ΑΡΧΕΙΟΘΕΤΗΣΗ 9/2012. (Άρθρο 77 παρ. 3 Ν.3852/2010) Προς: 1) *** *** *** Κοινοποίηση:

Transcript

1 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 1 ΑΡΧΕΙΟΘΕΤΗΣΗ 9/2012 (Άρθρο 77 παρ. 3 Ν.3852/2010) Προς: 1) *** *** *** 2) Διεύθυνση Προμηθειών και Αποθηκών / α) Τμήμα Προμηθειών β) Τμήμα Δημοπρασιών 3) Διεύθυνση Διοίκησης και Αποκέντρωσης/ Τμήμα Διοικητικου, Εποπτείας και Λειτουργικότητος Δημοτικών Κτηρίων. Κοινοποίηση: 1) Πρόεδρο Δημοτικού Συμβουλίου Δ.Α 2) Δήμαρχο Αθηναίων 3) Γενικό Γραμματέα Δ. Α Ι. Στις υπεβλήθη στο καταγγελία του κ. ***, προέδρου και διευθύνοντος συμβούλου της εταιρίας με τον διακριτικό τίτλο ***, η οποία έλαβε οικείο αριθμό πρωτοκόλλου ***/ Αυθημερόν, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης απέστειλε μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου απόδειξη παραλαβής, κατά το άρθρο 4 παρ. 5 Ν.2690/1999, με την οποία ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα για τα στοιχεία πρωτοκόλλου της καταγγελίας, την προθεσμία τριάντα (30) ημερών εντός της οποίας υπάρχει υποχρέωση απάντησης, καθώς και για το ότι η υποβολή της καταγγελίας δεν διακόπτει προθεσμίες για την δικαστική ή διοικητική διεκδίκηση των προβαλλόμενων αιτημάτων, όπως η 15ήμερη προθεσμία για προσφυγή στον Ελεγκτή της Νομιμότητας, κατά το άρθρο 227 του Ν.3852/2010. ΙΙ. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 77 παρ. 3 του Ν.3852/2010, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης δέχεται καταγγελίες άμεσα θιγομένων πολιτών για κακοδιοίκηση από τις υπηρεσίες, τα νομικά πρόσωπα και τις επιχειρήσεις του Δήμου και διαμεσολαβεί για την επίλυση των σχετικών προβλημάτων. Συνεπώς, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης δεν είναι

2 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 2 αρμόδιος να διαμεσολαβεί για πράξεις του Δημοτικού Συμβουλίου, το οποίο δεν αποτελεί υπηρεσία, νομικό πρόσωπο, επιχείρηση του Δήμου Αθηναίων. ΙΙΙ. Στις ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχειρήσεως ανέθεσε την σύνταξη εισηγήσεως σχετικής με την υπόθεση στον κ. Κωνσταντίνο Φατούρο, νομικό, στέλεχος του Γραφείου Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης. Το αίτημα του καταγγέλλοντος αφορά στην προβολή της μη τηρήσεως του δικαιώματος της προηγουμένης ακροάσεως από την Διοίκηση, κατά την διαδικασία εκδόσεως πράξεως κηρύξεως αυτού ως εκπτώτου, επ αφορμή συναφθείσης συμβάσεως προμηθείας ξηρογραφικού χάρτου μεταξύ αυτού και του Δήμου Αθηναίων. ΙV. Καθώς με το παρόν έγγραφο ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης χειρίζεται για πρώτη φορά υπόθεση επί του πεδίου συμβατικής δράσης της Δημοτικής Διοίκησης, προκρίθηκε να εκτεθούν αρχικά ορισμένα συνοπτικά νομικά στοιχεία για τον θεσμό των δημόσιων και δη, των διοικητικών συμβάσεων (υπό Α'), ενώ στη συνέχεια παρατίθεται η σχετική νομική βάση (υπό Β'), καθώς και το ιστορικό και πραγματικό της υπό κρίσιν υπόθεσης (υπό Γ'), καταλήγοντας στο σχετικό συμπέρασμα (υπό Δ'). Α. ΣΥΝΟΠΤΙΚΗ ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΗΣΗ ΤΟΥ ΘΕΣΜΟΥ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗΣ ΑΚΡΟΑΣΗΣ ΤΟΥ ΔΙΟΙΚΟΥΜΕΝΟΥ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ 1. Σύμβαση είναι η νομική πράξη, η οποία καταρτίζεται μεταξύ δύο ή περισσοτέρων προσώπων (συμβαλλομένων) με την σύμπτωση της δηλώσεως της βουλήσεως των. Η σύμβαση έχει ως αντικείμενο την δημιουργία μίας νομικής κατάστασης (δικαιωμάτων και υποχρεώσεων), με σκοπό την εξυπηρέτηση των συμφερόντων κάθε συμβαλλομένου. Τα συμφέροντα αυτά μπορεί να είναι κοινά ή να διαφέρουν, χωρίς αναγκαίως να αντιτίθενται. Έτσι π.χ στην σύμβαση αγοραπωλησίας ακινήτου, ο ιδιοκτήτης του ακινήτου επιδιώκει την πώληση αντί τιμήματος αυτού, ο δε αγοραστής την απόκτηση αυτού δια της καταβολής του τιμήματος. 2. Διοικητική είναι η σύμβαση όταν: α) ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι δημόσιο νομικό πρόσωπο, δηλαδή το Κράτος, Οργανισμός Τοπικής Αυτοδιοικήσεως (Ο.Τ.Α) ή Νομικό πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ), β) το αντικείμενο της συμβάσεως σχετίζεται με την άσκηση δημοσίας εξουσίας ή εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό και γ) διέπεται από ένα εξαιρετικό συμβατικό καθεστώς, το οποίο επιτρέπει στο συμβαλλόμενο δημόσιο νομικό πρόσωπο την δυνατότητα μονομερούς επεμβάσεως στους όρους της συμβάσεως. Η πρώτη προϋπόθεση, δηλαδή, αυτή της υπάρξεως ως συμβαλλομένου δημοσίου νομικού προσώπου, αποτελεί conditio sine qua non για τον χαρακτηρισμό μίας συμβάσεως ως διοικητικής, έστω και εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του δημοσίου σκοπού και του εξαιρετικού συμβατικού καθεστώτος (βλ. ΑΕΔ 10/1987, ΣτΕ 2854/1988, 3524/1992, κλπ ). Ο χαρακτηρισμός μίας συμβάσεως ως διοικητικής έχει ιδιαίτερη σημασία για την δικαιοδοσία των δικαστηρίων, στα οποία υπάγονται οι διαφορές που δημιουργούνται από αυτές και για το εφαρμοστέο σε αυτές δίκαιο. Η έννοια της διοικητικής συμβάσεως προσδιορίζει το εφαρμοστέο σε αυτές δίκαιο. Στις διοικητικές συμβάσεις εφαρμόζονται, κατ' αρχήν, οι ειδικές διατάξεις, που είναι σχετικές με την κατηγορία των διοικητικών συμβάσεων, στην οποία ανήκει η κρινομένη σύμβαση, δηλαδή, οι κανόνες του διοικητικού δικαίου και, όπου αυτό απαιτείται, οι κανόνες του κοινοτικού δικαίου. Στις προειρημένες συμβάσεις (ως επί παραδείγματι, αυτές των προμηθειών, των υπηρεσιών και των έργων), εφαρμόζονται επίσης οι γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου που αφορούν την εκτέλεση της συμβάσεως, π.χ οι αρχές της μονομερούς μεταβολής από το δημόσιο νομικό πρόσωπο των όρων της συμβάσεως και της απροόπτου μεταβολής των συνθηκών

3 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 3 αυτής. Συμπληρωματικώς δε μόνον, όπου υφίσταται κενό του διοικητικού ή του κοινοτικού δικαίου, εφαρμόζονται επίσης οι κανόνες του Αστικού Κώδικα (Α.Κ), π.χ περί του προσυμβατικού πταίσματος (άρθρα 197 και 198 ΑΚ), περί της καλής πίστεως (άρθρα 200 και 288 ΑΚ) και της αρχής του απροβλέπτου (άρθρο 388 ΑΚ), κλπ (βλ. Και ΣτΕ 380/1993). Υπό την έννοια αυτή, το νομικό καθεστώς των διοικητικών συμβάσεων αποτελεί χαρακτηριστική περίπτωση της αυτοτέλειας του διοικητικού δικαίου έναντι του ιδιωτικού δικαίου. Η κατάρτιση μίας διοικητικής συμβάσεως αποτελεί χαρακτηριστική περίπτωση σύνθετης διοικητικής ενέργειας, δηλαδή, για την επέλευση ενός εννόμου αποτελέσματος απαιτείται η έκδοση περισσοτέρων αυτοτελών διοικητικών πράξεων, η έκδοση κάθε μίας από τις οποίες είναι προϋπόθεση για την έκδοση της επομένης. Για την επέλευση του εννόμου αποτελέσματος της συμβάσεως, μπορούμε να διακρίνουμε το στάδιο της επιλογής του αντισυμβαλλομένου (προσυμβατικό στάδιο), το στάδιο της σύναψης της συμβάσεως και το στάδιο εκτέλεσης αυτής. i. Η επιλογή του αντισυμβαλλομένου Η επιλογή του αντισυμβαλλομένου λαμβάνει χώρα με τον διαγωνισμό και με την απ' ευθείας ανάθεση. Η δημοσιότητα του διαγωνισμού διασφαλίζεται με την διακήρυξη αυτού, η οποία αποτελεί κανονιστική διοικητική πράξη. Με την πράξη αυτή, καθορίζονται οι όροι και η διαδικασία του διαγωνισμού, καθώς και το αντικείμενο της συμβάσεως. Ο διαγωνισμός διακρίνεται: α) στον δημόσιο ανοικτό διαγωνισμό, κατά τον οποίον καλείται κάθε ενδιαφερόμενος που έχει τα νόμιμα προσόντα, να υποβάλλει γραπτή προσφορά, β) στον δημόσιο κλειστό διαγωνισμό, κατά τον οποίον καλούνται να υποβάλλουν αίτηση συμμετοχής όσοι έχουν τα νόμιμα προσόντα και το αρμόδιο όργανο του δημοσίου νομικού προσώπου αποφασίζει, βάσει των κριτηρίων που καθορίζει η σχετική διακήρυξη, ποιοί από αυτούς θα υποβάλλουν γραπτή προσφορά και γ) στον πρόχειρο διαγωνισμό, ο οποίος διενεργείται με την λήψη ανοικτών εγγράφων προσφορών, μετά από σύγκριση των οποίων, το αρμόδιο όργανο συντάσσει αξιολογικό πίνακα. Με βάση την επιδιωκομένη τιμή προσφοράς, ο διαγωνισμός διακρίνεται επίσης σε μειοδοτικό ή πλειοδοτικό. Μειοδοτικός είναι ο διαγωνισμός όταν αυτός κατακυρώνεται σε εκείνον που προσφέρει την χαμηλότερη τιμή, όπως π.χ στην περίπτωση προμηθείας ή μισθώσεως πραγμάτων από το Δημόσιο, ενώ αντιθέτως, πλειοδοτικός είναι ο διαγωνισμός όταν η κατακύρωση γίνεται σε εκείνον που υποβάλλει την μεγαλύτερη τιμή προσφοράς, όπως π.χ στην περίπτωση εκποιήσεως ή εκμισθώσεως πραγμάτων του Δημοσίου. Η απ' ευθείας ανάθεση λαμβάνει χώρα χωρίς διαγωνισμό, κατόπιν διαπραγματεύσεων με έναν ή περισσοτέρους ενδιαφερομένους. Οι περιπτώσεις απ' ευθείας ανάθεσης αναφέρονται περιοριστικώς στον νόμο και στις σχετικές κοινοτικές οδηγίες, διότι αυτή αποτελεί εξαίρεση στην δημοσιότητα και στην διαφάνεια της διοικητικής δράσεως. Χαρακτηριστική περίπτωση που επιτρέπεται η απ' ευθείας ανάθεση αποτελεί ο απρόβλεπτος και κατεπείγων χαρακτήρας σύναψης της διοικητικής σύμβασης. Η δήλωση της βουλήσεως του δημοσίου νομικού προσώπου προς τον αντισυμβαλλόμενο που έχει επιλεγεί γίνεται με πράξη του αρμοδίου οργάνου του και καλείται κατακύρωση. Στην περίπτωση της απ' ευθείας επιλογής του αντισυμβαλλομένου, η δήλωση αυτή καλείται ανάθεση. Η κατακύρωση ή ανάθεση δεσμεύουν με την κοινοποίηση τους τον ανάδοχο και σε ορισμένες περιπτώσεις (βλ. π.χ άρθρο 24 παρ.1 του Π.Δ 609/1984) θεωρείται ότι από την ανακοίνωση τους καταρτίσθηκε η σύμβαση, χωρίς να απαιτείται να πληρωθεί ο τύπος της διοικητικής συμβάσεως και η υπογραφή της από τα συμβαλλόμενα μέρη. Με την κατακύρωση τελειώνει η σύνθετη διοικητική ενέργεια του διαγωνισμού. Όμως, είναι δυνατόν οι σχετικές διατάξεις ή η διακήρυξη να προβλέπουν ότι το αρμόδιο όργανο του δημοσίου νομικού προσώπου έχει την διακριτική ευχέρεια να κρίνει ότι καμία από τις προσφορές που υποβλήθηκαν δεν είναι συμφέρουσα και να θεωρήσει τον διαγωνισμό ως άγονο. Στην περίπτωση αυτή, το δημόσιο όργανο μπορεί να αποφασίσει είτε την επανάληψη του διαγωνισμού με τους ίδιους ή άλλους όρους, είτε την επιλογή του αναδόχου με απ' ευθείας ανάθεση, είτε και την ματαίωση του διαγωνισμού.

