ΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ. Τµήµα 15 ο Τριµελές. Εφέτες ιοικητικών ικαστηρίων και Γραµµατέα την Ελένη Παναγιώτου, δικαστική

Transcript

1 ΤΟ ΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ Τµήµα 15 ο Τριµελές Αποτελούµενο από τους: Νικόλαο Σοϊλεντάκη, Πρόεδρο Εφετών.., Αγάπη Γαλενιανού Χαλκιαδάκη Εισηγήτρια και Ζαχαρένια Μαθιουδάκη, Εφέτες ιοικητικών ικαστηρίων και Γραµµατέα την Ελένη Παναγιώτου, δικαστική υπάλληλο, σ υ ν ε δ ρ ί α σ ε δηµόσια στο ακροατήριό του στις 28 Σεπτεµβρίου 2010 για να δικάσει την από 22 Ιανουαρίου 2009 (αριθ. καταχ. ΠΡ 29/ ) προσφυγή τ η ς ανώνυµης εταιρείας µε την επωνυµία «SHELL HELLAS Α.Ε. Πετρελαιοειδών και Χηµικών Προϊόντων» και ήδη «CORAL A.E.» µε έδρα στο Π. Φάληρο Αττικής, οδός Αγ. Κυριακής 6-8 Μαρούσι Αττικής, που εκπροσωπείται νόµιµα και παραστάθηκε δια των πληρεξουσίων της δικηγόρων Γεωργίου ελλή, Νικολάου ικαίου, Ηλία Κοϊµτζόγλου και Εµµανουήλ Μαστροµανώλη κ α τ ά της Επιτροπής Ανταγωνισµού, µε έδρα στην Αθήνα, οδός Κότσικα αρ. 1 α, και Πατησίων, που εκπροσωπείται νόµιµα και παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου της δικηγόρου Βασιλείου-Σπυρίδωνος Χριστιανού. Η κ ρ ί σ η τ ο υ ε ί ν α ι η ε ξ ή ς: 1.Επειδή, µε την κρινόµενη προσφυγή η προσφεύγουσα «Shell HELLAS Α.Ε. Πετρελαιοειδών και Χηµικών Προϊόντων» και ήδη CORAL A.E. ζητά την ακύρωση της 421/V/2008 απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισµού, µε την οποία διαπιστώθηκε ότι η προσφεύγουσα παρέβη το άρθρο 1 του ν. 703/1977 και το άρθρο 81 παρ. 1 ΣυνθΕΚ λόγω εναρµονισµένης πρακτικής µε την ΒΡ HELLAS µε αντικείµενο τον καθορισµό τιµών στη σχετική αγορά της απλής αµόλυβδης βενζίνης, υποχρεώθηκε να παύσει την προαναφερόµενη 1

2 παράβαση και να παραλείπει αυτή στο µέλλον, να υπολογίζει και να χορηγεί τις εκπτώσεις στις επιχειρήσεις λιανικής εµπορίας µε τις οποίες συναλλάσσεται ξεχωριστά και ανεξάρτητα, σε περίπτωση µη συµµόρφωσής της απειλήθηκε χρη- µατική ποινή ευρώ για κάθε ηµέρα µη συµµόρφωσης και επιβλήθηκε σε βάρος της πρόστιµο ευρώ για τη συµµετοχή της στην εναρµονισµένη πρακτική. 2. Επειδή, στη διάταξη του άρθρου 31 παρ.2 του ν. 703/1977 «Περί ελέγχου µονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελευθέρου ανταγωνισµού» (278 Α) ορίζεται ότι η προσφυγή, που ασκείται σύµφωνα µε τις διατάξεις του νόµου αυτού, στα διοικητικά δικαστήρια πρέπει, µε την ποινή του απαραδέκτου, να συνοδεύεται από γραµµάτιο καταβολής παραβόλου δραχ- µών και γραµµάτιο καταβολής τελών συζητήσεως δραχµών. Τα ποσά αυτά αναπροσαρµόστηκαν σε 300 ευρώ και 100 ευρώ αντίστοιχα µε το άρθρο 26 παρ.9 του ν. 3373/2005 («Αντικατάσταση και συµπλήρωση του ν. 703/1977 [ ]», ΦΕΚ Α 188/ ). Περαιτέρω, στην παρ. 5 του άρθρου 14 του ν. 703/1977, που προστέθηκε µε το άρθρο 20 του ν. 3373/2005, ορίζεται ότι για το παραδεκτό της συζήτησης των προσφυγών, που ασκούνται κατά των αποφάσεων της Επιτροπής Ανταγωνισµού, µε τις οποίες επιβάλλονται πρόστιµα, απαιτείται η κατάθεση παραβόλου ποσού ίσου µε το είκοσι τοις εκατό (20%) του επιβαλλόµενου προστίµου, το οποίο δεν µπορεί να υπερβεί το ποσό των ευρώ. Εξάλλου, στο άρθρο 277 του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας(που κυρώθηκε µε το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999, Α 97), όπως η παρ.1 αυτού αντικαταστάθηκε από την παρ.7 του άρθρου 22 του ν. 3226/2004 (ΦΕΚ Α 24/ ), ορίζεται ότι, για το παραδεκτό των ένδικων βοηθηµάτων και µέσων πρέπει, ως την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης, να προσκοµισθεί το προβλεπόµενο από τις κείµενες διατάξεις αποδεικτικό καταβολής παραβόλου (παρ. 1), ότι το παράβολο ορίζεται για την προσφυγή σε είκοσι πέντε (25) ευρώ (παρ. 2) (όπως το ποσό αυτό αναπροσαρµόστηκε µε το άρθρο 35 του ν.3659/2008 ΦΕΚ Α 77/ και ισχύει από ), ότι οι διατάξεις που προβλέπουν ειδικά παράβολα, όπως αυτές εκάστοτε ισχύουν, εφαρµόζονται και κατά τη διαδικασία εκδίκασης των διοικητικών διαφορών ουσίας από τα τα- 2

