ΕΘΝΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΗΜΟΣΙΑΣ ΙΟΙΚΗΣΗΣ ΙE ΕΚΠΑΙ ΕΥΤΙΚΗ ΣΕΙΡΑ

Transcript

1 Ε ΕΘΝΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΗΜΟΣΙΑΣ ΙΟΙΚΗΣΗΣ ΙE ΕΚΠΑΙ ΕΥΤΙΚΗ ΣΕΙΡΑ ΤΜΗΜΑ ΓΕΝΙΚΗΣ ΙΟΙΚΗΣΗΣ ΤΕΛΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Θέµα: Προστασία του καταναλωτή και ιαδίκτυο Επιβλέπουσα: ρ. Λίλιαν Μήτρου Σπουδάστρια: Γιαλίδη Τζούρη ωροθέα ΑΘΗΝΑ 2004

2 Περίληψη Στο πλαίσιο του ηλεκτρονικού εµπορίου, η διαφήµιση και η άµεση εµπορική προώθηση µέσω ιαδικτύου παίρνουν νέες µορφές και υιοθετούν νέες πρακτικές εκµεταλλευόµενες τα ιδιαίτερα τεχνικά χαρακτηριστικά και τις πρωτόγνωρες επικοινωνιακές δυνατότητες του µέσου. Το ζήτηµα της προστασίας του καταναλωτή από την παράνοµη διαφήµιση τίθεται λοιπόν στο νέο περιβάλλον του ιαδικτύου και έχει ιδιαίτερη σηµασία λόγω των κινδύνων που εγκυµονεί η ηλεκτρονική διαφήµιση σχετικά µε την ιδιωτικότητα του ατόµου και τη χειραγώγηση της οικονοµικής του ελευθερίας. Στη συνταγµατικά κατοχυρωµένη ελευθερία της διαφήµισης, ο εθνικός νοµοθέτης έχει θέσει όρια µε σκοπό την προστασία του καταναλωτή από την παράνοµη διαφήµιση στα συµβατικά Μ.Μ.Ε. Στο ιαδίκτυο για τη νοµική φύση του οποίου υποστηρίζονται διάφορες απόψεις αυτό το γενικό ρυθµιστικό πλαίσιο βρίσκει εφαρµογή, όχι όµως ολοκληρωτική. Περαιτέρω, ανακύπτουν και ζητήµατα προστασίας προσωπικών δεδοµένων. Η δηµιουργία πορτραίτων προσωπικότητας των χρηστών του ιαδικτύου από τις διαφηµιστικές εταιρείες µε την αξιοποίηση της τεχνολογίας «cookies» - αλλά και η αποστολή µη ζητηθείσας εµπορικής αλληλογραφίας µέσω ηλεκτρονικού ταχυδροµείου (spamming) προσβάλλουν την ιδιωτικότητα των ατόµων. Καθώς το παραδοσιακό οπλοστάσιο του δικαίου προστασίας προσωπικών δεδοµένων δεν επαρκεί για τη ρύθµιση αυτών των ιδιαίτερων προβληµάτων, ο κοινοτικός νοµοθέτης έχει προχωρήσει σε ειδικές ρυθµίσεις. Στο περιβάλλον του ηλεκτρονικού εµπορίου ιδιαίτερη επικοινωνιακή και εµπορική αξία έχει η καθαυτή παρουσία µιας επιχείρησης στο ιαδίκτυο µε την απόκτηση ενός domain name (ηλεκτρονική διεύθυνση) που είναι επιθυµητό να ταυτίζεται µε τα διακριτικά της γνωρίσµατα. Ωστόσο, οι ιδιαιτερότητες του domain name οδηγούν σε σύγκρουση µε τα δικαιώµατα επί διακριτικών γνωρισµάτων, αποτελούν γόνιµο έδαφος για την προσβολή αυτών των δικαιωµάτων (cybersquatting) και σε ένα βαθµό φέρνουν στο προσκήνιο τον κίνδυνο δηµιουργίας σύγχυσης στους χρήστες καταναλωτές του ιαδικτύου. Αυτή η εργασία πραγµατεύεται τα παραπάνω ζητήµατα βασιζόµενη σε αρθρογραφία, βιβλιογραφία και σε άντληση υλικού από διαδικτυακούς τόπους. Τα συµπεράσµατα στα οποία καταλήγουµε είναι τα εξής:

3 Οι νέες µορφές και οι ποιοτικές διαφοροποιήσεις του διαφηµιστικού µηνύµατος στο ιαδίκτυο επιβάλλουν την προσαρµογή της ισχύουσας εσωτερικής νοµοθεσίας στα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του µέσου. Όσον αφορά στη µη ζητηθείσα εµπορική επικοινωνία µέσω ηλεκτρονικού ταχυδροµείου, το σύστηµα «opt-in» (προηγούµενη συγκατάθεση) που υιοθετεί η νέα Κοινοτική Οδηγία είναι το πλέον κατάλληλο για να εγγυηθεί την προστασία των προσωπικών δεδοµένων των χρηστών και να οδηγήσει τελικά στην καλλιέργεια κλίµατος εµπιστοσύνης και στον περιορισµό της επιφυλακτικότητας των χρηστών απέναντι στις υπηρεσίες ηλεκτρονικού εµπορίου. Σχετικά µε την ειδική ρύθµιση που η ίδια Οδηγία εισάγει για τα «cookies», η επιλογή από τον κοινοτικό νοµοθέτη του συστήµατος «opt-out» - ουσιαστικά - (δυνατότητα δήλωσης εκ των υστέρων της µη συγκατάθεσης) εξυπηρετεί την ακώλυτη ροή πληροφοριών στον κυβερνοχώρο σε βάρος της προστασίας των προσωπικών δεδοµένων. Τα «cookies» και γενικά το κατασκοπευτικό λογισµικό θα έπρεπε να υπαχθούν σε αυστηρότερους περιορισµούς. Ως προς τα domain names, γίνεται δεκτό ότι πέρα από την καθαρά τεχνική λειτουργία τους επιτελούν και λειτουργία διακριτικού γνωρίσµατος και συνεπώς, πρέπει να απολαµβάνουν αντίστοιχης προστασίας. Το ιαδίκτυο υπόκειται καταρχήν στη νοµοθεσία περί διακριτικών γνωρισµάτων και η αρχή της χρονικής προτεραιότητας υποχωρεί µπροστά στις διατάξεις για την προστασία αυτών των δικαιωµάτων. Ωστόσο, είναι αναγκαίο το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο να επαναπροσδιορισθεί λαµβάνοντας υπόψη και το ζήτηµα των ηλεκτρονικών διευθύνσεων. Γενικότερα, διαπιστώνεται ότι το ιαδίκτυο αποτελεί ένα διαρκώς εξελισσόµενο µέσο επικοινωνίας και συναλλαγής. Έτσι, υπάρχει ανάγκη το δίκαιο να ρυθµίσει τα ιδιαίτερα ζητήµατα που ανακύπτουν στον κυβερνοχώρο αλλά και να επανεξετάζει συνεχώς την ορθότητα και τη σκοπιµότητα των ρυθµίσεων. Επιπλέον, είναι ένα µέσο που έχει παγκόσµιο χαρακτήρα και έτσι είναι απαραίτητο να υπάρξει ενιαία ρύθµιση σε διεθνές επίπεδο. Λέξεις - κλειδιά Ηλεκτρονικό εµπόριο ιαφήµιση - ιαδικτυακή διαφήµιση Μη ζητηθείσα ηλεκτρονική αλληλογραφία (spamming) «Cookies» Ηλεκτρονικές διευθύνσεις (domain names)

