Θέκα: «Ζ πηνζεζία αιινδαπψλ ζηελ Διιάδα»

Transcript

1 ΥΟΛΖ Ν.Ο.Π.Δ. Α.Π.Θ. ΣΜΖΜΑ ΝΟΜΗΚΖ ΣΟΜΔΑ ΓΗΔΘΝΧΝ ΠΟΤΓΧΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΔΣΑΠΣΤΥΗΑΚΧΝ ΠΟΤΓΧΝ ΓΗΠΛΧΜΑΣΗΚΖ ΔΡΓΑΗΑ ΣΟ ΜΑΘΖΜΑ «ΗΓΗΧΣΗΚΟ ΓΗΔΘΝΔ ΓΗΚΑΗΟ» Θέκα: «Ζ πηνζεζία αιινδαπψλ ζηελ Διιάδα» πληάθηεο: Γεψξγηνο Α. Σζανχζεο Δπηβιέπνπζα Καζεγήηξηα: Εσή Παπαζηψπε Παζηά Δμεηαζηηθή Δπηηξνπή: Εσή Παπαζηψπε Παζηά Υξηζηίλα Γειεγηάλλε Γεκεηξάθνπ Παλαγηψηεο Γθιαβίλεο Θεζζαινλίθε,

2 ΓΗΑΓΡΑΜΜΑ ΠΔΡΗΔΥΟΜΔΝΧΝ ΠΗΝΑΚΑ ΤΝΣΟΜΟΓΡΑΦΗΩΝ ζει. 3 Η. ΔΗΑΓΩΓΗΚΑ ζει ΗΣΟΡΗΚΖ ΔΠΗΚΟΠΖΖ ζει ΔΝΝΟΗΑ ΚΑΗ ΑΠΟΣΟΛΖ ΣΖ ΤΗΟΘΔΗΑ. ζει. 7 ΗΗ. ΔΦΑΡΜΟΣΔΟ ΓΗΚΑΗΟ ζει ΓΔΝΗΚΑ...ζει ΔΗΓΗΚΟΣΔΡΑ: ΣΑ ΑΡΘΡΑ 23 Α.Κ. & 3 Ν.2447/ ζει Ζ ΔΠΗΦΤΛΑΞΖ ΣΖ ΓΖΜΟΗΑ ΣΑΞΖ. ζει ΣΑ ΑΡΘΡΑ 4 & 5 Ν.2447/1996 ΓΗΑ ΣΗ ΓΗΑΚΡΑΣΗΚΔ ΤΗΟΘΔΗΔ..ζει Ζ ΓΗΔΘΝΖ ΤΜΒΑΖ ΣΖ ΥΑΓΖ.ζει. 24 ΗII. ΚΩΛΤΜΑΣΑ ΣΖ ΓΗΑΓΗΚΑΗΑ ΤΣΑΖ ΣΖ ΤΗΟΘΔΗΑ...ζει ΣΟ ΚΩΛΤΜΑ ΣΖ ΓΗΑΦΟΡΑ ΘΡΖΚΔΤΜΑΣΟ.. ζει ΣΟ ΚΩΛΤΜΑ ΣΖ ΤΠΑΡΞΖ ΔΗΓΗΚΟΤ ΚΑΣΑΛΟΓΟΤ ΣΩΝ ΠΡΟ ΤΗΟΘΔΗΑ ΠΑΗΓΗΩΝ...ζει ΣΟ ΚΩΛΤΜΑ ΣΖ ΑΠΟΚΛΔΗΣΗΚΖ ΓΗΔΘΝΟΤ ΓΗΚΑΗΟΓΟΗΑ ΣΩΝ ΓΗΚΑΣΖΡΗΩΝ ΣΟΤ ΚΡΑΣΟΤ ΣΖ ΗΘΑΓΔΝΔΗΑ ΣΟΤ ΤΗΟΘΔΣΟΤΜΔΝΟΤ..ζει. 35 ΗV. ΔΗΓΗΚΑ ΕΖΣΖΜΑΣΑ ζει ΤΝΣΑΞΖ ΛΖΞΗΑΡΥΗΚΩΝ ΠΡΑΞΔΩΝ....ζει ΚΣΖΖ ΣΖ ΔΛΛΖΝΗΚΖ ΗΘΑΓΔΝΔΗΑ... ζει. 38 V. ΔΠΗΛΟΓΟ..... ζει. 40 VI. ΒΗΒΛΗΟΓΡΑΦΗΑ...ζει. 43 VII. ΝΟΜΟΛΟΓΗΑ ζει. 45 2

3 ΠΗΝΑΚΑ ΤΝΣΟΜΟΓΡΑΦΗΧΝ Α.Κ. = Αζηηθφο Κψδηθαο Αξκ = Αξκελφπνπινο ΑξρΝ = Αξρείν Ννκνινγίαο ΑΠ = Άξεηνο Πάγνο Β.Γ. = Βαζηιηθφ Γηάηαγκα Γλε = Γηθαηνζχλε ΔΔΑΝ = Δθεκεξίο Διιεληθήο θαη Αιινδαπήο Ννκνινγίαο ΔΔΔπξΓ = Διιεληθή Δπηζεψξεζε Δπξσπατθνχ Γηθαίνπ ΔΔΝ = Δθεκεξίο Διιήλσλ Ννκηθψλ ΔηζΝΑ.Κ. = Δηζαγσγηθφο Νφκνο Αζηηθνχ Κψδηθα ΔΜεΓ = Δπηζεψξεζε Μεηαλαζηεπηηθνχ Γηθαίνπ ΔθΑΓ = Δθαξκνγέο Αζηηθνχ Γηθαίνπ ΔθΑζ = Δθεηείν Αζελψλ ΔθΘεζ = Δθεηείν Θεζζαινλίθεο ΔθΠεηξ = Δθεηείν Πεηξαηά ΗφλΔπηζΓ = Ηφληνο Δπηζεψξεζε ηνπ Γηθαίνπ ΚΠνιΓ = Κψδηθαο Πνιηηηθήο Γηθνλνκίαο ΝνΒ = Ννκηθφ Βήκα Ο.Ζ.Δ. = Οξγαληζκφο Ζλσκέλσλ Δζλψλ Οινκ. = Οινκέιεηα (Α.Π.) Π.Γ. = Πξνεδξηθφ Γηάηαγκα ΠΠξΑζ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Αζελψλ ΠΠξΒφι = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Βφινπ ΠΠξΈδεζ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Έδεζζαο ΠΠξΘεζ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Θεζζαινλίθεο ΠΠξΘεβ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Θεβψλ ΠΠξΚαι = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Καιακάηαο ΠΠξΚέξθ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Κέξθπξαο ΠΠξΚνδ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Κνδάλεο ΠΠξΛάξ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Λάξηζαο 3

4 ΠΠξΛαζ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Λαζηζίνπ ΠΠξΠεηξ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Πεηξαηά ΠΠξΡφδ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Ρφδνπ ΠΠξχξ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν χξνπ ΠΠξΥαλ = Πνιπκειέο Πξσηνδηθείν Υαλίσλ ΣΝΠ = Σξάπεδα Ννκηθψλ Πιεξνθνξηψλ (ΗΟΚΡΑΣΖ ή ΝΟΜΟ) ΥξΗΓ = Υξνληθά Ηδησηηθνχ Γηθαίνπ 4

5 I. ΔΗΑΓΧΓΗΚΑ 1. ΗΣΟΡΗΚΖ ΔΠΗΚΟΠΖΖ Ζ πηνζεζία έρεη ηηο ξίδεο ηεο ηφζν ζην αξραίν ειιεληθφ («πίεζηο», «πνίεζηο», «εηζπνίεζηο», «ζέζηο», «εθπνίεζηο») φζν θαη ζην ξσκατθφ δίθαην («adoptio» θαη «adrogatio») 1. ηνπο αλδξνθξαηνχκελνπο κάιηζηα ηφηε «νίθνπο» ησλ δηθαίσλ απηψλ, θαηά θαλφλα πηνζεηνχζαλ θαη πηνζεηνχληαλ άλδξεο 2, κε ραξαθηεξηζηηθφηεξε ηε ξχζκηζε ηνπ αξραίνπ ειιεληθνχ δηθαίνπ, θαηά ηελ νπνία πξνυπφζεζε γηα ηελ πηνζεζία ήηαλ ν πηνζεηψλ φρη λα κελ έρεη, γεληθά, άιια παηδηά, αιιά απιψο αγφξηα. Άιισζηε, ζηελ πεξίπησζε απηήλ ε πηνζεζία απνζθνπνχζε ζηελ «απφθηεζε» άξξελα θιεξνλφκνπ, κε απψηεξν ζηφρν ηε ζπλέρηζε ηεο νηθνγέλεηαο σο νηθνλνκηθήο, θνηλσληθήο θαη ζξεζθεπηηθήο νκάδαο. Οη ξπζκίζεηο απηέο κεηαβιήζεθαλ κε ην πέξαζκα ησλ ρξφλσλ ήδε απφ ηελ επνρή ηνπ Γηνθιεηηαλνχ άξρηζαλ λα πηνζεηνχληαη θαη γπλαίθεο, ελψ αξγφηεξα, ηελ επνρή ηνπ Λένληνο ηνπ νθνχ, νη γπλαίθεο άξρηζαλ θαη λα πηνζεηνχλ. Βαζηέο φκσο κεηαξξπζκίζεηο ζην ζεζκφ ηεο πηνζεζίαο επέθεξε ν απηνθξάηνξαο Ηνπζηηληαλφο, δηά ηνπ Κψδηθά ηνπ, νπφηε θαη άξρηζε λα απνδίδεηαη ζεκαζία ζην ζπκθέξνλ θαη ηελ πξνζηαζία ηνπ πηνζεηνπκέλνπ. Πξνέρσλ φκσο ζθνπφο, ηφζν θαηά ην Ηνπζηηληάλεην φζν θαη θαηά ην κεηαγελέζηεξν βπδαληηλφ δίθαην, παξέκεηλε ε εμαζθάιηζε ηεο δπλαηφηεηαο ζηνπο κε έρνληεο ηέθλα λα απνθηήζνπλ δηάδνρν, ζεσξψληαο νπζηαζηηθά ην πηνζεηνχκελν ηέθλν σο «φξγαλν δηαησλίζεσο». Ζ πηνζεζία δηαηήξεζε ην ραξαθηήξα ζε κεγάιν βαζκφ θαη ζηε δηάξθεηα ησλ ρξφλσλ πνπ αθνινχζεζαλ, κέρξη ηα ηέιε ηνπ 19 νπ θαη ηηο αξρέο ηνπ 20 νπ αηψλα. Σφηε, ζπλεπεία θπξίσο ηεο βηνκεραληθήο επαλάζηαζεο, ηεο ζπγθέληξσζεο ηνπ πιεζπζκνχ ζε κεγάια αζηηθά θέληξα αιιά θαη ησλ δεηλψλ πνπ πξνθάιεζαλ νη δχν παγθφζκηνη πφιεκνη, κεηαμχ ησλ νπνίσλ ήηαλ αλακθίβνια θαη ε αικαηψδεο αχμεζε ησλ νξθαλψλ θαη απξνζηάηεπησλ 1 Ιςτορικζσ πθγζσ αποδεικνφουν τθν εμφάνιςθ του κεςμοφ και ςε άλλουσ αρχαίουσ πολιτιςμοφσ, όπωσ τον αιγυπτιακό, τον εβραϊκό και τον ινδικό, βλ. ειδικότερα ςε Rossano L. Romano, Intercountry adoption: An overview for the practitioner, Transnational Lawyer Fall, 1994, ςελ. 548 επ. 2 Αυτό άλλωςτε προκφπτει και από τθν ίδια τθν ετυμολογία τθσ νεότερθσ λζξθσ: «υιο κεςία». 5