4 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 4 ii. H σύναψη της σύμβασης Η σύναψη της διοικητικής σύμβασης είναι έγγραφη και αναλόγως του ποσού αυτής, υποβάλλεται στον τύπο του ιδιωτικού ή του συμβολαιογραφικού εγγράφου. Ο έγγραφος τύπος είναι ουσιαστικό στοιχείο της συμβάσεως, δηλαδή, οδηγεί σε ακυρότητα αυτής, εκτός εάν η σύμβαση εκτελεσθεί. Στις περιπτώσεις αυτές, η σύμβαση καταρτίζεται δια της υπογραφής της από τα αντισυμβαλλόμενα μέρη. Σε όσες περιπτώσεις οι σχετικές διατάξεις προβλέπουν ότι, η διοικητική σύμβαση καταρτίζεται με την ανακοίνωση της πράξεως κατακυρώσεως ή αναθέσεως, το έγγραφο της συμβάσεως και η υπογραφή του δεν αποτελούν συστατικό, αλλά αποδεικτικό στοιχείο αυτής. Έτσι π.χ νομίμως υφίσταται η διοικητική σύμβαση κατασκευής δημοσίων έργων, κατά τις διατάξεις του άρθρου 26 παρ.1 του ισχύοντος Π.Δ 609/1985, έστω και εάν δεν συνήφθη εγγράφως η σχετική σύμβαση, αλλά κοινοποιήθηκε εγγράφως στον ανάδοχο η πράξη κατακυρώσεως του διαγωνισμού ή η πράξη αναθέσεως του έργου σε αυτόν. Μετά την κοινοποίηση της πράξεως κατακυρώσεως ή αναθέσεως, ο ανάδοχος καλείται εντός ορισμένης προθεσμίας να καταθέσει εγγύηση καλής εκτελέσεως της συμβάσεως. Εάν δεν το πράξει, τότε κηρύσσεται έκπτωτος και καταπίπτει υπέρ του Δημοσίου η εγγύηση συμμετοχής του στον διαγωνισμό. Επικουρικά δε, μπορεί να του επιβληθεί η καταβολή της οικονομικής ζημίας που υπέστη το Δημόσιο από την κατακύρωση ή την ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως σε άλλον υποψήφιο, καθώς και ο αποκλεισμός του, διαρκής ή προσωρινός, από άλλους διαγωνισμούς του Δημοσίου. Επίσης, σε ορισμένες περιπτώσεις, είναι δυνατή η κύρωση με νόμο μίας διοικητικής συμβάσεως, όταν αυτή περιέχει όρους οι οποίοι δεσμεύουν τρίτους μη συμβαλλομένους (δηλαδή, κανονιστικούς όρους) ή όταν αντίκειται στην ισχύουσα νομοθεσία. Τέτοια περίπτωση π.χ αποτελεί η σύμβαση με την οποία το Δημόσιο παραχωρεί μία δημοσία υπηρεσία (με την λειτουργική του όρου έννοια) σε έναν ιδιώτη και με την οποίαν καθορίζεται, πλήν άλλων, π.χ το ωράριο λειτουργίας της, γεγονός το οποίο δεσμεύει και τους χρήστες αυτής. Στις περιπτώσεις αυτές, οι όροι που αφορούν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των αντισυμβαλλομένων εξακολουθούν να έχουν συμβατικό χαρακτήρα, ενώ οι κανονιστικοί όροι αυτής και όσοι εξ' αυτών τροποποιούν ισχύουσες διατάξεις αποκτούν νομοθετικό χαρακτήρα. iii. H εκτέλεση και λύση της διοικητικής σύμβασης Η εκτέλεση και η λύση της διοικητικής σύμβασης διέπεται από τους ειδικούς όρους της διακήρυξης και της σύμβασης, καθώς και από τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου. Πολλάκις οι σχετικές διατάξεις προβλέπουν την δυνατότητα του δημοσίου νομικού προσώπου να μεταβάλλει μονομερώς τους όρους της σύμβασης, δια της καταβολής αποζημίωσης στον αντισυμβαλλόμενο για την ζημία που υπέστη ή τις πρόσθετες δαπάνες που απαιτούνται από την τροποποίηση αυτή. Σκοπός της εν λόγω πρόβλεψης είναι η προσαρμοστικότητα των όρων της διοικητικής σύμβασης στις ανάγκες της δημοσίας υπηρεσίας και η οικονομική ισορροπία των όρων της σύμβασης. Προς τούτο, η δυνατότητα αυτή, ακόμη και εάν δεν προβλέπεται ρητώς από τις σχετικές διατάξεις, γίνεται δεκτό ότι αποτελεί γενική αρχή του διοικητικού δικαίου. Χαρακτηριστική περίπτωση εφαρμογής της δυνατότητας αυτής αποτελούν οι συμβάσεις προμηθειών του Δημοσίου (βλ. ΔΕΑ 497/1987). Επίσης, κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου εφαρμοζομένη και στην περίπτωση που οι σχετικές διατάξεις της συμβάσεως σιωπούν, γίνεται δεκτή η δυνατότητα αποκαταστάσεως της οικονομικής ισορροπίας της διοικητικής σύμβασης σε περίπτωση που αυτή έχει διαταραχθεί από έκτακτα, απρόβλεπτα και ασυνήθη γεγονότα πέραν της συμβάσεως (αρχή του απροβλέπτου), παρεμφερή προς τον κανόνα του άρθρου 388 του Α.Κ για την απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών των συμβάσεων του ιδιωτικού δικαίου. Εξάλλου, οι σχετικές με την εκτέλεση και την λύση της διοικητικής σύμβασης διατάξεις προβλέπουν την δυνατότητα έκπτωσης του αντισυμβαλλομένου ή και επιβολής προστίμων ή ποινικών ρητρών εις βάρος του, σε περίπτωση ολικής ή μερικής μη εκτελέσεως των υποχρεώσεων του. Συνακόλουθα, μπορεί να επιβληθούν εις βάρος αυτού ο αποκλεισμός του από μελλοντικούς διαγωνισμούς του Δημοσίου ή η καταβολή αποζημίωσης υπέρ

5 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 5 του Δημοσίου για την ζημία που αυτό υπέστη από την αντισυμβατική συμπεριφορά του αντισυμβαλλομένου. Οι πράξεις με τις οποίες κηρύσσεται έκπτωτος ο αντισυμβαλλόμενος και επιβάλλονται σε αυτόν ποινικές ρήτρες ή πρόστιμα, όπως και οι άλλες πράξεις οι οποίες εκδίδονται μονομερώς από τα διοικητικά όργανα εν όψει των συμβατικών σχέσεων, έχουν χαρακτήρα ατομικών διοικητικών πράξεων. Επειδή δε, οι εν λόγω πράξεις είναι επαχθείς για τον αντισυμβαλλόμενο, όταν συνέπονται μιάς υπαιτίου συμπεριφοράς αυτού, πρέπει να είναι ειδικώς αιτιολογημένες και πρίν την έκδοση τους, να παρέχεται η δυνατότητα ασκήσεως του δικαιώματος της προηγουμένης ακρόασης στον αντισυμβαλλόμενο, ακόμη και εάν τούτο δεν προβλέπεται από τις σχετικές διατάξεις. Οι πράξεις αυτές δημιουργούν ουσιαστικές διοικητικές διαφορές και δύνανται να προσβληθούν με το ένδικο βοήθημα της προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου Διοικητικού Εφετείου (βλ. ΣτΕ 1565/2000). Ως ευθύνη του δημοσίου νομικού προσώπου εκ των διοικητικών συμβάσεων νοείται η υποχρέωση του για αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη ο αντισυμβαλλόμενος, λόγω παράβασης των υποχρεώσεων του, οι οποίες πηγάζουν από την διοικητική σύμβαση. Κατά τους ορισμούς των διατάξεων του άρθρου 1 παρ.2 περ.ι του Ν.1406/1983 όπως ισχύει, οι διαφορές που ανακύπτουν κατά την νομοθεσία που αναφέρεται στις διοικητικές συμβάσεις και αφορούν την εκτέλεση, την ερμηνεία και την λύση αυτών, περιλαμβάνονται στις διοικητικές διαφορές ουσίας και έχουν υπαχθεί στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων (βλ.και ΣτΕ 1894/1966, 816/1980 κλπ). Οι σχετικές διαφορές εισάγονται στο Διοικητικό Εφετείο με προσφυγή κατά της ρητής ή σιωπηρής πράξεως του αρμοδίου διοικητικού οργάνου επί της ενδικοφανούς προσφυγής ενώπιον της προϊσταμένης διοικητικής αρχής, η άσκηση της οποίας πρέπει να προηγηθεί (βλ. ΣτΕ 2645/1992). Με την άσκηση της προσφυγής είναι δυνατή και η αναζήτηση τόκων υπερημερίας από το Δημόσιο για την ζημία που προκάλεσε στον αντισυμβαλλόμενο (βλ. ΣτΕ 471/1992). Κατά των αποφάσεων αυτών προβλέπεται η δυνατότητα ασκήσεως αίτησης αναίρεσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Επίσης, οι πράξεις με τις οποίες κηρύσσεται έκπτωτος ο αντισυμβαλλόμενος του Δημοσίου ή επιβάλλονται εις βάρος του χρηματικά πρόστιμα ή ποινικές ρήτρες, έχουν χαρακτήρα μονομερών διοικητικών πράξεων, δημιουργούν διοικητικές διαφορές ουσίας και προσβάλλονται με προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου. Στις περιπτώσεις αυτές μπορεί σωρευτικώς να ασκηθεί και αγωγή αποζημιώσεως, σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 του Εισ.Ν.ΑΚ, κατά του Δημοσίου για την ζημία που υπέστη ο αντισυμβαλλόμενος από τις πράξεις αυτές. Με την άσκηση προσφυγής είναι δυνατή και η κατάθεση αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως κατά των προσβαλλομένων πράξεων με την διαδικασία του άρθρου 200 επ. του Ν. 2717/1999 όπως ισχύει. Αντιθέτως, οι διαφορές που δημιουργούνται από διοικητικές πράξεις (ατομικές ή κανονιστικές), οι οποίες εκδίδονται πριν από την σύναψη της διοικητικής συμβάσεως και θεωρούνται ότι αποσπώνται από την διοικητική σύμβαση, δημιουργούν ακυρωτικές διαφορές (θεωρία των αποσπαστών διοικητικών πράξεων, βλ.και ΣτΕ 846/1980). Οι πράξεις αυτές προσβάλλονται με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Σ.τ.Ε, μετά της οποίας είναι δυνατή και η άσκηση αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως κατά των προσβαλλομένων πράξεων. Τέτοια είναι η περίπτωση προσβολής της πράξεως διακηρύξεως του διαγωνισμού (κανονιστική διοικητική πράξη), της πράξεως κατακυρώσεως ή αναθέσεως (ατομική διοικητική πράξη), των πράξεων που εκδίδονται επί των ενστάσεων των συνυποψηφίων κατά τον διαγωνισμό ενώπιον της προϊσταμένης αρχής, της πράξεως με την οποίαν κηρύχθηκε άγονος ο διαγωνισμός, της πράξεως ανακλήσεως της κατακυρώσεως ή της αναθέσεως, των κανονιστικών όρων της συμβάσεως, δηλαδή, αυτών που δεσμεύουν και τρίτους, εκτός της συμβατικής σχέσεως, κλπ (βλ. και ΣτΕ 4052/1990, 1965/1974, 1959/1985, 2992/1983, κλπ). Ειδικώς, στην περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος έχει υποστεί ζημία εκ της μη κατακυρώσεως ή αναθέσεως σε αυτόν συγκεκριμένης συμβάσεως δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών που διέπεται από το κοινοτικό δίκαιο ή από τις διατάξεις με τις οποίες αυτό έχει ενσωματωθεί στην εσωτερική έννομη τάξη, δικαιούται να ζητήσει προσωρινή δικαστική προστασία, ακύρωση ή αναγνώριση ως άκυρης της παρανόμου πράξεως της αναθέτουσας αρχής, καθώς και επιδίκαση αποζημιώσεως. Στις περιπτώσεις αυτές, το δικόγραφο της προσωρινής δικαστικής προστασίας, παρότι κατατίθεται στο αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο, ονομάζεται, κατά την δικονομία των ιδιωτικών διαφορών, αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και όχι αίτηση αναστολής