4 Résumé Dans le cadre du commerce électronique, la publicité et la prospection directe par l intermédiaire d Internet se transforment et adoptent des pratiques nouvelles. En effet, elles tirent profit des caractéristiques techniques et des possibilités communicatives qu`offre Internet et qui sont sans précédent. La question de la protection des consommateurs vis à vis la publicité considerée comme illégale se pose de nouveau dans le nouvel environnement créé par la technologie Internet. Cette question est importante à cause des dangers que la publicité électronique peut provoquer en ce qui concerne la vie privée de l individu et la manipulation de sa liberté économique. À la liberté de la publicité qui est consolidée par la Constitution, le législateur national a mis des limites dans le but de protéger les consommateurs vis à vis de la publicité illégale projetée par la voie des médias traditionnels. En ce qui concerne Internet dont la nature légale n est pas définie les lois existantes peuvent s y appliquer mais pas totalement. Ensuite, il y a des questions relatives à la protection des données. La création de portraits de personnalité des utilisateurs par les sociétés publicitaires, qui font valoir dans ce but la technologie «cookies», ainsi que la communication de prospection directe non sollicitée via courrier électronique (spamming) portent atteinte à la vie privée des individus. Puisque les lois générales sur la protection des données personnelles ne suffisent pas pour régler ces problèmes exceptionnels, le législateur communautaire a procedé à des réglements spéciaux. Par ailleurs, dans l environnement du commerce en ligne, le nom de domaine (adresse électronique), qui permet la présence d une entreprise sur Internet, a une valeur commerciale et communicative croissante, surtout si celui - ci est le même que les signes distinctifs de l entreprise. Pourtant, les caractéristiques techniques et le système d enregistrement des noms de domaine entrent en conflit avec le système de signes distinctifs d entreprises, créent les circonstances qui permettent l accroissement des cas de cybersquattage et finalement rendent visible le danger de confusion pour les utilisateurs consommateurs d Internet. Ce projet aborde toutes ces questions en se basant sur des articles, des livres ainsi que des informations trouvées sur des sites Internet. En ce qui concerne la conclusion à laquelle on est arrivé, on peut dire que :

5 Les formes nouvelles et les différenciations qualitatives du message publicitaire sur Internet rendent obligatoire l adaptation de la législation intérieure existante aux traits caractéristiques de ce média. En ce qui concerne la communication de prospection directe non sollicitée via courrier électronique, le système «opt-in» (consentement préalable) adopté par la nouvelle Directive est le plus adéquat pour garantir la protection des données personnelles des utilisateurs, en vue de créer un climat de confiance et pour limiter les réserves des utilisateurs vis-à-vis des services du commerce électronique. Dans la même Directive et pour régler le problème des «cookies», le législateur communautaire a choisi le système «opt-out» (possibilité de manifester son opposition postérieurement) qui facilite le cours non empêché d informations au détriment de la protection des données à caractère personnel. Les «cookies» et en général, le logiciel d espionnage doivent être soumis à des restrictions plus sévères. En ce qui concerne les noms de domaine, on admet qu à part leur fonction technique ils ont aussi une fonction de signe distinctif et alors, il faut être protégés de la même façon que les signes distinctifs d entreprises. Internet est en général soumis à la législation des signes distinctifs et le principe «premier arrivé, premier servi» recule devant les dispositions pour la protection de ces droits. Pourtant, il est nécessaire de définir de nouveau le cadre réglementaire existant pour que la question des noms de domaine soit prise en considération. En général, on constate qu Internet est un média de communication et de transaction qui évolue sans cesse. Alors, il est nécessaire que le droit règle les questions spéciales qui émergent dans cet environnement et qu il réexamine souvent la justesse et l utilité des réglements. De plus, Internet est un média à caractère universel et alors il faut un règlement uniforme international.

6 Περιεχόµενα ΕΙΣΑΓΩΓΗ 3 1. ΙΑΦΗΜΙΣΗ Γενικά Ορισµός της ιαφήµισης Συνταγµατικό βάθρο της ελευθερίας της διαφήµισης Η ελευθερία της διαφήµισης ως εκδήλωση της οικονοµικής ελευθερίας Η ελευθερία της γνώµης και της έκφρασης ως συνταγµατικό θεµέλιο της ελευθερίας της διαφήµισης Θεµιτοί περιορισµοί για την προστασία του καταναλωτή Η απαγόρευση της παραπλανητικής διαφήµισης Η απαγόρευση της αθέµιτης διαφήµισης Επιτρεπτό και απαγόρευση της συγκριτικής διαφήµισης Επιτρεπτό και απαγόρευση της άµεσης διαφήµισης Κώδικες εοντολογίας Αυτορρύθµιση ΙΑ ΙΚΤΥΟ Ένα νέο µέσο ενηµέρωσης και επικοινωνίας Φύση του ιαδικτύου ΙΑΦΗΜΙΣΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑ ΣΤΟ ΙΑ ΙΚΤΥΟ Ιδιαιτερότητες και πλεονεκτήµατα Το πιο σηµαντικό πλεονέκτηµα του ιαδικτύου «Cookies» Μορφές ιαφήµισης στο ιαδίκτυο Μέσω της ιστοσελίδας Μέσω ηλεκτρονικού ταχυδροµείου Η παράνοµη διαφήµιση στο ιαδίκτυο Παραπλανητική διαφήµιση στο ιαδίκτυο Αθέµιτη διαφήµιση στο ιαδίκτυο Υποβλητική διαφήµιση στο ιαδίκτυο Έµµεση ιαφήµιση στο ιαδίκτυο Χορηγία Άµεση διαφήµιση στο ιαδίκτυο Το πρόβληµα του «spamming» ειδικότερα 40

7 4. ΖΗΤΗΜΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ Ε ΟΜΕΝΩΝ Γενικά Συλλογή προσωπικών δεδοµένων στο ιαδίκτυο Νοµοθετική αντιµετώπιση του spamming Ο εθνικός νόµος 2774/ Ο εθνικός νόµος 2472/ Ο Νόµος 2251/1994 για την προστασία του καταναλωτή Το Προεδρικό ιάταγµα 131/ Η νέα Οδηγία 2002/58/ΕΚ «για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες» Νοµοθετική αντιµετώπιση των «cookies» Netiquette: Κώδικας εοντολογίας στο ιαδίκτυο ΠΑΡΟΥΣΙΑ ΜΙΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ ΣΤΟ ΙΑ ΙΚΤΥΟ Domain name Το ζήτηµα της προστασίας των διακριτικών γνωρισµάτων στο ιαδίκτυο Το ζήτηµα του κυβερνοσφετερισµού (domain grabbing ή cybersquatting) Νοµική φύση των domain names Προστασία του domain name ως διακριτικού γνωρίσµατος Προστασία του domain name ως διακριτικού τίτλου Προστασία του domain name ως σήµατος ιαχείριση των domain names Σε εθνικό επίπεδο Σε παγκόσµιο επίπεδο 74 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ 76 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΠΗΓΕΣ 84 2

