στην έκφραση γνώμης, η οποία παρεμποδίζει την έκδοση θετικής εκτελεστής πράξης από το 24 Χαράλαμπος Χρυσανθάκης, Διαγράμματα Γενικού και Ειδικού Διοικητικού Δικαίου, 2013,σελ Χαράλαμπος Χρυσανθάκης, Διαγράμματα Γενικού και Ειδικού Διοικητικού Δικαίου, 2013,σελ Άρθρο 20 παρ.2 ΚΔΔ 27 Χαράλαμπος Χρυσανθάκης, Διαγράμματα Γενικού και Ειδικού Διοικητικού Δικαίου, 2013,σελ158 16

17 αποφασίζον όργανο ή το υποχρεώνει σε έκδοση αρνητικής εκτελεστής πράξης. Επιπλέον, η αρνητική σύμφωνη γνώμη διακρίνεται σε ολοσχερώς αρνητική και σε μερικώς αρνητική, όταν αποκρούει μερικώς το αίτημα του διοικουμένου ή όταν του επιβάλλει όρους ή προϋποθέσεις αντίθετες προς τον επιδιωκόμενο από τον διοικούμενο στόχο. Η αρνητική σύμφωνη γνώμη, όταν δεν ενσωματώνεται σε αρνητική εκτελεστή πράξη, είναι η ίδια εκτελεστή και αυτοτελώς προσβαλλόμενη με αίτηση ακυρώσεως. Αυτό είναι λογικό, εφόσον η αρνητική σύμφωνη γνώμη αποτελεί η ίδια το εμπόδιο για την ικανοποίηση του διοικουμένου και επομένως η προσβολή της θεωρείται απαραίτητη για τη δικαστική του προστασία. Ακόμη, είναι δυνατή η άσκηση διοικητικών προσφυγών σε βάρος της 28. Β4. ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ- Η ΠΡΟΤΑΣΗ Η πρόταση μολονότι αποτελεί κι αυτή είδος γνωμοδότησης, διαφέρει από τα υπόλοιπα που αναφέρθηκαν παραπάνω, μιας και η υποβολή της πραγματώνεται με πρωτοβουλία του γνωμοδοτικού (του προτείνοντος 29 ) οργάνου και όχι του αποφασίζοντος, γεγονός που δεν επιτρέπει στο αποφασίζον όργανο να εκδώσει τη διοικητική πράξη, αν δεν παραπεμφθεί σε μια τέτοια ενέργεια από το γνωμοδοτικό όργανο. Η πρόταση αποτελεί ουσιώδη τύπο της διαδικασίας, ο οποίος τάσσεται επί ποινή ακυρότητας, ενώ κατά τα λοιπά, η πρόταση δεν παρουσιάζει οποιαδήποτε διαφορά από άποψη δεσμευτικότητας, σε σχέση με τη σύμφωνη γνώμη. Το αποφασίζον όργανο, μπορεί μόνο να δεχτεί την πρόταση και να συμμορφωθεί προς το περιεχόμενό της, είτε να απόσχει από την έκδοση της εκτελεστής πράξης, εκτός εάν υπάρχει διαφορετική ρύθμιση. Όπως η σύμφωνη γνώμη, έτσι και η πρόταση, διακρίνεται σε δύο είδη: στη θετική πρόταση (όπως η θετική σύμφωνη γνώμη) και στην αρνητική πρόταση (όπως η αρνητική σύμφωνη γνώμη). Ειδικότερα, η θετική πρόταση έχει δεσμευτικό χαρακτήρα προς το αποφασίζον όργανο, το οποίο και καλεί, προκειμένου να συμμορφωθεί με το περιεχόμενο αυτής (της θετικής προτάσεως). Εάν το αποφασίζον όργανο, διαφωνεί με την πρόταση, τότε μπορεί να απόσχει εντελώς από την έκδοση της εκτελεστής πράξης, χωρίς όμως να έχει τη δυνατότητα, τροποποιώντας την ήδη υπάρχουσα πρόταση να εκδώσει πράξη διαφορετικού περιεχομένου. Η ελευθερία του αποφασίζοντος οργάνου προς αποχή υφίσταται μόνο όταν αυτό διαθέτει διακριτική ευχέρεια, οπότε και οφείλει να αιτιολογήσει