6 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 6 εκτέλεσης, η δε άσκηση της προϋποθέτει την τήρηση ορισμένης διοικητικής προδικασίας και δεν εξαρτάται από την προηγούμενη άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως ή της κυρίας αγωγής. Χαρακτηριστική επίσης εξαίρεση από τον θεσμό της αιτήσεως αναστολής εκτέλεσης είναι ότι, στην περίπτωση αυτή η προθεσμία και η άσκηση της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων κωλύουν την σύναψη της συμβάσεως, δηλαδή, αναστέλουν αυτοδικαίως την εκτέλεση της προσβαλλομένης πράξεως. Εν τέλει, κατά την νομολογία του Διοικητικού Εφετείου, οι διαφορές οι σχετικές με την ευθύνη του ιδιώτη αντισυμβαλλομένου του δημοσίου νομικού προσώπου, λόγω μη εκπληρώσεως ή πλημμελούς εκπληρώσεως των συμβατικών του υποχρεώσεων εκ των διοικητικών συμβάσεων, έχουν χαρακτήρα ιδιωτικών διαφορών και το Δημόσιο δύναται να εγείρει αγωγή αποζημιώσεως στα πολιτικά δικαστήρια (βλ. ΔΕΑ 2324/1991, 2965/1995). Αντιθέτως, κατά την πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου (Α.Π) οι διαφορές αυτές έχουν χαρακτήρα διοικητικών διαφορών ουσίας και ανήκουν στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων (βλ. ΑΠ 88/1993). 3. Η προστασία του διοικουμένου εντός της Δημόσιας Διοίκησης διασφαλίζεται με το δικαίωμα της προηγουμένης ακρόασης αυτού και με τον διοικητικό έλεγχο. Το δικαίωμα της προηγουμένης ακρόασης του διοικουμένου νοείται ως το δημόσιο εξ' υποκειμένου δικαίωμα υπεράσπισης αυτού ενώπιον της Διοίκησης και συνίσταται στην υποχρέωση της Διοίκησης, πρίν την έκδοση της σχετικής πράξεως, να ακούσει τις απόψεις του διοικουμένου, ύστερα από σχετική κλήση του διοικητικού οργάνου. Το δικαίωμα αυτό αποτελεί συνέχεια του ρωμαϊκού δικονομικού αξιώματος audi alteram partem και του ελληνικού μηδενί δίκην δικάσεις πριν ή αμφοίν μύθον ακούσης ή του μηδένα δικάζειν ανήκουστον. Η τήρηση του συνιστά ουσιώδη τύπο της διοικητικής διαδικασίας, η παράλειψη του οποίου οδηγεί σε ακυρότητα της διοικητικής πράξεως. Υπό την έννοια αυτή, πάσχει ακυρότητος για παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, η διοικητική πράξη π.χ επιβολής χρηματικού προστίμου εις βάρος του διοικουμένου για παραβάσεις της πολεοδομικής νομοθεσίας, η οποία εκδόθηκε χωρίς να τηρηθεί του δικαίωμα της προηγουμένης ακροάσεως του διοικουμένου, δυναμένη να ακυρωθεί, σε περίπτωση προσβολής της, από τον διοικητικό δικαστή. 4. Υπό το προϊσχύσαν καθεστώς του ισχύοντος Συντάγματος 1975/86/01/08, το δικαίωμα αυτό αποτελούσε γενική αρχή του διοικητικού δικαίου και υποχωρούσε κάθε φορά σε περίπτωση ρητής αντίθετης διάταξης νόμου. Εάν δηλαδή μία διάταξη νόμου απέκλειε την εφαρμογή του δικαιώματος της προηγουμένης ακροάσεως, η μη τήρηση του από την Διοίκηση δεν οδηγούσε σε ακύρωση της διοικητικής πράξεως για παράλειψη ουσιώδους τύπου της διαδικασίας (βλ. ΣτΕ 2071/1975, 1213/1970, 2430/1974 και 2945/1975). Ήδη, το δικαίωμα αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος, το οποίο προβλέπει ότι ισχύει για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του διοικουμένου. Υπό την έννοια αυτή, το εν λόγω δικαίωμα παρέχεται σε όλα τα στάδια της διοικητικής διαδικασίας, ακόμη και αν δεν προβλέπεται ρητώς από τις σχετικές διατάξεις. Η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος αυτού οφείλεται στην καταξίωση του, λόγω της εκδόσεως κατά την επταετία ( ) των αποφάσεων του Σ.τ.Ε, που επικαλέστηκαν την αρχή αυτή για να ακυρώσουν τις απολύσεις δικαστών από την δικτατορία και οι οποίες οδήγησαν στην αναγκαστική παραίτηση των συμμετεχόντων στις αποφάσεις αυτές μελών του Σ.τ.Ε. Έκτοτε, έχουν πράγματι αυξηθεί οι περιπτώσεις που ο ίδιος ο νομοθέτης προβλέπει ρητώς την τήρηση του δικαιώματος της προηγουμένης ακροάσεως του διοικουμένου. Όμως, σε όσες περιπτώσεις ο νομοθέτης σιωπά, η νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων οδήγησε σε μία σταδιακή συρρίκνωση της εφαρμογής του δικαιώματος, παρά την συνταγματική του κατοχύρωση. Έτσι, το δικαίωμα της προηγουμένης ακροάσεως του διοικουμένου εφαρμόζεται μόνον στην περίπτωση των δυσμενών (επαχθών) διοικητικών πράξεων, που συνδέονται με μία υποκειμενική συμπεριφορά του διοικουμένου. Αντιθέτως, έχει κριθεί ότι το δικαίωμα αυτό δεν εφαρμόζεται : 1) προκειμένου περί κανονιστικών πράξεων της Διοικήσεως, εκτός εάν προβλέπεται ρητώς το αντίθετο, 2) προκειμένου περί των δυσμενών διοικητικών πράξεων, που βασίζονται σε αντικειμενικά δεδομένα, 3) σε όσες

7 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 7 περιπτώσεις η τήρηση του εμποδίζεται από επείγοντες λόγους ή λόγους δημοσίου συμφέροντος και 4) εάν έχει υποβληθεί αίτηση ή ένσταση του διοικουμένου ή προβλέπεται η άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής ενώπιον της Διοικήσεως. Επίσης, καλύπτεται η μη τήρηση του, εάν ο διοικούμενος ανέπτυξε τις απόψεις του μετά την έκδοση της διοικητικής πράξεως με υπόμνημα. Σε κάθε περίπτωση πάντως, η πρόσκληση προς τον διοικούμενο για να ασκήσει το εν λόγω δικαίωμα, πρέπει να καθορίζει κατά τρόπο ειδικό και συγκεκριμένο το σχετικό ζήτημα. Έτσι, έχει κριθεί ότι, η κλήση του διοικουμένου πρέπει να αναφέρει τις παραβιασθείσες διατάξεις, τα πραγματικά περιστατικά, για τα οποία κατηγορείται και τον νομικό χαρακτηρισμό τους (βλ. Σ.τ.Ε 3798/1984, 5064/1987, κλπ). 5. Πέρα από τη νομολογιακή συρρίκνωση του, όμως, το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης παραμένει ένας συνταγματικός κανόνας που περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων. Σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, οι περιορισμοί στα δικαιώματα αυτά, άρα και στο δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, επιτρέπονται μόνο εφόσον προβλέπονται από το Σύνταγμα ή από νόμο εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού κι εφόσον σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. Ως εκ τούτου, σε περίπτωση που δεν έχει θεσπιστεί περιορσμός του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης, ο οποίος να παρουσιάζει αυτά τα ποιοτικά χαρακτηριστικά, κατισχύει ο συνταγματικός κανόνας του άρθρου 20 παρ. 1, ενώ οι νομολογιακές κατασκευές περί της εκ των υστέρων ακρόασης ή περί έλλειψης διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης αφίστανται του κανονιστικού περιεχομένου του δικαιώματος. Β. ΝΟΜΙΚΗ ΒΑΣΗ ΤΗΣ ΚΡΙΝΟΜΕΝΗΣ ΥΠΟΘΕΣΗΣ 6. Εν πρώτοις, οι γενικοί κανόνες, κοινοί για την σύναψη των συμβάσεων του Δημοσίου, περιγράφονται στα άρθρα του Ν. 2362/1995 περί του Δημοσίου Λογιστικού και των συμβάσεων των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ) στα άρθρα του Ν.Δ 496/1974 περί του Λογιστικού των Ν.Π.Δ.Δ. Για τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α), το αντίστοιχο Διάταγμα για την οικονομική διαχείριση και το λογιστικό αυτών, είναι το Β.Δ της 17 ης 5 ου / 15 ης 6 ου 1959, το οποίο δεν περιέχει παρά ελάχιστους κανόνες για την γενική διαδικασία συνάψεως συμβάσεων. Σποραδικούς κανόνες περιέχει και ο Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων (που κυρώθηκε με τον Ν.3463/2006), οι οποίοι όμως δεν καλύπτουν το κενό των αντιστοίχων ρυθμίσεων του Ν.2362/1995 ή του Ν.Δ 496/1974. Επομένως, τίθεται το ζήτημα της καλύψεως του κενού, όπου αυτό υφίσταται, με ανάλογη εφαρμογή των ρυθμίσεων του Ν. 2362/ Αρχικά, το πεδίο εφαρμογής του Ν.2362/1995 δεν καταλαμβάνει ευθέως τα Ν.Π.Δ.Δ ούτε και τους Ο.Τ.Α. Οι διατάξεις του, όπως και οι κατ' εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσες αποφάσεις δεν εφαρμόζονται στα Ν.Π.Δ.Δ, αφού με αυτές ρυθμίζονται θέματα ελέγχου και πληρωμής δαπανών μόνο του Δημοσίου και όχι των Ν.Π.Δ.Δ, για τα οποία εξεκολουθεί να ισχύει το Ν.Δ 496/1974. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο προαναφερόμενος Νόμος δεν ισχύει ούτε για τους Ο.Τ.Α, παρόλο που περιέχει σχετικές ειδικές διατάξεις, όπως για την σύσταση Υπηρεσιών Δημοσιονομικού Ελέγχου των Ο.Τ.Α (άρθρο 25), για τους υπολόγους (άρθρο 54) ή για τις ταμειακές υπηρεσίες των Ο.Τ.Α (άρθρο 106). Ωστόσο, η ανάγκη προσφυγής στις ρυθμίσεις του, τουλάχιστον όσον αφορά τους κοινούς κανόνες συνάψεως των συμβάσεων, είναι φανερή και έχει επιβεβαιωθεί και από την νομολογία, από την παραδοχή της οποίας (βλ. ΕφΑθ 11549/1995 και ΔΕΑ 3329/2004) συνάγεται ότι, το κεφάλαιο του Ν.2362/1995, το οποίο αφορά στους κανόνες σύναψης συμβάσεων του Δημοσίου (άρθρα 79 85) και εισάγει προστατευτικές για το Δημόσιο διατάξεις, εφαρμόζεται και στην περίπτωση των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως (Ο.Τ.Α), στον βαθμό που δεν υπάρχουν ειδικές ή ευνοϊκότερες για αυτούς ρυθμίσεις. Ειδικότερα, επί παραδείγματι, με τις διατάξεις του άρθρου 79 του Ν.2362/1995 δια των οποίων ορίζεται ότι: Συμβάσεις, από τις οποίες δημιουργούνται υποχρεώσεις σε βάρος του Δημοσίου, δεν δύναται να συνομολογηθούν εάν δεν