3 κτικά διοικητικά δικαστήρια (παρ. 6) και ότι αν, σε συγκεκριµένη περίπτωση, καταβλήθηκε παράβολο χωρίς να υπάρχει κατά νόµο υποχρέωση προς τούτο, διατάσσεται µε την απόφαση, και ανεξάρτητα από την έκβαση της δίκης, η επιστροφή του (παρ. 11). Περαιτέρω, από την ως άνω διάταξη του άρθρου 277 παρ. 1 του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας συνάγεται ότι για το παραδεκτό του ένδικου βοηθήµατος της προσφυγής απαιτείται ένα παράβολο, το οποίο αφορά τόσο την κατάθεση όσο και τη συζήτηση αυτής.σε περίπτωση όµως που ασκείται προσφυγή κατ` αποφάσεως της Επιτροπής Ανταγωνισµού, που επιβάλλει χρηµατικό πρόστιµο, προβλέπεται πλέον από τη διάταξη του άρθρου 20 του ν. 3373/2005 η καταβολή αναλογικού ποσού παραβόλου, που ανέρχεται σε ποσοστό 20% του επιβαλλόµενου προστίµου, η διάταξη δε αυτή είναι ειδική και εφαρµόζεται στην προκειµένη περίπτωση. σύµφωνα µε την παρ. 6 του άρθρου 277 του ίδιου πιο πάνω Κώδικα. 3. Επειδή, για την κρινόµενη προσφυγή, καταβλήθηκαν α) το προβλεπόµενο από τη διάταξη του άρθρου 14 παρ.5 του ν. 703/1977, όπως ισχύει, αναλογικό παράβολο ύψους ευρώ (βλ. το 9502/ διπλότυπο είσπραξης της ΟΥ ΦΑΕ Πειραιά ), β) το προβλεπόµενο από τη διάταξη του άρθρου 31 παρ.2 του ν. 703/1977, όπως ισχύει, παράβολο των 300 ευρώ( ειδικά έντυπα παραβόλου σειράς Α), και γ) τα τέλη συζητήσεως των 100 ευρώ ( ειδικά έντυπα παραβόλου σειράς Α ). Σύµφωνα, όµως, µε όσα έγιναν δεκτά στην προηγούµενη σκέψη, για την κρινόµενη προσφυγή οφείλεται µόνο το προβλεπόµενο από τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 5 του ν. 703/1977, που προστέθηκε µε το άρθρο 20 του ν. 3373/2005, αναλογικό παράβολο Συνεπώς, το πρόσθετο παράβολο των 300 ευρώ, που καταβλήθηκε χωρίς να υπάρχει κατά νόµο υποχρέωση, πρέπει να επιστραφεί στην προσφεύγουσα, ανεξάρτητα από την έκβαση της δίκης, σύµφωνα µε το άρθρο 277 παρ. 11 του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας. Εξάλλου, παραδεκτώς καταβλήθηκαν τέλη συζητήσεως, δεδοµένης της ρητής επανεισαγωγής τους µε το προαναφερόµενο άρθρο 26 του ν. 3373/2005, που, σύµφωνα µε το άρθρο 35 του ίδιου νόµου, άρχισε να ισχύει από τη δηµοσίευσή του στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως ( ) (ΣτΕ 1852/2009 Ολοµελείας). Περαιτέρω, η κρινόµενη 3

4 προσφυγή, στρεφόµενη κατά της Επιτροπής Ανταγωνισµού, ασκήθηκε σύµφωνα και µε τις λοιπές νόµιµες προϋποθέσεις, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί κατ ουσίαν, όπως και οι από και από κατετεθέντες πρόσθετοι λόγοι, οι οποίοι επιδόθηκαν νοµοτύπως στην καθής. 4. Επειδή, στο άρθρο 8 παρ. 12 του ν. 703/1977, όπως ίσχυε κατά την κρινόµενη περίοδο ορίζονται τα εξής: "12. Η Επιτροπή Ανταγωνισµού συνεδριάζει νόµιµα, εφόσον µετέχουν στη συνεδρίαση ο Πρόεδρος ή ο αναπληρωτής του και πέντε (5) τουλάχιστον µέλη και ο Γραµµατέας, αποφασίζει δε κατά την πλειοψηφία των παρόντων. Σε περίπτωση ισοψηφίας υπερισχύει η ψήφος του Προέδρου». Περαιτέρω, στο άρθρο 2 παρ. 3 του 8275 Κανονισµού Λειτουργίας και ιαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισµού (ΦΕΚ Β 1890/ ) ορίζονται τα παρακάτω: «Αν κάποια από τα µέλη της Επιτροπής εκλείψουν ή αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ή απολέσουν την ιδιότητα βάσει της οποίας διορίσθηκαν και εφόσον τα λοιπά µέλη επαρκούν ώστε να υπάρχει απαρτία η Επιτροπή µπορεί να λειτουργήσει, όχι όµως για διάστηµα µεγαλύτερο του τριµήνου». Στο άρθρο 4 παρ. 1 του ίδιου Κανονισµού προβλέπεται ότι: «Στις συνεδριάσεις καλούνται τόσο τα τακτικά όσο και τα αναπληρωµατικά µέλη. Η πρόσκληση των αναπληρωµατικών µελών γίνεται για την περίπτωση α- πουσίας ή κωλύµατος των τακτικών µελών....». Εξάλλου, στο άρθρο 22 του ν. 703/77 ορίζεται ότι : «Η Επιτροπή αποφασίζει τη διακοπή της συζήτησης, εφόσον κρίνει ότι για την αντιµετώπιση των αναφυοµένων ζητηµάτων απαιτείται συµπληρωµατική εισήγηση της Γενικής ιεύθυνσης Ανταγωνισµού ή κλήση προς εξέταση ουσιωδών µαρτύρων ή άλλων προσώπων. 2. Η διακοπείσα συζήτηση συνεχίζεται σε επόµενη συνεδρίαση της Επιτροπής µε συµµετοχή των µελών της αρχικής σύνθεσης». 5. Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι τα αναπληρωµατικά µέλη της Επιτροπής Ανταγωνισµού καλούνται προς αναπλήρωση των α- πόντων ή προσκαίρως κωλυοµένων τακτικών µελών αυτής, όχι δε και των ελλειπόντων (ως είναι τα παραιτηθέντα) τακτικών µελών, η συµµετοχή δε του α- ναπληρωµατικού αντί του ελλείποντος τακτικού µέλους συνεπάγεται µη νόµιµη 4