ειδικώς την αποχή του. Όσον αφορά τώρα, την αρνητική πρόταση, αυτή απαγορεύει στο αποφασίζον όργανο την έκδοση της εκτελεστής πράξης. Παράλληλα, μία πρόταση νοείται ως αρνητική, υπό την έννοια ότι το περιεχόμενό της είναι απορριπτικό ή εν γένει αρνητικό για τον διοικούμενο. Η πρόταση δεν αποτελεί καθεαυτή μια εκτελεστή πράξη, εφόσον ενσωματώνεται στην εκτελεστή πράξη, η οποία είναι η μόνη που προσβάλλεται παραδεκτά. Η αρνητική, όμως, πρόταση, εάν δεν ενσωματωθεί σε αντίστοιχη αρνητική εκτελεστή πράξη θεωρείται η ίδια εκτελεστή, όπως ακριβώς συμβαίνει και με την αρνητική σύμφωνη γνώμη, διότι εμποδίζει την έκδοση θετικής πρότασης. Αν ωστόσο ενσωματωθεί σε αρνητική εκτελεστή πράξη του αποφασίζοντος οργάνου, δεν προσβάλλεται αυτοτελώς κατά τρόπο παραδεκτό Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ Χαράλαμπος Χρυσανθάκης, Διαγράμματα Γενικού και Ειδικού Διοικητικού Δικαίου, 2013,σελ Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ

18 Β5. ΤΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΤΗΣ ΓΝΩΜΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΠΡΟΤΑΣΗΣ Ο Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας (ΚΔΔ) στο άρθρο 20 ορίζει ότι τόσο η γνώμη όσο και η πρόταση, θα πρέπει να διέπονται από τρία βασικά χαρακτηριστικά. Πιο συγκεκριμένα, οφείλουν να είναι έγγραφες, αιτιολογημένες και επίκαιρες ως προς το περιεχόμενό τους. Η αιτιολογία της γνώμης Ανέκαθεν, στη νομολογία του το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣτΕ) απαιτούσε στη διατύπωση της γνώμης να υπάρχει αιτιολογία, η οποία μάλιστα θα είναι πλήρης, επαρκής και ορισμένη. Αυτό ισχύει ιδιαίτερα στην περίπτωση που το γνωμοδοτικό όργανο προχωρά στη διατύπωση γεγονότων και στην αξιολόγησή τους, με αποτέλεσμα την κατά κανόνα υιοθέτησή τους από το αποφασίζον όργανο. Όταν η γνωμοδότηση δεν απαντά σε ισχυρισμό που διατυπώθηκε από τον διοικούμενο ή όταν είναι γενική και αόριστη και αναφέρεται σωρευτικά σε περισσότερες αιτήσεις χωρίς να εξειδικεύει τους λόγους ή όταν απορρίπτει αίτημα χωρίς πραγματική έρευνα των πραγματικών περιστατικών που επικαλείται ο διοικούμενος, τότε κρίνεται ως ανεπαρκώς αιτιολογημένη, με αποτέλεσμα να συνεπιφέρει την ακύρωση της εκτελεστής πράξης που την υιοθετεί. Ακόμη, επειδή η αιτιολογία της γνωμοδότησης συνδέεται με αυτή της εκτελεστής πράξης οφείλει να είναι και επαρκής, ώστε να καθιστά δυνατό τον έλεγχο της άσκησης της διακριτικής ευχέρειας από τη διοίκηση. Ιδίως, στην περίπτωση της πρότασης και της σύμφωνης γνώμης, αρνητικής ή θετικής, η αιτιολογία είναι κρίσιμη, εφόσον με αυτό το είδος της γνώμης δεσμεύεται το αποφασίζον όργανο, όσον αφορά το περιεχόμενο της πράξης του. Στην περίπτωση αυτή μάλιστα, η αιτιολογία της εκτελεστής