8 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 8 προβλέπονται από γενικές ή ειδικές διατάξεις ή δεν συντελούν στην εκπλήρωση των σκοπών του, τίθεται προϋπόθεση η οποία αναμφισβητήτως ισχύει και για τους Ο.Τ.Α, επειδή συνιστά την νομοθετική απεικόνιση της παγίας νομολογίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. 8. Εν συνεχεία, οι κανόνες που ισχύουν στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (όρος του Ευρωπαϊκού Δικαίου, κατά τον οποίον προεξάρχει το λειτουργικό κριτήριο ως προς τον χαρακτήρα της υπό σύναψη συμβάσεως) πηγάζουν από τις γενικές αρχές της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ενώσεως και της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως (όπως ονομάζονται σήμερα) και από τις Οδηγίες, με τις οποίες οι εν λόγω αρχές εξειδικεύονται και τίθενται σε εφαρμογή. Ανεξαρτήτως του εάν οι συμβάσεις αυτές είναι κάτω των ορίων εφαρμογής των Οδηγιών, οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοικήσεως (Ο.Τ.Α), ως αναθέτουσες αρχές, πρέπει να συμμορφώνονται με τους κανόνες και τις αρχές των προαναφερομένων Συνθηκών κάθε φορά που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής αυτών. Στις εν λόγω αρχές περιλαμβάνονται η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, το δικαίωμα εγκατάστασης, η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, οι μη διακρίσεις και η ίση μεταχείριση, η διαφάνεια, η αναλογικότητα και η αμοιβαία αναγνώριση. Για την συμπλήρωση των προειρημένων γενικών αρχών των Ευρωπαϊκών Συνθηκών έχουν εκπονηθεί Οδηγίες, προκειμένου να εξασφαλιστεί η διαφάνεια στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, με την καθιέρωση ελαχίστων κανόνων δεοντολογίας κατά την διαδικασία συνάψεως των συμβάσεων αυτών. Οι εν λόγω Οδηγίες δεν καλύπτουν την φάση εκτελέσεως, αλλά περιορίζονται μόνο μέχρι το στάδιο αναθέσεως της συμβάσεως. Η Ευρωπαϊκή Νομοθεσία που αναφέρεται στις δημόσιες συμβάσεις περιλαμβάνει την Οδηγία για τις προμήθειες, τις υπηρεσίες και τα έργα και την Οδηγία για τις προσφυγές, η οποία παρέχει την δυνατότητα λήψεως προσωρινών μέτρων, που αφορούν στην ακύρωση της αναθέσεως και στην χορήγηση αποζημιώσεως και τόκων στο θιγόμενο μέρος. Η Ευρωπαϊκή Ένωση απλούστευσε την νομοθεσία την σχετική με τις διαδικασίες συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων και συνεγχώνευσε τους σχετικούς κανόνες σε τέσσερις νομοθετικές πράξεις, ήτοι: 1) στην Οδηγία 2004/18/ΕΚ, την επονομαζομένη και ως κλασσική, για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, υπηρεσιών και έργων, 2) στην Οδηγία 2004/17/ΕΚ, που αφορά τους ειδικούς τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, 3) στην Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, η οποία αναφέρεται στον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων και 4) στην Οδηγία 92/13/ΕΟΚ για τους εξαιρουμένους τομείς. Οι ανωτέρω αναφερόμενες Οδηγίες 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ΕΚ ενσωματώθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο με τα Προεδρικά Διατάγματα (Π.Δ) 60/2007 και 59/2007 αντιστοίχως, ενώ η Οδηγία 89/665/ΕΟΚ με τον Ν.2522/1997. Πάντως, δια των εν λόγω Οδηγιών δεν καθιερώθηκαν εξαντλητικές ρυθμίσεις περί των δημοσίων συμβάσεων και ως εκ τούτου, εξεκολουθούν να ισχύουν οι διατάξεις του εσωτερικού δικαίου περί των προμηθειών και των έργων, που δεν αντίκεινται στις διατάξεις των προειρημένων Προεδρικών Διαταγμάτων (βλ.και Ν.Σ.Κ 240/2006). Έτσι, η ενσωματωθείσα στο εσωτερικό δίκαιο, δια του Π.Δ 60/2007, Οδηγία 2004/18/ΕΚ εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, υπηρεσιών και έργων, των οποίων η εκτιμωμένη αξία, πλήν Φ.Π.Α, είναι, για τους Ο.Τ.Α, ίση ή μεγαλύτερη από ,00 ή ,00 για τις συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών (αναλόγως με το οριζόμενο είδος της προμήθειας ή της υπηρεσίας) και από ,00 για τις συμβάσεις έργων. 9. Περαιτέρω, ο νέος Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το άρθρο Πρώτο του Ν.3463/2006 (Φ.Ε.Κ: 114/A/ ), επέφερε σημαντικές αλλαγές στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων από τους πρωτοβάθμιους Ο.Τ.Α, ως επί παραδείγματι στις συμβάσεις προμηθειών, παροχής υπηρεσιών, πλήν αυτών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Ν.3316/2005, μελετών και υπηρεσιών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Ν.3316/2005, ενώ δεν θίχθηκε ευθέως, από τον εν λόγω Κώδικα, το νομοθετικό καθεστώς των έργων. Ειδικότερα και επί του προκειμένου, δια του προμνημονευομένου Κώδικα καταργήθηκε το διπλό νομοθετικό

9 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 9 καθεστώς που αφορούσε τις συμβάσεις προμηθειών. Με το προϊσχύσαν νομοθετικό πλαίσιο διαφοροποιούντο οι διαδικασίες αναλόγως με το εάν οι προμήθειες εντάσσοντο ή όχι σε έργα. Πλέον, κατά την ρητή διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 209 παρ.1 του νέου Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (Κ.Δ.Κ) ορίζεται ότι, όλες οι προμήθειες των Δήμων, των Κοινοτήτων, των πάσης φύσεως Συνδέσμων τους, των Νομικών τους Προσώπων Δημοσίου Δικαίου και των Ιδρυμάτων τους, διενεργούνται κατά τις διατάξεις του Ενιαίου Κανονισμού Προμηθειών των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α) όπως ισχύει, με την επιφύλαξη των ειδικών ρυθμίσεων του Π.Δ 370/1995, όπως αυτές έχουν τροποποιηθεί από το Π.Δ 105/2000 και των αντιστοίχων του Π.Δ 57/2000. Ήδη όμως, μετά την κατάργηση του Π.Δ 370/1995 δια του άρθρου 77 παρ.2 του Π.Δ 60/2007, η επιφύλαξη που αναφέρεται στην παρ. 1 του άρθρου 209 του Ν.3463/2006 ισχύει για το Π.Δ 60/2007. Επομένως, η σχετική παραπομπή των διατάξεων του άρθρου 209 παρ. 1 του ισχύοντος Κ.Δ.Κ, νοείται πλέον στα Π.Δ 60/2007 και 59/2007. Επ' ευκαιρία δε της προηγηθείσης αναφοράς και προς διευκρίνιση επισημαίνεται ότι, με το Π.Δ 60/2007 (Φ.Ε.Κ: 64/A/ ) προσαρμόσθηκε η Ελληνική Νομοθεσία στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ L 134/ ) περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, υπηρεσιών και έργων, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16 ης 11 ου Με το εν λόγω Διάταγμα διατηρήθηκε σε ισχύ ο Ν.3316/2005 περί μελετών, ενώ καταργήθηκαν το Π.Δ 370/1995, το Π.Δ 346/1998 εκτός από τις διατάξεις του άρθρου 35 παρ.1 και του άρθρου 36 αυτού που διατηρούνται σε ισχύ, το Π.Δ 18/2000, το Π.Δ 105/2000, το Π.Δ 334/2000 εκτός από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 2, κατά το μέρος που αφορούν την προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 71/304 της 26 ης 7 ου 1971, οι οποίες διατηρούνται σε ισχύ, το Π.Δ 336/2002, το Π.Δ 101/2003 και το Π.Δ 104/2004 (άρθρο 77 του Π.Δ 60/2007). Επομένως, οι παραπομπές στα καταργηθέντα Διατάγματα, οι οποίες περιέχονται στις διατάξεις του άρθρου 209 παρ.1 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, νοούνται πλέον ως παραπομπές στο Π.Δ 60/ Έτι περαιτέρω, η έννοια των συμβάσεων προμηθειών ορίζεται στα ισχύοντα νομοθετικά κείμενα. Κατά τους ορισμούς των διατάξεων της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του Ν.2286/1995 (Φ.Ε.Κ: 19/A/ ) προμήθειες του δημοσίου τομέα είναι συμβάσεις εξ' επαχθούς αιτίας, οι οποίες συνάπτονται εγγράφως μεταξύ ενός προμηθευτή αφ' ενός και των φορέων που ορίζονται στην παράγραφο 1 του αυτού άρθρου αφ' ετέρου και έχουν ως αντικείμενο την αγορά, την χρηματοδοτική μίσθωση και την μίσθωση αγαθών. Ακολούθως, προμήθειες του δημοσίου τομέα θεωρούνται και οι συμβάσεις αναθέσεως εκτελέσεως εργασιών εγκαταστάσεως, συντηρήσεως, μεταφοράς ή και άλλων εργασιών που σχετίζονται με την προμήθεια των ανωτέρω αγαθών, εφ' όσον βέβαια η αξία αυτών υπερβαίνει την αντίστοιχη των εργασιών. Επίσης, με τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ.2 στοιχ.γ του Π.Δ 60/2007, που ενσωμάτωσε την Οδηγία 2004/18/ΕΚ στο εσωτερικό δίκαιο, ορίσθηκε ότι, δημόσιες συμβάσεις προμηθειών είναι αυτές που έχουν ως αντικείμενο την αγορά, την χρηματοδοτική μίσθωση, την μίσθωση ή την μίσθωση πώληση, με ή χωρίς δικαίωμα αγοράς, προϊόντων. Κατά την Οδηγία 2004/18/ΕΚ, ως δημοσία σύμβαση προμηθειών χαρακτηρίζεται και αυτή που έχει ως αντικείμενο την προμήθεια προϊόντων και καλύπτει, παρεμπιπτόντως, εργασίες τοποθετήσεως και εγκαταστάσεως. Εκ των ανωτέρω αναφερομένων διατάξεων προκύπτει ότι, μία σύμβαση προμηθειών του Δημοσίου ή των Ο.Τ.Α δύναται να λάβει τις μορφές της συμβάσεως αγοράς ή αγοράς με δόσεις κινητών πραγμάτων, της συμβάσεως χρηματοδοτικής μισθώσεως, της συμβάσεως μισθώσεως κινητών και της συμβάσεως εκτελέσεως εργασιών τοποθετήσεως, εγκαταστάσεως, μεταφοράς ή συντηρήσεως που συνδέονται με τα προμηθευόμενα είδη, εφ' όσον όμως αυτά είναι μεγαλυτέρας αξίας από τις αντίστοιχες εργασίες. 11. Περαιτέρω, οι μέθοδοι συνάψεως συμβάσεων προμηθειών ορίζονται ομοιοτρόπως τόσο στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ.12 του Ν.2286/1995, όσο και σε αυτές του άρθρου 2 της υπ' αρ /1993 Αποφάσεως του Υπουργού Εσωτερικών (Φ.Ε.Κ: 185/B/1993 ΔΙΟΡΘ.ΣΦΑΛΜ.