8 Εισαγωγή Οι σύγχρονες τεχνολογίες και ιδιαίτερα το ιαδίκτυο έχουν δηµιουργήσει ένα νέο περιβάλλον τόσο σε επίπεδο κοινωνικών σχέσεων όσο και σε επίπεδο οικονοµικών συναλλαγών. Το ιαδίκτυο αποτελεί άλλωστε ένα µέσο και πεδίο όχι µόνο επικοινωνίας αλλά και «συναλλαγής» 1. Πολλές πτυχές της ανθρώπινης δραστηριότητας επηρεάζονται από τον κυβερνοχώρο και τις νέες δυνατότητες που παρέχει και µεταξύ αυτών των δραστηριοτήτων συγκαταλέγεται και το εµπόριο. Το ηλεκτρονικό εµπόριο είναι σήµερα µια πραγµατικότητα και θεωρείται ένας από τους βασικούς παράγοντες για την ανάπτυξη της κοινωνίας των πληροφοριών. Με τον όρο ηλεκτρονικό εµπόριο εννοούµε διάφορες δραστηριότητες, όπως ηλεκτρονική εµπορία προϊόντων και υπηρεσιών, ηλεκτρονική µεταφορά κεφαλαίων, διαφήµιση και προώθηση αγαθών και υπηρεσιών κλπ. 2 Το εµπόριο που διενεργείται ηλεκτρονικά µέσω ιαδικτύου οδηγεί σε αλλαγή τόσο της δοµής όσο και του χαρακτήρα των συναλλακτικών σχέσεων µεταξύ εµπόρου και καταναλωτή. Οι µαζικές και απρόσωπες εµπορικές συναλλαγές αντικαθίστανται στο χώρο του ιαδικτύου από άµεση και εξατοµικευµένη προσέγγιση και εξυπηρέτηση του χρήστη - καταναλωτή 3. Στο πλαίσιο του ηλεκτρονικού εµπορίου έχουν αναπτυχθεί λοιπόν και νέες µορφές διαφήµισης και προώθησης µέσω του ιαδικτύου. Αναµφισβήτητα άλλωστε, η διαφήµιση παίζει πολύ σηµαντικό ρόλο όσον αφορά στο ηλεκτρονικό εµπόριο και γενικά στη νέα ψηφιακή οικονοµία αφού ο ανταγωνισµός µεταξύ οµοειδών επιχειρήσεων εντείνεται συνεχώς και στο χώρο του ιαδικτύου 4. Αυτές οι µορφές της σύγχρονης διαφήµισης θα µας απασχολήσουν στην παρούσα εργασία καθώς από τη µια πλευρά δηµιουργούν νέες ευκαιρίες για τους επιχειρηµατίες-διαφηµιζόµενους και από την άλλη νέους κινδύνους για τους χρήστες - καταναλωτές. Η ανάγκη προστασίας του καταναλωτή έναντι της διαδικτυακής διαφήµισης είναι επιτακτική. Το γενικό ρυθµιστικό πλαίσιο της διαφήµισης µπορεί βέβαια να καλύψει και τις περιπτώσεις διαφηµίσεων µέσω του ιαδικτύου, παρόλα αυτά όµως οι κίνδυνοι προβολής παράνοµων διαφηµιστικών µηνυµάτων σε αυτό το µέσο είναι ιδιαίτερα 1 Μήτρου Λ., Το ίκαιο στην Κοινωνία της Πληροφορίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη, 2002, σελ Καράκωστας Ι., ίκαιο και Internet, Νοµικά ζητήµατα του ιαδικτύου, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2003, σελ Μήτρου Λ., «Ζητήµατα προστασίας της ιδιωτικότητας των χρηστών-καταναλωτών», Εισήγηση στο 8 ο Συνέδριο Εφαρµογών Πληροφορικής, Συνεδρίαση ΙΙ: Ψηφιακή οικονοµία, Θεσσαλονίκη, 04/10/2002, σελ.1. 4 Σιδηρόπουλος Θ., Το ίκαιο του ιαδικτύου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2003, σελ

9 αυξηµένοι. Άλλωστε, δεν πρέπει να ξεχνάµε ότι το ιαδίκτυο αποτελεί έναν χώρο χωρίς σύνορα, έναν εικονικό και όχι φυσικό χώρο και επιπλέον παρουσιάζει πολλές ιδιαιτερότητες σε σύγκριση µε τα υπόλοιπα µέσα ενηµέρωσης και επικοινωνίας µε σηµαντικότερη το διαδραστικό του χαρακτήρα. Έτσι, το διαφηµιστικό µήνυµα στο ιαδίκτυο καθίσταται σχεδόν ανεξέλεγκτο ενώ ο χρήστης - καταναλωτής µπορεί µε το πάτηµα ενός κουµπιού να ανταποκριθεί άµεσα στη διαφήµιση και να συναλλαγεί αµέσως χωρίς να έχει το χρονικό περιθώριο να σκεφθεί 5. Περαιτέρω, η διαφήµιση στο ιαδίκτυο αλλά και γενικότερα οι εµπορικές επικοινωνίες µέσω ιαδικτύου χρησιµοποιούν τις νέες δυνατότητες που παρέχει το µέσο για να προσεγγίσουν το χρήστη - καταναλωτή σε εξατοµικευµένο επίπεδο. Ας σηµειωθεί δε ότι, ήδη από τη δεκαετία του 90, όσοι ασχολούνται µε το marketing και τη διαφήµιση θεωρούν πως οι καταναλωτές θα πρέπει να αντιµετωπίζονται ως άτοµα µε ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και πως ο καλύτερος τρόπος επικοινωνίας µαζί τους είναι σε προσωπικό επίπεδο 6. Το ιαδίκτυο λοιπόν, προσφέρει στους επαγγελµατίες της διαφήµισης αλλά και στους διαφηµιζόµενους τη δυνατότητα απευθείας επικοινωνίας µε τους καταναλωτές µέσω της εφαρµογής του ηλεκτρονικού ταχυδροµείου και επιπλέον τους επιτρέπει να γνωρίζουν σε ποιον απευθύνουν το διαφηµιστικό τους µήνυµα και να το προσαρµόζουν αναλόγως, τους δίνει δηλαδή µεγάλες ευκαιρίες για την παροχή προσωποποιηµένων υπηρεσιών. Αυτές οι προσωποποιηµένες υπηρεσίες βασίζονται στη δηµιουργία µορφοτύπων (πορτραίτων) χρηστών-καταναλωτών από τις διαφηµιστικές εταιρείες που χρησιµοποιώντας την τεχνολογία του ιαδικτύου αντλούν στοιχεία από τα ψηφιακά ίχνη που αφήνει κάθε χρήστης ακόµα και κατά τη λεγόµενη παθητική πλοήγησή του στους ηλεκτρονικούς τόπους του ιαδικτύου 7. Ας σηµειωθεί ότι πριν την ανάπτυξη του ιαδικτύου και του ηλεκτρονικού εµπορίου, η συλλογή και αξιοποίηση προσωπικών στοιχείων ήταν ιδιαίτερα δύσκολη και πολυέξοδη δραστηριότητα. Σήµερα, η συγκέντρωση και η επεξεργασία των προσωπικών πληροφοριών στο ιαδίκτυο γίνεται µε ιδιαίτερη ευκολία και ο όγκος τους είναι τέτοιος που εγείρει ανησυχίες σχετικά µε την προστασία των προσωπικών δεδοµένων των πολιτών. 5 Περάκης Ε., «Σύγχρονα προβλήµατα της διαφήµισης», Γενική εισήγηση στο 8 ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εµπορικού ικαίου, ελφοί 5-7 Νοεµβρίου 1998, ΕΕ 3/1999, σελ Φρίγκας Γ., Προσαρµογές της διαφήµισης και του marketing στο ικτυακό Κόσµο Η ελληνική περίπτωση, διδακτορική διατριβή, Πάντειο Πανεπιστήµιο, Αθήνα, 2003, σελ Μήτρου Λ., «Προστασία Προσωπικών εδοµένων», σε Κάτσικας Σ./ Γκρίτζαλης./ Γκρίτζαλης Σ. (επιµ.), Ασφάλεια Πληροφοριακών Συστηµάτων, Αθήνα, 2004, σελ