πράξης δεν καλύπτει την πλημμέλεια της αναιτιολόγητης σύμφωνης γνώμης ή πρότασης. Επίσης, ειδική αιτιολογία πρέπει να υπάρχει στην περίπτωση που το γνωμοδοτικό όργανο επανέρχεται στην αρχική του γνωμοδότηση, πριν από την τελείωση της σύνθετης διοικητικής ενέργειας και τη μεταβάλει ακόμη και κατά διαφορετική εκτίμηση των αυτών στοιχείων. Πρέπει να αιτιολογήσει ειδικά τη μεταστροφή του αυτή 31. Η επικαιρότητα της γνώμης Οι χρονικές σχέσεις γνώμης και εκτελεστής πράξης διέπονται από την αρχή της επικαιρότητας, η οποία εξειδικεύεται ως εξής: Η γνώμη πρέπει να λαμβάνεται πριν από την έκδοση της εκτελεστής πράξης. Η εκ των υστέρων πλήρωση του διαδικαστικού αυτού κανόνα δεν επανορθώνει την παράλειψη και την παρανομία, την οποία αυτή δημιουργεί. Ο λόγος είναι ότι σε αντίθετη περίπτωση, η γνώμη όχι μόνο δεν επιτελεί τον προπαρασκευαστικό, διαφωτιστικό ή εγγυητικό της ρόλο, αλλά ενδέχεται να έχει επηρεαστεί από την ήδη τελειωμένη εκτελεστή πράξη, οπότε εκμηδενίζεται ολοκληρωτικά η νομική της αξία. Το αποφασίζον όργανο, οφείλει να περιμένει τη διατύπωση της γνώμης για ένα εύλογο χρονικό διάστημα. Αυτό καθορίζεται είτε από τις διατάξεις που προβλέπουν τη γνώμη είτε τάσσεται από το αποφασίζον 31 Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ

19 όργανο. Το γνωμοδοτικό όργανο πρέπει να έχει στη διάθεσή του ένα ικανό χρονικό διάστημα, προκειμένου να καταρτίσει το φάκελο της υπόθεσης και να συσκεφτεί. Μόνο μετά την πάροδο άπρακτου του οριζόμενου χρονικού διαστήματος, μπορεί το αποφασίζον όργανο να εκδώσει νομίμως την εκτελεστή πράξη και χωρίς τη λήψη της γνώμης, διαφορετικά αυτή πάσχει ακυρότητας. Η γνώμη δεν πρέπει να απέχει από την έκδοση της εκτελεστής πράξης χρόνο ο οποίος υπερβαίνει τον εύλογο, διότι τότε δεν ανταποκρίνεται στις παρούσες συνθήκες του κρινόμενου θέματος και επομένως στερείται του στοιχείου της επικαιρότητας. Αυτό σημαίνει ότι, ανάμεσα στη γνώμη και την εκτελεστή πράξη, πρέπει να υφίσταται ένας χρονικός δεσμός τέτοιος, ώστε και οι δύο να αναφέρονται στα ίδια πραγματικά και νομικά δεδομένα 32. Β6. ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ- ΤΑ ΚΑΝΟΝΙΣΤΙΚΑ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΑ Ένα άλλο είδος γνωμοδότησης αποτελεί και η επεξεργασία των κανονιστικών διαταγμάτων από το Συμβούλιο της Επικρατείας, η οποία προβλέπεται και στο άρθρο 95 του Συντάγματος 33. Η επεξεργασία αυτή, ως άσκηση διοικητικής αρμοδιότητας από το Ε Τμήμα ή και από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου, συνιστά γνωμοδότηση εκ μέρους εμπειρογνωμόνων επί καθαρά νομικών ζητημάτων και αναφέρεται στη συνταγματικότητα και τη νομιμότητα, αλλά όχι και στην ουσία των κανονιστικών διαταγμάτων, καθώς και σε παρατηρήσεις νομοτεχνικής