Το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ο όρος περί υποχρέωσης των ημεδαπών. εργοληπτικών επιχειρήσεων να συμπεριλάβουν, επί ποινή αποκλεισμού,

Transcript

1 Απόφαση 2244/2017 Περίληψη Το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ο όρος περί υποχρέωσης των ημεδαπών εργοληπτικών επιχειρήσεων να συμπεριλάβουν, επί ποινή αποκλεισμού, στο φάκελο των δικαιολογητικών συμμετοχής τους υπεύθυνη δήλωση του Ν. 1599/1986 (Α 75) ότι το ανεκτέλεστο μέρος των εργολαβικών συμβάσεων τους δεν υπερβαίνει τα όρια του ανεκτέλεστου που τίθενται στο άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008» νομίμως προστέθηκε από την αναθέτουσα αρχή, καθόσον είναι απόλυτα συμβατός με το άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008, το οποίο ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο σύνταξης της οικείας διακήρυξης, δυνάμει του άρθρου 377 παρ.1 περ. 31 εδάφ. πρώτο του ν. 4412/2016, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 22 περ. 66 του ν. 4441/2016 (ΦΕΚ Α 227/ ) και ως εκ τούτου νομίμως απορρίφθηκαν οι προσφορές των ως άνω επιχειρήσεων, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα υπό του αιτούντος και της παρεμβαίνουσας.

2 2 Δείτε το πλήρες κείμενο: ΤΜΗΜΑ VΙ Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Νοεμβρίου 2017, με την εξής σύνθεση: Γεωργία Μαραγκού, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Γεώργιος Βοΐλης και Βασιλική Ανδρεοπούλου, Σύμβουλοι, Γρηγόριος Βαλληνδράς και Αριστοτέλης Σακελλαρίου, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Κωνσταντίνος Τόλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένου του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας. Γραμματέας: Θεοδώρα Τακιτζίδου, Προϊσταμένη του VI Τμήματος. Για να αποφασίσει σχετικά με την από (Α.Β.Δ...) αίτηση του Δήμου Θεσσαλονίκης που εδρεύει και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου Δημητρίου Στράνη (Α.Μ. Δ.Σ.Α ). Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η ανάκληση της 339/2017 Πράξης του E Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Στη διαδικασία παρεμβαίνει υπέρ του αιτούντος και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης η εταιρία με την επωνυμία, που εδρεύει στη.. και εκπροσωπείται νόμιμα,

3 Απόφαση 2244/ η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου της δικηγόρου Δημητρίου Τσιαπράζη (Α.Μ. Δ.Σ.Θ. 1718). Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε: Τους πληρεξουσίους δικηγόρους του αιτούντος και της παρεμβαίνουσας, οι οποίοι ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση. Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε την παραδοχή της αίτησης. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα αυτού με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του. Άκουσε τον εισηγητή Σύμβουλο Γεώργιο Βοΐλη και Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο και Αποφάσισε τα ακόλουθα : Ι. Με την υπό κρίση αίτηση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (βλ. άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 ΦΕΚ Α 52) και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση, ζητείται η ανάκληση της 339/17 Πράξης του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου μεταξύ του Δήμου Θεσσαλονίκης και της παρεμβαίνουσας εταιρίας για την εκτέλεση του έργου «Αποπεράτωση προσθήκης πτέρυγας και ανακαίνιση υφιστάμενου

4 4 κτιρίου του 106 ου Δημοτικού Σχολείου και 97 ου Νηπιαγωγείου» προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,42 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.). Η αίτηση αυτή και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση έχουν ασκηθεί εμπρόθεσμα και νομότυπα και συνεπώς, πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω. ΙΙ. Α. Ο ν.4412/2016 (ΦΕΚ Α 147) ορίζει, στο άρθρο 377 παρ. 1 περ. 31 εδάφ. πρώτο, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 22 περ. 66 του ν.4441/2016 (ΦΕΚ Α 227/ ) και ισχύει από (βλ. άρθρ. 35 ν.4441/2016), ότι: «1. Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου καταργούνται οι διατάξεις: (1) (31) του Ν. 3669/2008 (Α 116), πλην των άρθρων, των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 20». Περαιτέρω, το άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008 ορίζει ότι: «Κάθε εργοληπτική επιχείρηση Μ.Ε.ΕΠ. προκειμένου να αναλάβει την εκτέλεση μέρους ή του συνόλου δημοσίου έργου, ως ανάδοχος ή ως μέλος αναδόχου κοινοπραξίας ή ως μέλος κατασκευαστικής κοινοπραξίας ή ως αναγνωρισμένος υπεργολάβος, σύμφωνα με το άρθρο 68 του παρόντος, πρέπει να μην έχει μέσα σε ολόκληρη τη χώρα, πριν από τη συμμετοχή της σε διαγωνισμό, ανεκτέλεστο μέρος εργολαβιών δημοσίων έργων του δημόσιου τομέα, ανώτερο από τα πιο κάτω όρια: Το όριο του ανεκτέλεστου υπόλοιπου εργασιών κάθε έργου διαπιστώνεται με προσκόμιση βεβαίωσης του Μ.Ε.ΕΠ. ή της αρμόδιας υπηρεσίας που εκτελεί το αντίστοιχο έργο και εκδίδεται μέσα στο προηγούμενο εξάμηνο πριν από την ημερομηνία δημοπράτησης του έργου.».