6 παηδηψλ, ν ζεζκφο ηεο πηνζεζίαο εκθπζήζεθε απφ έλα λέν, πξννδεπηηθφ πλεχκα, ιακβάλνληαο πιένλ ην θνηλσληθφ θαη αλζξσπηζηηθφ ηνπ πεξηερφκελν 3. Απφ ηε ρξνληθή εθείλε πεξίνδν θαη εληεχζελ, φπσο ήηαλ θπζηθφ, εκθαλίζηεθε άιισζηε θαη ην θαηλφκελν ησλ δηεζλψλ θαη εηδηθφηεξα ησλ δηαθξαηηθψλ πηνζεζηψλ 4. Έηζη, ρηιηάδεο παηδηά πνπ είηε είραλ εγθαηαιεηθζεί είηε είραλ κείλεη νξθαλά, απέθηεζαλ νηθνγέλεηεο ζε δηαθνξεηηθέο ρψξεο απφ απηέο ηεο θαηαγσγήο ηνπο. Σν θαηλφκελν απηφ εληάζεθε ηδηαίηεξα κεηά ην δεχηεξν παγθφζκην πφιεκν, φηαλ παηδηά απφ ρψξεο ηεο θπξηνιεθηηθά θαηεζηξακκέλεο θαη νηθνλνκηθά ηζνπεδσκέλεο Δπξψπεο, «ζηάιζεθαλ» 5 ζε αλεπηπγκέλεο θαη αλεπεξέαζηεο απφ ηα δεηλά ηνπ πνιέκνπ ρψξεο, φπσο νη Ζ.Π.Α., ν Καλαδάο, ε Απζηξαιία θαη ηα θαλδηλαβηθά θξάηε. Μεηαμχ απηψλ ήηαλ φρη κφλν νξθαλά θαη εγθαηαιειεηκκέλα, αιιά θαη ηέθλα εθηφο γάκνπ ή ηέθλα «θαξπνί» κηθηψλ εζληθά ελψζεσλ. Μία απφ ηηο επξσπατθέο ρψξεο πνπ «ηξνθνδφηεζαλ» κε ρηιηάδεο παηδηά άηεθλα δεπγάξηα ζην εμσηεξηθφ, ήηαλ θπζηθά θαη ε ρψξα καο 6, κε ην δήηεκα ησλ πηνζεζηψλ λα έρεη ιάβεη ζηε ζπλέρεηα ηεξάζηηεο θνηλσληθέο θαη εζηθέο δηαζηάζεηο 7. Σα ηειεπηαία φκσο ρξφληα ε πξνπεξηγξαθείζα θαηάζηαζε έρεη αιιάμεη: ε θαηάξξεπζε ηνπ ιεγφκελνπ «αλαηνιηθνχ κπινθ» θαη ε ζπλαθφινπζε θπγή γηα αλαδήηεζε θαιχηεξεο ηχρεο ρηιηάδσλ πνιηηψλ ησλ ρσξψλ απηψλ, ε θίλεζε κεγάισλ κεηαλαζηεπηηθψλ ξεπκάησλ απφ πνιιέο άιιεο γσληέο ηεο γεο θαζψο θαη νη θνηλσληθέο αιιαγέο πνπ ελ ησ κεηαμχ έιαβαλ ρψξα, έρνπλ 3 Για τθν ιςτορικι επιςκόπθςθ του κεςμοφ βλ. αναλυτικότερα ςε Ε. Κουνοφγερθ Μανωλεδάκθ, Οικογενειακό Δίκαιο, Σόμοσ ΙΙ, Εκδόςεισ άκκουλα, Ακινα Θεςςαλονίκθ, 2003, ςελ και ςε Κ. Γυιόκα, Η υιοκεςία ανθλίκων Ουςιαςτικαί προχποκζςεισ κατά το Ν.Δ.610/1970, Εκδόςεισ άκκουλα, Θεςςαλονίκθ, 1982, ςελ χετικά με τουσ οριςμοφσ για τθ διεκνι και τθ διακρατικι υιοκεςία, βλ. αναλυτικά κατωτζρω, υπό Ι.2 και ειδικότερα τθ ςχετικι παραπομπι Με διαδικαςίεσ οι οποίεσ ςυνικωσ, όπωσ άλλωςτε αποδείχκθκε ςτθ ςυνζχεια, δεν ιταν διαφανείσ και ςφννομεσ. 6 Βλ. Α. Ρουςοποφλου, Τιοκεςία ελλθνοπαίδων παρ αλλοδαποφ, ΝοΒ 1957, ςελ. 161 επ., Ε. ουμελίδου, Τιοκεςία ελλθνοπαίδων παρ αλλοδαποφ, ΝοΒ 1957, ςελ. 343 επ. αλλά και ςειρά ςχετικϊν αποφάςεων, όπωσ (ενδεικτικά) τισ ΠΠρΡόδ 37/1997, ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΘες 33/1991, Αρμ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΘες 225/1989, Αρμ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΘες 155/1989, Αρμ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ. 7 Ζντονθ είναι θ ςυηιτθςθ που διεξάγεται ςτθν πατρίδα μασ τα τελευταία χρόνια, αναφορικά με τισ υιοκεςίεσ ελλθνοπαίδων που ζλαβαν χϊρα εκείνθ τθν εποχι. Σο κυριότερο βζβαια πρόβλθμα που ανζκυψε, ιταν θ δυςκολία που αντιμετϊπιςαν οι υιοκετοφμενοι, κυρίωσ μετά το κάνατο των κετϊν γονζων τουσ και τθν πάροδο δεκαετιϊν, να ανακαλφψουν τισ «ρίηεσ» τουσ ςτθν Ελλάδα και να βρουν απαντιςεισ ςτο αυτονόθτο, «βαςικό» ερϊτθμα τθσ καταγωγισ και εν γζνει τθσ φπαρξισ τουσ. 6

7 ζπληειέζεη ψζηε λα απμεζνχλ θαηαθφξπθα ζηελ Διιάδα, φπσο άιισζηε θαη ζε νιφθιεξε ηελ Δπξψπε, νη πηνζεζίεο κε ζηνηρεία αιινδαπφηεηαο 8. Καηά ζπλέπεηα, θξίζεθε αλαγθαία θαη ε αλακφξθσζε ησλ ζρεηηθψλ δηαηάμεσλ ΔΝΝΟΗΑ ΚΑΗ ΑΠΟΣΟΛΖ ΣΖ ΤΗΟΘΔΗΑ Με ηνλ φξν πηνζεζία ελλννχκε ζην ειιεληθφ νπζηαζηηθφ δίθαην ηελ πξάμε κε ηελ νπνία δηαθφπηεηαη θάζε λνκηθφο δεζκφο ηνπ παηδηνχ κε ηε θπζηθή ηνπ νηθνγέλεηα θαη επηρεηξείηαη ηαπηφρξνλα ε πιήξεο έληαμή ηνπ ζηελ νηθνγέλεηα ηνπ ζεηνχ γνλέα. ηελ εκεδαπή έλλνκε ηάμε ην ελδηαθέξνλ ζρεηηθά κε ην ζεζκφ ηεο πηνζεζίαο έρεη επηθεληξσζεί ζην ζπκθέξνλ ηνπ πηνζεηνπκέλνπ 10 θαη ζηελ παξνρή δπλαηφηεηαο ζε απηφλ λα κεγαιψζεη ζε έλα νηθνγελεηαθφ πεξηβάιινλ κε αλάπηπμε ζρέζεσλ ζηνξγήο θαη αθνζίσζεο, κε ζσζηή εζηθή θαη πλεπκαηηθή δηαπαηδαγψγεζε θαη κε νκαιή εμέιημε ηεο πξνζσπηθφηεηάο ηνπ 11. Απνηειεί δε θνηλσληθφ ζεζκφ πξφλνηαο, κε απνζηνιή ηε βειηίσζε ηεο ζέζεο ησλ πηνζεηνχκελσλ παηδηψλ, ηελ παξνρή δπλαηφηεηαο νκαιήο ςπρνπλεπκαηηθήο αλάπηπμήο ηνπο ζε έλα πγηέο θνηλσληθφ πεξηβάιινλ κε πιήξσο δηαζθαιηζκέλα ηα δηθαηψκαηα θαη ηα ζπκθέξνληά ηνπο θαη ηειηθά ηελ ελζσκάησζή ηνπο ζε κία νηθνγέλεηα, ε νπνία απφ ηελ άπνςε ησλ ελλφκσλ ζπλεπεηψλ δε δηαθέξεη απφ ηελ πξαγκαηηθή νηθνγέλεηα, ζηελ ππνθαηάζηαζε άιισζηε ηεο νπνίαο απνβιέπεη 12. Γίλεηαη κάιηζηα δεθηφ απφ ηε λνκνινγία καο φηη ε πηνζεζία δελ πξέπεη λα αληηκεησπίδεηαη πιένλ σο ζχκβαζε κεηαμχ θπζηθνχ θαη ζεηνχ γνλέα 13 αιιά σο δήηεκα πνπ ελδηαθέξεη φιε ηελ θνηλσλία θαη ην θξάηνο, γηαηί απνβιέπεη φρη ζην λα παξέρεη ζηα άηεθλα δεπγάξηα ηε 8 Για τον οριςμό τθσ ζννοιασ βλ. κατωτζρω υπό I.2 κακϊσ και τθν παραπομπι Βλ. αναλυτικά κατωτζρω υπό II. 10 φμφωνα άλλωςτε και με τθ ρθτι διάταξθ του άρκρου 1542 εδ.β Α.Κ., θ οποία «αποτελεί τθν προμετωπίδα του περί υιοκεςίασ κεφαλαίου του Αςτικοφ Κώδικα» (ΠΠρΘες 8320/2007), θ οποία και «επιβάλλει τθν ερμθνεία των λοιπών διατάξεων του αςτικοφ κώδικα, και όχι μόνο, με αυτό το πνεφμα» (Α. Κουτςουράδθ, Μερικζσ ςκζψεισ για τισ υιοκεςίεσ αλβανοπαίδων ςτθν Ελλάδα μετά το Ν.2447/1998, ΕλλΔνθ 1999, ςελ επ.). 11 Όπωσ ςχετικά αναφζρει και θ ΑΠ 2084/2009, ΧρΙΔ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ. 12 Όπωσ ςχετικά αναφζρει και θ ΠΠρΘες 1453/2007, Αρμ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ. 13 Αντίκετθ ιταν όμωσ θ κρατοφςα άποψθ προπολεμικά, κεωρϊντασ τθν υιοκεςία, όπωσ και το γάμο, ςφμβαςθ του οικογενειακοφ δικαίου, αφοφ κεμελιϊνεται με τθ βοφλθςθ των ενδιαφερομζνων προςϊπων. 7

8 δπλαηφηεηα απφθηεζεο δηαδφρνπ αιιά λα εμππεξεηήζεη ην ζπκθέξνλ ησλ πηνζεηνχκελσλ αλειίθσλ εμαζθαιίδνληαο ππέξ απηψλ ηε δπλαηφηεηα λα αλαπηπρζνχλ εζηθά θαη πλεπκαηηθά κέζα ζε έλα πγηέο νηθνγελεηαθφ πεξηβάιινλ 14. Υαξαθηεξίδεηαη εηδηθφηεξα σο «ηδηάδνπζα δηθαηνπξαμία νηθνγελεηαθνύ δηθαίνπ, ε νπνία πεξηιακβάλεη θαη ζπκβαηηθά ζηνηρεία θαη έρεη αλάγθε λα πεξηβιεζεί ηνλ ηχπν ηεο δηθαζηηθήο απφθαζεο, κε ηελ νπνία δελ επηθπξψλεηαη απιψο ε ζπκθσλία ησλ κεξψλ αιιά, κεηά απφ απηεπάγγειηε έξεπλα ηεο ζπλδξνκήο ησλ φξσλ ηνπ λφκνπ, ζπκπιεξψλεηαη θπξηαξρηθά ε ζπλαίλεζε ησλ κεξψλ» 15. Άιισζηε, ε δπλαηφηεηα λα βξεη ην παηδί κία ζεηή νηθνγέλεηα, ψζηε λα κεγαιψζεη κέζα ζε έλα νηθνγελεηαθφ πεξηβάιινλ, αλάγεηαη ζε αξρή ηνπ δηεζλνχο αλζξσπηζηηθνχ δηθαίνπ, ε νπνία βξίζθεη ηε λνκηθή ηεο βάζε, θαηαξρήλ, ζηε Γηεζλή χκβαζε ηνπ Ο.Ζ.Δ. ηνπ 1989 γηα ηελ πξνζηαζία ηνπ παηδηνχ 16, ε νπνία θπξψζεθε απφ ηελ Διιάδα κε ην Ν.2101/ , φπσο θαη ζε άιια δηεζλή ζπκβαηηθά θείκελα 18. Ζ πηνζεζία είλαη φκσο έλαο ζεζκφο ν νπνίνο δελ ζπλαληάηαη ζε φια ηα δίθαηα, φπσο γηα παξάδεηγκα ζπκβαίλεη κε ηα δίθαηα ηνπ κνπζνπικαληθνχ θφζκνπ, πιελ νξηζκέλσλ εμαηξέζεσλ 19. Αιιά θαη ζηηο πεξηπηψζεηο φπνπ ζπλαληάηαη, δε ξπζκίδεηαη πάληνηε θαηά ηνλ ίδην ηξφπν, εκθαλίδνληαο άιινηε επνπζηψδεηο θαη άιινηε ζεκαληηθέο δηαθνξνπνηήζεηο. Καη γίλεηαη εχθνια αληηιεπηφ φηη φηαλ ν πηνζεηψλ θαη ν πηνζεηνχκελνο έρνπλ ηελ ίδηα ηζαγέλεηα, θαηνηθνχλ ζηελ ίδηα ρψξα θαη forum είλαη δηθαζηήξην ηεο ρψξαο ηεο θνηλήο ηζαγέλεηάο ηνπο, ε πηνζεζία δηέπεηαη απφ ην δίθαην ηεο ρψξαο 14 Βλ. ΠΠρΘες 2438/2009, Αρμ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΑκ 817/2008 (με τισ εκεί παραπομπζσ ςε νομολογία και κεωρία), ΕφΑΔ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ. 15 ΕφΑκ 4354/1989, ΑρχΝ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ (με τισ εκεί παραπομπζσ ςτθ νομολογία). 16 Κατ αρχιν ςτο προοίμιο τθσ φμβαςθσ αλλά και περαιτζρω ειδικότερα ςτο άρκρο 21 περί υιοκεςίασ. 17 ΦΕΚ Α 192/ Όπωσ ςτθν «Ευρωπαϊκι φμβαςθ για τθν υιοκεςία παιδιϊν» του 1967 (Ε/1967) και τθν αντίςτοιχθ νεότερι τθσ του 2008 (Ε/2008). 19 Ο κεςμόσ τθσ υιοκεςίασ αναγνωρίηεται ςτθν Σουρκία, ςτθν οποία μετά τισ μεταρρυκμίςεισ που είχε επιβάλλει ο Κεμάλ Ατατοφρκ, ακολουκείται δίκαιο δυτικοφ τφπου, το οποίο δεν επθρεάηεται από τον Ιερό Μουςουλμανικό Νόμο, δθλαδι το Κοράνι και τθ Charia (βλ. περιςςότερα ςε Χ. Φραγκίςτα, Ερμθνεία Αςτικοφ Κϊδικοσ, Ειςαγωγικόσ Νόμοσ, άρκρο 6 αρικ. 3). Επίςθσ ςτθν Συνθςία (ομοίωσ μουςουλμανικι χϊρα), όπου ο κεςμόσ αναγνωρίηεται υπό τθν προχπόκεςθ όμωσ να υιοκετοφνται οι ανιλικοι υπικοοί τθσ μόνον από μουςουλμανικισ κρθςκείασ (αλλοδαποφσ ι θμεδαποφσ) κετοφσ γονείσ. 8