φύσεως. Τα τελευταία χρόνια, οι γνωμοδοτήσεις αυτές, πραγματοποιούνται κατά κύριο λόγο επί σχεδίων διαταγμάτων που συνδέονται με περιβαλλοντικά, χωροταξικά και πολεοδομικά ζητήματα, με το πρόσχημα ελέγχου της συνταγματικότητας, υπεισέρχονται συχνά σε κρίσεις ουσίας 34. Το διάταγμα, αποστέλλεται -με τη μορφή σχεδίου- υποχρεωτικά υπογεγραμμένο από τον αρμόδιο υπουργό, ο οποίος μπορεί να θέτει εύλογη προθεσμία για την επεξεργασία. Πιο συγκεκριμένα: 1. Κανονιστικό διάταγμα που δεν δέχθηκε επεξεργασία από το Συμβούλιο της Επικρατείας (εκτός αν παρήλθε άπρακτη η προθεσμία που τάχθηκε γι αυτό), θεωρείται ότι εκδίδεται κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, επιφέροντας σαν αποτέλεσμα την ακυρότητα είτε του συνόλου, είτε των επιμέρους διατάξεων που δεν υποβλήθηκαν σε επεξεργασία. Εάν η ακυρότητα αυτή δεν προβληθεί ευθέως, μέσα στη νόμιμη προθεσμία, το διάταγμα δύναται να κριθεί παρεμπιπτόντως ως μη νόμιμο, με αποτέλεσμα να ακυρωθεί η ατομική πράξη που εκδίδεται σύμφωνα με αυτό. Εάν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία που τάχθηκε για επεξεργασία, τότε το διάταγμα νομίμως εκδίδεται και χωρίς αυτή. 2. Η έλλειψη παραπομπής προς επεξεργασία δεν καλύπτεται ούτε με νομοθετική κύρωση, διότι δεν είναι δυνατή η δια νόμου θεραπεία παραλείψεως διαδικασίας που επιβάλλεται από το ίδιο το Σύνταγμα, εκτός 32 Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ Αρ. 95 παρ.1 περ.β Σ 34 Γλ. Σιούτη, Διοικητικό Δίκαιο, 2015, σελ

20 εάν προκύπτει ότι στο διάταγμα προσδίδεται πλέον ο χαρακτήρας νομοθετικής πράξης, οπότε η κύρωση και πάλι δεν έχει αναδρομική ισχύ. 3. Παρομοίως, δεν καλύπτεται η ακυρότητα με τη μνεία στο προοίμιο του διατάγματος, του αριθμού της γνωμοδότησης του Συμβουλίου της Επικρατείας, εφόσον αντιπαραβάλλοντας τα, προκύπτει ότι το τελικό κείμενο είναι ουσιωδώς διάφορο αυτού που είχε σταλεί προς επεξεργασία ή ότι η επεξεργασία αφορά προγενέστερο κείμενο το οποίο έχει τροποποιηθεί ή ότι η συγκεκριμένη διάταξη δεν περιλαμβανόταν στο σχέδιο που απεστάλη προς επεξεργασία. 4. Η γνωμοδότηση του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν είναι υποχρεωτική για τη διοίκηση, η οποία δεν είναι υποχρεωμένη να συμμορφωθεί με τις παρατηρήσεις που διατυπώθηκαν στο πλαίσιο της επεξεργασίας. Σπανίως, ωστόσο, η διοίκηση δεν συμμορφώνεται προς αυτές τις παρατηρήσεις. 5. Η γνωμοδότηση αυτή δεν δεσμεύει το Συμβούλιο της Επικρατείας, ούτε και στην περίπτωση που αυτό κρίνει ως δικαστήριο τη νομιμότητα του διατάγματος. 20