5 συγκρότηση του οργάνου (ΣτΕ 195/2011). Περαιτέρω, κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου για τη νόµιµη αναπλήρωση τακτικού µέλους συλλογικού οργάνου απαιτείται όπως το αναπληρούµενο έχει νοµίµως την ιδιότητα του τακτικού µέλους, κατ' ακολουθίαν τυγχάνει παράνοµη η σύνθεση συλλογικού οργάνου σε συνεδρίαση, κατά την οποία δεν συµµετέσχε το µη συγκεντρούν τις κατά νόµο προϋποθέσεις τακτικό µέλος, αλλά το νοµίµως διορισµένο αναπληρωµατικό (ΣτΕ1405,538,536/1965). Η παρανοµία δε αυτή δεν καλύπτεται εκ της µεταγενέστερης απόκτησης νόµιµης ιδιότητας (παραβλ. ΣτΕ 1901/1989). Εξάλλου, σε περίπτωση που η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισµού λαµβάνεται µετά από περισσότερες της µιας συνεδριάσεις, κακή σύνθεση του οργάνου σε συνεδρίαση που προηγείται της τελευταίας, δεν είναι νοµικώς αδιάφορη, αλλά ενδέχεται υπό τις ειδικότερες συνθήκες της κάθε περιπτώσεως και ενόψει των επισυµβάντων κατά την εν λόγω συνεδρίαση και της σηµασίας αυτών, να καταστήσει παράνοµη την κατά την τελευταία συνεδρίαση λαµβανόµενη απόφαση (παραβλ. ΣτΕ 1505/2005). 6. Επειδή, στο άρθρο 1 του ν. 3051/2002 «Συνταγµατικά κατοχυρω- µένες ανεξάρτητες αρχές, τροποποίηση και συµπλήρωση του συστήµατος προσλήψεων στο δηµόσιο τοµέα και συναφείς ρυθµίσεις» ( Α 220) προβλέπεται ότι : «1. Στις ρυθµίσεις του παρόντος νόµου υπάγονται τα µέλη και το Προσωπικό των ανεξάρτητων αρχών των οποίων η συγκρότηση και η λειτουργία προβλέπεται στο Σύνταγµα». Επίσης, στο άρθρο 3 παρ. 2 τελευταίο εδάφιο του ίδιου νόµου ορίζεται ότι : «Σε περίπτωση θανάτου, παραίτησης ή έκπτωσης µέλους ανεξάρτητης αρχής, διορίζεται νέο µέλος για το υπόλοιπο της θητείας. Τα µέλη των ανεξάρτητων αρχών δεν επιτρέπεται να επιλέγονται για περισσότερες από δύο θητείες διαδοχικές ή µη. Η θητεία των µελών των ανεξάρτητων αρχών παρατείνεται αυτοδικαίως µέχρι το διορισµό νέων». Περαιτέρω, µε την παρ.1 του άρθρου 34 του Ν.3734/2009 «Προώθηση της συµπαραγωγής δύο ή περισσότερων χρήσιµων µορφών ενέργειας, ρύθµιση ζητηµάτων σχετικών µε το Υ- δροηλεκτρικό Έργο Μεσοχώρας και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α 8/ ) ορίσθηκε ότι : "1. Η διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 2 του άρθρου 3 του ν. 3051/2002 (ΦΕΚ 220 Α`) εφαρµόζεται και για τον Πρόεδρο και τα 5