10 Το ζήτηµα της διασφάλισης της ιδιωτικότητας του ατόµου έρχεται σε αντιπαράθεση µε τη συλλογή και επεξεργασία δεδοµένων που είναι ιδιαιτέρως χρήσιµα για το διαφηµιστικό κλάδο και το ηλεκτρονικό εµπόριο γενικότερα. Η σύγκρουση αυτή οδηγεί στην υιοθέτηση µιας επιφυλακτικής στάσης από την πλευρά των χρηστών - καταναλωτών ως προς την αποκάλυψη των προσωπικών τους στοιχείων ακόµα και σε περιπτώσεις που κάτι τέτοιο είναι απαραίτητο για τη διενέργεια µιας ηλεκτρονικής συναλλαγής. Η ύπαρξη διαφόρων ειδικών προγραµµάτων και εφαρµογών που παρέχουν δυνατότητες για εύκολη και πολλές φορές αδιαφανή συλλογή προσωπικών πληροφοριών αλλά και η µη ξεκάθαρη πολιτική των εταιρειών που δραστηριοποιούνται στο χώρο του ιαδικτύου ως προς την περαιτέρω επεξεργασία και χρήση τους αποτελούν τις αιτίες αυτής της επιφυλακτικότητας των χρηστών - καταναλωτών 8 που τελικά λειτουργεί ως ανασχετικός παράγοντας στην ανάπτυξη του ηλεκτρονικού εµπορίου. Στο πλαίσιο του ηλεκτρονικού εµπορίου και της επικοινωνιακής πολιτικής µιας επιχείρησης ιδιαίτερη σηµασία έχει και το «domain name», η ηλεκτρονική διεύθυνση. Με δεδοµένη µάλιστα την αναµφισβήτητη σήµερα εµπορική αξία του αλλά και την ασάφεια που επικρατεί ως προς τη νοµική του φύση, το «domain name» εγείρει ζητήµατα προσβολής των δικαιωµάτων βιοµηχανικής ιδιοκτησίας και συγκεκριµένα των δικαιωµάτων των επιχειρήσεων επί διακριτικών γνωρισµάτων αλλά και φέρνει στο προσκήνιο τον κίνδυνο δηµιουργίας σύγχυσης στο κοινό των χρηστών - καταναλωτών. Στο πρώτο κεφάλαιο της εργασίας θα αναφερθούµε στη διαφήµιση γενικά. Ξεκινώντας από το νοµοθετικό της ορισµό θα προχωρήσουµε στην παρουσίαση των δύο κυρίαρχων απόψεων σχετικά µε την συνταγµατική κατοχύρωση της ελευθερίας της διαφήµισης, ως εκδήλωση της οικονοµικής ελευθερίας και ως εκδήλωση της ελευθερίας της γνώµης και της έκφρασης. Εν συνεχεία, θα παρουσιάσουµε τους περιορισµούς που τίθενται στη διαφήµιση από το εθνικό δίκαιο και που σκοπό έχουν την προστασία του καταναλωτή. Ειδικότερα, θα αναφερθούµε στην απαγόρευση της παραπλανητικής και της αθέµιτης διαφήµισης αλλά και στο επιτρεπτό και την απαγόρευση της συγκριτικής και της άµεσης διαφήµισης. Τέλος, θα δούµε ποιός είναι ο ρόλος του «Ελληνικού Κώδικα ιαφήµισης-επικοινωνίας» της Ένωσης ιαφηµιστικών Εταιρειών Ελλάδος που εφαρµόζεται στο πλαίσιο της αυτορρύθµισης. 8 Σιδηρόπουλος Θ., ό.π., σελ

11 Στο δεύτερο κεφάλαιο που αφορά στο ιαδίκτυο, θα παρουσιάσουµε τις ιδιαίτερότητες αυτού του νέου µέσου ενηµέρωσης και επικοινωνίας και τις διάφορες απόψεις που έχουν διατυπωθεί σχετικά µε τη νοµική του φύση. Στο τρίτο κεφάλαιο θα µας απασχολήσει η διαφήµιση και η εµπορική επικοινωνία µέσω ιαδικτύου. Θα αναφερθούµε στις ιδιαιτερότητες και τα πλεονεκτήµατα του ιαδικτύου ως µέσου διαφήµισης και marketing και θα προχωρήσουµε στην παρουσίαση των µορφών που παίρνει η διαφήµιση στο ιαδίκτυο και εν συνεχεία των µορφών που παίρνει η παράνοµη διαφήµιση σε αυτό το µέσο. Τέλος, θα εστιάσουµε στο ζήτηµα της ανεπιθύµητης ηλεκτρονικής αλληλογραφίας (spamming) και στα προβλήµατα που δηµιουργεί. Στο τέταρτο κεφάλαιο που αφορά στο ζήτηµα της προστασίας προσωπικών δεδοµένων, θα αναφερθούµε στους τρόπους συλλογής προσωπικών δεδοµένων στο ιαδίκτυο, στην αξία που έχουν αυτά για τη δηµιουργία πορτραίτων από τις διαφηµιστικές εταιρείες και στους κινδύνους που συνεπάγεται αυτή η πρακτική για τους πολίτες. Προχωρώντας, θα παρουσιάσουµε το πως αντιµετωπίζεται νοµοθετικά το πρόβληµα του «spamming» και το ζήτηµα των «cookies». Τέλος, θα δούµε ποιος είναι ο ρόλος του «netiquette», του Κώδικα εοντολογίας στο ιαδίκτυο αναφορικά µε τα ζητήµατα αυτά. Στο πέµπτο και τελευταίο κεφάλαιο της παρούσας εργασίας που φέρει τον τίτλο Παρουσία µιας εµπορικής επιχείρησης στο ιαδίκτυο και που αφορά στα «domain names» θα αναφερθούµε στο ζήτηµα της προστασίας των διακριτικών γνωρισµάτων στο ιαδίκτυο, στο ζήτηµα του κυβερνοσφετερισµού και θα παρουσιάσουµε τις διάφορες απόψεις που έχουν υποστηριχθεί σχετικά µε τη νοµική φύση των «domain names». Εν συντοµία, θα παρουσιάσουµε τους φορείς διαχείρισης domain names σε εθνικό και σε παγκόσµιο επίπεδο. 6