9 απηήο θαη κφλν. Όηαλ φκσο εκθαλίδνληαη ζηνηρεία αιινδαπφηεηαο (δηαθνξεηηθέο ηζαγέλεηεο ή δηαθνξεηηθή ζπλήζεο δηακνλή πηνζεηνχληνο - πηνζεηνπκέλνπ), ηφηε ηίζεηαη αλακθίβνια ζέκα εθαξκνζηένπ δηθαίνπ, ηφζν αλαθνξηθά κε ηηο νπζηαζηηθέο πξνυπνζέζεηο ηεο ζχλαςεο θαη ηεο ιχζεο ηεο πηνζεζίαο φζν θαη αλαθνξηθά κε ηα απνηειέζκαηα θαη ηηο ζρέζεηο αλάκεζα ζην/ζηνπο ζεηφ/ζεηνχο γνλέα/γνλείο θαη ην ζεηφ ηέθλν. ην ζεκείν απηφ θαζίζηαηαη απαξαίηεηε θαη ε νξηνζέηεζε ηνπ πεξηερνκέλνπ ηνπ φξνπ «πηνζεζία κε ζηνηρεία αιινδαπφηεηαο», κε ηε δηάθξηζε κεηαμχ δηεζλψλ θαη δηαθξαηηθψλ πηνζεζηψλ: Ωο δηαθξαηηθή πηνζεζία 20 λνείηαη κφλνλ ε πηνζεζία εθείλε πνπ έρεη σο αληηθείκελν ηε κεηαθίλεζε ελφο εθ ησλ εκπιεθνκέλσλ κεξψλ ζπλήζσο ηνπ πηνζεηνπκέλνπ απφ έλα θξάηνο ζε άιιν θαη φρη θάζε πηνζεζία πνπ παξνπζηάδεη ζηνηρείν αιινδαπφηεηαο (δηεζλήο πηνζεζία), ζηελ νπνία δελ ελππάξρεη ην ζηνηρείν ηεο κεηαθίλεζεο 21. Ζ ζπλδεηέα έλλνηα επνκέλσο ηνπ φξνπ «δηαθξαηηθή πηνζεζία» είλαη θαηά πνιχ ζηελφηεξε ηνπ φξνπ «δηεζλήο πηνζεζία», αθνχ ε ηειεπηαία θαιχπηεη θαη ηηο δχν έλλνηεο. 20 Οι διακρατικζσ υιοκεςίεσ ρυκμίηονται ςε επίπεδο εκνικισ ζννομθσ τάξθσ από τα άρκρα 4 & 5 του Ν.2447/1996 αλλά και από τθ Διεκνι φμβαςθ τθσ Χάγθσ του 1993 για τθν προςταςία των παιδιϊν και τθ ςυνεργαςία ςτθ διακρατικι υιοκεςία, θ οποία μάλιςτα κυρϊκθκε πρόςφατα από τθ χϊρα μασ με το Ν.3765/2009 (ΦΕΚ Α 101/ ). Βλ. αναλυτικότερα κατωτζρω, υπό II χετικά με τισ ζννοιεσ αυτζσ βλ. Η. Παπαςιώπθ-Παςιά, Διακρατικζσ υιοκεςίεσ κατά τθ φμβαςθ τθσ Χάγθσ και κατά το ελλθνικό δίκαιο, Εκδόςεισ άκκουλα, Ακινα Θεςςαλονίκθ, 2003, Ι. Βοφλγαρθ, Η φμβαςθ τθσ Χάγθσ του 1993 για τισ διεκνείσ υιοκεςίεσ, Αρμ. 1995, ςελ. 433 επ., Η. Παπαςιώπθ Παςιά, Σο πεδίο εφαρμογισ και θ ςθμαςία τθσ φμβαςθσ τθσ Χάγθσ του 1993 για τθν προςταςία των παιδιϊν και τθ ςυνεργαςία ςτθ διακρατικι υιοκεςία, ΕΕΕυρΔ 2005, ςελ. 722, Η. Παπαςιώπθ Παςιά, Οι ουςιαςτικοί κανόνεσ ιδιωτικοφ διεκνοφσ δικαίου των άρκρων 4 και 5 του ν. 2447/1996 για τισ διακρατικζσ υιοκεςίεσ και χαρακτθριςτικά προβλιματα δικονομικοφ διεκνοφσ δικαίου που προκφπτουν κατά τθν εφαρμογι τουσ, Αφιζρωμα ςτθν Πελαγία Γζςιου Φαλτςι, ΝΟΜΟ Επιςτθμονικι επετθρίδα του τμιματοσ Νομικισ χολισ του Α.Π.Θ., Θεςςαλονίκθ 2007, ςελ και ςε ΧρΙΔ 2005, ςελ. 589 επ. αλλά και τθν πρόταςθ για χριςθ του όρου «διαπολιτειακζσ» αντί για «διακρατικζσ» υιοκεςίεσ ςε Α. Γραμματικάκθ - Αλεξίου / Η. Παπαςιώπθ - Παςιά / Ε. Βαςιλακάκθ, Ιδιωτικό Διεκνζσ Δίκαιο, Εκδόςεισ άκκουλα, Ακινα Θεςςαλονίκθ, 2010, ςελ. 235 αλλά και ςε Ε. Μπακιρτηι / Ε. Σςιφοποφλου, Λθξιαρχικζσ πράξεισ με ςτοιχείο αλλοδαπότθτασ κατά τθ διοικθτικι και δικαςτικι πρακτικι, Εκδόςεισ άκκουλα, Ακινα Θεςςαλονίκθ, 2010, ςελ

10 ΗΗ. ΔΦΑΡΜΟΣΔΟ ΓΗΚΑΗΟ 1. ΓΔΝΗΚΑ Σν ειιεληθφ Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην κέρξη θαη ην ηέινο ηνπ 1996 ξχζκηδε ην δήηεκα ηεο πηνζεζίαο κε ην άξζξν 23 Α.Κ., ππφ ηελ έσο ηφηε ηζρχζαζα κνξθή ηνπ. Με ηε ζέζε ζε εθαξκνγή ηνπ Ν.2447/1996 κε ηίηιν «Κχξσζε σο θψδηθα ηνπ ζρεδίνπ Νφκνπ γηα ηελ πηνζεζία, επηηξνπεία θαη αλαδνρή αλειίθνπ, δηθαζηηθή ζπκπαξάζηαζε, δηθαζηηθή επηκέιεηα μέλσλ ππνζέζεσλ θαη ζπλαθείο νπζηαζηηθέο, δηθνλνκηθέο θαη κεηαβαηηθέο δηαηάμεηο» 22 αλακνξθψζεθαλ, κεηαμχ άιισλ, νη δηαηάμεηο ηνπ ειιεληθνχ Ηδησηηθνχ Γηεζλνχο Γηθαίνπ 23 πνπ αθνξνχζαλ ηελ πηνζεζία θαη ηελ επηκέιεηα, ελψ εηζήρζε θαη έλαο λένο ζεζκφο, απηφο ηεο «επηκέιεηαο μέλσλ ππνζέζεσλ» (άξζξν 24 παξ.3 Α.Κ.). Παξφιν δε πνπ ε αξκφδηα Ννκνπαξαζθεπαζηηθή Δπηηξνπή ήηαλ επηθνξηηζκέλε κε ηελ αλακφξθσζε θπξίσο ησλ δηαηάμεσλ ηνπ νπζηαζηηθνχ δηθαίνπ, εληνχηνηο, έδσζε ηδηαίηεξε πξνζνρή ηφζν ζηηο πηνζεζίεο κε ζηνηρείν αιινδαπφηεηαο (δηεζλείο) φζν φκσο θαη ζηηο δηαθξαηηθέο πηνζεζίεο 24, ιφγσ θαη ηεο νινέλα νγθνχκελεο αλάγθεο γηα πηνζεζίεο αιινδαπψλ αλειίθσλ απφ ην εμσηεξηθφ, απφ έιιελεο ζεηνχο γνλείο. Έηζη, ν λένο Ν.2447/1996 αληηθαηέζηεζε ην άξζξν 23 Α.Κ. θαη πξφζζεζε λέεο δηαηάμεηο γηα ηηο δηαθξαηηθέο πηνζεζίεο (ζρεηηθά άξζξα 4 & 5 ηνπ Νφκνπ). Γηαηήξεζε ηειηθά ζε ηζρχ ην ζεζκφ ηεο πηνζεζίαο, επηθέξνληαο φκσο, ιφγσ θαη ηεο δηαπίζησζεο χπαξμεο ζνβαξψλ θαηαρξήζεσλ ηνπ ζεζκνχ θαηά ηε δεδνκέλε ρξνληθή πεξίνδν, νξηζκέλεο πνιχ ζεκαληηθέο αιιαγέο, κε 22 ΦΕΚ Α 278/ βλ. Η. Παπαςιώπθ Παςιά, Οι ιδιωτικοφ διεκνοφσ δικαίου ρυκμίςεισ του νόμου 2447/1996 Διακρατικζσ υιοκεςίεσ, ςε «Δζκα χρόνια εφαρμογισ του νζου δικαίου τθσ υιοκεςίασ (ν.2447/1996)», Εταιρία Νομικϊν Βορείου Ελλάδοσ, Εκδόςεισ άκκουλα, Ακινα Θεςςαλονίκθ, 2006, ςελ και τθν εκεί παραπομπι Και παρά τθν εκφραςκείςα άποψθ ςθμαντικισ μερίδασ των μελϊν τθσ Επιτροπισ περί μθ φπαρξθσ αναγκαιότθτασ ρφκμιςθσ του ηθτιματοσ των διακρατικϊν υιοκεςιϊν, λόγω ενδεχόμενων μελλοντικϊν προβλθμάτων εναρμόνιςθσ του ελλθνικοφ δικαίου ςε περίπτωςθ κφρωςθσ από τθν Ελλάδα τθσ φμβαςθσ τθσ Χάγθσ τθσ «για τθν προςταςία των παιδιϊν και τθ ςυνεργαςία ςχετικά με τθ διακρατικι υιοκεςία» (τθσ οποίασ όμωσ τθν κφρωςθ δεν ειςθγικθκε τότε θ Επιτροπι). Σο ηιτθμα τελικά επιλφκθκε αναγκαςτικά με ψθφοφορία, κατά τθν οποία υπερίςχυςε οριακά (5 ψιφοι υπζρ και 4 κατά) θ άποψθ για τθ κζςπιςθ διατάξεων ςχετικϊν με τισ διεκνείσ υιοκεςίεσ. 10