6 µέλη της Επιτροπής Ανταγωνισµού", ενώ στο άρθρο 46 του ν. 3734/2009 ορίζεται ότι η ισχύς του αρχίζει από τη δηµοσίευσή του στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι έως τις 28/1/2009 (ηµεροµηνία ισχύος της παρ. 1 του άρθρου 34 του ν. 3734/2009), η περί αυτοδίκαιης παρατάσεως της θητείας των µελών των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 3 του ν. 3051/2002 δεν είχε εφαρµογή επί των µελών της Επιτροπής Ανταγωνισµού, η οποία δεν περιλαµβάνεται στις αρχές των οποίων η συγκρότηση και η λειτουργία προβλέπεται στο Σύνταγµα, επί των οποίων και µόνον έχει εφαρµογή η ως άνω διάταξη, κατά την ρητή πρόβλεψη του προαναφερόµενου άρθρου 1 του ν. 3051/2002. Η ως άνω ερµηνεία άλλωστε ενισχύεται και από τη µεταγενέστερη ρητή επέκταση της εφαρµογής της διάταξης του άρθρου 3 παρ.2 τελευταίο εδάφιο στα µέλη της Επιτροπής Ανταγωνισµού µε το άρθρο 34 του ν. 3734/2009, η έναρξη ισχύος του οποίου ρητά ορίσθηκε. Με το άρθρο 34 του ν. 3734/2009 εξάλλου θεσπίσθηκε αναµφιβόλως νέος κανόνας δικαίου, ενώ ούτε από το περιεχόµενό του ούτε από την εισηγητική έκθεση ούτε από άλλο στοιχείο συνάγεται ο χαρακτήρας της εν λόγω διάταξης ως ερµηνευτικής της προγενέστερης, αφορώσας στα µέλη µόνον των συνταγµατικώς προβλεπόµενων ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, ούτε πολύ περισσότερο αναδροµικής ισχύος. 7. Επειδή, στην προσβαλλόµενη απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισµού, η οποία εκδόθηκε στις 20 Νοεµβρίου 2008, αναγράφεται ότι η Επιτροπή συνεδρίασε σε Ολοµέλεια στις 17 Μαΐου 2007 µε την εξής σύνθεση: Πρόεδρος : Σπυρίδων Ζησιµόπουλος, Μέλη: Νικόλαος Γεράσιµος, λόγω κωλύµατος του τακτικού µέλους Αριστοµένη Κοµισόπουλου, Αριστέα Σινανιώτη, Φαίδων Στράτος, Γαρυφαλιά Αθανασίου, Κυριάκος Μακαρώνας λόγω κωλύµατος του τακτικού µέλους Χρήστου Ιωάννου, έσποινα Κλαβανίδου, λόγω κωλύµατος του τακτικού µέλους Βασιλείου-Σπυρίδωνα Χριστιανού, Απόστολος Ρεφενές, ηµήτριος Γιαννέλης, Ελίζα Αλεξανδρίδου και Αθανάσιος Στεφόπουλος, λόγω κωλύµατος του τακτικού µέλους Γεωργίας Μπεχρή-Κεχαγιόγλου. Το θέµα της συνεδρίασης ήταν η λήψη απόφασης επί της 4280/ «Συµπληρωµατικής εισήγησης σχετικά µε τον αυτεπάγγελτο έλεγχο της Γενικής ιεύθυνσης Α- 6

7 νταγωνισµού, σε συνδυασµό και µε µεταγενέστερο αίτηµα του Υπουργού Ανάπτυξης µε σκοπό τη διερεύνηση πιθανών παραβάσεων του ν. 703/77, όπως ισχύει από τις εταιρίες εµπορίας πετρελαιοειδών». Στην προσβαλλόµενη απόφαση αναφέρεται ότι κατά την παραπάνω συνεδρίαση η Επιτροπή Ανταγωνισµού άρχισε τη συζήτηση, την οποία συνέχισε µε την ίδια σύνθεση κατά τις συνεδριάσεις της 12 ης Ιουλίου 2007, της 18 ης Οκτωβρίου 2007, της 15 ης Νοεµβρίου 2007, της 23 ης Νοεµβρίου 2007, της 1 ης Φεβρουαρίου 2008, της 28 ης Φεβρουαρίου 2008, της 3 ης Απριλίου 2008 και της 17 ης Απριλίου 2008, οπότε και ολοκληρώθηκε. Μετά την ολοκλήρωση της ακροαµατικής διαδικασίας και της εξέτασης των µαρτύρων η Επιτροπή συνήλθε σε διάσκεψη στις 15 Μαΐου 2008, την οποία συνέχισε κατά τις συνεδριάσεις της 30 ης Ιουνίου 2008, της 24 ης Ιουλίου 2008, της 11 ης Σεπτεµβρίου 2008, της 25 ης Σεπτεµβρίου 2008, της 16 ης Ο- κτωβρίου Στην προσβαλλόµενη απόφαση αναφέρεται ότι το µέλος της Επιτροπής Ανταγωνισµού Γαρυφαλιά Αθανασίου, λόγω απουσίας της στην αλλοδαπή και στη συνέχεια λόγω παραιτήσεώς της από την Επιτροπή Ανταγωνισµού δεν συµµετείχε στις συνεδριάσεις µετά την 13/9/2007 καθώς και στις διασκέψεις και στη λήψη της απόφασης. Αναφέρεται επίσης ότι τα µέλη της ως άνω εκδικάζουσας συνθέσεως της Ολοµελείας της Επιτροπής Ανταγωνισµού, τα οποία για διάφορους λόγους απουσίαζαν σε ορισµένες συνεδριάσεις, είχαν εγκαίρως ενηµερωθεί πλήρως από τον Πρόεδρο της Επιτροπής για όλα όσα έλαβαν χώρα στις συνεδριάσεις αυτές, καθώς επίσης και τα µέλη της Επιτροπής Ανταγωνισµού, που συµµετείχαν στη λήψη της παρούσας απόφασης δήλωσαν ότι έχουν ενηµερωθεί σε κάθε περίπτωση πλήρως και αναλυτικώς για το σύνολο του φακέλου και του αποδεικτικού υλικού. Με την προσβαλλόµενη α- πόφαση διαπιστώθηκε κατά πλειοψηφία σύµπτωση βούλησης των δύο εταιρειών εµπορίας πετρελαιοειδών, ΒΡ και SHELL, «ως προς τη διαµόρφωση κοινής αναλογίας εκπτώσεων ανά νοµό µέσω της οποίας οι τελικές καθαρές χονδρικές τιµές των εν λόγω εταιρειών εξισώνονται, έχοντας δε ως αποτέλεσµα από τη φύση της την αισθητή νόθευση του ελεύθερου ανταγωνισµού, η κοινή πρακτική τους, η οποία επί πλέον δύναται να έχει σοβαρή επίδραση στο ενδοκοινοτικό εµπόριο, συνιστά εναρµονισµένη πρακτική σύµφωνα µε τα άρθρα 1 7

8 του ν. 703/77 και 81 της Συνθ ΕΚ, των οποίων αποτελεί σαφή παραβίαση», η οποία διήρκεσε τουλάχιστον ένα έτος, το 2003, επιβλήθηκαν δε σε βάρος της προσφεύγουσας οι αναφερόµενες στην πρώτη σκέψη της παρούσας απόφασης κυρώσεις. 8. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου της κρινόµενης υπόθεσης προκύπτουν τα παρακάτω: Με την από 30/1/2008 επιστολή του Βασίλη Χριστιανού, τακτικού µέλους της Επιτροπής Ανταγωνισµού προς τον Υπουργό Ανάπτυξης υποβλήθηκε η παραίτησή του από την Επιτροπή Ανταγωνισµού, στην οποία αναφέρεται στα περί της καλής συνεργασίας του µε τον Πρόεδρο και τα µέλη της Επιτροπής Ανταγωνισµού. Με την από 1/2/2008 επιστολή της Γαρυφαλιάς Αθανασίου προς τον Υπουργό Ανάπτυξης, τον Πρόεδρο της Επιτροπής Ανταγωνισµού και τον Πρόεδρο της Γενικής Συνοµοσπονδίας Ελληνικού Εµπορίου, υπεβλήθη η παραίτησή της από τη θέση τακτικού µέλους της Επιτροπής Ανταγωνισµού, για την οποία διευκρινίζεται η άµεση ισχύς της. Εν συνεχεία, µε την Β1-3365/ απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης που δηµοσιεύθηκε στο 223/ ΦΕΚ (Τεύχος Υπαλλήλων Ειδικών Θέσεων και Οργάνων ιοίκησης Φορέων του ηµοσίου και ευρύτερου ηµοσίου Τοµέα) µε τίτλο «ιορισµός µελών της Επιτροπής Ανταγωνισµού» τροποποιήθηκαν οι αποφάσεις του Υπουργού Ανάπτυξης µε τις οποίες είχαν διορισθεί ο Πρόεδρος και τα µέλη της Επιτροπής Ανταγωνισµού και διορίσθηκε για το υπόλοιπο της θητείας, σε αντικατάσταση του Β. Χριστιανού, ο Παναγιώτης Κανελλόπουλος ως τακτικό µέλος της Επιτροπής Ανταγωνισµού και σε αντικατάσταση της Γαρυφαλιάς Α- θανασίου ο Ιωάννης Σαµέλης, ως εκπρόσωπος της ΕΣΕΕ, ορίσθηκε δε ισχύς της απόφασης αυτής από τη δηµοσίευσή της στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως. Εξάλλου, στο 4767/ έγγραφο του Προϊσταµένου του Γραφείου του Προέδρου της Επιτροπής Ανταγωνισµού [..] προς τη δικηγόρο [ ] αναφέρεται ότι: «Από την εξέταση των αρχείων που τηρούνται στην υπηρεσία µας δεν προκύπτει κοινοποίηση στην Επιτροπή Ανταγωνισµού της έκθεσης αποδοχής από τον Υπουργό Ανάπτυξης, της παραιτήσεως του κ. Χριστιανού, πριν από την έκδοση της υπ αριθµ. Β1-3365/2-/5/2008 α- 8

9 πόφασής του, µε την οποία αντικαταστάθηκε ο κ. Χριστιανός από τον κ. Παναγιώτη Κανελλόπουλο». 9. Επειδή, στα πρακτικά της συνεδρίασης της Επιτροπής Ανταγωνισµού της 28 ης Φεβρουαρίου 2008 αναφέρεται ότι συµµετείχε η έσποινα Κλαβανίδου, «κωλυοµένου του τακτικού µέλους Παναγιώτη Κανελλοπούλου (αριθµ. Β1-3365/ απόφαση του υπουργού Ανάπτυξης, ΦΕΚ τευχ. ΥΟ 223/ )». Στην εν λόγω συνεδρίαση η Ε.Α. διασκέφθηκε επί του αιτήµατος της προσφεύγουσας να γίνει επανεξέταση του µάρτυρά της [.. ], το οποίο δέχτηκε. Επίσης, κατά την ίδια συνεδρίαση συνέχισε την κατάθεσή του ο µάρτυρας της SHELL [..], µε τη χρήση προβολής σειράς διαφανειών. Στην κατάθεσή του ο µάρτυρας προέβη σε ανάλυση του επίδικου ζητήµατος, υποστήριξε µεταξύ άλλων, ότι ήταν εσφαλµένη σε πολλά σηµεία η έκθεση του διορισθέντος από την Επιτροπή πραγµατογνώµονος καθηγητή [ ] και απάντησε σε ερωτήσεις των µελών της ΕΑ., µεταξύ των οποίων και της. Κλαβανίδου (σελ. 16 των πρακτικών). Τα πρακτικά που αφορούν την κατάθεσή του και τις απαντήσεις στις ερωτήσεις που του τέθηκαν αριθµούν 37 σελίδες, όπως δε αναφέρεται στη σελ. 45, ο Πρόεδρος της Επιτροπής είπε ότι ήταν εξαιρετικά ενδιαφέροντα όσα κατέθεσε. Στα πρακτικά της συνεδρίασης της Επιτροπής Ανταγωνισµού της 17ης Απριλίου 2008 αναφέρεται οµοίως ότι συµµετείχε η έσποινα Κλαβανίδου, «κωλυοµένου του τακτικού µέλους Παναγιώτη Κανελλοπούλου (αριθµ. Β1-3365/ απόφαση του υπουργού Ανάπτυξης, ΦΕΚ τευχ. ΥΟ 223/ )». Στην εν λόγω συνεδρίαση κατέθεσε ο µάρτυρας [....], ο οποίος παρουσίασε την εισήγησή του, έκανε χρήση προβολής σειράς διαφανειών και απάντησε σε ερωτήσεις που του τέθηκαν. Μετά την ολοκλήρωση της τοποθέτησής του ο Πρόεδρος της Επιτροπής Ανταγωνισµού έδωσε το λόγο µε τη σειρά στους πληρεξούσιους δικηγόρους των µερών για τις τελικές αγορεύσεις τους, ολοκληρώθηκε η ακροαµατική διαδικασία και κηρύχθηκε η λήξη της συνεδρίασης, τα πρακτικά της οποίας αριθ- µούν 27 σελίδες. 9

10 10. Επειδή, από τον αυτεπάγγελτο έλεγχο του ικαστηρίου ως προς τη νοµιµότητα της σύνθεσης της Επιτροπής Ανταγωνισµού που εξέδωσε την προσβαλλόµενη απόφαση (άρθρο 79 παρ. 1 α και παρ. 3 α του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας, που παρατέθηκε στη σκέψη 8 της παρούσας απόφασης), προέκυψε, κατά τη γνώµη που επικράτησε στο ικαστήριο, ότι η. Κλαβανίδου, αναπληρωµατικό µέλος της Επιτροπής Ανταγωνισµού, νοµίµως µεν συµ- µετείχε στις συνεδριάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισµού σε αναπλήρωση του κωλυοµένου µέλους Β. Χριστιανού, όσο ο τελευταίος είχε την ιδιότητα του τακτικού µέλους της Επιτροπής, πλην µετά την παραίτησή του στις 30/1/2008, δεν ήταν νόµιµη η συµµετοχή της στις συνεδριάσεις της Επιτροπής της 28/2/2008 και 17/4/2008, στις οποίες έλαβε µέρος. Και τούτο διότι λόγω της ιδιότητάς της ως αναπληρωµατικού µέλους της Επιτροπής Ανταγωνισµού, είχε τη δυνατότητα συµµετοχής σε συνεδριάσεις της Επιτροπής µόνον σε νόµιµη αναπλήρωση κωλυοµένου ή απουσιάζοντος µέλους και όχι ελλείποντος ή ανύπαρκτου µέλους, σύµφωνα µε όσα παρατέθηκαν στις σκέψεις 5 και 6 της παρούσας απόφασης. Συγκεκριµένα, η. Κλαβανίδου δεν αναπλήρωσε νοµίµως τον Π. Κανελλόπουλο στις προαναφερόµενες δύο συνεδριάσεις, όπως αναφέρεται στα σχετικά πρακτικά (βλ. προηγούµενη σκέψη της παρούσας απόφασης) δεδοµένου ότι ο τελευταίος δεν είχε αποκτήσει κατά το χρόνο των συνεδριάσεων αυτών την ιδιότητα του τακτικού µέλους της Επιτροπής, την οποία απέκτησε την 21/5/2008, ήτοι αντιστοίχως τρεις και ένα µήνα περίπου αργότερα, σύµφωνα µε όσα αναφέρθηκαν στην 8 η σκέψη της παρούσας απόφασης. Εποµένως δεν ήταν νόµιµη η αναπλήρωση του µη διορισθέντος Π. Κανελλόπουλου σύµφωνα µε την ερµηνεία που παρατέθηκε στην 5 η σκέψη της παρούσας απόφασης, η σύνθεση δε της επιτροπής µε τη συµµετοχή της. Κλαβανίδου, ως α- ναπληρωµατικού µέλους σε αναπλήρωση ανύπαρκτου τακτικού µέλους ήταν παράνοµη, η παρανοµία δε αυτή δεν καλύπτεται από τη µεταγενέστερη απόκτηση της νόµιµης ιδιότητας από τον Π. Κανελλόπουλο. Ούτε όµως θα µπορούσε να θεωρηθεί ότι µεσολάβησε πιθανή παραδροµή του συντάκτη των ανωτέρω πρακτικών και ότι κατ ορθή ερµηνεία της σχετικής διατύπωσης η. Κλαβανίδου αναπλήρωνε όχι τον Π. Κανελλόπουλο αλλά τον Β. Χριστιανό, διότι και 10

11 αυτή η αναπλήρωση δεν θα ήταν νόµιµη, λόγω της ιδιότητος του Β. Χριστιανού ως ελλείποντος(παραιτηθέντος) ή αποχωρήσαντος και ως εκ τούτου µη αναπληρούµενου µέλους, και όχι ως κωλυοµένου ή απουσιάζοντος, σύµφωνα µε τις 4 η και 5 η σκέψεις της παρούσας απόφασης. Εξάλλου, η προαναφερόµενη Υπουργική Απόφαση περί αντικατάστασης του Β. Χριστιανού δεν µπορεί να ερµηνευθεί ως πράξη απαλλαγής του από την ιδιότητά του ως µέλους της Επιτροπής Ανταγωνισµού, κατ εφαρµογήν της γενικής αρχής περί αντιθέτου περιεχοµένου πράξεων, δεδοµένου ότι δεν έχει τέτοιο περιεχόµενο. Αντιθέτως, από τον τίτλο της («Αντικατάσταση µελών της Επιτροπής Ανταγωνισµού») και το κείµενό της (τροποποίηση προηγούµενων αποφάσεων του Υπουργού και διορισµός µελών σε αντικατάσταση µελών) προκύπτει ότι αυτή αφορά αποκλειστικά το διορισµό νέων µελών σε αντικατάσταση των αναφερόµενων σε αυτήν. Εξάλλου, η υποβολή της δήλωσης παραίτησης εκ µέρους του Β. Χριστιανού, ενόψει και του περιεχοµένου της (κάνει απολογισµό της ευδόκιµης συνεργασίας του µε τα υπόλοιπα µέλη της Επιτροπής) ισοδυναµεί µε αποχώρησή του από την Επιτροπή Ανταγωνισµού, δεδοµένου µάλιστα ότι δεν απέδειξε η Επιτροπή Ανταγωνισµού ότι ο Β. Χριστιανός, κατά το διάστηµα από την υποβολή της παραιτήσεώς του και έως την έκδοση της υπουργικής απόφασης αντικατάστασής του συµµετείχε καθ οιονδήποτε τρόπο στις λοιπές εργασίες της. Εποµένως, η αποχώρηση του Β. Χριστιανού ενεργοποίησε την προβλεπόµενη στη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 3 του Κανονισµού Λειτουργίας και ιαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισµού προθεσµία της όχι µεγαλύτερης του τριµήνου λειτουργίας της Επιτροπής και από την για οποιονδήποτε λόγο αποχώρηση µέλους της, διάταξη προφανώς αποβλέπουσα αφενός στην απρόσκοπτη συνέχιση του έργου της, αλλά και στην ταχεία πλήρωση του κενού, η οποία δεν θα είχε αντικεί- µενο υπό την εκδοχή ότι η για οποιονδήποτε λόγο αποχώρηση µέλους χρήζει αποδοχής µε υπουργική απόφαση. Ούτε εξάλλου υπό την εκδοχή της υπάρξεως βεβαίας αφετηρίας υπολογισµού της κατά το άρθρο 8 παρ. 25 του ν. 703/77 τριετίας, µπορεί να γίνει δεκτή η ερµηνεία της ανάγκης απαλλαγής από την ιδιότητα του µέλους της Επιτροπής µε υπουργική απόφαση, δεδοµένου ότι η προαναφερόµενη διάταξη προστέθηκε µε το άρθρο 11 του ν. 3784/2009 (Α 137), 11

12 δεν ίσχυε εποµένως κατά την κρινόµενη περίοδο. Εξάλλου, τα διαµειφθέντα στις παραπάνω συνεδριάσεις (28/2/2008 και 17/4/2008) µε µη νόµιµη σύνθεση της Επιτροπής Ανταγωνισµού είχαν προφανώς σοβαρή σηµασία στη λήψη της προσβαλλόµενης απόφασής της, δεδοµένου ότι επρόκειτο, όπως αναλυτικά παρατέθηκε στην προηγούµενη σκέψη της παρούσας απόφασης, για καταθέσεις σηµαντικών µαρτύρων που αφορούσαν και την έκθεση του πραγµατογνώ- µονα της Ε.Α. [ ], ερωτήσεις και απαντήσεις από µέλη της Ε.Α. (και από την παρανόµως συµµετέχουσα. Κλαβανίδου), τελικές αγορεύσεις των πληρεξουσίων των µερών κλπ. Περαιτέρω, µετά την παραίτηση των τακτικών µελών της Επιτροπής Ανταγωνισµού Β. Χριστιανού (30/1/2008) και Γ. Αθανασίου (1/2/2008), νοµίµως λειτούργησε κατά τα λοιπά η Επιτροπή σύµφωνα µε το άρθρο 2 παρ. 3 του Κανονισµού Λειτουργίας της Επιτροπής Ανταγωνισµού για χρονικό διάστηµα ενός ακόµα τριµήνου, ήτοι έως τις 30/4/2008, υφισταµένης απαρτίας των υπολοίπων µελών, σύµφωνα µε τις σχετικές διατάξεις που παρατέθηκαν στην 4 η σκέψη της παρούσας απόφασης. Όπως όµως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, τα ως άνω παραιτηθέντα µέλη αντικαταστάθηκαν την , εποµένως για το ενδιάµεσο διάστηµα από 30/4/2008 έως 21/5/2008, δεν ήταν νόµιµη η λειτουργία της Επιτροπής, ελλείψει διορισµού τακτικών µελών στη θέση των αποχωρησάντων και η συνεδρίαση-διάσκεψη της Επιτροπής στις 15/5/2008 πραγµατοποιήθηκε σε χρόνο µη νόµιµης λειτουργίας της. Και τούτο, διότι οι εν λόγω παραιτήσεις είχαν άµεση ισχύ, ως εκ του περιεχοµένου τους, όπως προκύπτει από τη ρητή σχετική αναφορά στην παραίτηση της Γαρυφαλιάς Αθανασίου, η οποία δεν συµµετείχε στις συνεδριάσεις της Επιτροπής από τον Σεπτέµβριο του 2007, και τεκµαίρεται από το περιεχόµενο της παραίτησης Χριστιανού (απολογισµός της συνεργασίας του µε τον Πρόεδρο και τα µέλη της Επιτροπής), σύµφωνα µε τα προαναφερθέντα, µη απαιτουµένης, σύµφωνα µε όσα έγιναν ήδη δεκτά, εκδόσεως υπουργικής απόφασης απαλλαγής από τα καθήκοντα των κατά τα ανωτέρω αποχωρησάντων µελών της Επιτροπής. Αν και κατά τη γνώµη του Προέδρου του ικαστηρίου, η κατά τα προεκτεθέντα σύνθεση και οι συνεδριάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισµού είναι νόµι- µες υπό το τότε ισχύον νοµοθετικό καθεστώς. Και τούτο διότι, βάσει γενικής 12