10 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 10 Φ.Ε.Κ: 550/B/1993) δια της οποίας θεσπίσθηκε ο Ενιαίος Κανονισμός Προμηθειών Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α), ο οποίος εξεδόθη κατ' εξουσιοδότηση των διατάξεων του άρθρου 11 του Ν.1797/1988 (Φ.Ε.Κ: 164/A/1988), όπως αυτές τροποποιήθηκαν και συμπληρώθηκαν μεταγενέστερα με τις όμοιες των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 38 του Ν.2000/1991 (Φ.Ε.Κ: 206/Α/1991) και διακρίνονται σε Ανοικτές (ανοικτός διαγωνισμός), Κλειστές (κλειστός διαγωνισμός), Συνοπτικές (πρόχειρος διαγωνισμός) και με Διαπραγμάτευση (εξαιρετική ή απ' ευθείας ανάθεση), ενώ η ενσωματωθείσα στο εσωτερικό δίκαιο Οδηγία 2004/18/ΕΚ εισήγαγε και νέες μεθόδους, όπως επί παραδείγματι αυτή του ανταγωνιστικού διαλόγου. Ειδικότερα και επ' ευκαιρία της κρινομένης υποθέσεως, επισημαίνεται ότι, πρόχειρος διαγωνισμός είναι η συνοπτική διαδικασία κατά την οποίαν δεν ισχύουν αναγκαστικά οι όροι του ανοικτού ή κλειστού διαγωνισμού (άρθρο 2 παρ.7 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α). Αντιστοίχως, στον Ν.2286/1995 χρησιμοποιείται και η έννοια της συνοπτικής διαδικασίας, η οποία ορίζεται ως η διαδικασία που ακολουθείται για την σύναψη συμβάσεων προμηθειών, που δεν υπερβαίνει ετησίως την δαπάνη, η οποία ορίζεται με απόφαση του Υπουργού Εμπορίου (ως έχει μετονομασθεί σήμερα). Τελευταία Υπουργική Απόφαση για το εν λόγω όριο είναι η υπ' αρ. Π1/3305/ (Φ.Ε.Κ: 1789/B/ δια της οποίας καθορίσθηκε, κατά τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ.12 εδ.γ και παρ.13 εδ.viii του Ν.2286/1995, η ετησία συνολική δαπάνη των προμηθειών κατά κωδικό αριθμό είδους του αρχείου ειδών, για τις οποίες διενεργείται η σύναψη των σχετικών συμβάσεων. Συγκεκριμένα: α) Με συνοπτικές διαδικασίες (πρόχειρος διαγωνισμός) μέχρι του ποσού των άνευ Φ.Π.Α και β) Με διαδικασίες διαπραγματεύσεως (εξαιρετικής ή απ' ευθείας αναθέσεως) μέχρι του ποσού των άνευ Φ.Π.Α. Ο πρόχειρος διαγωνισμός διεξάγεται με συνοπτική διαδικασία, φανερός ή με σφραγισμένες προσφορές, ενώπιον της επιτροπής διαγωνισμού, ενώ για της έγκριση του αποτελέσματος αποφασίζει ο Δήμαρχος, κατόπιν αξιολογήσεως των προσφορών. Κατά την διαδικασία του προχείρου διαγωνισμού μπορεί να απαιτείται η καταβολή εγγυήσεως συμμετοχής (παρ.1δ αρ.26 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α), ενώ είναι υποχρεωτική η κατάθεση εγγυήσεως καλής εκτελέσεως (παρ.2β αρ.26 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α). Κατά τα λοιπά, για τον πρόχειρο διαγωνισμό εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 23 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α. Εν τέλει, για την διεξαγωγή του προχείρου διαγωνισμού απαιτείται η έκδοση αποφάσεως του Δημάρχου, η οποία αφορά στην εκτέλεση της προμήθειας (με αυτήν την μέθοδο), στον καθορισμό των όρων και στην έγκριση των τεχνικών προδιαγραφών (άρθρα, 23 παρ.4 και 4 παρ.1 4 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α). Ακολουθεί η υποβολή των προσφορών από τους ενδιαφερομένους, η αξιολόγηση αυτών από την επιτροπή του διαγωνισμού και εν συνεχεία, η έγκριση του αποτελέσματος από τον Δήμαρχο. Για τον πρόχειρο διαγωνισμό απαιτείται δημοσίευση πέντε τουλάχιστον ημέρες πρίν την διενέργεια του (παρ.5 αρ.23 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α). Ακολούθως, η διενέργεια των διαγωνισμών προμηθειών και η αξιολόγηση των αποτελεσμάτων των διαγωνισμών και των απ' ευθείας αναθέσεων προμηθειών των Ο.Τ.Α, καθώς και η παραλαβή των προμηθειών, λαμβάνουν χώρα από αντιστοίχως προβλεπόμενες Επιτροπές, που συγκροτούνται και λειτουργούν, κατά τα οριζόμενα, προς τον σκοπό αυτό. Η διαδικασία που καθιερώνεται με τον Ν.2286/1995 και τον Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α, περιλαμβάνει δύο στάδια, ήτοι, το πρώτο στάδιο αρχίζει με την διακήρυξη του διαγωνισμού, οριστικοποιείται με την ανακοίνωση του αποτελέσματος στον προμηθευτή και λήγει με την υπογραφή της συμβάσεως και το δεύτερο στάδιο περιλαμβάνει ποιοτικό και ποσοτικό έλεγχο των υλικών που παραδίδει ο προμηθευτής και ολοκληρώνεται με την παραλαβή αυτών και την πληρωμή του προμηθευτή. Η διοικητική διαδικασία, στο πρώτο στάδιο αυτής, επειδή αποτελεί ουσιώδη (συστατικό τύπο) για την σύναψη εγκύρου συμβάσεως προμηθείας, επιβάλλει την τήρηση των όρων και των διατυπώσεων που προβλέπονται σε αυτή. Ακολούθως, οι διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων προμηθειών, όπως προκύπτουν από τον Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α, είναι οι ακόλουθες: α) Ο προγραμματισμός των προμηθειών, β) Η κατάρτιση των τεχνικών προδιαγραφών, γ) Η διακήρυξη του διαγωνισμού και η δημοσίευση αυτής, δ) Η εξέταση των ενστάσεων κατά της διακηρύξεως, ε) Η κατάθεση, η αποσφράγιση και η αξιολόγηση των προσφορών, στ) Η κατακύρωση του διαγωνισμού και ζ) Η υπογραφή της συμβάσεως. Μετά την υπογραφή, ακολουθεί το στάδιο εκτελέσεως της συμβάσεως, το οποίο περιλαμβάνει την επίβλεψη της συμβάσεως προμηθειών (Εν προκειμένω πρέπει να επισημανθεί ότι, ο Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α δεν περιέχει ειδικές ρυθμίσεις για τα όργανα επιβλέψεως

11 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 11 των συμβάσεων προμηθειών, αφήνοντας το ζήτημα στην εσωτερική οργάνωση του Δήμου, αφού σε πολλές περιπτώσεις αναφέρεται γενικά στην Υπηρεσία που εκτελεί την προμήθεια ή στην Υπηρεσία που είναι αρμόδια για την προμήθεια (άρθρα, 27 παρ.3, 36 παρ.3 και 40 παρ.1 αυτού). Ωστόσο όμως, το άρθρο 209 παρ.4 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, όπως αναδιατυπώθηκε με το άρθρο 22 παρ. 3 του Ν.3536/2006, προβλέπει ότι, η επίβλεψη των συμβάσεων προμηθειών γίνεται από τις καθ' ύλην αρμόδιες Υπηρεσίες των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως, με ανάλογη εφαρμογή των σχετικών διατάξεων. Τέτοιες διατάξεις είναι αυτές του άρθρου 6 του Π.Δ 28/1980 και συνεπώς, δύναται να ορισθεί επιβλέπων (υπεύθυνος) για την παρακολούθηση των συμβάσεων προμηθειών), την αυξομείωση των ποσοτήτων, την παράδοση των προμηθευτέων ειδών, τους σχετικούς ελέγχους, την παραλαβή των ειδών από τον Δήμο, τον έλεγχο των δικαιολογητικών, την πληρωμή του προμηθευτή, τις υποβαλλόμενες ενστάσεις μετά την υπογραφή της συμβάσεως και την διάλυση της συμβάσεως έκπτωση. Ειδικότερα, κατά την τελευταία αυτή αναφερομένη περίπτωση, δηλαδή, την διάλυση της συμβάσεως έκπτωση, προβλέπεται, κατά τις διατάξεις του άρθρου 35 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α, η έκπτωση του, αντισυμβαλλομένου του δημοσίου νομικού προσώπου, προμηθευτή από την κατακύρωση ή την σύμβαση. Έκπτωτος από την κατακύρωση ή την ανάθεση κηρύσσεται ο προμηθευτής, ο οποίος δεν προσέρχεται εντός της ορισθείσης προθεσμίας για την υπογραφή της συμβάσεως. Η έκπτωση κηρύσσεται με απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, κατόπιν γνωμοδοτήσεως του αρμοδίου οργάνου (παρ.1 αρ.35 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α). Έκπτωτος από την σύμβαση και με την ίδια διαδικασία κηρύσσεται ο προμηθευτής, εφ' όσον δεν φόρτωσε, δεν παρέδωσε ή δεν αντικατέστησε τα υλικά εντός του συμβατικώς ορισθέντος χρόνου ή του χρόνου παρατάσεως που του εδόθη (παρ.2 αρ.35 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α). Ακολούθως, ο προμηθευτής δεν κηρύσσεται έκπτωτος από την κατακύρωση ή την σύμβαση, όταν η σύμβαση δεν υπεγράφη ή το προμηθευτέο υλικό δεν φορτώθηκε ή δεν παραδόθηκε με ευθύνη του φορέα ή όταν συντρέχουν λόγοι ανωτέρας βίας. Με την απόφαση δια της οποίας ο προμηθευτής κηρύσσεται έκπτωτος, δύναται να του παρασχεθεί η δυνατότητα παραδόσεως του υλικού μέχρι την προηγουμένη της ημερομηνίας διενέργειας του διαγωνισμού που λαμβάνει χώρα εις βάρος του. Επισημαίνεται δε ότι, στον προμηθευτή, ο οποίος κηρύσσεται έκπτωτος με απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, κατόπιν γνωμοδοτήσεως του αρμοδίου οργάνου, επιβάλλονται σωρευτικώς οι ακόλουθες κυρώσεις: α) Κατάπτωση της εγγυήσεως συμμετοχής ή καλής εκτελέσεως, β) Προμήθεια του υλικού εις βάρος του εκπτώτου προμηθευτού, γ) Προσωρινός αποκλεισμός αυτού από τις προμήθειες, δ) καταλογισμός σε αυτόν χρηματικού ποσού ίσου με το 10% της αξίας των υλικών για τα οποία κηρύχθηκε έκπτωτος, όταν του εδόθη το δικαίωμα να παραδώσει τα υλικά μέχρι την προηγουμένη της ημερομηνίας διενέργειας του διαγωνισμού, ανεξαρτήτως του εάν τελικώς έκανε ή όχι χρήση του δικαιώματος αυτού και ε) Η έντοκος είσπραξη τυχούσης προκαταβολής που του χορηγήθηκε (παρ.3-5 αρ.35 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α). 12. Εν τέλει και επ' αφορμή της εξεταζομένης εν προκειμένω υπόθεσης, τονίζεται με σαφήνεια ότι: Κατά τις διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος της Ελλάδος 1975/86/01/08 ορίζεται ότι «το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 2690/1999 (Φ.Ε.Κ: 45/Α/1999) ρυθμίζεται, όπως αναφέρεται και στην οικεία εισηγητική έκθεση, η άσκηση του ως ανωτέρω συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος, ειδικότερα δε στην διάταξη της παρ.1, του εν λόγω άρθρου 6, το οποίο επιγράφεται «προηγούμενη ακρόαση του ενδιαφερομένου», προβλέπεται ότι οι «διοικητικές αρχές, πριν από κάθε ενέργεια ή μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων συγκεκριμένου προσώπου, οφείλουν να καλούν τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του, εγγράφως ή προφορικώς, ως προς τα σχετικά ζητήματα», ενώ με τις λοιπές διατάξεις του άρθρου αυτού καθορίζεται η διαδικασία ασκήσεως του εν λόγω δικαιώματος. Από την διατύπωση της ανωτέρω παραγράφου 1 του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, αλλά και από την εισηγητική έκθεση του Ν. 2690/1999, συνάγεται ότι το εύρος εφαρμογής της διατάξεως αυτής συμπίπτει με εκείνο της παρ. 2 του άρθρου 20 του