21 Γ ΜΕΡΟΣ Γ. ΑΝΑΚΛΗΣΗ Ολοκληρώνοντας την εκτενή αυτή ανάλυσή μας σχετικά με τη γνωμοδοτική διαδικασία, ως μια επιμέρους ενέργεια, στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας, αξίζει να προχωρήσουμε και σε μια ακόμη σύντομη αναφορά στο ζήτημα της ανάκλησης μιας διοικητικής πράξης. Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 21 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, αρμοδιότητα ανάκλησης μιας διοικητικής πράξης έχει το όργανο που την εξέδωσε ή το όργανο που είναι αρμόδιο για την έκδοσή της. Η αρμοδιότητα ανάκλησης δεν συνεπάγεται την υποχρέωση του οργάνου που την εξέδωσε να προχωρήσει σε αυτή αλλά ούτε και συγκεκριμένους λόγους προκειμένου να πραγματωθεί, εφόσον κάθε ατομική διοικητική πράξη, είτε εκδόθηκε από αρμόδιο, είτε από αναρμόδιο όργανο, δύναται να ανακληθεί για οποιονδήποτε λόγο εξωτερικής ή εσωτερικής νομιμότητας, είτε από το όργανο που την εξέδωσε είτε από το όργανο το οποίο κατά το χρόνο ανακλήσεώς της, είναι αρμόδιο για την έκδοσή της. Στην ειδικότερη περίπτωση, της αναρμοδίως εκδοθείσας ατομικής διοικητικής πράξης, η ανάκληση από το όργανο που την εξέδωσε χωρεί όχι μόνο κατόπιν επίκλησης της αναρμοδιότητάς του, αλλά και για οποιονδήποτε άλλο λόγο. Στην περίπτωση, δηλαδή, που αυτή η αναρμοδιότητα ως προς την έκδοση της ανακαλούμενης πράξης, ως ζήτημα δημόσιας τάξεως, εξεταζόμενο και αυτεπάγγελτα από το δικαστή ενώπιον του οποίου αμφισβητείται το κύρος της ανακλητικής πράξης, καθιστά νόμιμη εν πάση περιπτώσει την ανάκλησή της. Αυτό συμβαίνει, προκειμένου να αποκατασταθεί στο νομικό κόσμο η νομιμότητα με την εξαφάνιση της πράξεως που εκδόθηκε κατά αναρμόδιο τρόπο και να καταστεί δυνατή η αδέσμευτη ρύθμιση του θέματος από το όργανο που ο νόμος ορίζει αρμόδιο 35. Όσον αφορά τώρα τη διαδικασία της ανάκλησης 36 μιας διοικητικής πράξης αξίζει να σημειωθεί πως όταν η ανάκληση πραγματοποιείται ύστερα από εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, τηρείται η διαδικασία έκδοσης της διοικητικής πράξης. Εάν η διαδικασία ολοκληρωθεί με έκδοση διοικητικής πράξης, η οποία προέρχεται από σύμφωνη γνωμοδότηση και εν συνεχεία το όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα μεταβάλλει άποψη επί κρίσιμου νομικού ζητήματος, το όργανο αυτό δύναται-σαφώς υπό προϋποθέσεις- να ανακαλέσει την πράξη, εφόσον όμως έχει τηρηθεί και για την ανάκληση ο οριζόμενος τύπος της διαδικασίας για την έκδοση της ανακαλούμενης πράξης. Συνεπώς, στην περίπτωση που πριν από την έκδοση της ανακλητικής διοικητικής πράξης, δεν έχει εκφέρει θετική σύμφωνη γνωμοδότηση για την ανάκληση το όργανο που είχε γνωμοδοτήσει για την έκδοση της ανακαλούμενης πράξεως, η ανακλητική πράξη εκδίδεται κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας. Δεν ισχύει, όμως, το ίδιο στην περίπτωση που η ανάκληση πραγματώνεται για λόγους νομιμότητας. 35 Χαράλαμπος Χρυσανθάκης, Διαγράμματα Γενικού και Ειδικού Διοικητικού Δικαίου, 2013, σελ «ο.π.» 21