11 ζεκαληηθφηεξε 25 ηελ νπζηαζηηθή θαηάξγεζε ηεο πηνζεζίαο ελειίθνπ κε κφλε εμαίξεζε ηελ πεξίπησζε θαηά ηελ νπνία ν πηνζεηνχκελνο ήηαλ ηέθλν ηνπ/ηεο ζπδχγνπ ηνπ/ηεο πηνζεηνχληνο/ζαο, ξχζκηζε ε νπνία ηξνπνπνηήζεθε εθ λένπ κε ην άξζξν 25 παξ.5 ηνπ 2915/2001, κε ζπλέπεηα ε ζεκεξηλή κνξθή ηνπ άξζξνπ 1579 Α.Κ. λα έρεη σο εμήο: «Η πηνζεζία ελειίθνπ επηηξέπεηαη κφλν φηαλ ν πηνζεηνχκελνο είλαη ζπγγελήο σο θαη ηνλ ηέηαξην βαζκφ εμ αίκαηνο ή εμ αγρηζηείαο απηνχ πνπ πηνζεηεί» 26. Δπίζεο, ζην άξζξν 3 ηνπ Ν.2447/1996 πξνβιέπεηαη φηη ην νπζηαζηηθφ ειιεληθφ δίθαην δηέπεη ηελ πηνζεζία ηέθλσλ αιινδαπψλ πνπ έρνπλ εγθαηαιεηθζεί ζηελ Διιάδα θαη γηα ηα νπνία δελ εθδήισζε θαλείο, ηνπιάρηζηνλ γηα ρξνληθφ δηάζηεκα ελφο εμακήλνπ, ελδηαθέξνλ λα ηνπο παξάζρεη πξνζηαζία. Δλ πξνθεηκέλσ πξφθεηηαη γηα έλαλ κνλνκεξή θαλφλα ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ, ν νπνίνο νξίδεη σο εθαξκνζηέν ην ειιεληθφ δίθαην θαη κάιηζηα φρη κφλν ζηηο νπζηαζηηθέο πξνυπνζέζεηο γηα ηελ ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο αιιά θαη ζηηο ζρέζεηο κεηαμχ πηνζεηνπκέλνπ θαη ζεηψλ γνλέσλ 27. Σέινο, κε ηα άξζξα 4 θαη 5 ξπζκίδνληαη ζέκαηα πνπ αθνξνχλ ην εθαξκνζηέν δίθαην ζηηο δηαθξαηηθέο πηνζεζίεο. 25 ε ςφγκριςθ με τισ υπόλοιπεσ, αυτζσ δθλαδι που αφοροφν τθ κζςπιςθ αναςφςταςθσ τθσ υιοκεςίασ (νζο άρκρο 1578 Α Α.Κ.) και τθν ειςαγωγι νζου λόγου αναπλιρωςθσ τθσ ςυναίνεςθσ των γονζων (νζο άρκρο 1552 Α.Κ.). 26 Για τισ αλλαγζσ που επζφερε ο Ν.2915/2001 ςτο κεςμό γενικά τθσ υιοκεςίασ αλλά και ειδικότερα τθσ υιοκεςίασ ενθλίκου βλ. Κ. Παντελίδου, Οι τελευταίεσ αλλαγζσ ςτο δίκαιο τθσ υιοκεςίασ που επζφερε ο Ν.2915/2001, Αρμ 2002, ςελ. 833 επ. (όπου πολφ εφςτοχα επιςθμαίνεται ότι «θ υιοκεςία ενθλίκων πλζον μπορεί να ονομάηεται ςυγγενικι υιοκεςία»), Γ. Δαςκαρόλθ, Πρόςφατοι επεμβάςεισ εισ το δίκαιον τθσ υιοκεςίασ (Τιοκεςία ανθλίκων, Αναςφςταςισ υιοκεςίασ), Αρμ 2002, ςελ επ., Ν. Ψοφνθ, Η θλικία του υιοκετοφντοσ επί υιοκεςίασ ενθλίκου (ςκζψεισ με αφορμι τισ ΕφΑκ2403/2003 και ΕφΑκ2997/2003), Αρμ 2005, ςελ. 839 επ. κακϊσ και τισ εκεί παραπομπζσ. 27 Όπωσ ςυγκεκριμζνα αναφζρεται ςτθν ειςθγθτικι ζκκεςθ του νόμου. 11

12 2. ΔΗΓΗΚΟΣΔΡΑ: ΣΑ ΑΡΘΡΑ 23 Α.Κ. & 3 Ν.2447/1996 Όζνλ αθνξά αξρηθά ην άξζξν 23 Α.Κ., βιέπνπκε ην πξψηνλ ηφζν ηελ πξντζρχζαζα φζν θαη ηελ ηζρχνπζα κνξθή ηνπ. Πξντζρχζαζα κνξθή: Άρθρο 23 Υηνζεζία Οη νπζηαζηηθέο πξνϋπνζέζεηο ηεο πηνζεζίαο ξπζκίδνληαη από ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο ηνπ θάζε κέξνπο. Οη ζρέζεηο κεηαμύ ηνπ ζεηνύ γνλέα θαη ηνπ ζεηνύ ηέθλνπ δηέπνληαη από ηελ ηειεπηαία θνηλή ηνπο ηζαγέλεηα θαηά ηε δηάξθεηα ηεο πηνζεζίαο. Αλ δελ ππήξμε θνηλή ηζαγέλεηα, εθαξκόδεηαη ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο πνπ είρε ν ζεηόο γνλέαο θαηά ηελ ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο. Ηζρχνπζα κνξθή: Άρθρο 23 Υηνζεζία Οη νπζηαζηηθέο πξνϋπνζέζεηο γηα ηε ζύζηαζε θαη ηε ιύζε ηεο πηνζεζίαο ξπζκίδνληαη από ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο ηνπ θάζε κέξνπο. Οη ζρέζεηο κεηαμύ ηνπ ή ησλ ζεηώλ γνλέσλ θαη ηνπ ζεηνύ ηέθλνπ ξπζκίδνληαη θαηά ζεηξά: 1. από ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ηνπο ηζαγέλεηαο θαηά ηε δηάξθεηα ηεο πηνζεζίαο, 2. από ην δίθαην ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο ηνπο θαηά ηε δηάξθεηα ηεο πηνζεζίαο, 3. από ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηαο ηελ νπνία είρε ν ζεηόο γνλέαο θαηά ηελ ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο θαη ζε πεξίπησζε πηνζεζίαο από ζπδύγνπο από ην δίθαην πνπ δηέπεη ηηο πξνζσπηθέο ηνπο ζρέζεηο. Ζ πξψηε παξάγξαθνο ηνπ άξζξνπ 23 Α.Κ. παξακέλεη φκνηα κε ηελ αληίζηνηρε πξνγελέζηεξε ξχζκηζε, πέξαλ βέβαηα ηεο φρη ηειηθά νπζηψδνπο δηαθνξεηηθήο γξακκαηηθήο δηαηχπσζεο (πιένλ «πξνϋπνζέζεηο γηα ηε ζύζηαζε θαη ηε ιύζε ηεο πηνζεζίαο» αληί γηα «πξνϋπνζέζεηο ηεο 12

13 πηνζεζίαο») 28. Τηνζεηείηαη έηζη εθ λένπ, ε επηκεξηζηηθή εθαξκνγή ηνπ ζπλδέζκνπ ηεο lex patriae θάζε κέξνπο, θαιχπηνληαο ηηο νπζηαζηηθέο πξνυπνζέζεηο φρη κφλν ηεο ζχζηαζεο αιιά θαη ηεο ιχζεο ηεο πηνζεζίαο. Αιιαγέο φκσο δηαπηζηψλνληαη ζηηο ξπζκίζεηο ηεο δεχηεξεο παξαγξάθνπ, κε ηελ νπνία ξπζκίδνληαη νη ζρέζεηο κεηαμχ ηνπ ή ησλ ζεηψλ γνλέσλ θαη ηνπ ζεηνχ ηέθλνπ (π.ρ. ζρέζεηο πνπ αθνξνχλ ηελ επηκέιεηα, ην φλνκα, ηελ ελ γέλεη κέξηκλα γηα ηνλ πηνζεηνχκελν θ.ιπ.), δηαπηζηψλνληαο αξρηθά ηελ χπαξμε πξφβιεςεο γηα δπλαηφηεηα πηνζεζίαο αλήιηθνπ ηέθλνπ θαη απφ ηνπο δχν (ζεηνχο) γνλείο ζπδχγνπο («ηνπ ή ησλ ζεηψλ γνλέσλ»). Πεξαηηέξσ, φκνηα παξακέλεη ε πεξίπησζε 1, κε ηελ εθαξκνγή ηνπ ζπλδέζκνπ ηεο θνηλήο ηζαγέλεηαο (αλαθνξηθά φκσο ηψξα κε ελδερνκέλσο ηξία πξφζσπα [ζχδπγνη θαη ηέθλν]), αληίζεηα φκσο κε ηηο πεξηπηψζεηο 2 & 3 ηεο δεχηεξεο παξαγξάθνπ ηνπ άξζξνπ 23 Α.Κ., νη νπνίεο απνηεινχλ εληειψο δηαθνξεηηθέο ξπζκίζεηο απφ απηήλ ηεο πξντζρχζαζαο κνξθήο ηνπ άξζξνπ. Έηζη, κε ηελ πεξίπησζε 2 εηζάγεηαη ν επηθνπξηθφο ζχλδεζκνο ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο θαηά ηε δηάξθεηα ηεο πηνζεζίαο, δίλνληαο άιιε κία δπλαηφηεηα εμεχξεζεο δηθαίνπ θνηλνχ θαη γηα ηα δχν κέξε. ηελ επφκελε φκσο πεξίπησζε (ππφ 3), φηαλ δειαδή ειιείπνπλ νη ζχλδεζκνη ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ηζαγέλεηαο θαη ηεο ηειεπηαίαο θνηλήο ζπλήζνπο δηακνλήο πηνζεηνχληνο θαη πηνζεηνπκέλνπ θαηά ηε δηάξθεηα ηεο πηνζεζίαο, ε εθαξκνγή ηνπ ζπλδέζκνπ ηεο ηζαγέλεηαο ηνπ ζεηνχ γνλέα δηαθνξνπνηείηαη ζε πεξίπησζε πηνζεζίαο απφ ζπδχγνπο: φηαλ πηνζεηεί έλα άηνκν, ζα εθαξκνζηεί ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηάο ηνπ θαηά ηε δηάξθεηα ηεο πηνζεζίαο, φηαλ φκσο πηνζεηνχλ ζχδπγνη ηπγράλεη εθαξκνγήο ην δίθαην πνπ δηέπεη ηηο πξνζσπηθέο ηνπο ζρέζεηο (άξζξν 14 Α.Κ.). Μέλνληαο ινηπφλ ζηελ σο άλσ δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 23 παξ.2 Α.Κ., παξαηεξνχκε φηη ν ηξίηνο επηθνπξηθφο ζχλδεζκνο απνθξπζηαιιψλεηαη, γηα ηελ πηνζεζία απφ έλα άηνκν, ζην ρξνληθφ ζεκείν ηέιεζεο απηήο, θάηη ην νπνίν δε ζπκβαίλεη ζηελ πεξίπησζε θαηά ηελ νπνία πηνζεηνχλ ακθφηεξνη νη ζχδπγνη, κε ηελ εθαξκνγή ηνπ άξζξνπ 14 Α.Κ. πνπ ξπζκίδεη ηηο πξνζσπηθέο ζρέζεηο 28 Βλ. Ε. Βαςιλακάκθ, Η νζα νομοκετικι ρφκμιςθ των διεκνϊν υιοκεςιϊν, Αρμ 1997, ςελ επ. και τθν εκεί παραπομπι 7. 13

14 ησλ ζπδχγσλ. Έηζη, φηαλ ηπρφλ θιεζεί λα εθαξκνζηεί ν ηξίηνο ζχλδεζκνο ηνπ άξζξνπ 14 Α.Κ., ν νπνίνο νξίδεη σο εθαξκνζηέν «ην δίθαην κε ην νπνίν νη ζχδπγνη ζπλδένληαη ζηελφηεξα», πθίζηαηαη θίλδπλνο γηα ηε δεκηνπξγία θαηαρξεζηηθήο κεηαβνιήο, ζε βάξνο ίζσο ησλ ζπκθεξφλησλ ηνπ ζεηνχ ηέθλνπ 29. Θα πξέπεη ζην ζεκείν απηφ λα επηζεκαλζεί φηη ην άξζξν 23 παξ.2 πεξ.3 δελ είρε εμαξρήο απηφ ην πεξηερφκελν. ε έλα πξψην πξνζρέδην πξνβιεπφηαλ ε εθαξκνγή ηνπ δηθαίνπ ηεο ηζαγέλεηαο ηνπ ζεηνχ ηέθλνπ ελψ ζε κεηαγελέζηεξε δηαηχπσζε είρε πξνηαζεί λα επηιέγεηαη σο εθαξκνζηέν κεηαμχ ησλ δηθαίσλ ησλ ρσξψλ, ησλ νπνίσλ ν πηνζεηνχκελνο ή νη πηνζεηνχληεο είραλ ηελ ηζαγέλεηα ή ησλ ρσξψλ φπνπ θάπνηνο απφ απηνχο είρε ηε ζπλήζε δηακνλή ηνπ, εθείλν πνπ ζα ήηαλ επλντθφηεξν γηα ηνλ πηνζεηνχκελν. Πξφηαζε, ε νπνία ζαθψο ελαξκνληδφηαλ κε ηε δηαθαηλφκελε ζηηο λέεο νπζηαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεηο πεξί πηνζεζίαο 30 ηάζε λα δηαζθαιηζζεί πξψηα θαη θχξηα ην ζπκθέξνλ ηνπ πξνζψπνπ ηνπ πηνζεηνπκέλνπ. Ζ ελ ιφγσ πξφηαζε δελ έγηλε φκσο ηειηθά δεθηή, νχηε θαλ σο πξφβιεςε γηα επηθνπξηθή εθαξκνγή ηνπ επλντθφηεξνπ γηα ηα ζπκθέξνληα ηνπ πηνζεηνπκέλνπ δηθαίνπ. εκεησηένλ βέβαηα φηη, ζηελ πεξίπησζε θαηά ηελ νπνία νη ζεηνί γνλείο είλαη ακθφηεξνη έιιελεο ππήθννη, ζπάληα κάιινλ ζα ηχρεη εθαξκνγήο, ζχκθσλα κε ην άξζξν 23 παξ.2 Α.Κ., δίθαην άιιν απφ ην ειιεληθφ ζηηο ζρέζεηο ηνπο κε αλήιηθν πηνζεηνχκελν. Κη απηφ δηφηη ην άξζξν 3 ηνπ Κψδηθα Διιεληθήο Ηζαγέλεηαο (Κ.Δ.Η.) 31 νξίδεη φηη ε ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο έρεη σο απνηέιεζκα ηελ απφθηεζε ηεο ειιεληθήο ηζαγέλεηαο φηαλ ν πηνζεηνχκελνο είλαη αλήιηθνο 32. Όηαλ φκσο απηφο ζηηο θαη εμαίξεζε πεξηπηψζεηο είλαη ελήιηθνο (θαη επνκέλσο δελ απνθηά κε ηελ ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο ηελ ειιεληθή ππεθνφηεηα), νη πηζαλφηεηεο πξνζθπγήο ζε θάπνηνλ απφ ηνπο σο άλσ αλαθεξφκελνπο επηθνπξηθνχο ζπλδέζκνπο απμάλνληαη. 29 Βλ. ςε Α. Γραμματικάκθ - Αλεξίου / Η. Παπαςιώπθ - Παςιά / Ε. Βαςιλακάκθ, Ιδιωτικό Διεκνζσ Δίκαιο, Εκδόςεισ άκκουλα, Ακινα Θεςςαλονίκθ, 2010, ςελ , τθν κριτικι που διατυπϊνεται αναφορικά με τθν εν λόγω ρφκμιςθ. 30 Βλ. ιδίωσ άρκρα 1542 εδ.β, 1557 & 1558 Α.Κ. 31 Ν.3284/2004, ΦΕΚ Α 217/ , όπωσ τροποποιικθκε και ιςχφει. 32 Ακόμθ δε και ςτθν περίπτωςθ κατά τθν οποία ο ανιλικοσ υιοκετοφμενοσ ζχει διατθριςει τθν τυχόν αλλοδαπι ικαγζνειά του, θ αποκτϊμενθ ελλθνικι ικαγζνεια υπεριςχφει (άρκρο 31 εδ.α Α.Κ.). Για ηθτιματα που άπτονται τθσ κτιςθσ τθσ ελλθνικισ ικαγζνειασ, βλ. κατωτζρω, υπό IV.2. 14