12 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 12 Συντάγματος. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, όπως ακριβώς και η προμνησθείσα συνταγματική διάταξη, δεν έχει έδαφος εφαρμογής σε περιπτώσεις δυσμενών διοικητικών πράξεων, οι οποίες εκδίδονται βάσει αντικειμενικών προϋποθέσεων, ασυνδέτως προς οποιαδήποτε υποκειμενική συμπεριφορά του προσώπου, του οποίου τα συμφέροντα θίγουν (βλ. Σ.τ.Ε 1724/2005, 3134/2003, 3222/2000 κ.ά). Η νομολογία αυτή, όμως, περιορίζει υπέρμετρα το πεδίο εφαρμογής του σχετικού συνταγματικού δικαιώματος, καθόσον η ενάσκηση του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης ακόμη και ως προς τις αντικειμενικές προϋποθέσεις θα μπορούσε να συμβάλλει, σε εύθετο χρόνο, στην αποφυγή σφαλμάτων, τα οποία ακόμη κι αν μπορούν να αποκατασταθούν εκ των υστέρων, στο πλαίσιο λ.χ. της αίτησης θεραπείας ή της ιεραρχικής προσφυγής, αποστερεί τον διοικούμενο από την έγκαιρη συμμετοχή του στη συνδιαμόρφωση της επίμαχης δυσμενούς διοικητικής πράξης 1. Σε κάθε περίπτωση, ανεξάρτητα από την νομολογία αυτή, σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, θα πρέπει να διερευνάται εάν ο περιορισμός του συνταγματικού δικαιώματος θεσπίζεται από το Σύνταγμα ή με νόμο υπέρ του οποίου υπάρχει επιφύλαξη κι εφόσον ο νόμος αυτός σέβεται την αρχή της αναλογικότητας. Γ. ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΗ ΒΑΣΗ ΤΗΣ ΕΞΕΤΑΖΟΜΕΝΗΣ ΥΠΟΘΕΣΕΩΣ 13. Εν προκειμένω, εκ της μελέτης και εξέτασης των στοιχείων του σχετικού της υποθέσεως φακέλου, αλλά και εκ των υπ' αρ. πρωτ. ***/ και ***/ απαντητικών εγγράφων εκθέσεως απόψεων των Διευθύνσεων, Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών και Διοικήσεως και Αποκεντρώσεως, αντιστοίχως, του Δήμου Αθηναίων, που ετέθησαν υπ όψιν του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης, προκύπτουν τα ως κατωτέρω διαλαμβανόμενα. 14. Με την υπό κρίση καταγγελία, ο καταγγέλλων, νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας με τον διακριτικό τίτλο ***, προβάλλει τον ισχυρισμό ότι, κατά την διοικητική διαδικασία κηρύξεως του ως εκπτώτου εκ συναφθείσης, μεταξύ της εταιρείας του και του Δήμου Αθηναίων, συμβάσεως προμηθείας φωτοτυπικού χάρτου, δεν εκλήθη από την Διοίκηση προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα της προηγουμένης ακροάσεως του ενώπιον του κρισίμως αποφασίζοντος οργάνου και συνεπώς, παρεβιάσθη νομικώς κατυχυρωμένο δικαίωμα του. Εν πρώτοις, δια της υπ' αρ. ***/ πράξης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Αθηναίων, αποφασίστηκε η έγκριση και η διάθεση πιστώσεως χρηματικού ποσού εις βάρος της αντιστοίχου στον προϋπολογισμό του οικονομικού έτους 2011 και με Κωδικό Αριθμό (Κ.Α) Φ 10, προκειμένου περί αντιμετωπίσεως της δαπάνης προμηθείας φωτοτυπικού χάρτου για το σύνολο των Υπηρεσιών του Δήμου Αθηναίων, ως και η έγκριση των τεχνικών προδιαγραφών της επιμάχου προμηθείας. Εν συνεχεία, δια της υπ' αρ. πρωτ. ***/ απόφασης ανάληψης υποχρέωσης του Δημάρχου Αθηναίων, ενεκρίθη η δέσμευση πιστώσεως χρηματικού ποσού ,00 για την πληρωμή ισόποσης δαπάνης εις βάρος της πιστώσεως του προϋπολογισμού εξόδων του Δήμου Αθηναίων οικονομικού έτους 2011, Φορέας 10 Κωδικός Αριθμός (Κ.Α) Προμήθεια φωτοτυπικού χαρτιού, για την ανάγκη προμηθείας φωτοτυπικού χαρτιού όλων των Υπηρεσιών του Δήμου Αθηναίων. Περαιτέρω, η Διεύθυνση Διοίκησης του Δήμου Αθηναίων, στο πλαίσιο άσκησης των κατά νόμο οριζομένων και προσδιοριζομένων αρμοδιοτήτων της, με δεδομένες δε τις δύο, ως ανωτέρω μνημονευόμενες, πράξεις (ήτοι, την υπ' αρ. ***/ πράξη της Οικονομικής Επιτροπής και την υπ' αρ. πρωτ. ***/ απόφαση ανάληψης υποχρέωσης του Δημάρχου) και προκειμένου να καλυφθούν πάγιες λειτουργικές ανάγκες του συνόλου των Υπηρεσιών του ιδίου Δήμου σε φωτοτυπικό χαρτί, εισηγήθηκε, δια του υπ' αρ. πρωτ. ***/ εγγράφου της, προς την Διεύθυνση Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του αυτού Δήμου, την, κατά νόμο 1 Με το θέμα αυτό ασχολήθηκε ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης στην Ειδική Πρόταση 3/2012, κατά την οποία υποστήριξε, παρά την αντίθετη νομολογία, ότι ακόμη και επί της έκδοσης των διαπιστωτικών πράξεων περί θέσης σε διαθεσιμότητα εργαζομένων που εμπίπτουν σε συγκεκριμένες κατηγορίες, θα πρέπει ο Δήμος Αθηναίων να ακολουθήσει τη διαδικασία της κλήσης σε προηγούμενη ακρόαση.

13 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 13 προβλεπομένη, ήτοι, την οριζομένη κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 209 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το άρθρο Πρώτο του Ν.3463/2006 (Φ.Ε.Κ:114/A/2006) και του, κατά παραπομπή αυτών, Ενιαίου Κανονισμού Προμηθειών Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α), που θεσπίσθηκε με την υπ αρ /1993 Απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών (Φ.Ε.Κ:185/Β/1993), διενέργεια διαγωνιστικής διαδικασίας περί της επιμάχου προμηθείας. Ακολούθως, η Διεύθυνση Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του Δήμου Αθηναίων, επί τη βάσει των καθοριζομένων αρμοδιοτήτων της και υπό το πρίσμα των κανόνων του δικαίου των δημοσίων και δη, των διοικητικών συμβάσεων προμηθειών, ήρξατο την κρίσιμη διαγωνιστική διαδικασία, ως ακολούθως: 15. Δια της υπ' αρ. πρωτ. ***/ απόφασης του Δημάρχου Αθηναίων, διακηρύχθηκε η διενέργεια προχείρου μειοδοτικού διαγωνισμού με σφραγισμένες προσφορές για την προμήθεια, ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 4 ( δεσμίδες χρώματος λευκού και δεσμίδες χρώματος κιτρίνου), ως και ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 3 (813 δεσμίδες χρώματος λευκού), προκειμένου να ικανοποιηθούν οι σχετικές λειτουργικές ανάγκες, δια της επιμελείας της Διευθύνσεως Διοικήσεως, όλων των Υπηρεσιών του Δήμου Αθηναίων, περίληψη της οποίας, με αρ. πρωτ. ***/ , εστάλη προς δημοσίευση στο υπ' αρ. ***/ Τεύχος Διακηρύξεων Δημοσίων Συμβάσεων της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως της Ελληνικής Δημοκρατίας, ως και στον εβδομαδιαίο Αθηναϊκό Τύπο και συγκεκριμένα, στις εφημερίδες με τον τίτλο *** (στο φύλλο της 11 ης -6 ου -2011) και *** (στο φύλλο της 10 ης -6 ου -2011), σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α. Η ενδεικτικώς προϋπολογισθείσα δαπάνη της εν λόγω προμηθείας συμπεριλαμβανομένου και του Φόρου Προστιθεμένης Αξίας (Φ.Π.Α), ανήρχετο στο χρηματικό ποσό των ,46 και ήτο εγγεγραμμένη στον προϋπολογισμό οικονομικού έτους 2011 του Δήμου Αθηναίων με Κωδικό Αριθμό (Κ.Α) Φ.10, ενώ κριτήριο κατακυρώσεως του επιμάχου διαγωνισμού σε προμηθευτή, κατά τους όρους της σχετικής πράξεως διακηρύξεως αυτού, απετέλεσε η χαμηλοτέρα προσφερομένη τιμή ανά δεσμίδα ξηρογραφικού χάρτου, ως αναφέρεται στον ενδεικτικό προϋπολογισμό, ο οποίος αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της εν λόγω πράξεως διακηρύξεως, σύμφωνα με τους σχετικούς ορισμούς του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α. Τόπος διεξαγωγής του εν θέματι διαγωνισμού ορίσθηκε η έδρα της Διευθύνσεως Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του Δήμου Αθηναίων, ήτοι, το επί της οδού Παλαιολόγου αρ. 9, 1 ος όροφος, Αθήναι, κείμενο κτήριο και χρόνος διενέργειας αυτού, η 17 η 6 ου 2011, ημέρα Παρασκευή και ώρα μ.μ, όπου οι ενδιαφερόμενοι και πληρούντες τις σχετικές προϋποθέσεις προμηθευτές θα προσήρχοντο ενώπιον της αρμοδίως συγκροτηθείσης, δια της υπ' αρ. 83/2011 πράξεως του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Αθηναίων, Επιτροπής Διενεργείας Διαγωνισμών και Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων Αυτών, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 46 παρ. 3 του Ε..Κ.Π.Ο.Τ.Α, για την κατάθεση των σφραγισμένων φακέλλων προσφορών τους, οι οποίοι θα περιελάμβαναν επί ποινή αποκλεισμού όλα τα απαραίτητα δικαιολογητικά, όπως αυτά ορίζοντο στην σχετική πράξη διακηρύξεως. Εν συνεχεία, κατά την, σύμφωνα με την πράξη διακηρύξεως, ορισθείσα ημερομηνία και ώρα διεξαγωγής του επιμάχου διαγωνισμού (Παρασκευή , μ.μ ), η ως ανωτέρω συγκροτηθείσα Επιτροπή Διενεργείας Διαγωνισμών και Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων Αυτών, αποτελουμένη εκ τριών δημοτικών υπαλλήλων, ήτοι, του κ ου ***, προϊσταμένου του Τμήματος Δημοπρασιών της Διευθύνσεως Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του Δήμου Αθηναίων, του κ ου ***, υπαλλήλου του Τμήματος Δημοπρασιών της ιδίας Διευθύνσεως (ως αναπληρωματικού μέλους) και της κ ας *** (ως αναπληρωματικού μέλους), συνήλθε στον καθορισθέντα, ως ανωτέρω, τόπο διενεργείας (έδρα της Διευθύνσεως Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του Δήμου Αθηναίων) του εν λόγω διαγωνισμού, προκειμένου να τεθούν ενώπιον της και να ελέγχθούν οι φάκελλοι προσφοράς μετά των απαραιτήτων δικαιολογητικών συμμετοχής, που υπεβλήθησαν από τους εκδηλώσαντες σχετικό ενδιαφέρον για τον επίμαχο διαγωνισμό. Περατωθέντος του κρισίμου, ως ανωτέρω, χρόνου και μη υπαρχούσης άλλης εκδηλώσεως ενδιαφέροντος συμμετοχής στον εν λόγω διαγωνισμό, η Επιτροπή κήρυξε λήξασα την επίμαχη διαγωνιστική διαδικασία, κατά την οποίαν εξεδήλωσαν σχετικό ενδιαφέρον τρείς (3) προμηθεύτριες εταιρείες, ήτοι, η εταιρεία ***, η εταιρεία *** και η