5 Απόφαση 2244/ Β. Περαιτέρω, στα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων ανοικτής διαδικασίας για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργου κάτω των ορίων του ν. 4412/2016 με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή, που εγκρίθηκαν με την 182/16 απόφαση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ (ΦΕΚ Β...), κατ εξουσιοδότηση του άρθρου 53 παρ. 5 του ιδίου ως άνω νόμου, προβλέπεται, στο μεν άρθρο 24.2 ότι ο φάκελος των δικαιολογητικών συμμετοχής πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού, να περιέχει το τυποποιημένο έντυπο υπεύθυνης δήλωσης (ΤΕΥΔ) του άρθρου 79 παρ. 4 του ν. 4412/2016 και την εγγύηση συμμετοχής, στο δε άρθρο 7, ότι: «7.1. Για τη δημοπράτηση του έργου, την εκτέλεση της σύμβασης και την κατασκευή του, εφαρμόζονται οι διατάξεις των παρακάτω νομοθετημάτων: του ν. 4412/2016 των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 20. ν. 3669/2008 (Α 116) «Κύρωση της Κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων» (ΚΔΕ) 7.4. Προσθήκες και εν γένει προσαρμογές άρθρων της διακήρυξης (πέραν των όσων ήδη προβλέπονται ρητώς στο κείμενο της πρότυπης διακήρυξης) μπορούν να προστίθενται και να περιλαμβάνονται, μόνο εφόσον είναι απόλυτα συμβατές με την ισχύουσα κάθε φορά νομοθεσία». Συναφώς, στην Κατευθυντήρια Οδηγία 18 της ΕΑΑΔΗΣΥ (απόφαση 182/16 ) για τη συμπλήρωση των ως άνω προτύπων τευχών, υπό το άρθρο 22.Γ «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια», επισημαίνεται η

6 6 υποχρέωση εφαρμογής του άρθρου 20 παρ. 4 ν. 3669/2008 (ανεκτέλεστο) για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο ΜΕ.ΕΠ. ΙΙΙ. Η διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού ορίζει, στο άρθρο 23.1, ότι: «Μέχρι την επικαιροποίηση και δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης νέου ΤΕΥΔ, οι ημεδαπές επιχειρήσεις θα υποβάλλουν ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986 (Α 75) ότι το ανεκτέλεστο μέρος των εργολαβικών συμβάσεων δεν υπερβαίνει τα όρια του ανεκτέλεστου που τίθενται στο άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008» και στο άρθρο 24.2, ότι : «Ο φάκελος Δικαιολογητικά Συμμετοχής πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού, να περιέχει τα ακόλουθα: α) το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ), β) εγγύηση συμμετοχής γ) για τις ημεδαπές επιχειρήσεις ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986 (Α 75) ότι το ανεκτέλεστο μέρος των εργολαβικών συμβάσεων δεν υπερβαίνει τα όρια του ανεκτέλεστου που τίθενται στο άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008.». ΙV. Στην υπό κρίση υπόθεση, από το σύνολο των στοιχείων του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την 1629/ απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου εγκρίθηκε η δημοπράτησή του ελεγχόμενου έργου, με ανοικτή διαδικασία, κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή και σύστημα προσφοράς αυτό των επιμέρους ποσοστών έκπτωσης για κάθε ομάδα τιμών ομοειδών εργασιών του τιμολογίου και με την 496/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του ως άνω Δήμου