13 αρχής του διοικητικού δικαίου, που διέπει τις αντιθέτου περιεχοµένου πράξεις, πρέπει να γίνει δεκτό ότι όπως ο διορισµός µέλους της Επιτροπής Ανταγωνισµού χωρεί µε υπουργική απόφαση, έτσι και η απαλλαγή του λόγω παραιτήσεως υποχρεωτικά χωρεί µε όµοια απόφαση (βλ. ΣτΕ 5203/1987, παρβλ. ΣτΕ 858/2010, 1098/2011). Και τούτο για να υπάρχει βεβαία αφετηρία υπολογισµού της κατά το άρθρο 8 παρ. 25 του ν. 703/1977 τριετίας, από της καθοιονδήποτε τρόπο αποχωρήσεως από την Επιτροπή Ανταγωνισµού, κατά την ο- ποία απαγορεύεται η ανάληψη καθηκόντων στρεφοµένων κατά αυτής. Συνεπώς, στη συγκεκριµένη περίπτωση, η απαλλαγή του Β. Χριστιανού από τακτικό µέλος της Επιτροπής Ανταγωνισµού, συνεπεία της υποβληθείσης στις παραιτήσεώς του συνετελέσθη µε τη δηµοσίευση στις της Β13365/ αποφάσεως του Υπουργού Ανάπτυξης, µε την οποία διορίσθηκε ο αντικαταστάτης του Π. Κανελλόπουλος. Η δε µνεία στα πρακτικά των συνεδριάσεων ότι η Κλαβανίδου αναπλήρωνε τον Π. Κανελλόπουλο και όχι τον Β. Χριστιανό, πρέπει να θεωρηθεί ότι οφείλεται σε παραδροµή. 11. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η προσβαλλόµενη απόφαση, κατά τη γνώµη που πλειοψήφησε, είναι µη νόµιµη και ακυρωτέα, δεδοµένου ότι (προκειµένης λήψης της) η Επιτροπή Ανταγωνισµού συνεδρίασε δύο φορές µε µη νόµιµη σύνθεση, λόγω συµµετοχής της. Κλαβανίδου και µία φορά ενώ η Επιτροπή δεν είχε δυνατότητα λειτουργίας, λόγω παρόδου τριµήνου από της παραιτήσεως δύο τακτικών µελών αυτής. Περαιτέρω, πρέπει να απορριφθεί ως ερειδόµενος επί εσφαλµένης νοµικής προϋποθέσεως ο ισχυρισµός της Επιτροπής Ανταγωνισµού ότι ήταν νόµιµη η συµµετοχή της. Κλαβανίδου στις συνεδριάσεις της Επιτροπής λόγω της διάταξης του άρθρου 22 παρ. 2 του ν. 703/1977 περί συµµετοχής των µελών της αρχικής σύνθεσης σε επόµενες της αρχικής διακοπείσης συνεδριάσεις, δεδοµένου ότι η νόµιµη υποχρέωση για διατήρηση της αρχικής σύνθεσης δεν συνεπάγεται τη συµµετοχή σε αυτήν µέλους απολέσαντος το σχετικό νόµιµο δικαίωµα προς τούτο, όπως εν προκειµένω. Τέλος, προβάλλεται αβασίµως ο ισχυρισµός της Επιτροπής Ανταγωνισµού περί εφαρµογής και επί της θητείας των µελών της Επιτροπής Ανταγωνισµού της διάταξης του άρθρου 3 παρ. 2 του ν /2002, περί αυτοδίκαιης παράτασης 13

14 της θητείας των µελών των συνταγµατικώς προβλεποµένων ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, σύµφωνα µε όσα έγιναν δεκτά στην 6 η σκέψη της παρούσας απόφασης. 12. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η προσβαλλόµενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί λόγω µη νόµιµης σύνθεσης του οργάνου που την εξέδωσε, παρέλκει δε η εξέταση των υπόλοιπων λόγων της κρινόµενης προσφυγής, η οποία πρέπει να γίνει δεκτή, να αναπεµφθεί δε η υπόθεση στην Επιτροπή Α- νταγωνισµού, προκειµένου να εξετασθεί η υπόθεση µε νόµιµη σύνθεση αυτής. Περαιτέρω, πρέπει να επιστραφεί στην προσφεύγουσα το καταβληθέν από αυτήν παράβολο και να καταλογισθούν σε βάρος της Επιτροπής Ανταγωνισµού τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας 576 ευρώ. Ι Α Τ Α Υ Τ Α ιατάσσει την επιστροφή στην προσφεύγουσα του παραβόλου 300 ευρώ ως αχρεωστήτως καταβληθέντος. έχεται την προσφυγή και τους προσθέτους λόγους. Ακυρώνει την 421/V/2008 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισµού. Αναπέµπει την υπόθεση στην Επιτροπή Ανταγωνισµού, για νέα νό- µιµη κρίση. ιατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου ευρώ στην προσφεύγουσα. Καταλογίζει τα δικαστικά έξοδα πεντακοσίων εβδοµήντα έξι (576) ευρώ σε βάρος της Επιτροπής Ανταγωνισµού. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Μαΐου 2011 και δηµοσιεύθηκε στην ίδια πόλη, σε έκτακτη δηµόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του ικαστηρίου στις 24 Μαΐου Ο ΠΡΟΕ ΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ 14

15 ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΣΟΪΛΕΝΤΑΚΗΣ ΑΓΑΠΗ ΓΑΛΕΝΙΑΝΟΥ-ΧΑΛΚΙΑ ΑΚΗ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΕΛΕΝΗ ΠΑΝΑΓΙΩΤΟΥ Β.Γ. 15