14 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 14 εταιρεία ***, οι οποίες κατέθεσαν φακέλλους προσφοράς μετά των απαραιτήτων δικαιολογητικών στοιχείων. Ακολούθως, η Επιτροπή Διενεργείας Διαγωνισμών και Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων Αυτών, προέβη στην διεξαγωγή ενδελεχούς ελέγχου επί των, συνοδευόντων τους φακέλλους προσφοράς, κρισίμων δικαιολογητικών στοιχείων συμμετοχής των ενδιαφερομένων στον επίμαχο διαγωνισμό, εκ του οποίου προέκυψε ότι, εκ των τριών συμμετεχουσών στον διαγωνισμό εταιρειών, η εταιρεία υπό την επωνυμία *** δεν προσεκόμισε την απαιτουμένη, κατά τους όρους της σχετικής πράξεως διακηρύξεως, εγγυητική επιστολή και ως εκ τούτου, απεκλείσθη της συμμετοχής της επί της συνεχείας του διαγωνισμού, ενώ οι άλλες δύο συμμετέχουσες εταιρείες, ήτοι, οι εταιρείες υπό την επωνυμία *** και *** αντιστοίχως, πληρούσαν τις, εκ της πράξεως διακηρύξεως οριζόμενες, τεχνικές προδιαγραφές και επομένως, προεκρίθησαν επί της περαιτέρω συνεχίσεως της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας. Εν συνεχεία, απεσφραγίσθησαν οι φάκελλοι οικονομικών προσφορών των προκριθεισών, ως ανωτέρω, Εταιρειών και με κριτήριο κατακυρώσεως την χαμηλοτέρα προσφερομένη ενδεικτική τιμή ανά δεσμίδα ξηρογραφικού χάρτου, πλέον Φ.Π.Α, η Επιτροπή Διενεργείας Διαγωνισμών και Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων Αυτών γνωμοδότησε και εισηγήθηκε την κατακύρωση του αποτελέσματος του προχείρου δημοσίου μειοδοτικού διαγωνισμού προμηθείας ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 4 ( δεσμίδες χρώματος λευκού και δεσμίδες χρώματος κιτρίνου), ως και ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 3 (813 δεσμίδες χρώματος λευκού), προκειμένου περί εξυπηρετήσεως των αμέσων σχετικών λειτουργικών αναγκών όλων των Υπηρεσιών του Δήμου Αθηναίων, στις ως ακολούθως αναφερόμενες μειοδότριες Εταιρείες: ήτοι, στην Εταιρεία υπό την επωνυμία *** για την προμήθεια λευκού ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 4, επειδή προσέφερε την χαμηλοτέρα τιμή των 2,19, πλέον Φ.Π.Α, ανά δεσμίδα αυτού και συνολικώς προσφερομένη χαμηλοτέρα τιμή ,88 συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α και στην Εταιρεία υπό την επωνυμία ***, για την προμήθεια λευκού ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 3, επειδή προσέφερε την χαμηλοτέρα τιμή των 4,58 ανά δεσμίδα αυτού, πλέον Φ.Π.Α, ως και για την προμήθεια κιτρίνου ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 4, επειδή προσέφερε την χαμηλοτέρα τιμή των 3,09 ανά δεσμίδα αυτού και συνολικώς προσφερομένη χαμηλοτέρα τιμή ,31 συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Κατόπιν τούτου, δια της υπ' αρ. πρωτ. ***/ Αποφάσεως του Δημάρχου Αθηναίων, κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του προχείρου δημοσίου μειοδοτικού διαγωνισμού προμηθείας ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 4 ( δεσμίδες χρώματος λευκού και δεσμίδες χρώματος κιτρίνου), ως και ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 3 (813 δεσμίδες χρώματος λευκού) στις προμνησθείσες μειοδότριες Εταιρείες, κατά τα ως ανωτέρω εξαντλητικώς και επακριβώς λεχθέντα, προκειμένου να ικανοποιηθούν πάραυτα οι κρίσιμες λειτουργικές ανάγκες όλων των Υπηρεσιών του Δήμου Αθηναίων. Με την εν λόγω πράξη κατακυρώσεως, τελειώθηκε και η σύνθετη διοικητική ενέργεια του επιμάχου διαγωνισμού. 16. Περαιτέρω, η Διεύθυνση Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του Δήμου Αθηναίων, με το υπ' αρ. πρωτ. ***/ ειδοποιητήριο έγγραφο της προς την συμμετέχουσα στον επίμαχο διαγωνισμό Εταιρεία υπό την επωνυμία ***, γνωστοποίησε σε αυτήν την υπ' αρ. πρωτ. ***/ Απόφαση του Δημάρχου Αθηναίων, δια της οποίας κατακυρώθηκε στην εν λόγω Εταιρεία μέρος του αποτελέσματος του εξεταζομένου διαγωνισμού για την προμήθεια ξηρογραφικού χάρτου και συγκεκριμένα, ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 4 ( δεσμίδες χρώματος λευκού) για τις ανάγκες της Διευθύνσεως Διοικήσεως του ιδίου Δήμου και καλούσε αυτήν να προσέλθει στον χώρο στεγάσεως των γραφείων της (Κ.Παλαιολόγου 9, 1 ος όροφος, Αθήναι) εντός δέκα (10) ημερών από λήψεως της παρούσης ειδοποιήσεως, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 24 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α, προσκομίζοντας ταυτοχρόνως και τα προς τούτο κρίσιμα δικαιολογητικά στοιχεία, προκειμένου να υπογράψει την σχετική σύμβαση προμηθείας ύψους ,88 μεταξύ του Δήμου Αθηναίων και αυτής. Εν τέλει, με την προσέλευση του νομίμου εκπροσώπου της Εταιρείας υπό την επωνυμία *** στον προκαθορισθέντα, ως ανωτέρω, χώρο και χρόνο και κατόπιν ενεργείας των δεόντων, συνήφθη η υπ' αρ. πρωτ / σύμβαση της επιμάχου προμηθείας μεταξύ του Δήμου Αθηναίων (νομίμως εκπροσωπουμένου υπό του Δημάρχου Αθηναίων κ ου Γεωργίου Καμίνη)

15 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 15 και της προειρημένης Εταιρείας (νομίμως εκπροσωπουμένης υπό του κ ου ***), τελειωθέντος έτσι, του σταδίου συνάψεως της επιδίκου συμβάσεως μεταξύ του Δήμου Αθηναίων και της εν λόγω αναδόχου Εταιρείας. Εν συνεχεία, κατά το στάδιο εκτελέσεως της εξεταζομένης συμβάσεως, το Τμήμα Εποπτείας και Λειτουργικότητος Δημοτικών Κτηρίων της Διευθύνσεως Διοικήσεως του Δήμου Αθηναίων με το από έγγραφο του προς την ανάδοχο προμηθεύτρια Εταιρεία *** και επειδή δεν είχε καταστεί δυνατή η παράδοση της συνολικής ποσότητος της εν λόγω προμηθείας στον Δήμο Αθηναίων έως , παρεκάλεσε αυτήν να παράσχει εγγράφως την σύμφωνη γνώμη της, προκειμένου να παραταθεί η προθεσμία παραδόσεως της υπολοίπου ποσότητος της προμηθείας έως , κατά τις προβλέψεις του άρθρου 7 της επιμάχου συμβάσεως και κατά τους ιδίους αναφερομένους σε αυτή σχετικούς όρους. Ακολούθως, η ανάδοχος Εταιρεία με την από απαντητική επιστολή της προς την Διεύθυνση Διοίκησης του Δήμου Αθηναίων (που έλαβε αρ. πρωτ. ***/ ), δήλωσε την αδυναμία ικανοποιήσεως της, ως ανωτέρω, προβληθείσης παρακλήσεως, επειδή εν τω μεταξύ, όπως ισχυρίζετο, είχε αυξηθεί η τιμή του φωτοτυπικού χάρτου από , ωστόσο όμως και κατ' εκτίμηση της διαχρονικώς υφισταμένης συνεργασίας της με τον Δήμο Αθηναίων και στο πλαίσιο διευκολύνσεως του έργου αυτού, ως προέβαλε, απεδέχθη την χρονική παράταση της επιμάχου συμβάσεως κατά δύο μήνες, ήτοι, έως και την ποσοτική παράδοση έως δεσμίδων φωτοτυπικού χάρτου διαστάσεων Α 4. Περαιτέρω, η Διεύθυνση Διοίκησης του Δήμου Αθηναίων με το υπ' αρ. πρωτ. ***/ έγγραφο της προς την Διεύθυνση Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του ιδίου Δήμου, επεσήμαινε την λήξη του ορισθέντος χρόνου παραδόσεως της επιμάχου προμηθείας ( ) και την αδυναμία απορροφήσεως της συνολικής ποσότητος της εν λόγω προμηθείας, ένεκα ελλείψεως αποθηκευτικού χώρου και προς τούτο, κάλεσε αυτήν, κατ' εφαρμογήν των διατάξεων του άρθρου 7 της επιδίκου συμβάσεως και αυτών του άρθρου 27 παρ. 5 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α, να κινήσει τις απαραίτητες διαδικασίες για την παράταση της συμβατικής προθεσμίας παραδόσεως έως , προκειμένου, έως τότε, να καταστεί δυνατή η απορρόφηση δεσμίδων φωτοτυπικού χάρτου διαστάσεων Α 4 και με την ιδία τιμή, όπως απεδέχθη σχετικώς και η ανάδοχος Εταιρία δι' εγγράφου δηλώσεως της, ενώ περαιτέρω, η καλούσα Διεύθυνση θα κινούσε άμεσα τις αναγκαίες διαδικασίες για την διασφάλιση της σχετικής πιστώσεως εκ του τρέχοντος προϋπολογισμού. Προς τούτο, η Επιτροπή Διενεργείας Διαγωνισμών και Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων Αυτών, η οποία συνεστήθη δια της υπ' αρ. 83/2011 πράξεως του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Αθηναίων και αποτελείτο από τους δημοτικούς υπαλλήλους κ. κ***, *** και *** (ως ανωτέρω), συνήλθε σε συνεδρίαση στις και αφού προηγουμένως έλαβε υπ' όψιν την κείμενη περί προμηθειών νομοθεσία, ήτοι, εν προκειμένω, τις διατάξεις του άρθρου 27 παρ. 5 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α, την διάταξη του άρθρου 7 της υπ' αρ. ***/ συναφθείσης, ως ανωτέρω, συμβάσεως προμηθείας, ως και το προρρηθέν, υπ' αρ. πρωτ. ***/ , έγγραφο της Διευθύνσεως Διοικήσεως, γνωμοδότησε και εισηγήθηκε υπέρ της παρατάσεως του συμβατικού χρόνου παραδόσεως έως την 29 η 2 ου 2012, προκειμένου να παραληφθεί ποσότητα δεσμίδων φωτοτυπικού χάρτου διαστάσεων Α 4 και με την ιδία τιμή, άνευ επιβολής κυρώσεων στην προμηθεύτρια Εταιρεία, επειδή τούτο οφείλετο σε υπαιτιότητα του Δήμου Αθηναίων. Ακολούθως, η Διεύθυνση Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του Δήμου Αθηναίων με το υπ' αρ. πρωτ. ***/ έγγραφο της (Εισήγηση του Δημάρχου Αθηναίων) προς τον Πρόεδρο του Δημοτικού Συμβουλίου του ιδίου Δήμου, εισηγήθηκε την λήψη αποφάσεως αναφορικά με την παράταση ή μη της συμβατικής προθεσμίας παραδόσεως, σύμφωνα με την προειρημένη Γνωμοδότηση Εισήγηση της Επιτροπής Διενεργείας Διαγωνισμών και Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων Αυτών και την κείμενη περί προμηθειών νομοθεσία, προκειμένου να εκτελεσθεί η επίμαχη σύμβαση και να ικανοποιηθούν άμεσα οι αδήριτες σχετικές λειτουργικές ανάγκες όλων των Υπηρεσιών του Δήμου Αθηναίων. Πράγματι, το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου Αθηναίων δια της υπ' αρ. ***/ πράξεως του (ληφθείσης κατά την 4 η Συνεδρίαση της 9 ης 2 ου 2012), αφού προηγουμένως έλαβε υπ' όψιν τον σχετικό της υποθέσεως φάκελλο και την κρίσιμη περί προμηθειών νομοθεσία, απεφάσισε την έγκριση του από πρακτικού της, κατά το άρθρο 46 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α προβλεπομένης, Επιτροπής Διενεργείας Διαγωνισμών και Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων Αυτών, δια του οποίου γνωμοδοτήθηκε η παράταση του συμβατικού χρόνου