12 1. ιαφήµιση 1.1.Γενικά Η διαφήµιση είναι µια έννοια που προέρχεται από την οικονοµική επιστήµη και έχει διττή λειτουργία. Από τη µια πλευρά, αποτελεί το σπουδαιότερο µέσο πληροφόρησης του καταναλωτή σχετικά µε προϊόντα και υπηρεσίες και ένα ιδιαιτέρως αποτελεσµατικό εργαλείο προώθησης στα χέρια των παραγωγών - επιχειρηµατιών. Από την άλλη πλευρά, προχωρά πέρα από την απλή πληροφοριακή λειτουργία και επιχειρεί να πείσει τον αποδέκτη του µηνύµατος και να επηρεάσει τις επιλογές του. Για να επιτύχει µάλιστα τον επηρεασµό του καταναλωτή µέσα σε ένα περιβάλλον έντονου ανταγωνισµού, το διαφηµιστικό µήνυµα µπορεί ακόµα και να «υποβάλλει» τον λήπτη του και «να τον αποπροσανατολίσει µε ψευδή ή επιµελώς εξωραϊσµένα στοιχεία» 9. Από τα παραπάνω συνάγεται πως η διαφήµιση αποτελεί κοινωνική αναγκαιότητα αλλά και συµβάλλει ουσιαστικά στην ανάπτυξη του οικονοµικού και του κοινωνικού συστήµατος κάθε σύγχρονης κοινωνίας καθώς υποβοηθά την εύρυθµη λειτουργία του ανταγωνισµού 10. Όµως, ελλοχεύει πάντοτε ο κίνδυνος δηµιουργίας σύγχυσης και παραπλάνησης των καταναλωτών και παραµερισµού της ικανότητάς τους να παίρνουν λογικές αποφάσεις. Αυτός ο κίνδυνος γίνεται όλο και περισσότερο ορατός όσο ο πληροφοριακός χαρακτήρας της διαφήµισης συρρικνώνεται και δίνει τη θέση του στη δηµιουργία συναισθηµατικής φόρτισης. Στις σηµερινές διαφηµιστικές πρακτικές η επίκληση του συναισθηµατικού κόσµου των δυνητικών καταναλωτών είναι µια πραγµατικότητα που κάτω από ένα στενά θεωρητικό πρίσµα αντιβαίνει στην αρχή της αντικειµενικότητας την οποία πρέπει να τηρεί η διαφήµιση. Σηµειώνουµε ότι σύµφωνα µε αυτή την αρχή, επιβάλλεται η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας µεταξύ του διαφηµιστικού µηνύµατος και των ιδιοτήτων του αγαθού που διαφηµίζεται. Στην πράξη όµως, η αρχή αυτή κατά κανόνα παραβιάζεται και έτσι ο νοµικός προβληµατισµός έχει στραφεί στον τρόπο µε τον οποίο µεταδίδονται τα διαφηµιστικά µηνύµατα. Από νοµική σκοπιά λοιπόν, η εξέταση των κινδύνων που γεννά ένα διαφηµιστικό µήνυµα για τον καταναλωτή 9 Ζούλοβιτς Μ., «Η νοµική διάσταση της ιαφήµισης στο ιαδίκτυο», εισήγηση στο 1 ο Συνέδριο «Ηλεκτρονική ηµοκρατία, Κοινωνία της Πληροφορίας & ικαιώµατα του πολίτη», Αθήνα Σεπτεµβρίου 2003,σελ ελούκα-ιγγλέση Κ., Ελληνικό και Κοινοτικό δίκαιο του καταναλωτή, εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κοµοτηνή, 1998, σελ

13 περιορίζεται στις µεθόδους και πρακτικές που χρησιµοποιούνται, ερευνάται δηλαδή αν πρόκειται για συγκαλυµµένη ή παραπλανητική διαφήµιση Ορισµός της ιαφήµισης Ελλείψει ενός γενικά αποδεκτού ορισµού της διαφήµισης, θα περιοριστούµε στο νοµοθετικό της ορισµό ο οποίος άλλωστε µας ενδιαφέρει σε σχέση και µε το θέµα που εξετάζουµε στην παρούσα εργασία. Στην ελληνική έννοµη τάξη, δύο είναι τα νοµοθετικά κείµενα που ρυθµίζουν ουσιαστικά τη διαφήµιση και περιλαµβάνουν ορισµό της. Πρόκειται για το Νόµο 146/1914 «περί αθέµιτου ανταγωνισµού» και για το Νόµο 2251/1994 «για την προστασία του καταναλωτή». Σηµειώνουµε πως η σχέση του Ν.2251/1994 µε τον προγενέστερό του Ν.146/1914 είναι σχέση ειδικού προς γενικό - συµπληρωµατικό νόµο και αυτό ουσιαστικά σηµαίνει ότι όπου δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του πρώτου εφαρµόζονται οι γενικές διατάξεις του δεύτερου 12. Συγκεκριµένα, στο Ν.2251/1994 η διαφήµιση ορίζεται ως «ανακοίνωση» και στο Ν.146/1914 ως «δήλωση». Έτσι, σύµφωνα µε το άρθρο 9 παρ.1 του Ν.2251/1994 η διαφήµιση ορίζεται ως «κάθε ανακοίνωση που γίνεται στα πλαίσια εµπορικής, βιοµηχανικής ή επαγγελµατικής δραστηριότητας µε στόχο την προώθηση της διάθεσης αγαθών ή υπηρεσιών» και σύµφωνα µε το άρθρο 3 του Ν.146/1914 ως «δήλωση λεκτική, εικονική, ακουστική, συνδυασµός λέξεων και εικόνων, γραπτή ή προφορική, που γίνεται δηµόσια και είναι σχετική µε τις εµπορικές συναλλαγές». Πάντως, ο νοµοθετικός ορισµός της διαφήµισης, σε αυτά τα δύο κείµενα, ως ανακοίνωσης ή ως δήλωσης δε φαίνεται να καλύπτει πλήρως το φαινόµενο της διαφήµισης. Η διαφήµιση έχει ευρύτερη έννοια, αφού ιδιαίτερα σήµερα δεν αφορά µόνο σε προϊόντα και υπηρεσίες αλλά και στην ίδια την επιχείρηση και την εικόνα της (image). Στη γενικότερη µορφή της λοιπόν µπορεί να περιλαµβάνει την εκποµπή οποιουδήποτε σηµείου που είναι φορτισµένο µε κάποια συµβολική σηµασία 13. Ας σηµειωθεί πως, κατά µία άποψη, η έννοια της διαφήµισης στο Ν.2251/1994 είναι ευρύτερη από εκείνη στο Ν.146/1914. Συγκεκριµένα, υποστηρίζεται ότι ο Ν.146/1914 δεν καλύπτει περιπτώσεις διαφηµίσεων που απευθύνονται σε ένα ή περισσότερα συγκεκριµένα άτοµα καθώς στη σχετική διατύπωση αναφέρεται πως η δήλωση πρέπει να γίνεται δηµόσια. Αντίθετα, κατά το Ν.2251/1994 θεωρείται 11 ελούκα-ιγγλέση Κ., ό.π., σελ Ζούλοβιτς Μ., ό.π., σελ Περάκης Ε.,ό.π., σελ

14 διαφήµιση η ανακοίνωση και προς ένα µόνο πρόσωπο. Επίσης, στο Ν.146/1914 το εύρος των επαγγελµατικών συναλλαγών στις οποίες µπορεί να υπάρξει διαφηµιστική προβολή εµφανίζεται περιορισµένο (εµπορικές συναλλαγές) σε σχέση µε όσα αναφέρονται στο Ν.2251/1994 (εµπορική, βιοµηχανική ή επαγγελµατική δραστηριότητα) Συνταγµατικό βάθρο της ελευθερίας της διαφήµισης. Στη θεωρία έχουν υποστηριχθεί δύο, κατά κύριο λόγο, απόψεις ως προς το συνταγµατικό έρεισµα της ελευθερίας της διαφήµισης. Σύµφωνα µε την πρώτη άποψη, η ελευθερία της διαφήµισης είναι απόρροια της οικονοµικής και επαγγελµατικής ελευθερίας ενώ σύµφωνα µε τη δεύτερη, απορρέει κυρίως από την ελευθερία έκφρασης της γνώµης Η ελευθερία της διαφήµισης ως εκδήλωση της οικονοµικής ελευθερίας Ως εκδήλωση της οικονοµικής ελευθερίας, η ελευθερία της διαφήµισης βρίσκει έρεισµα κυρίως στη διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 του Συντάγµατος, σύµφωνα µε την οποία: «καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ή τα χρηστά ήθη». Υποστηρίζεται δε και η άποψη πως συνταγµατικό έρεισµα της ελευθερίας της διαφήµισης αποτελεί ο συνδυασµός των παραγράφων 1 (που προαναφέρθηκε) και 3 εδ.α του άρθρου Η συνταγµατική κατοχύρωση του εµπορικού διαφηµιστικού λόγου ενδιαφέρει από πλευράς οικονοµικής ελευθερίας σε τρία επίπεδα: ως στοιχείο της επαγγελµατικής ελευθερίας των διαφηµιστών, ως στοιχείο της γενικής οικονοµικής ελευθερίας των διαφηµιζοµένων αλλά ακόµα και ως στοιχείο της λεγόµενης ατοµικής οικονοµικής ελευθερίας των καταναλωτών-αποδεκτών του διαφηµιστικού µηνύµατος 16. Όσον αφορά στο πρώτο επίπεδο, θεωρείται πως η ελευθερία της διαφήµισης είναι στοιχείο της επαγγελµατικής ελευθερίας η οποία µε τη σειρά της αποτελεί ειδικότερη 14 Αλεξανδρίδου Ε., ίκαιο προστασίας του καταναλωτή, ελληνικό και κοινοτικό, τ.ιι, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1996, σελ. 55. Επίσης βλ. ελούκα-ιγγλέση Κ., ό.π., σελ Άρθρο 5 παρ.3 Σ: «Η προσωπική ελευθερία είναι απαραβίαστη κλπ» 16 Σιδηροφάγης Κ., Το ίκαιο της διαφήµισης: Αντικείµενο και µορφές προστασίας, ζητήµατα ευθύνης και σχέσεις των µερών, διπλωµατική εργασία, Νοµική Σχολή, Τοµέας Α Ιδιωτικού ικαίου, Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήµιο Αθηνών, Αθήνα, 2000, σελ. 7. 9

15 έκφανση της οικονοµικής ελευθερίας 17. Η επαγγελµατική ελευθερία των διαφηµιστών, δηλαδή η ελευθερία τους να ασκούν το επάγγελµα που έχουν επιλέξει µε τον τρόπο και σε χρόνο ή χώρο της προτίµησής τους, καλύπτεται από τη συνταγµατική διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 και συνεπώς, δε µπορεί να επιβληθεί πλήρης απαγόρευση οποιασδήποτε µορφής διαφήµισης προϊόντων που παράγονται και κυκλοφορούν νοµίµως. Μια τέτοια απαγόρευση θα έθιγε τον σκληρό πυρήνα της επαγγελµατικής ελευθερίας των διαφηµιστών 18. Όσον αφορά στο διαφηµιζόµενο, η γενική οικονοµική ελευθερία σηµαίνει πρακτικά πως αυτός είναι ελεύθερος να προβάλλει τα προϊόντα που παράγει ή εµπορεύεται καθώς και τις υπηρεσίες που παρέχει. Έτσι, η πλήρης απαγόρευση διαφήµισης προϊόντων που παράγονται και κυκλοφορούν νόµιµα θα έθιγε τον πυρήνα της οικονοµικής ελευθερίας των διαφηµιζοµένων στην οποία περιλαµβάνονται µεταξύ άλλων και τα δικαιώµατα σε άυλα αγαθά της βιοµηχανικής ιδιοκτησίας όπως είναι το δικαίωµα στο σήµα 19. Πάντως, και στην οικονοµική ελευθερία άρα και στη διαφηµιστική ελευθερία - είναι δυνατό να επιβληθούν περιορισµοί για λόγους προστασίας ενός γενικότερου συµφέροντος αλλά και για λόγους προστασίας των δικαιωµάτων των άλλων (άρθρο 5 παρ.1 Συντ.). Προϋπόθεση για την επιβολή τέτοιων περιορισµών είναι να έχουν αυτοί γενικό και αντικειµενικό χαρακτήρα, να τηρούν την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ.1 Συντ.) και να µη θίγουν τελικά τον πυρήνα της οικονοµικής ελευθερίας 20. Χωρίς ελεύθερη διαφήµιση όµως δεν προσβάλλεται µόνο η οικονοµική ελευθερία του παραγωγού-διαφηµιζόµενου αλλά και η οικονοµική ελευθερία του καταναλωτή 21. Η προβλεπόµενη στο άρθρο 5 παρ.1 του Συντάγµατος ανεπηρέαστη και απρόσκοπτη συµµετοχή στην οικονοµική ζωή της χώρας δεν µπορεί παρά να καλύπτει και την πλευρά του καταναλωτή που νοµίµως διαθέτει τα χρήµατά του για να ικανοποιήσει τις ανάγκες του µέσα στο πλαίσιο λειτουργίας της οικονοµίας της αγοράς Περάκης Ε., ό.π., σελ Σκουρής Β., Ιωάννου Κ., Η ελευθερία της διαφήµισης, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1996, σελ Σιδηροφάγης Κ., ό.π., σελ Σιδηροφάγης Κ., ό.π., σελ αγτόγλου Π., «Η διαφήµιση και το Σύνταγµα», Ελλ /νη 1993, σελ Σιδηροφάγης Κ., ό.π., σελ

16 Η ελευθερία της γνώµης και της έκφρασης ως συνταγµατικό θεµέλιο της ελευθερίας της διαφήµισης. Στο Σύνταγµα δεν γίνεται ρητή αναφορά στη διαφήµιση ούτε στη διάκριση εµπορικής και µη εµπορικής διαφήµισης. ιευκρινίζουµε εδώ πως, εµπορική διαφήµιση είναι εκείνη που έχει ως στόχο να επηρεάσει τον αποδέκτη της και να τον πείσει να αγοράσει το διαφηµιζόµενο αγαθό ή υπηρεσία. Όλες οι υπόλοιπες διαφηµίσεις (πολιτικές, ιδεολογικές, θρησκευτικές, φιλανθρωπικές, κοινωνικές κλπ.) χαρακτηρίζονται ως µη εµπορικές 23. Πάντως, αυτή η διάκριση όχι µόνο δε µπορεί να γίνει εύκολα, αφού το ιδεολογικό και το οικονοµικό στοιχείο σε ένα διαφηµιστικό µήνυµα είναι συχνά αδιαχώριστα αλλά δεν έχει και ουσιαστικό νόηµα αφού τόσο η εµπορική όσο και η µη εµπορική διαφήµιση συνιστούν έκφραση και διάδοση πληροφοριών προς το κοινό. Άρα, κρίνεται ορθότερο τόσο η εµπορική όσο και η µη εµπορική διαφήµιση να υπαχθούν σε ενιαία συνταγµατική ρύθµιση 24. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η εµπορική διαφήµιση δεν βρίσκει µόνο συνταγµατικό έρεισµα στην οικονοµική ελευθερία του άρθρου 5 παρ.1 αλλά και στην ελευθερία της γνώµης και της πληροφορίας του άρθρου 14 παρ.1. Ας σηµειωθεί πως έχει υποστηριχθεί η άποψη ότι το γράµµα της παρ.1 του άρθρου 14 του Συντάγµατος δεν είναι δυνατό να καλύψει πληροφορίες εµπορικής φύσεως, επειδή δεν αναφέρεται σε µετάδοση πληροφοριών γενικά αλλά ειδικότερα σε έκφραση και διάδοση «στοχασµών», οπότε ο όρος αυτός παραπέµπει σε εκδηλώσεις ιδεολογικού περιεχοµένου στις οποίες δε µπορεί να συµπεριληφθεί ο εµπορικός διαφηµιστικός λόγος 25. Ωστόσο, αυτή η άποψη µοιάζει να απηχεί παλαιότερες αντιλήψεις, ενώ σήµερα, διαγράφεται τάση βαθµιαίου αποχαρακτηρισµού της εµπορικής διαφήµισης «ως χαµηλής αξίας λόγου» 26. Είναι σπάνιο µια εµπορική διαφήµιση να µην περιέχει γνώµες ή ιδέες και να µην υπονοεί αξιολογικές κρίσεις από την πλευρά του διαφηµιστή. Επιπλέον, περιπτώσεις διαφηµίσεων που συνδυάζουν πολιτικούς, ιδεολογικούς ή καλλιτεχνικούς µε οικονοµικούς ή εµπορικούς σκοπούς συναντώνται πολύ συχνά και ο διαχωρισµός των πρώτων από τους δεύτερους είναι ιδιαιτέρως δυσχερής αγτόγλου Π, ό. π., σελ αγτόγλου Π, ό. π., σελ Χρυσόγονος Κ., «Η ελευθερία της διαφήµισης κατά το Σύνταγµα και την Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου», γνωµοδότηση, Αρµενόπουλος 1996, σελ Περάκης Ε., ό.π., σελ Σκουρής Β., Ιωάννου Κ., ό.π., σελ

17 Η διαφήµιση λοιπόν, οποιοδήποτε και αν είναι το περιεχόµενο και ο σκοπός της, µπορεί να υπαχθεί στην προστατευτική διάταξη της παρ.1 του άρθρου 14 του Συντάγµατος και είναι καταρχήν ελεύθερη 28. Περαιτέρω, η διαφήµιση προστατεύεται ως έκφραση και από το άρθρο 10 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης των ικαιωµάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ..Α.) το οποίο θέτει την αρχή της ελεύθερης διακίνησης των ιδεών και των πληροφοριών. Μάλιστα, στο κείµενο αυτό δεν κατοχυρώνεται µόνο η ελευθερία της γνώµης ή του στοχασµού αλλά και η ελευθερία λήψης ή µετάδοσης πληροφοριών. Από τη συγκεκριµένη γραµµατική διατύπωση προκύπτει δυνατότητα υπαγωγής στη εν λόγω προστασία και της διαφήµισης στην πιο ευρεία της έννοια, δηλαδή ως µετάδοση ή λήψη εµπορικών πληροφοριών 29. Αυτήν την κατεύθυνση ακολουθεί και η νοµολογία των οργάνων της Ε.Σ..Α. Συγκεκριµένα, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή των δικαιωµάτων του ανθρώπου υπάγει τη διαφήµιση εν γένει στο άρθρο 10 της Συµβάσεως. Το Ευρωπαϊκό ικαστήριο των ικαιωµάτων του Ανθρώπου όµως περιορίζει το πεδίο εφαρµογής της διάταξης αυτής στις περιπτώσεις διαφηµίσεων που περιέχουν σαφώς έκφραση γνώµης 30. Μερίδα της θεωρίας υποστηρίζει ως ορθότερη αυτή την προσέγγιση, δηλαδή την υπαγωγή της εµπορικής διαφήµισης καταρχήν στη συνταγµατική κατοχύρωση της οικονοµικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ.1 Συντ.) και µόνο σε περιπτώσεις διαφηµίσεων όπου υπερέχει η έκφραση και διάδοση γνώµης και πληροφορίας εφαρµογή του άρθρου 14 παρ. 1 Συντ. Σε περίπτωση αµφιβολίας δε, η διαφήµιση τεκµαίρεται έκφραση γνώµης και πληροφορίας διότι η σχετική ελευθερία απολαύει ευρύτερης συνταγµατικής προστασίας από την οικονοµική ελευθερία 31. Σηµειώνουµε, τέλος, ότι η ελευθερία του «πληροφορείσθαι» που κατοχυρώνεται από το άρθρο 10 παρ.1 της Ε.Σ..Α. και ανήκει και στο εννοιολογικό περιεχόµενο του άρθρου 14 παρ.1 Συντ. καθιερώνει δικαίωµα του αποδέκτη του διαφηµιστικού µηνύµατος να αναζητά, να συλλέγει και να λαµβάνει τις πληροφορίες εκείνες, που του είναι απαραίτητες για να προχωρήσει στην επιλογή αγαθών και υπηρεσιών που να ικανοποιούν τις ανάγκες του. Η παθητική αυτή πλευρά της ελευθερίας της πληροφορίας έχει ιδιαιτέρως µεγάλη σηµασία για τον καταναλωτή αφού έτσι µπορεί να 28 αγτόγλου Π, ό. π., σελ Χρυσόγονος Κ., ό.π., σελ αγτόγλου Π, ό. π., σελ αγτόγλου Π, ό. π., σελ

18 αποφευχθεί σε µεγάλο βαθµό το ενδεχόµενο µονοµερούς ενηµέρωσής του και τελικά χειραγώγησής του Θεµιτοί περιορισµοί για την προστασία του καταναλωτή. Απέναντι στη συνταγµατικώς κατοχυρωµένη ελευθερία της έκφρασης και της πληροφορίας, κάτω από την προστασία της οποίας τίθεται η διαφήµιση και γενικότερα ο εµπορικός λόγος, εµφανίζεται η ανάγκη προστασίας του δηµοσίου συµφέροντος. Ο νοµοθέτης έχει θέσει λοιπόν ορισµένους περιορισµούς - απαγορεύσεις σε µια προσπάθεια στάθµισης της ελευθερίας της διαφήµισης µε τα υπόλοιπα έννοµα αγαθά της κοινωνίας. Οι περιορισµοί αυτοί αφορούν στον έλεγχο της διαφήµισης ως παραπλανητικής, αθέµιτης, συγκριτικής, άµεσης Η απαγόρευση της παραπλανητικής διαφήµισης. Το άρθρο 9 παρ.2 του Νόµου 2251/1994 περιλαµβάνει ορισµό της παραπλανητικής διαφήµισης: «παραπλανητική είναι κάθε διαφήµιση που προκαλεί ή ενδέχεται να προκαλέσει πλάνη στα πρόσωπα στα οποία απευθύνεται ή στων οποίων τη γνώση περιέχεται και εξαιτίας της πλάνης αυτής, µπορεί να επηρεάσει την οικονοµική τους συµπεριφορά». Με άλλα λόγια, παραπλανητική θεωρείται η διαφήµιση που δεν ανταποκρίνεται στην πραγµατικότητα, που αντιβαίνει στην αρχή της αληθείας είτε από πλευράς περιεχοµένου είτε από πλευράς µορφής και η οποία τελικά καταφέρνει να ωθήσει ένα σηµαντικό αριθµό καταναλωτών σε αγορά του διαφηµιζόµενου προϊόντος ή της διαφηµιζόµενης υπηρεσίας 33. Ουσιώδες κριτήριο για την στοιχειοθέτηση της παραπλάνησης είναι η αντίληψη του κοινού προς το οποίο απευθύνεται η διαφήµιση. Παραπλανητική θεωρείται όχι µόνο η αντικειµενικά ανακριβής διαφήµιση αλλά και η αντικειµενικά ακριβής που οδηγεί τον καταναλωτή σε εσφαλµένη άποψη για το προϊόν ή την υπηρεσία που διαφηµίζεται. Καθιερώνεται δηλαδή µια υποκειµενική θεώρηση της αρχής της αληθείας. Επιπλέον, για την απαγόρευση µιας διαφήµισης ως παραπλανητικής δεν αρκεί η διαπίστωση του κινδύνου παραπλάνησης των αποδεκτών αλλά πρέπει να διαπιστωθεί και ο επηρεασµός της οικονοµικής συµπεριφοράς του καταναλωτή ή η πρόκληση βλάβης σε ανταγωνιστή. Άρα, πρέπει να υπάρχει η βεβαιότητα πως αν η 32 Σιδηροφάγης Κ., ό.π., σελ Μικρουλέα Α., «ίκαιο της διαφήµισης και Internet», ΕΕ 11/2001, σελ

19 διαφήµιση δεν περιείχε το στοιχείο της πλάνης τότε ο καταναλωτής δεν θα είχε πάρει την απόφαση να προτιµήσει το διαφηµιζόµενο αγαθό έναντι άλλων και να προβεί στην αγορά του 34. Σύµφωνα µε µια άποψη, µάλιστα, ακόµα και αν ο καταναλωτής δεν έχει προχωρήσει σε αγορά του διαφηµιζόµενου αγαθού αλλά απλώς εξωθήθηκε να ασχοληθεί µε το αντικείµενο της διαφήµισης που διαφορετικά δε θα είχε προσέξει ή κατέστη προθυµότερος να λάβει τη σχετική αγοραστική απόφαση πληρούνται οι προϋποθέσεις στοιχειοθέτησης της παραπλάνησης 35. Περαιτέρω, ο Νόµος 2251/1994 περιλαµβάνει ενδεικτικό κατάλογο στοιχείων και κριτηρίων παραπλάνησης (άρθρο 9 παρ.3). Ειδικότερα, για να κριθεί αν µια διαφήµιση είναι παραπλανητική, πρέπει να ληφθούν υπόψη όλα τα στοιχεία της και κυρίως οι ενδείξεις σχετικά µε τα χαρακτηριστικά γνωρίσµατα του αγαθού ή της υπηρεσίας (π.χ. δυνατότητα διάθεσης, φύση, µέθοδος και ηµεροµηνία κατασκευής ή παροχής, καταλληλότητα, χρήση, ποσότητα, προδιαγραφές, γεωγραφική ή εµπορική προέλευση και ιδιαίτερα γνωρίσµατα, επιστηµονικά ή τεχνολογικά δεδοµένα και αναµενόµενα αποτελέσµατα από τη χρήση ή αποτελέσµατα δοκιµών ή ελέγχων), σχετικά µε την τιµή και τον τρόπο διαµόρφωσής της αλλά και τους όρους υπό τους οποίους παρέχονται τα αγαθά ή οι υπηρεσίες και ακόµα σχετικά µε την ιδιότητα ταυτότητα του διαφηµιζοµένου, τα δικαιώµατα βιοµηχανικής ή πνευµατικής ιδιοκτησίας κλπ. Ιδιαίτερης σηµασίας είναι η παρ.4 του άρθρου 9 του Νόµου 2251/1994 στην οποία παρατίθενται από τον ίδιο το νοµοθέτη περιπτώσεις παραπλανητικής διαφήµισης. Εφόσον µια διαφήµιση εµπίπτει σε µια από αυτές τις περιπτώσεις τότε κατά πλάσµα δικαίου, δηλαδή χωρίς να απαιτείται η πλήρωση των προϋποθέσεων της παραπλάνησης, λογίζεται ως παραπλανητική. Έτσι, παραπλανητική είναι η διαφήµιση που προσπαθεί να πείσει βασιζόµενη στη µαρτυρία προσώπων τα οποία επικαλείται ως αυθεντίες ενώ η επιστηµονική ή επαγγελµατική τους ιδιότητα είναι ανύπαρκτη. Επίσης, παραπλανητική λογίζεται µια διαφήµιση της οποίας η πειστικότητα βασίζεται στην ιδέα ότι η τεχνολογία ή η επιστήµη ορισµένης χώρας, άλλης από τη χώρα προέλευσης, καταδεικνύει την υψηλή ποιότητα των διαφηµιζοµένων αγαθών. Ακόµη, παραπλανητική θεωρείται και η διαφήµιση που εµφανίζεται µε µορφή δηµοσιογραφικής έρευνας ή επιστηµονικής ανακοίνωσης χωρίς να δηλώνεται ρητώς πως πρόκειται για διαφήµιση αλλά και εκείνη που περιέχει επιστηµονικούς όρους, 34 Ζούλοβιτς Μ., ό.π., σελ Καράκωστας Ι., Προστασία του καταναλωτή (Ν. 2251/1994), εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 1997, σελ

20 αποτελέσµατα ερευνών κλπ. αποσκοπώντας στη δηµιουργία της εντύπωσης ότι έχει επιστηµονική βάση, χωρίς κάτι τέτοιο να είναι αληθές. Πέρα από το άρθρο 9 του Ν. 2251/1994 που απαγορεύει την παραπλανητική διαφήµιση και το άρθρο 3 του Ν. 146/1914 «περί αθέµιτου ανταγωνισµού» την απαγορεύει θεωρώντας αυτήν ειδική περίπτωση αθέµιτου ανταγωνισµού Η απαγόρευση της αθέµιτης διαφήµισης Στο Νόµο 2251/1994 προβλέπεται απαγόρευση κάθε διαφήµισης που προσβάλλει τα χρηστά ήθη (άρθρο 9 παρ.5), δηλαδή κάθε αθέµιτης διαφήµισης. Σηµειώνουµε πως µε την απαγόρευση της αθέµιτης διαφήµισης, όπως άλλωστε και µε την απαγόρευση της παραπλανητικής διαφήµισης, επιδιώκεται τόσο η προστασία των καταναλωτών όσο και των ανταγωνιστών του διαφηµιζοµένου αλλά γίνεται δεκτό πως µε την απαγόρευση της αθέµιτης διαφήµισης ο νοµοθέτης δίνει βάρος στην προστασία των ανταγωνιστών 37. Για να χαρακτηρισθεί µια διαφήµιση ως αθέµιτη, κριτήριο αποτελεί η αντίθεσή της στα χρηστά ήθη. Η έννοια των χρηστών ηθών κατά τη θεωρία- παραπέµπει στις ιδέες και τις αντιλήψεις που επικρατούν στο πλαίσιο µιας κοινωνίας, σε ορισµένο χρόνο, σχετικά µε τη συµπεριφορά που πρέπει να έχει σε ορισµένη περίπτωση ένας άνθρωπος µέσης µόρφωσης και αντίληψης, ούτε πολύ αυστηρός αλλά ούτε και πολύ επιεικής 38. Κατά τη νοµολογία, «αποφασιστικό κριτήριο για τον προσδιορισµό της αόριστης νοµικής έννοιας των χρηστών ηθών είναι το αίσθηµα και οι ιδέες κάθε ορθώς, δικαίως και εµφρόνως σκεπτόµενου ανθρώπου µέσα στο συναλλακτικό κύκλο στον οποίο γίνεται η πράξη ή η χρησιµοποίηση µεθόδων και µέσων αντίθετων προς την οµαλή ηθικότητα των συναλλαγών» 39. Ορισµένες βασικές προϋποθέσεις για την αποφυγή της αθέµιτης διαφήµισης παρουσιάζονται από το νοµοθέτη µε τη µορφή ενδεικτικού καταλόγου περιπτώσεων που σε κάθε περίπτωση απαγορεύονται (άρθρο 9 παρ.6). Συγκεκριµένα, αθέµιτη είναι η διαφήµιση - σοκ η οποία προκαλεί φόβο, εκµεταλλεύεται προλήψεις ή εξωθεί σε εγκληµατικές πράξεις. Πρέπει να υπάρχει ουσιαστική συνάφεια µεταξύ των διαφηµιζοµένων αγαθών (των ιδιοτήτων τους) και 36 Καλογεροπούλου Α., Παραπλανητική διαφήµιση Αστικού ικαίου συνέπειες, διπλωµατική εργασία, Νοµική Σχολή, Τοµέας Α Ιδιωτικού ικαίου, Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήµιο Αθηνών, Αθήνα, , σελ ελούκα-ιγγλέση Κ., ό.π., σελ ελούκα-ιγγλέση Κ., ό.π., σελ Ζούλοβιτς Μ., ό.π., σελ