15 σο εμήο: Αλαθνξηθά ηψξα κε ηε δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 3 Ν.2447/1996, απηή έρεη Άρθρο 3 Τέθλα αιινδαπώλ, πνπ έρνπλ εγθαηαιεηθζεί ζηελ Ειιάδα θαη γηα ηα νπνία δελ εθδήισζε θαλέλαο, ηνπιάρηζηνλ επί έλα εμάκελν, ελδηαθέξνλ λα ηνπο παξάζρεη πξνζηαζία, πηνζεηνύληαη ζύκθσλα κε ην ειιεληθό νπζηαζηηθό δίθαην. Παξά ην γεγνλφο ινηπφλ φηη νη θαλφλεο ζχγθξνπζεο ηνπ άξζξνπ 23 Α.Κ. δελ θαζηεξψλνπλ ηελ θαηά πξνηίκεζε εθαξκνγή ηνπ ειιεληθνχ δηθαίνπ έλαληη ηπρφλ αιινδαπνχ 33, κε ην άξζξν 3 Ν.2447/1996 εηζάγεηαη παξέθθιηζε απφ ηελ ηζφηηκε κεηαρείξηζε κεηαμχ ειιεληθνχ θαη αιινδαπψλ δηθαίσλ. Ζ δηάηαμε απηή, φπσο πξνειέρζε, απνηειεί κνλνκεξή θαλφλα ζχγθξνπζεο θαη φρη νπζηαζηηθφ θαλφλα ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ, αθνχ πεξηνξίδεηαη λα πξνβιέςεη άκεζα κφλν ηελ εθαξκνγή ηνπ ειιεληθνχ δηθαίνπ. Καη φπσο είλαη θπζηθφ, παξακεξίδεη ηνπο δηκεξείο θαλφλεο ζχγθξνπζεο ηνπ άξζξνπ 23, αλαθνξηθά κε ηηο εηδηθέο πεξηπηψζεηο πνπ εκπίπηνπλ ζην πεδίν εθαξκνγήο ηνπ. εκεησηένλ φηη ηελ αλάγθε εηζαγσγήο απηήο ηεο ξχζκηζεο επέβαιε ε επηζπκία λα απνθεπρζνχλ νη ακθηζβεηήζεηο θαη θαζπζηεξήζεηο πνπ ελδερνκέλσο λα αλαθχςνπλ απφ ηελ εθαξκνγή ελφο αιινδαπνχ δηθαίνπ (ιφγσ, θπξίσο, ηεο άγλνηαο ή έζησ ηεο κε επαξθνχο γλψζεο ηνπ πεξηερνκέλνπ ηνπ) θαη, θαηά ζπλέπεηα, λα επηηαρπλζεί θαη λα απινπνηεζεί ε ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο, πάληνηε πξνο ηελ θαηεχζπλζε ηεο δηαζθάιηζεο ηνπ ζπκθέξνληνο ηνπ εγθαηαιειεηκκέλνπ ηέθλνπ 34. Καη νπσζδήπνηε, ζα πξέπεη λα ζπζρεηηζηεί κε ηε ζπλαθή δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 1 παξ.2 πεξ. β & γ ηνπ Κψδηθα Διιεληθήο Ηζαγέλεηαο (Κ.Δ.Η.) 35, ζχκθσλα κε ηελ νπνία απνθηά απφ ηε γέλλεζή ηνπ ηελ ειιεληθή ηζαγέλεηα εθείλνο πνπ 33 Κατά γενικι άλλωςτε ομολογία, το ελλθνικό ςφςτθμα ιδιωτικοφ διεκνοφσ δικαίου χαρακτθρίηεται από τθν προςιλωςι του ςτουσ διμερείσ κανόνεσ ςφγκρουςθσ. 34 Βλ. ΠΠρΛάρ 38/2003, ΑρχΝ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ και τισ εκεί παραπομπζσ ςε κεωρία και νομολογία. 35 Για ηθτιματα που άπτονται τθσ κτιςθσ τθσ ελλθνικισ ικαγζνειασ, βλ. κατωτζρω, υπό IV.2. 15

16 γελληέηαη ζε ειιεληθφ έδαθνο, εθφζνλ δελ απνθηά αιινδαπή ηζαγέλεηα ή είλαη άγλσζηεο ηζαγέλεηαο. 3. Ζ ΔΠΗΦΤΛΑΞΖ ΣΖ ΓΖΜΟΗΑ ΣΑΞΖ Καηά ηε δηαδηθαζία ζχζηαζεο ηεο πηνζεζίαο, ηδηαίηεξα ζπρλά γίλεηαη επίθιεζε ηεο επηθχιαμεο ηεο δεκφζηαο ηάμεο ηνπ άξζξνπ 33 Α.Κ. απφ ηα ειιεληθά δηθαζηήξηα. Κη απηφ ζπκβαίλεη ζπλήζσο γηαηί νη εθαξκνζηέεο δηαηάμεηο ηνπ αιινδαπνχ δηθαίνπ, κελ επηηξέπνληαο κε νπνηνλδήπνηε ηξφπν ηελ ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο, έξρνληαη ζε πξνθαλή αληίζεζε κε ηελ εκεδαπή έλλνκε ηάμε, ελεξγνπνηψληαο έηζη ηε ιεηηνπξγία (ζεηηθή ή αξλεηηθή) ηεο έλλνηαο ηεο δεκφζηαο ηάμεο. Σέηνηεο πεξηπηψζεηο εκθαλίδνληαη φηαλ ην αιινδαπφ δίθαην αγλνεί ή απαγνξεχεη ηελ πηνζεζία γηα ζξεζθεπηηθνχο ιφγνπο αιιά θαη φηαλ θαινχληαη ζε εθαξκνγή δηαηάμεηο πνπ ζέηνπλ ππνρξεσηηθέο πξνυπνζέζεηο αλαθνξηθά κε δεηήκαηα δηαδηθαζηηθήο θχζεο ή ζεζπίδνπλ απνθιεηζηηθή αξκνδηφηεηα ησλ δηθαζηεξίσλ ηεο ρψξαο θαηαγσγήο ηνπ πηνζεηνχκελνπ ή αθφκε αλαγλσξίδνπλ κελ ην ζεζκφ ηεο πηνζεζίαο αιιά δηαθξίλνπλ απηήλ ζε «πιήξε» θαη «απιή». Δπίζεο, ηδηαίηεξα ζεκαληηθή πεξίπησζε απνηειεί θαη ε κε πξφβιεςε ζην αιινδαπφ εθαξκνζηέν δίθαην είηε ηεο πηνζεζίαο ελ γέλεη είηε ηεο πηνζεζίαο ελειίθσλ εηδηθφηεξα, ε νπνία φκσο, έζησ θαη ππφ πξνυπνζέζεηο, επηηξέπεηαη θαη ξπζκίδεηαη απφ ηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε. Λφγσ ηεο αλαιπηηθφηεξεο παξάζεζεο πνπ γίλεηαη ζηε ζπλέρεηα γηα ηα δεηήκαηα πνπ αλαθχπηνπλ αλαθνξηθά κε ηηο ηξεηο πξψηεο θαηεγνξίεο πεξηπηψζεσλ θσιπκάησλ 36, δειαδή ηεο αλππαξμίαο ή απαγφξεπζεο ηεο πηνζεζίαο γηα ζξεζθεπηηθνχο ιφγνπο απφ ην εθαξκνζηέν αιινδαπφ δίθαην ή ηεο εθαξκνγήο δηαηάμεσλ πνπ ζέηνπλ ππνρξεσηηθέο δηαδηθαζηηθέο πξνυπνζέζεηο αιιά θαη απηψλ πνπ ζεζπίδνπλ απνθιεηζηηθή αξκνδηφηεηα αιινδαπψλ δηθαζηεξίσλ, ζην ζεκείν απηφ ζα εθηεζνχλ ηα δεηήκαηα πνπ αλαθχπηνπλ απφ ηηο δχν επφκελεο θαηεγνξίεο, δειαδή ηεο δηάθξηζεο ηεο 36 Βλ. κατωτζρω, υπό III, κακϊσ και τισ εκεί παραπομπζσ ςε κεωρία και νομολογία. 16

17 πηνζεζίαο ζε «πιήξε» θαη «απιή» αιιά θαη ηεο κε πξφβιεςεο ηνπ ζεζκνχ ηεο πηνζεζίαο γεληθά αιιά θαη ηεο πηνζεζίαο ελειίθσλ εηδηθφηεξα. Οξηζκέλα δίθαηα, φπσο γηα παξάδεηγκα ην βνπιγαξηθφ, πξνβιέπνπλ δχν είδε πηνζεζίαο, ηελ «πιήξε» θαη ηελ «απιή» 37. πγθεθξηκέλα, ν βνπιγαξηθφο Κψδηθαο πεξί Οηθνγέλεηαο ηνπ 1985 νξίδεη φηη «ε πιήξεο πηνζεζία δεκηνπξγεί κεηαμχ ηνπ πηνζεηνχκελνπ θαη ησλ θαηηφλησλ ηνπ, αθελφο, θαη ηνπ πηνζεηνχληνο θαη ησλ ζπγγελψλ ηνπ, αθεηέξνπ, θαζεζηψο φκνην κε εθείλν πνπ πθίζηαηαη κεηαμχ ελφο ηέθλνπ θαη ησλ εμ αίκαηνο ζπγγελψλ ηνπ» (άξζξν 61 ηνπ Κψδηθα) ελψ «ε απιή πηνζεζία δεκηνπξγεί ζρέζεηο ζπγγέλεηαο κφλν κεηαμχ ηνπ πηνζεηνχληνο θαη ηνπ πηνζεηνχκελνπ θαη ησλ θαηηφλησλ ηνπ ηειεπηαίνπ» (άξζξν 62 ηνπ Κψδηθα). εκεησηένλ φκσο φηη ν βνπιγαξηθφο Κψδηθαο ζεσξεί σο θαλφλα ηελ απιή πηνζεζία, πξνβιέπνληαο θαη εμαίξεζε ηελ πιήξε, ε νπνία ηπγράλεη εθαξκνγήο κφλν ζηελ πεξίπησζε πνπ ν πηνζεηνχκελνο είλαη ηέθλν αγλψζησλ γνλέσλ ή έρεη δνζεί απφ ηνπο θπζηθνχο ηνπ γνλείο ζε ίδξπκα γηα πηνζεζία ή έρεη εγθαηαιεηθζεί ζε ίδξπκα γηα ρξνληθφ δηάζηεκα ηνπιάρηζηνλ ελφο έηνπο. Όπσο ινηπφλ έρεη απνθαλζεί θαη ε ζρεηηθή λνκνινγία 38, ε πξναλαθεξζείζα δηάηαμε πεξί «απιήο» πηνζεζίαο, ε νπνία ηπγράλεη εθαξκνζηέα ζε πιείζηεο πιένλ πεξηπηψζεηο πηνζεζίαο βνπιγαξνπαίδσλ απφ έιιελεο ζεηνχο γνλείο, δελ πξνζαξκφδεηαη ζηελ ειιεληθή δεκφζηα ηάμε. Κη απηφ γηαηί ζηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε 37 Παρόμοια διάταξθ, με τθν οποία διακρίνεται θ υιοκεςία ςε «πλιρθσ» και «απλι», περιλαμβάνει θ νομοκεςία του Λουξεμβοφργου, θ οποία μάλιςτα απαγορεφει τθν «πλιρθ» υιοκεςία από άγαμο άτομο. Αξίηει ςτο ςθμείο αυτό να αναφερκεί ωσ χαρακτθριςτικι περίπτωςθ θ απόφαςθ του Ε.Δ.Δ.Α. τθσ , ςτθν υπόκεςθ Wagner και J.M.W.L.. υγκεκριμζνα, θ κα Wagner, με εκτελεςτι απόφαςθ περουβιανοφ δικαςτθρίου, υιοκζτθςε νομίμωσ ζνα τρίχρονο εγκαταλελειμμζνο κοριτςάκι ςτο Περοφ. τθ ςυνζχεια όμωσ, τα αρμόδια για τθν κιρυξθ τθσ εκτελεςτότθτασ δικαςτιρια του Λουξεμβοφργου (τόςο ςε 1 ο όςο και ςε 2 ο βακμό αλλά και το Ακυρωτικό Δικαςτιριο), απζρριψαν τθ ςχετικι αίτθςι τθσ, με τθν αιτιολογία ότι ετφγχανε εν προκειμζνω εφαρμογισ θ εκνικι νομοκεςία θ οποία απαγορεφει τθν «πλιρθ» υιοκεςία από άγαμο άτομο. Σελικά, μετά τθν άςκθςθ προςφυγισ ενϊπιόν του, το Ε.Δ.Δ.Α ζκρινε ότι θ άρνθςθ κιρυξθσ εκτελεςτότθτασ τθσ αλλοδαπισ απόφαςθσ υιοκεςίασ από το αρμόδια εκνικά δικαςτιρια λόγω τθσ ιδιότθτασ τθσ αιτοφςασ ωσ «άγαμο άτομο», αποτελεί ανεπίτρεπτθ παρζμβαςθ ςτο δικαίωμα τόςο τθσ υιοκετοφςασ όςο και τθσ υιοκετοφμενθσ για ςεβαςμό τθσ οικογενειακισ τουσ ηωισ, θ οποία προςτατεφεται από το άρκρο 8 τθσ Ε..Δ.Α. 38 Βλ. τθν πρόςφατθ ΠΠρΘες 13230/2010, Αρμ και τισ ΠΠρΚοη 32/2008, ΕφΑΔ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΘες 1453/2007, Αρμ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΑκ 1313/2006, ΕφΑΔ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΑκ 159/2005, ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΛας 43/2005, ΣΝΠ ΝΟΜΟ. 17

18 αλαγλσξίδεηαη κφλν ε, ζχκθσλα κε ηελ παξαπάλσ δηάθξηζε, πιήξεο πηνζεζία αλειίθσλ, φπσο άιισζηε πξνθχπηεη θαη απφ ην άξζξν 1561 Α.Κ 39. Γηα παξάδεηγκα, ζηελ ΠΠξΘεζ 1453/2007 νη αηηνχληεο, ζχδπγνη, ακθφηεξνη έιιελεο ππήθννη ειηθίαο πελήληα (50) εηψλ, ηέιεζαλ ζξεζθεπηηθφ γάκν απφ ηνλ νπνίν δελ θαηάθεξαλ λα απνθηήζνπλ ηέθλα, νχηε φκσο θαη έρνπλ πηνζεηήζεη άιιν. Σν δε ηέθλν πξνο πηνζεζία, ζήιπ, γελλήζεθε ζηε Υαιθίδα ρσξίο γάκν ηεο κεηέξαο ηεο, βνπιγαξηθήο ππεθνφηεηαο. Σε ζπγαηέξα ηεο απηή εκπηζηεχηεθε ε θπζηθή ηεο κεηέξα ζηνπο αηηνχληεο, πξνθεηκέλνπ απηνί λα επηκειεζνχλ ηελ αλαηξνθή θαη αλάπηπμή ηεο, δειψλνληαο παξάιιεια ηεο επηζπκία ην ηέθλν ηεο λα δνζεί ζε απηνχο γηα πηνζεζία, ππνγξάθνληαο ζπκβνιαηνγξαθηθή πξάμε ζπλαίλεζεο γηα πηνζεζία. Μάιηζηα, ακέζσο κεηά ηελ παξάδνζε ηνπ ηέθλνπ ηεο ζηνπο αηηνχληεο θαη ηελ ππνγξαθή ηεο ζρεηηθήο ζπκβνιαηνγξαθηθήο πξάμεο, ε θπζηθή κεηέξα αλαρψξεζε πξνο άγλσζηε θαηεχζπλζε. Έηζη ην Γηθαζηήξην, αθνχ αξρηθά δηαπίζησζε ηελ πιήξσζε ησλ ηππηθψλ θαη νπζηαζηηθψλ πξνυπνζέζεσλ ηεο πηνζεζίαο, πξνρψξεζε ηειηθά ζηελ απνδνρή ηεο θξηλφκελεο αίηεζεο, «απνθξνχνληαο» ηελ εθαξκνγή ηεο αιινδαπήο (βνπιγαξηθήο) δηάηαμεο, ε νπνία δελ ελαξκνλίδεηαη πξνο ηνλ θξαηνχληα βηνηηθφ ξπζκφ ζηελ Διιάδα θαη θαηά ζπλέπεηα δελ κπνξεί λα ηχρεη εθαξκνγήο, δηφηη πξνζθξνχεη επζέσο ζηελ ειιεληθή δεκφζηα ηάμε. ηε δε ΠΠξΑζ 159/2005 ε αηηνχζα, ειιελίδα ππήθννο ειηθίαο ζαξάληα πέληε (45) εηψλ, ηθαλή πξνο δηθαηνπξαμία, πγηήο, κε άκεκπην πνηληθφ παξειζφλ θαη θαιή νηθνλνκηθή θαηάζηαζε, δήηεζε λα θεξπρζεί ζεηφ ηέθλν ηεο ην βνπιγαξηθήο ππεθνφηεηαο αλήιηθν αβάπηηζην ζήιπ, εθηφο γάκνπ γελλεζέλ, θπζηθφ ηέθλν ηεο κεηέξαο ηνπ, ππεθφνπ Βνπιγαξίαο. Αθνχ ινηπφλ ην Γηθαζηήξην έθξηλε θαη αξρήλ φηη ε αηηνχζα κπνξεί λα αληαπνθξηζεί κε επηηπρία ζηα θαζήθνληα αλαηξνθήο ηνπ ηέθλνπ θαη λα ηνπ πξνζθέξεη αγάπε, θξνληίδα, ηξπθεξφηεηα θαη 39 Σο άρκρο 1561 Α.Κ. ορίηει: «Ζνταξθ ςτθν οικογζνεια του κετοφ γονζα. Με τθν υιοκεςία διακόπτεται κάκε δεςμόσ του ανθλίκου με τθ φυςικι του οικογζνεια, με εξαίρεςθ τισ ρυκμίςεισ περί κωλυμάτων γάμου των άρκρων 1356 και 1357 και ο ανιλικοσ εντάςςεται πλιρωσ ςτθν οικογζνεια του κετοφ γονζα του. Ζναντι του κετοφ γονζα και των ςυγγενών του ο ανιλικοσ ζχει όλα τα δικαιώματα και τισ υποχρεώςεισ τζκνου γεννθμζνου ςε γάμο. Σο ίδιο ιςχφει και για τουσ κατιόντεσ του κετοφ τζκνου. ε περίπτωςθ ταυτόχρονθσ ι διαδοχικισ υιοκεςίασ περιςςοτζρων, δθμιουργείται μεταξφ τουσ ςυγγζνεια όμοια με αυτιν που υπάρχει μεταξφ αδελφών». 18

19 πξνζηαζία, έθαλε ηειηθά δεθηή ηελ θξηλφκελε αίηεζε, αθνχ ε ηπρφλ εθαξκνγή ηεο δηάηαμεο ηνπ βνπιγαξηθνχ δηθαίνπ πεξί «απιήο» θαη «πιήξνπο» πηνζεζίαο ζα νδεγνχζε ζε δπζκελείο ζπλέπεηεο γηα ην ίδην ην ηέθλν. Δπίζεο, ζηελ ΠΠξΛαζ 43/2005, νη αηηνχληεο, ειιεληθήο ηζαγέλεηαο, δήηεζαλ κε ηελ θξηζείζα αίηεζή ηνπο λα θεξπρζεί ζεηφ ηέθλν ηνπο ην αλήιηθν αβάπηηζην αγφξη, βνπιγαξηθήο εζληθφηεηαο, αγλψζηνπ παηξφο, πνπ γελλήζεθε ζην Ζξάθιεην Κξήηεο, ρσξίο πξνεγνχκελν γάκν ησλ θπζηθψλ γνλέσλ ηνπ. Γελ απέθηεζαλ καδί παηδί θαη νχηε θάπνηνο εθ ησλ δχν είρε απνθηήζεη παηδί απφ άιιν γάκν, νχηε εθηφο γάκνπ θαη νχηε είραλ πηνζεηήζεη. Αθνχ άιισζηε δηαπηζηψζεθε φηη απηνί ζπγθεληξψλνπλ επαξθψο φιεο ηηο απαηηνχκελεο εθ ηνπ λφκνπ πξνυπνζέζεηο, ην αξκφδην Γηθαζηήξην δέρηεθε ηελ αίηεζε, θξίλνληαο ηαπηφρξνλα φηη ε αληίζεηε δηάηαμε ηνπ βνπιγαξηθνχ δηθαίνπ ζρεηηθά κε ηελ «πιήξε» θαη ηελ «απιή» πηνζεζία πξνζθξνχεη επζέσο ζηελ ειιεληθή δεκφζηα ηάμε. Σε δηπιή ιεηηνπξγία ηεο επηθχιαμεο ηεο δεκφζηαο ηάμεο, αξλεηηθή θαη ζεηηθή, επηθαιείηαη ζε πνιιέο πεξηπηψζεηο ν έιιελαο δηθαζηήο, πξνθεηκέλνπ λα θηάζεη ζηελ εθαξκνγή ηνπ ειιεληθνχ δηθαίνπ δηά ηεο «νδνχ» ηνπ άξζξνπ 33 Α.Κ. Έηζη, ε αλππαξμία θαλφλα πνπ λα ξπζκίδεη είηε ην ζεζκφ ηεο πηνζεζίαο γεληθά είηε εηδηθφηεξα ην ζεζκφ ηεο πηνζεζίαο ελειίθνπ ζην εθαξκνζηέν αιινδαπφ δίθαην, γηαηί έηζη ηνλ απαγνξεχεη ή γηαηί, απιψο, ηνλ αγλνεί, ζα πξέπεη ηειηθά λα εμεηαζηεί απφ ηε ζθνπηά ηεο ελδερφκελεο αληίζεζήο ηεο ζηελ ειιεληθή δεκφζηα ηάμε. Καη αλ ηειηθά δηαπηζησζεί in concreto φηη ε ππφ θξίζε πηνζεζία ζα απνβεί πξνο ην ζπκθέξνλ ηνπ πηνζεηνχκελνπ ελψ αληίζεηα ε ηπρφλ απαγφξεπζή ηεο ζα πξνθαινχζε επηβιαβή απνηειέζκαηα θπξίσο ζηνλ ίδην, ηφηε, θαηά ηελ θξαηνχζα ζηε λνκνινγία άπνςε 40, επί ηεο νπνίαο φκσο έρεη εθθξαζηεί έληνλνο θαη ζνβαξφο αληίινγνο ζε λνκνινγηαθφ αιιά θαη ζε ζεσξεηηθφ επίπεδν 41, 40 Βλ. ΑΠ 2084/2009, ΧρΙΔ , Δνθ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΘθβ 32/2009, Δνθ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρφρ 19/2006, ΝοΒ & ΣΝΠ ΙΟΚΡΑΣΗ, ΠΠρΚζρκ 18/2002, ΙόνΕπικΔ & ΣΝΠ ΝΟΜΟ, ΠΠρΒόλ 10/1999, ΣΝΠ ΝΟΜΟ. 41 Βλ. ΕφΘες 1438/2005, ΣΝΠ ΝΟΜΟ και ΠΠρΚαλαμ 2/2004, Αρμ με παρατθριςεισ Χ. Μεϊδάνθ *Η υιοκεςία ενθλίκου και θ δθμόςια τάξθ του άρκρου 33 ΑΚ. κζψεισ επ ευκαιρία τθσ ΠΠρΚαλ 2/2004+ αλλά και Γ. Πανόπουλο, Σο εφαρμοςτζο δίκαιο ςτθν υιοκεςία Προσ νομολογιακι κατάργθςθ του Άρκρου 23 παρ.1 ΑΚ; κζψεισ με αφορμι τθν ΠΠρφρ 19/2006, ΝοΒ 2007, ςελ επ. 19

20 απνθξνχεηαη ε εθαξκνγή ηνπ αιινδαπνχ δηθαίνπ ζην ζχλνιφ ηνπ θαη, νπζηαζηηθά, ππνθαζίζηαηαη απφ ην ειιεληθφ. Άιισζηε, ην άξζξν 33 θαη νη ζπλαθείο κε απηφ δηαηάμεηο απνζθνπνχλ αθξηβψο ζε απηφ: λα ζεξαπεχζνπλ ηηο ηπρφλ άδηθεο ή απαξάδεθηεο γηα ηηο ζεκειηψδεηο ηεο δηθήο καο έλλνκεο ηάμεο θξαηνχζεο αληηιήςεηο, ζπλέπεηεο ηεο εθαξκνγήο ηνπ αιινδαπνχ δηθαίνπ. εκεησηένλ ζην ζεκείν απηφ φηη ν ζεζκφο ηεο πηνζεζίαο ελειίθνπ δελ αλαγλσξίδεηαη (ή απαγνξεχεηαη) απφ αξθεηέο έλλνκεο ηάμεηο, κεηαμχ ησλ νπνίσλ ε αιβαληθή, ε βνπιγαξηθή, ε ξσζηθή, ε νπθξαληθή, ε θνπβαληθή θ.ά. Έηζη: Με ηελ ΑΠ 2084/2009, θξίζεθε φηη επί αίηεζεο πηνζεζίαο ελειίθνπ κε ζηνηρεία αιινδαπφηεηαο, φηαλ αιινδαπφ είλαη ην ππφ πηνζεζία ελήιηθν πξφζσπν θαη ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηάο ηνπ δελ πξνβιέπεη ή απαγνξεχεη ην ζπγθεθξηκέλν ζεζκφ, ην δηθαζηήξην ζα πξέπεη λα εξεπλήζεη εμαηνκηθεπκέλα ηηο ηδηαίηεξεο ζπλζήθεο θαη πεξηζηάζεηο νη νπνίεο ζα θαζηζηνχζαλ αθφξεηε, ζχκθσλα κε ηηο ζεκειηψδεηο αληηιήςεηο ηεο ειιεληθήο θνηλσλίαο, ηελ απφξξηςε ηεο έλδηθεο αίηεζεο ιφγσ ηεο εθαξκνγήο ηνπ αιινδαπνχ δηθαίνπ. Καηά ζπλέπεηα, έγηλε ηειηθά δεθηή απφ ηνλ ΑΠ αίηεζε γηα πηνζεζία ελήιηθνπ θνπβαλνχ απφ ηνλ έιιελα ζχδπγν ηεο θπζηθήο ηνπ κεηέξαο, παξά ηελ χπαξμε αληίζεηεο δηάηαμεο ηνπ αιινδαπνχ (θνπβαληθνχ) δηθαίνπ. Οκνίσο θαηαιήγεη θαη ε ΠΠξΘεβ 32/2009 ε νπνία, αλαθεξφκελε ζηελ ηπρφλ εθαξκνγή ηεο απαγνξεπηηθήο γηα ηελ πηνζεζία ελειίθνπ δηάηαμεο ηνπ αιβαληθνχ δηθαίνπ, νξίδεη φηη «κία ηέηνηα εθαξκνγή ηεο αιινδαπήο απηήο δηάηαμεο ζα πξνζέθξνπε ζηελ εκεδαπή δεκόζηα ηάμε θαη, ζπγθεθξηκέλα, ζηα ζπληαγκαηηθά θαηνρπξσκέλα δηθαηψκαηα ηεο πξνζσπηθήο ειεπζεξίαο θαη ηεο πξνζηαζίαο ηεο νηθνγέλεηαο πνπ πεξηιακβάλνπλ θαη ην επηκέξνπο δηθαίσκα λα επηιέγεη ειεχζεξα ν ππφ πηνζεζία ην νηθνγελεηαθφ ηνπ πεξηβάιινλ». Έλα βήκα παξαπάλσ θαίλεηαη λα θάλεη 42 ε ΠΠξΣχξ19/2006 ε νπνία, θξίλνληαο επί αίηεζεο πηνζεζίαο ξψζνπ ελειίθνπ απφ ηνλ έιιελα ζχδπγν ηεο κεηέξαο ηνπ, αλαθέξεη ραξαθηεξηζηηθά φηη «δελ πξέπεη ζηελ πξνθεηκέλε πεξίπηωζε λα εθαξκνζηεί ην ξωζηθό δίθαην, ην νπνίν επηηξέπεη ηελ πηνζεζία κφλν ηνπ αλειίθνπ θαη ηνχην δηόηη, κηα ηέηνηα 42 Και μάλιςτα χρθςιμοποιϊντασ, αν μπορεί να επιτραπεί θ ζκφραςθ, μία «επικετικι» επιχειρθματολογία προκειμζνου να υπεραςπιςτεί τθν ιδθ κρατοφςα άποψθ, προκαλϊντασ βζβαια ανάλογεσ ι ακόμθ και πιο «επικετικζσ» αντιδράςεισ, βλ. ανωτζρω παραπομπι

21 εθαξκνγή ηεο αιινδαπήο απηήο δηάηαμεο ζα πξνζέθξνπε ζηελ αλάγθε απνλνκήο νπζηαζηηθήο δηθαηνζύλεο, ε νπνία δηθαηνινγεί ηελ επίθιεζε ηνπ θινληζκνύ ηεο δεκόζηαο ηάμεο ηνπ ηδηωηηθνύ δηεζλνύο δηθαίνπ ηεο Ειιάδαο πνπ πξνθαιείηαη από ηελ εθαξκνγή ηνπ ξωζηθνύ δηθαίνπ, ην νπνίν, ζηελ πξνθεηκέλε πεξίπηωζε, παξάγεη άδηθα απνηειέζκαηα». ε αληίζεην απνηέιεζκα θαηέιεμαλ φκσο ηφζν ε ΕθΘεζ 1438/2005, κε ηελ νπνία θξίλεηαη φηη νξζψο απνξξίθζεθε ζε πξψην βαζκφ 43 ε θνηλή αίηεζε εκεδαπνχ θαη αιινδαπνχ (νπθξαλνχ) ελειίθσλ κε αληηθείκελν ηελ πηνζεζία ηνπ δεχηεξνπ, αθνχ ην δίθαην ηεο ηζαγέλεηάο ηνπ (αιινδαπνχ) δελ πξνβιέπεη ζε θακία πεξίπησζε ηελ πηνζεζία ελειίθνπ φζν θαη ε ΠΠξΚαι 2/2004. ηελ ηειεπηαία, νη αηηνχληεο δεηνχλ λα θεξπρζνχλ ζεηά ηέθλα ηνπ πξψηνπ ησλ αηηνχλησλ, εκεδαπνχ ειηθίαο εβδνκήληα ελφο (71) εηψλ, νη ππφινηπνη ηξεηο αηηνχληεο, ελήιηθνη, βνχιγαξνη ππήθννη θαη θπζηθά ηέθλα ηεο ζπδχγνπ ηνπ πξψηνπ. χκθσλα ινηπφλ κε ην ζθεπηηθφ ηεο απφθαζεο, αθνχ ην βνπιγαξηθφ δίθαην δελ πξνβιέπεη ηελ πηνζεζία ελειίθσλ, αθελφο δελ κπνξεί λα γίλεη ιφγνο θαηά ην άξζξν 33 Α.Κ. πεξί «δηάηαμεο» αιινδαπνχ δηθαίνπ πνπ πξνζθξνχεη ζηα εκεδαπά ρξεζηά ήζε θαη γεληθά ζηε δεκφζηα ηάμε θαη αθεηέξνπ νη εκεδαπέο δηαηάμεηο πεξί πηνζεζίαο ελειίθσλ δελ αλήθνπλ ζε εθείλεο ηεο δεκφζηαο ηάμεο, αθνχ απνηεινχλ εμαηξεηηθέο δηαηάμεηο πνπ έρνπλ κάιηζηα ηξνπνπνηεζεί επαλεηιεκκέλα 44. Έηζη ζην εξψηεκα, εάλ νη ζπγθεθξηκέλεο δηαηάμεηο ηνπ Α.Κ. γηα ηελ πηνζεζία ελειίθνπ κπνξνχλ λα ζεσξεζνχλ εηδηθέο δηαηάμεηο ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ δεκφζηαο ηάμεο, πξέπεη λα απαληήζνπκε αξλεηηθά: ν ζεζκφο απηφο δελ πξέπεη λα ζεσξεζεί φηη εθθξάδεη ηελ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ δεκφζηα ηάμε, παξά κφλν ζε πξαγκαηηθά εμαηξεηηθέο πεξηπηψζεηο θαη κε κεγάιε θεηδψ, κε γλψκνλα πάληα ηελ απνλνκή νπζηαζηηθήο δηθαηνζχλεο 45. Άιισζηε, θαλφλα εμαθνινπζεί λα απνηειεί θαη ζηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε ε απαγφξεπζε ηεο πηνζεζίαο ελειίθνπ. 43 Με τθν ΠΠρερ 38/2004, με εν μζρει όμωσ διαφορετικι αιτιολογία. 44 Α.Κ. 1579, 1580, 1581, 1582, 1583, 1584, 1585, 1586, 1587 & 1588, βλ. επίςθσ ανωτζρω, υπό ΙΙ Βλ. Χ. Μεϊδάνθ, Η υιοκεςία ενθλίκου και θ δθμόςια τάξθ του άρκρου 33 ΑΚ. κζψεισ επ ευκαιρία τθσ ΠΠρΚαλ 2/2004, Αρμ 2005, ςελ. 707 επ. 21

22 4. ΣΑ ΑΡΘΡΑ 4 & 5 Ν.2447/1996 ΓΗΑ ΣΗ ΓΗΑΚΡΑΣΗΚΔ ΤΗΟΘΔΗΔ Παξαηίζεληαη ζην ζεκείν απηφ νη δηαηάμεηο ησλ άξζξσλ 4 & 5 Ν.2447/ , ηα νπνία αθνξνχλ ηηο δηαθξαηηθέο πηνζεζίεο: Άρθρο 4 Όηαλ ν ππνςήθηνο ζεηόο γνλέαο ή ν ππνςήθηνο λα πηνζεηεζεί αλήιηθνο έρεη ηε ζπλήζε δηακνλή ηνπ ζην εμσηεξηθό, απαηηείηαη έθζεζε θνηλσληθήο ππεξεζίαο, αθόκα θαη αλ απηή δελ πξνβιέπεηαη από ην εθαξκνζηέν αιινδαπό δίθαην. Σηελ πεξίπησζε απηή ε έθζεζε ζπληάζζεηαη από ηελ αξκόδηα ειιεληθή θνηλσληθή ππεξεζία ή θνηλσληθή νξγάλσζε πνπ έρεη αλαγλσξηζζεί όηη εηδηθεύεηαη ζηηο δηαθξαηηθέο πηνζεζίεο ζε ζπλεξγαζία κε ηελ αξκόδηα θνηλσληθή ππεξεζία ηνπ εμσηεξηθνύ. Άρθρο 5 Σηηο πεξηπηώζεηο ηνπ πξνεγνύκελνπ άξζξνπ ε ζπλαίλεζε ησλ ππνςεθίσλ ζεηώλ γνλέσλ δειώλεηαη πάληνηε ελώπηνλ ηνπ αξκόδηνπ ειιεληθνύ δηθαζηεξίνπ πνπ ηειεί ηελ πηνζεζία. Όιεο νη άιιεο ζπλαηλέζεηο πνπ είλαη απαξαίηεηεο γηα ηελ ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο, δίλνληαη, αλ εθείλνο πνπ ζπλαηλεί έρεη ηε ζπλήζε δηακνλή ηνπ ζηελ Ειιάδα, ελώπηνλ ηνπ αξκόδηνπ ειιεληθνύ δηθαζηεξίνπ πνπ ηειεί ηελ πηνζεζία, ζύκθσλα κε ηνπο νξηζκνύο ηεο δεύηεξεο παξαγξάθνπ ηνπ άξζξνπ 800 ηνπ Κώδηθα Πνιηηηθήο Δηθνλνκίαο θαη αλ έρεη ηε ζπλήζε δηακνλή ηνπ ζηελ αιινδαπή, ελώπηνλ ηεο αξκόδηαο ειιεληθήο πξνμεληθήο αξρήο ή ηεο αξκόδηαο αξρήο ηνπ ηόπνπ ηεο ζπλήζνπο δηακνλήο ηνπ. ην ζπκθέξνλ ηνπ πηνζεηνπκέλνπ, αθφκε θαη ζηελ πεξίπησζε θαηά ηελ νπνία απηφο δελ έρεη εγθαηαιεηθζεί απφ ηνπο βηνινγηθνχο γνλείο ηνπ, 46 Για τισ ρυκμίςεισ των άρκρων 4 & 5 Ν.2447/1996 κακϊσ και γενικά για τισ διακρατικζσ υιοκεςίεσ, βλ. αναλυτικότερα Η. Παπαςιώπθ Παςιά, Οι ουςιαςτικοί κανόνεσ ιδιωτικοφ διεκνοφσ δικαίου των άρκρων 4 και 5 του ν. 2447/1996 για τισ διακρατικζσ υιοκεςίεσ και χαρακτθριςτικά προβλιματα δικονομικοφ διεκνοφσ δικαίου που προκφπτουν κατά τθν εφαρμογι τουσ, Αφιζρωμα ςτθν Πελαγία Γζςιου Φαλτςι, ΝΟΜΟ Επιςτθμονικι επετθρίδα του τμιματοσ Νομικισ χολισ του Α.Π.Θ., Θεςςαλονίκθ 2007, ςελ επ. και ςε ΧρΙΔ 2005, ςελ. 589 επ. 22

23 απνβιέπεη θαη ην πξνπαξαηηζέκελν άξζξν 4. Ζ δηάηαμε απηή, ζα ζεκεηψλακε θαη αξρήλ, φηη αληαλαθιά ηηο δπζρέξεηεο πνπ πθίζηαληαη αλαθνξηθά κε ηε δηάθξηζε κεηαμχ νπζηαζηηθψλ θαη ηππηθψλ πξνυπνζέζεσλ ηεο πηνζεζίαο, αθνχ ν έιιελαο λνκνζέηεο απνθεχγεη, ελ πξνθεηκέλσ, λα ζεζπίζεη εηδηθφ θαλφλα ζχγθξνπζεο γηα ηνλ ηχπν 47. Καηά ζπλέπεηα, γηα ηα ζέκαηα ηχπνπ εμαθνινπζεί λα ηζρχεη ν θαλφλαο ζχγθξνπζεο ηνπ άξζξνπ 11 Α.Κ., ν νπνίνο θαζνξίδεη γεληθά ην εθαξκνζηέν δίθαην ηεο δηθαηνπξαμίαο. Όκσο, ε ξχζκηζε ηνπ άξζξνπ 4 δηαπηζηψλνπκε φηη είλαη ηειηθά απνζπλδεδεκέλε απφ ην σο άλσ δήηεκα (απφ ην θαηά πφζν δειαδή ε ζχληαμε έθζεζεο ηεο θνηλσληθήο ππεξεζίαο απνηειεί ηππηθή ή νπζηαζηηθή πξνυπφζεζε γηα ηελ ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο), επηδηψθνληαο απιά ηε ζχληαμε θαη πξνζθφκηζε ηεο ζρεηηθήο έθζεζεο. Μάιηζηα, ζε πεξίπησζε θαηά ηελ νπνία απηή δελ απαηηείηαη απφ ην ηπρφλ εθαξκνζηέν αιινδαπφ δίθαην, κε ηε ζχληαμή ηεο επηθνξηίδεηαη ε αξκφδηα ειιεληθή αξρή. Γηαπηζηψλνπκε έηζη πφζν ζεκαληηθή ηειηθά ζεσξείηαη απφ ην ειιεληθφ δίθαην ε ζχληαμε ηεο ζρεηηθήο έθζεζεο, ψζηε αθφκε θαη ε ηπρφλ αιινδαπή δηάηαμε κε ηελ νπνία δελ ηίζεηαη αλάινγε ππνρξέσζε, λα θαζίζηαηαη αλεθάξκνζηε. Πξφθεηηαη δειαδή γηα κία «εηδηθή ξήηξα δεκφζηαο ηάμεο» 48. εκεησηένλ επίζεο φηη ε δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 4 Ν.2447/1996 κπνξεί λα ηχρεη εθαξκνγήο θαη απφ ηα ειιεληθά δηθαζηήξηα, φηαλ απηά έρνπλ δηεζλή δηθαηνδνζία, ζε πεξηπηψζεηο άζθεζεο αίηεζεο γηα ηέιεζε πηνζεζίαο απφ αιινδαπνχο ππεθφνπο πνπ έρνπλ ηε ζπλήζε δηακνλή ηνπο ζηελ Διιάδα 49. Καηά ζπλέπεηα, ζα απαηηεζεί ε ζχληαμε θαη πξνζθφκηζε ηεο έθζεζεο, αθφκε θαη αλ απηφ δελ απαηηείηαη νχηε θαηά ηε lex patriae ηνπ ππνςήθηνπ ζεηνχ γνλέα νχηε θαηά ηε lex patriae ηνπ ππνςήθηνπ λα πηνζεηεζεί. Με ην άξζξν 5 Ν.2447/1996 νξίδεηαη ε αξκφδηα αξρή, ελψπηνλ ηεο νπνίαο πξέπεη λα δεισζνχλ νη απαξαίηεηεο ζπλαηλέζεηο. Έηζη, νη 47 ε αντίκεςθ, π.χ. με τθ ρφκμιςθ του άρκρου 32 του ρουμανικοφ νόμου 105/ , με τθν οποία προβλζπεται θ εφαρμογι του δικαίου του τόπου όπου τελείται θ υιοκεςία. 48 Βλ. Ε. Βαςιλακάκθ, Η νζα νομοκετικι ρφκμιςθ των διεκνϊν υιοκεςιϊν, Αρμ 1997, ςελ επ., ειδικότερα ςελ και τθν εκεί παραπομπι φμφωνα με το άρκρο 800 παρ.1 εδ.α ΚΠολΔ, ςε ςυνδυαςμό με τθ γενικι διάταξθ του άρκρου 3 παρ.1 ΚΠολΔ. ε περίπτωςθ δε που ζνασ εκ των δφο υιοκετϊν ι υιοκετοφμενοσ ζχει τθν ελλθνικι ικαγζνεια, τότε εφαρμόηεται θ διάταξθ του εδ.β τθσ παρ.1 του άρκρου 800 ΚΠολΔ. 23

24 ππνςήθηνη ζεηνί γνλείο είλαη ππνρξεσκέλνη λα πξνβνχλ ζε απηήλ ηελ πξάμε απνθιεηζηηθά θαη κφλν ελψπηνλ ηνπ αξκφδηνπ ειιεληθνχ δηθαζηεξίνπ, αθφκε θη αλ δηακέλνπλ ζην εμσηεξηθφ. Όια ηα άιια φκσο πξφζσπα (θπζηθνί γνλείο, αλήιηθνο πηνζεηνχκελνο θ.ιπ.), κπνξνχλ λα πξνβνχλ ζηε δήισζε ζπλαίλεζεο είηε ελψπηνλ ηνπ αξκφδηνπ ειιεληθνχ δηθαζηεξίνπ (εθφζνλ ε ζπλήζεο δηακνλή ηνπο βξίζθεηαη ζηελ Διιάδα) είηε ελψπηνλ ηεο αξκφδηαο ειιεληθήο πξνμεληθήο αξρήο (εθφζνλ ε ζπλήζεο δηακνλή ηνπο βξίζθεηαη ζηελ αιινδαπή). Γηεπθξηλίδεηαη πάλησο φηη κε ηε δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 5 δελ ξπζκίδνληαη ηα νπζηαζηηθνχ δηθαίνπ δεηήκαηα πνπ ζπλδένληαη κε ηηο απαηηνχκελεο γηα ηελ ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο ζπλαηλέζεηο, αθνχ ζηελ πεξίπησζε απηή ην εθαξκνζηέν δίθαην ζα εμεπξεζεί κε βάζε ην άξζξν 23 παξ.1 Α.Κ. 5. Ζ ΓΗΔΘΝΖ ΤΜΒΑΖ ΣΖ ΥΑΓΖ ΣΟΤ 1993 ΓΗΑ ΣΗ ΓΗΑΚΡΑΣΗΚΔ ΤΗΟΘΔΗΔ Όπσο ζεκεηψζεθε θαη αλσηέξσ 50, θαηά ηε ζχληαμε ηνπ Ν.2447/1996, ε αξκφδηα Ννκνπαξαζθεπαζηηθή Δπηηξνπή δελ εηζεγήζεθε ηελ θχξσζε ηεο Γηεζλνχο χκβαζεο ηεο Υάγεο ηνπ 1993 «γηα ηελ πξνζηαζία ησλ παηδηψλ θαη ηε ζπλεξγαζία ζρεηηθά κε ηε δηαθξαηηθή πηνζεζία». ηα ρξφληα φκσο πνπ αθνινχζεζαλ, ε Γηεζλήο χκβαζε ηεο Υάγεο (ΓΥ) αλαδείρζεθε ζε έλα ηδηαίηεξα επηηπρεκέλν δηεζλέο θείκελν κε ζρεδφλ θαζνιηθή αλαγλψξηζε 51, απνηειψληαο, ηφζν γηα ηα επξσπατθά φζν θαη γηα ηα παγθφζκηα δεδνκέλα, «ζεκείν αλαθνξάο» γηα ην ζεζκφ ηεο πηνζεζίαο. Έηζη ηειηθά αλαζεσξήζεθε θαη ε ειιεληθή ζηάζε ζην δήηεκα, κε θαηάιεμε ηελ θχξσζε ηεο ΓΥ 52 κε ην Ν.3765/ Πνιινί θαη επίθαηξνη ήηαλ άιισζηε νη ιφγνη πνπ επέβαιαλ ηε δεκηνπξγία κίαο ζχγρξνλεο δηεζλνχο ζχκβαζεο γηα ηηο δηαθξαηηθέο πηνζεζίεο, κεηαμχ ησλ νπνίσλ «ε εμαζθάιηζε φηη ε δηαθξαηηθή πηνζεζία γίλεηαη πξνο 50 Τπό II.1 και ειδικότερα ςε παραπομπι Εφαρμοηόμενθ ιδθ ςε 78 κράτθ, εκ των οποίων το ςφνολο των κρατϊν μελϊν τθσ Ε.Ε., πλθν (τότε) Ελλάδασ και Ιρλανδίασ. 52 Βλ. αναλυτικά για τθ Διεκνι φμβαςθ τθσ Χάγθσ, μετά τθν κφρωςι τθσ από τθν Ελλάδα, Κ. Φουντεδάκθ, Τιοκεςία Ο Ν.2447/1996, οι τροποποιιςεισ και θ εφαρμογι του, Εκδόςεισ άκκουλα, Ακινα Θεςςαλονίκθ, 2010, ςελ και ΦΕΚ Α 101/

25 ην ζπκθέξνλ ηνπ παηδηνχ θαη κε ζεβαζκφ πξνο ηα ζεκειηψδε δηθαηψκαηά ηνπ ε θαζηέξσζε ελφο ζπζηήκαηνο ζπλεξγαζίαο κεηαμχ ησλ ζπκβαιινκέλσλ θξαηψλ ε παξεκπφδηζε ηεο αξπαγήο, ηεο πψιεζεο ή ηεο παξάλνκεο δηαθίλεζεο παηδηψλ» 54. Όζνλ αθνξά ηψξα ηηο νπζηαζηηθέο θαη δηαδηθαζηηθέο πξνυπνζέζεηο ησλ πηνζεζηψλ πνπ εκπίπηνπλ ζην πεδίν εθαξκνγήο ηεο ΓΥ, θεληξηθή ηδέα απηψλ απνηειεί ν ππνρξεσηηθφο νξηζκφο κίαο «Κεληξηθήο Αξρήο» γηα θάζε θξάηνο, αξκφδηαο πιένλ απνθιεηζηηθά γηα ηελ πξνπαξαζθεπή ηεο πηνζεζίαο θαη ηε ζπλεξγαζία κεηαμχ ησλ εκπιεθνκέλσλ: ζ απηήλ 55 απεπζχλνληαη ηα πξφζσπα πνπ ζέινπλ λα πηνζεηήζνπλ έλα παηδί κε ζπλήζε δηακνλή ζε άιιν θξάηνο κέινο θαη απφ απηήλ 56 γίλεηαη ε πεξαηηέξσ επηθνηλσλία θαη ζπλελλφεζε, φπσο ε πιήξεο ελεκέξσζε ησλ πξνζψπσλ πνπ ζα πξέπεη λα ζπλαηλέζνπλ γηα ηελ ηεινχκελε πηνζεζία, ε εμέηαζε ησλ δπλαηνηήησλ πνπ ππάξρεη ψζηε ην παηδί λα παξακείλεη ζην θξάηνο πξνέιεπζεο 57, ε θαηαιιειφηεηα ή κε ησλ ππνςήθησλ ζεηψλ γνλέσλ θαη ε εμαζθάιηζε άδεηαο εηζφδνπ θαη παξακνλήο ηνπ παηδηνχ ζην θξάηνο ππνδνρήο. ηελ Διιάδα, σο «Κεληξηθή Αξρή» νξίζηεθε ην Τπνπξγείν Τγείαο θαη Κνηλσληθήο Αιιειεγγχεο, ζπλεπηθνπξνχκελν απφ ηηο ήδε πξνβιεπφκελεο ππεξεζίεο, αξκφδηεο κέρξη ζήκεξα γηα ηηο πηνζεζίεο αλειίθσλ 58. Ζ θεθαιαηψδεο φκσο ζεκαζία ηεο ΓΥ αλαδεηθλχεηαη ζην πεδίν ηεο αλαγλψξηζεο ησλ δηαθξαηηθψλ πηνζεζηψλ κεηαμχ ησλ ζπκβαιιφκελσλ θξαηψλ. Έηζη, θάζε ζπκβαιιφκελν θξάηνο νξίδεη κία «αξκφδηα αξρή», ε νπνία θαη πηζηνπνηεί ηε ζχκθσλε κε ηε χκβαζε ηέιεζε ηεο πηνζεζίαο εθδίδνληαο ζρεηηθφ πηζηνπνηεηηθφ, κε ζπλέπεηα ηελ άκεζε θαη ρσξίο θακία δηαηχπσζε αλαγλψξηζε ηεο πηνζεζίαο ζε φια ηα ζπκβαιιφκελα θξάηε αιιά θαη ηελ ηαπηφρξνλε θαηνρχξσζε ελφο ειάρηζηνπ πιέγκαηνο 54 φμφωνα με τθν Αιτιολογικι Ζκκεςθ του Ν.3765/ Δθλαδι ςτθν Κεντρικι Αρχι του κράτουσ τθσ ςυνικουσ διαμονισ τουσ. 56 Δθλαδι τισ αντίςτοιχεσ «Κεντρικζσ Αρχζσ» του κράτουσ προζλευςθσ (όπου διαμζνει το προσ υιοκεςία παιδί) και υποδοχισ (όπου διαμζνουν οι υποψιφιοι κετοφ γονείσ). 57 Πρόκειται για τθ λεγόμενθ «αρχι τθσ επικουρικότθτασ», τθν οποία οφείλουν να τθροφν οι αρμόδιεσ αρχζσ του κράτουσ προζλευςθσ. φμφωνα λοιπόν με το Προοίμιο τθσ φμβαςθσ, «κάκε κράτοσ κα πρζπει κατά προτεραιότθτα να λαμβάνει μζτρα ώςτε να παραμζνει το παιδί ςτθ φροντίδα τθσ οικογζνειασ από τθν οποία προζρχεται». 58 φμφωνα με τα οριηόμενα ςτο Π.Δ. 226/1999 (ΦΕΚ Α 190/ ). 25