16 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 16 παραδόσεως του προμηθευτέου υλικού (ήτοι, παραδοτέα ποσότης δεσμίδων ξηρογραφικού χάρτου διαστάσεων Α 4 χρώματος λευκού) έως από την ανάδοχο Εταιρεία με την επωνυμία ***, επειδή δεν κατέστη δυνατή η απορρόφηση της εκ της επιμάχου συμβάσεως προβλεπομένης ποσότητος, λόγω ελλείψεως αποθηκευτικού χώρου του Δήμου. Η εν λόγω πράξη του Δημοτικού Συμβουλίου (110/ ) διεβιβάσθη, δια του υπ' αρ. πρωτ. ***/ εγγράφου της Διευθύνσεως Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του Δήμου Αθηναίων, στην ανάδοχο προμηθεύτρια Εταιρία, προκειμένου η τελευταία να ενημερωθεί επί του σχετικού αποτελέσματος και εν συνεχεία, να έλθει σε επαφή με την Διεύθυνση Διοικήσεως του ιδίου Δήμου για να ορισθεί η ακριβής ημερομηνία και ο τόπος παραδόσεως της επιμάχου προμηθείας. 17. Εν συνεχεία όμως και εξ' αιτίας δυσχερειών ως προς την ομαλή και καλή εκτέλεση της εξεταζομένης συμβάσεως, η Διεύθυνση Διοίκησης και Αποκέντρωσης (ως ονομάσθη πλέον κατά τον ισχύοντα Ο.Ε.Υ) του Δήμου Αθηναίων απετάνθη πάραυτα προς την Διεύθυνση Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του ιδίου Δήμου και γνωστοποίησε σε αυτήν τα ως κατωτέρω κρισίμως διαλαμβανόμενα: α) Δια του υπ' αρ. πρωτ. ***/ εξαιρετικώς επείγοντος εγγράφου της, κατέστησε γνωστή την άρνηση της αναδόχου Εταιρείας να προμηθεύσει τον Δήμο Αθηναίων με την επιμάχως καθορισθείσα, ως ανωτερω, ποσότητα ξηρογραφικού χάρτου και εντός του ορισθέντος προς τούτο χρόνου και παρά το γεγονός ότι, η εν λόγω Διεύθυνση προέβη σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες που αφορούσαν στην καλή συνεργασία με την προμηθεύτρια Εταιρεία, εν τούτοις, οι αντίστοιχες ενέργειες της τελευταίας αντέβαιναν τους κρισίμους συμβατικούς όρους, καθ' όσον, ηρνείτο την έγκαιρη παράδοση μέρους της προμηθείας, συγκεκριμένα δε, κατ' ισχυρισμό της προϊσταμένης του Τμήματος Διοικητικού, Εποπτείας και Λειτουργικότητος Δημοτικών Κτηρίων της εν λόγω Διευθύνσεως, σε τηλεφωνική συνομιλία που διεμείφθη κατά την 29 η 2 ου 2012 μεταξύ αυτής και της αναδόχου Εταιρείας, η τελευταία, δια του εκπροσώπου της, δήλωσε αυτολεξί ότι: δεν το βλέπει να έχουμε φωτοτυπικό χαρτί, ενώ την προηγουμένη ημέρα ( ), σε ανάλογη τηλεφωνική συνομιλία, η ανάδοχος Εταιρεία δεσμεύθηκε για την πρωϊνή παράδοση αυτού. Ακολούθως και προς επίρρωσιν της αρτιότητος των ενεργειών της, η εν λόγω Διεύθυνση καθιστούσε γνωστό ότι, στην ανάδοχο Εταιρεία είχε καταβληθεί το χρηματικό ποσό των ,43 (αρ. ενταλμάτων ***/ , ***/ και ***/ ) και επιπλέον ότι, είχε εκδοθεί το υπ' αρ. ***/ ένταλμα χρηματικού ποσού 3.501,81, για την έκδοση του οποίου, αν και ενημερώθηκε τηλεφωνικώς η ανάδοχος, εν τούτοις, δεν μερίμνησε η ιδία για την έγκαιρη είσπραξη του, ενώ τα μόνα τιμολόγια τα οποία αφορούν την συγκεκεριμένη προμήθεια και δεν έχουν ενταλματοποιηθεί, είναι αυτά της 16 ης 12 ου 2011 συνολικού ποσού 2.828,38, η ενταλματοποίηση των οποίων θα ακολουθήσει τις διαδικασίες των Π.Ο.Ε (παρελθόντων οικονομικών ετών) και εν τέλει, επέσειε τον κίνδυνο παντελούς ελλείψεως φωτοτυπικού χάρτου για το σύνολο των Υπηρεσιών του Δήμου Αθηναίων από και εντεύθεν, στιγματίζοντας συνάμα την επιδειχθείσα, εκ της αναδόχου, αντισυμβατική συμπεριφορά, που αντέβαινε στα συναλλακτικά ήθη και καλώντας ταυτόχρονα την Διεύθυνση Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών, να κινήσει άμεσα τις σχετικές ενέργειες που ενέπιπταν στο πεδίο των αρμοδιοτήτων της. β) Δια του υπ' αρ. πρωτ. ***/ εξαιρετικώς επείγοντος εγγράφου της, συνεχομένου του υπ' αρ. ***/ αυτής ομοίου, επεσήμαινε την ασυνέπεια της αναδόχου Εταιρείας, ως προς την εκτέλεση της επιμάχου συμβάσεως και εστίαζε στα εξ' αυτής αναφυθέντα προβλήματα τροφοδοσίας των Υπηρεσιών του Δήμου σε φωτοτυπικό χαρτί και γ) Δια του υπ' αρ. πρωτ. ***/ εξαιρετικώς επείγοντος εγγράφου της, κατέστησε γνωστή την ασυνέπεια της αναδόχου Εταιρείας, επειδή η τελευταία, στον προκαθορισθέντα χρόνο και χώρο, δεν παρέδωσε την κρισίμως ορισθείσα ποσότητα προμηθείας, αλλά μόνον μέρος αυτής και συγκεκριμένα, 210 δεσμίδες φωτοτυπικού χάρτου (σχετ. το υπ' αρ. ***/ Δελτίο

17 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα 17 Αποστολής της αναδόχου), επισείοντας, παραλλήλως, τον άμεσο κίνδυνο ελλείψεως φωτοτυπικού χάρτου από το σύνολο των Υπηρεσιών του Δήμου. 18. Κατόπιν των διαληφθεισών τούτων εξελίξεων, η, δια της υπ' αρ. 83/2011 πράξεως του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Αθηναίων συσταθείσα, Επιτροπή Διενεργείας Διαγωνισμών και Αξιολογήσεως Αποτελεσμάτων Αυτών, αποτελουμένη από τους δημοτικούς υπαλλήλους κ.κ ***, *** και ***, συνήλθε σε τακτική συνεδρίαση την 31 η - 8 ου και αφού προηγουμένως έλαβε υπ' όψιν την κείμενη περί προμηθειών νομοθεσία, τους επίδικους συμβατικούς όρους και εξετίμησε τα κρίσιμα, ως ανωτέρω, πραγματικά περιστατικά, που έλαβαν χώρα κατά το στάδιο εκτελέσεως της επιμάχου συμβάσεως, γνωμοδότησε και εισηγήθηκε την κήρυξη της αναδόχου Εταιρείας ως εκπτώτου, καθώς και την επιβολή κυρώσεων σε αυτήν, κατά τις διατάξεις του άρθρου 35 παρ. 2 και 5 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α, που συνίσταντο στην κατάπτωση της εγγυήσεως καλής εκτελέσεως της συμβάσεως και στον προσωρινό αποκλεισμό του προμηθευτού από τις προμήθειες των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως (Ο.Τ.Α) για χρονικό διάστημα έξι (6) μηνών. Προς τούτο, η Διεύθυνση Προμηθειών και Γενικών Αποθηκών του Δήμου Αθηναίων, δια του υπ' αρ. πρωτ. ***/ εγγράφου της (Εισήγηση του Δημάρχου Αθηναίων) προς τον Πρόεδρο του Δημοτικού Συμβουλίου του ιδίου Δήμου, στο οποίο εκτίθενται τα νομικά και πραγματικά δεδομένα της υπό κρίσιν υποθέσεως, εισηγήθηκε την λήψη αποφάσεως αναφορικά με, την κήρυξη ή μη ως εκπτώτου της αναδόχου Εταιρείας, καθώς και την επιβολή ή μη σε αυτήν κυρώσεων, που συνίσταντο στην κατάπτωση της εγγυήσεως καλής εκτελέσεως της συμβάσεως και στον προσωρινό αποκλεισμό αυτής από τις προμήθειες των Ο.Τ.Α για χρονικό διάστημα έξι (6) μηνών. 19. Εν τέλει, το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου Αθηναίων, ως τελικώς αποφασίζον, εν προκειμένω, όργανο, δια της υπ' αρ. ***/ πράξεως του (ληφθείσης κατά την 23 η συνεδρίαση αυτού της 1 ης 11 ου 2012), αφού προηγουμένως έλαβε υπ' όψιν του τα κρίσιμα στοιχεία του σχετικού της υποθέσεως φακέλλου και την κείμενη περί προμηθειών νομοθεσία, ιδία δε, την διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 35 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α δια της οποίας ορίζεται ρητώς ότι Με την ίδια διαδικασία (δηλαδή, με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, ύστερα από γνωμοδότηση του αρμοδίου οργάνου) ο προμηθευτής κηρύσσεται υποχρεωτικά έκπτωτος από την σύμβαση και από κάθε δικαίωμα του που απορρέει από αυτήν, εφόσον δεν φόρτωσε, παρέδωσε ή αντικατέστησε τα συμβατικά υλικά, μέσα στον συμβατικό χρόνο ή στον χρόνο παράτασης που του δόθηκε, σύμφωνα με όσα προβλέπονται στο άρθρο 27 του παρόντος, απεφάσισε ομοφώνως την κήρυξη της αναδόχου Εταιρείας υπό την επωνυμία *** ως εκπτώτου από την επίμαχη προμήθεια και την επιβολή σε αυτήν των κυρώσεων της καταπτώσεως της εγγυήσεως καλής εκτελέσεως της συμβάσεως και του προσωρινού αποκλεισμού του προμηθευτή από τις προμήθειες των Ο.Τ.Α για χρονικό διάστημα έξι (6) μηνών. 20. Επομένως, το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου Αθηναίων εφάρμοσε την παράγραφο 2 του άρθρου 35 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α., χωρίς να καλέσει την ενδιαφερόμενη εταιρία σε προηγούμενη ακρόαση, ακολουθώντας την πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, κατά την οποία δεν απαιτείται η προηγούμενη κλήση της αναδόχου σε ακρόαση, όταν δεν υφίσταται πεδίο ενάσκησης της διακριτικής ευχέρειας, καθώς ήταν υποχρεωμένο να δράσει στο πλαίσιο δέσμιας αρμοδιότητας. Ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης έχει εκφράσει την αντίθεσή του σε αυτήν την συρρίκνωση του πεδίου εφαρμογής του συνταγματικού δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης, αλλά, σε κάθε περίπτωση, αφενός η πάγια νομολογία των δικαστηρίων είναι δεδομένη κι αφετέρου οι πράξεις του Δημοτικού Συμβουλίου δεν εμπίπτουν στο πεδίο ενάσκησης της διαμεσολαβητικής αρμοδιότητας του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης, καθώς το Δημοτικό Συμβούλιο δεν αποτελεί υπηρεσία κατά την έννοια του άρθρου 77 παρ. 3 του Ν.3852/2010 (Πρόγραμμα Καλλικράτης ). Σε κάθε περίπτωση, η καταγγέλλουσα έχει ενημερωθεί εγκαίρως κατά το χρόνο υποβολής της καταγγελίας της ( ) για την δυνατότητα υποβολής προσφυγής σύμφωνα με το άρθρο 227 του Ν.3852/2010.

18 Αρχειοθέτηση 9/2012 Σελίδα Ενόψει των ανωτέρω, τα οποία περιλαμβάνουν νομικές κατευθύνσεις αξιοποιήσιμες τόσο για τον καταγγέλλοντα, όσο και για τις δημοτικές υπηρεσίες, η υπό κρίση καταγγελία πρέπει να τεθεί στο αρχείο, λόγω αναρμοδιότητας για την ενάσκηση διαμεσολαβητικής παρέμβασης του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης. Αθήνα, 14 Δεκεμβρίου 2012 Ο ΣΥΜΠΑΡΑΣΤΑΤΗΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΤΗ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΣ Βασίλειος Σωτηρόπουλος