7 Απόφαση 2244/ εγκρίθηκαν οι όροι της οικείας διακήρυξης. Κατά την ημερομηνία του διαγωνισμού υποβλήθηκαν 27 προσφορές. Η επιτροπή του διαγωνισμού, αφού ήλεγξε τα δικαιολογητικά συμμετοχής των διαγωνιζομένων, διαπίστωσε ότι οι εργοληπτικές επιχειρήσεις «....» δεν είχαν συμπεριλάβει σε αυτά και την προβλεπόμενη από τη διακήρυξη υπεύθυνη δήλωση για το ανεκτέλεστο μέρος των εργολαβικών συμβάσεών τους και, ως εκ τούτου, απέρριψε τις προσφορές αυτές ως μη συμμορφούμενες με τον άνω, επί ποινή αποκλεισμού, προστεθέντα όρο της διακήρυξης. Στη συνέχεια, η ως άνω επιτροπή αποσφράγισε τις οικονομικές προσφορές των λοιπών 25 εργοληπτικών επιχειρήσεων και αφού προέβη σε έλεγχο ομαλότητας των προσφερόμενων από αυτές επιμέρους ποσοστών έκπτωσης, ανακήρυξε προσωρινή μειοδότρια την εργοληπτική επιχείρηση «..», που είχε προσφέρει τη μεγαλύτερη μέση έκπτωση (63,13 %), στην οποία τελικά κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, με την 1307/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του άνω Δήμου, αφού είχε προηγηθεί έλεγχος της πληρότητας και νομιμότητας των υποβληθέντων δικαιολογητικών κατακύρωσης του άρθρου 103 του ν. 4412/2016. V. Με την προσβαλλόμενη Πράξη κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου Θεσσαλονίκης και της εταιρείας «..ΑΤΕΒΕ» με την αιτιολογία ότι μη νομίμως απορρίφθηκαν οι προσφορές των εργοληπτικών επιχειρήσεων «

8 8..» λόγω μη υποβολής της υπεύθυνης δήλωσης για το ανεκτέλεστο μέρος των εργολαβικών συμβάσεών τους διότι: α) ο όρος περί υποχρέωσης των ημεδαπών εργοληπτικών επιχειρήσεων να συμπεριλάβουν, επί ποινή αποκλεισμού, στο φάκελο των δικαιολογητικών συμμετοχής τους την ως άνω υπεύθυνη δήλωση (ανεκτέλεστο) είναι μη νόμιμος, δοθέντος ότι δεν περιλαμβάνεται στο εγκριθέν με την 182/2016 απόφαση της ΕΑΑΔΗΣΥ οικείο πρότυπο τεύχος και β) ο αποκλεισμός τους έλαβε χώρα πριν την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών τους και την κατάταξή τους κατά σειρά μειοδοσίας. VI. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην σκέψη ΙΙ της παρούσας, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ο ως άνω όρος νομίμως προστέθηκε από την αναθέτουσα αρχή, καθόσον είναι απόλυτα συμβατός με το άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008, το οποίο ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο σύνταξης της οικείας διακήρυξης, δυνάμει του άρθρου 377 παρ.1 περ. 31 εδάφ. πρώτο του ν. 4412/2016, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 22 περ. 66 του ν. 4441/2016 (ΦΕΚ Α 227/ ) και ως εκ τούτου νομίμως απορρίφθηκαν οι προσφορές των ως άνω επιχειρήσεων, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα υπό του αιτούντος και της παρεμβαίνουσας. Περαιτέρω, παρίσταται μη ουσιώδης, εν προκειμένω, ο έλεγχος των δικαιολογητικών συμμετοχής τους πριν την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών τους και την κατάταξη αυτών κατά σειρά μειοδοσίας

9 Απόφαση 2244/ λαμβανομένου υπόψη ότι α) η αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών των ως άνω επιχειρήσεων δεν θα μετέβαλε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού ακόμη και στην περίπτωση που αυτές κατατάσσονταν πρώτες κατά σειρά μειοδοσίας, καθόσον αυτές θα αποκλείονταν σε επόμενο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας λόγω μη απόδειξης της απαίτησης περί μη υπέρβασης των ανώτατων επιτρεπτών ορίων ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 20 παρ. 4 του ν.3669/2008 και β) κατά του κύρους της ως άνω διαδικασίας δεν υποβλήθηκαν ενστάσεις, προσφυγές ή ένδικα βοηθήματα. VΙI. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης και η υπέρ αυτής παρέμβαση, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη πράξη και, δεδομένου ότι δεν διαπιστώθηκε άλλος νόμιμος διακωλυτικός της υπογραφής λόγος, να υπογραφεί η οικεία σύμβαση. Για τους λόγους αυτούς παρέμβαση. Δέχεται την αίτηση ανάκλησης και την ασκηθείσα υπέρ αυτής Συνεδρίου. Ανακαλεί την 339/17 Πράξη του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του αιτούντος και της εταιρίας για την εκτέλεση του έργου, «Αποπεράτωση προσθήκης πτέρυγας και ανακαίνιση

10 10 υφιστάμενου κτιρίου του 106 ου Δημοτικού Σχολείου και 97 ου Νηπιαγωγείου»αντίγραφο του οποίου φυλάσσεται στην Γραμματεία του Τμήματος. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Νοεμβρίου Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΒΟΪΛΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΘΕΟΔΩΡΑ ΤΑΚΙΤΖΙΔΟΥ Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 8 Δεκεμβρίου Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ α.α. ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΒΛΑΧΟΣ