ΣΟ ΆΡΘΡΟ 16 α ΣΟΤ Ν. 2190/1920

Transcript

1 ΑΡΗΣΟΣΔΛΔΗΟ ΠΑΝΔΠΗΣΖΜΗΟ ΘΔΑΛΟΝΗΚΖ ΣΟΜΔΑ ΔΜΠΟΡΗΚΟΤ ΚΑΗ ΟΗΚΟΝΟΜΗΚΟΤ ΓΗΚΑΗΟΤ ΓΗΠΛΩΜΑΣΗΚΖ ΔΡΓΑΗΑ ΣΟ ΆΡΘΡΟ 16 α ΣΟΤ Ν. 2190/1920 ΕΩΖ ΜΑΘΖΝΟΤ ΜΑΘΖΜΑ ΔΜΠΟΡΗΚΩΝ ΔΣΑΗΡΗΩΝ ΔΠΗΒΛΔΠΟΝΣΔ ΚΑΘΖΓΖΣΔ: ΠΑΜΠΟΤΚΖ - ΣΔΛΖ - ΠΑΠΑΓΡΟΟΤ 2009

2 ΞΔΟΗΔΣΝΚΔΛΑ ΔΗΠΑΓΩΓΖ I. TΝ ΑΛΡΗΘΔΗΚΔΛΝ ΡΖΠ ΚΔΙΔΡΖΠ 1. Δηζαγσγηθέο παξαηεξήζεηο 2. Ζ λνκνζεηηθή πξφβιεςε 3. Αληηθείκελν ηεο εηζήγεζεο II. ΔΜΔΙΗΜΖ ΡΖΠ ΔΙΙΖΛΗΘΖΠ ΟΘΚΗΠΖΠ ΘΑΗ ΠΓΘΟΗΠΖ ΚΔ ΑΙΙΝΓΑΞΑ ΓΗΘΑΗΑ 1. Ηζηνξηθή πξνέιεπζε ηνπ άξζξνπ 16 α 2. Ηζρχνπζα ξχζκηζε 3. Αιινδαπά δίθαηα ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΞΟΩΡΝ ΠΘΝΞΝΠ ΡΝ ΆΟΘΟΝ 16 α ν. 2190/ Γηαηήξεζε ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ 2. Δλίζρπζε ηεο δηαθάλεηαο ηεο εηαηξίαο 3. Ξαξεκπφδηζε ηεο αχμεζεο ηεο δχλακεο ηνπ Γηνηθεηηθνχ Ππκβνπιίνπ ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΓΔΡΔΟΝ ΠΚΒΑΙΙΝΚΔΛΑ ΞΟΝΠΩΞΑ 1. Νπνηνζδήπνηε ηξίηνο, κέιε ηνπ Γηνηθεηηθνχ Ππκβνπιίνπ θαη κέηνρνη 2. Ξαξέλζεηα πξφζσπα 3. Νη ζπλδεδεκέλεο επηρεηξήζεηο 4. Νκφξξπζκεο ή εηεξφξξπζκεο εηαηξίεο ζηηο νπνίεο νκφξξπζκν κέινο είλαη αλψλπκε εηαηξία 1

3 ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΡΟΗΡΝ ΑΛΡΗΘΔΗΚΔΛΑ ΡΩΛ ΑΞΑΓΝΟΔΠΔΩΛ ΘΑΗ ΡΩΛ ΔΜΑΗΟΔΠΔΩΛ 1. Δηζαγσγηθέο παξαηεξήζεηο 2. Απαγνξεπκέλεο ζπκβάζεηο: Α. Ζ απαγφξεπζε ρνξήγεζεο πξνθαηαβνιψλ εηδηθφηεξα Αα. Έλλνηα ηνπ φξνπ «πξνθαηαβνιέο» Αβ. Δηδηθφηεξεο πεξηπηψζεηο Β. Ζ απαγφξεπζε ρνξήγεζεο δαλείσλ εηδηθφηεξα Βα. Γαλεηαθέο ζπκβάζεηο πνπ εκπίπηνπλ ζηελ απαγφξεπζε Ββ. Γαλεηαθέο ζπκβάζεηο πνπ δελ εκπίπηνπλ ζηελ απαγφξεπζε Γ. Ζ απαγφξεπζε παξνρήο εγγπήζεσλ εηδηθφηεξα Γα. Έλλνηα ηεο εγγχεζεο Γβ. Δίδε εγγχεζεο πνπ θαιχπηνληαη επίζεο απφ ηελ απαγφξεπζε Γγ. Δγγπεηηθέο ζπκβάζεηο πνπ εκπίπηνπλ ζηελ απαγφξεπζε ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΡΔΡΑΟΡΝ ΝΗ ΔΜΑΗΟΔΠΔΗΠ 1. Δηζαγσγηθέο παξαηεξήζεηο 2. Ξξψηε πξνυπφζεζε: εύινγνη όξνη αγνξάο 3. Γεχηεξε πξνυπφζεζε: γξαπηή έθζεζε ηνπ Γηνηθεηηθνύ πκβνπιίνπ θαη πξνεγνύκελε απόθαζε ηεο γεληθήο ζπλέιεπζεο 4. Ρξίηε πξνυπφζεζε: δηαηήξεζε θαηώηαηνπ νξίνπ ηεο δεζκεπκέλεο εηαηξηθήο πεξηνπζίαο ζε πνζό θαηώηεξν ηνπ νξηδόκελνπ ζην άξζξν 44 α λ. 2190/

4 ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΞΔΚΞΡΝ ΠΚΒΑΠΔΗΠ ΞΝ ΘΑΡΑΟΡΗΕΝΛΡΑΗ ΞΝ ΝΟΝΠ ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΔΘΡΝ Ζ ΔΛΛΝΗΑ ΡΖΠ ΑΞΝΘΡΖΠΖΠ ΚΔΡΝΣΩΛ ΠΡΝ ΑΟΘΟΝ 16 α 1. Ξαξάγσγε θαη πξσηφηππε θηήζε κεηνρψλ 2. Απφθηεζε κεηνρψλ πξηλ απφ ηελ παξνρή πίζησζεο 3. Απφθηεζε κεηνρψλ θαη κεηαγελέζηεξε ζπγρψλεπζε ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΔΒΓΝΚΝ ΠΛΔΞΔΗΔΠ ΞΑΟΑΒΑΠΖΠ ΡΝ ΆΟΘΟΝ 16 α 1. Ζ αθπξφηεηα σο αζηηθή θχξσζε ηνπ άξζξνπ 16 α θαη ην είδνο απηήο 2. Ππλέπεηεο ηεο αθπξφηεηαο θαη πξνβνιή ηεο 3. Αδηθαηνιφγεηνο πινπηηζκφο 4. Αζηηθή επζχλε δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ ΔΞΗΙΝΓΝΠ-ΠΚΞΔΟΑΠΚΑΡΑ ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΝΓΓΝΝ 3

5 ΔΗΠΑΓΩΓΖ I. ΡΝ ΑΛΡΗΘΔΗΚΔΛΝ ΡΖΠ ΚΔΙΔΡΖΠ 1.Δηζαγσγηθέο παξαηεξήζεηο -Ιφγνη πνπ επέβαιιαλ ηελ ζέζπηζε ηνπ άξζξνπ 16 α : Έλα απφ ηα θχξηα ραξαθηεξηζηηθά ηεο Αλψλπκεο Δηαηξίαο είλαη ν αθξαηθλψο θεθαιαηνπρηθφο ραξαθηήξαο ηεο, ν νπνίνο εθθξάδεηαη κε ηελ έιιεηςε πξνζσπηθήο επζχλεο ησλ κεηφρσλ γηα ηα εηαηξηθά ρξέε. Ωο αληηζηάζκηζκα πξνβιέπεηαη ν ζρεκαηηζκφο θαη ε δηαηήξεζε ζηνπο θφιπνπο ηεο εηαηξίαο επαξθνχο κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ ην νπνίν αθελφο κελ παξέρεη κία ζηνηρεηψδε πξνζηαζία ζηνπο εηαηξηθνχο δαλεηζηέο, αθεηέξνπ δε εληζρχεη ηελ πξαγκάησζε ηνπ εηαηξηθνχ ζθνπνχ. Κεηνρηθφ θεθάιαην είλαη ην ζηαζεξφ πνζφ, ζην νπνίν αληηζηνηρεί ην ζχλνιν ησλ πεξηνπζηαθψλ ζηνηρείσλ, πνπ πξέπεη λα ζπγθεληξσζνχλ θαη λα βξίζθνληαη ζηε δηάζεζε ηεο εηαηξίαο θαζ φιε ηε δηάξθεηα ηνπ βίνπ ηεο 1. Ρν κεηνρηθφ θεθάιαην δηαθξίλεηαη ζαθψο απφ ηελ εηαηξηθή πεξηνπζία, ε νπνία απνηειεί ην ζχλνιν ησλ ελλφκσλ ζρέζεσλ θαη θαηαζηάζεσλ πνπ επηδέρνληαη ρξεκαηηθή απνηίκεζε, ηεο νπνίαο ην κέγεζνο απμνκεηψλεηαη θαη πνπ απνηειεί ηε κφλε εμαζθάιηζε γηα ηνπο εηαηξηθνχο δαλεηζηέο 2. Γηα λα επηηειέζεη ινηπφλ ηνλ ζθνπφ ηεο ε εηαηξηθή πεξηνπζία πξέπεη λα ηεζεί θαη λα παξακείλεη ζηε δηάζεζε ηεο εηαηξίαο φζν απηή ππάξρεη. Ξξέπεη δειαδή λα δεζκεπζεί θαηάιιεια. Ρνχην επηηπγράλεηαη κέζσ ηνπ ζεζκνχ ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ θαη ησλ απνζεκαηηθψλ. Δπνκέλσο, ην θεθάιαην δεζκεχεη ηζάμηα κε ην χςνο ηνπ θαζαξή πεξηνπζία 3 1 Πακπνύθε Θ., Γίθαην Αλψλπκεο Δηαηξίαο, ηεχρνο Β, ζει. 14 επ., Αιεμαλδξίδνπ Δι., Γίθαην Δκπνξηθψλ Δηαηξηψλ (Θεθαιαηνπρηθέο Δηαηξίεο), ηεχρνο Β, Β έθδνζε, ζει. 46 επ., Αλησλόπνπιν Β., Γίθαην Αλψλπκεο Δηαηξίαο θαη Δ.Ξ.Δ., ζει. 121 επ. 2 Αλησλόπνπιν Β., φ.π., ζει. 123 επ., Αιεμαλδξίδνπ Δι., φ.π., ζει. 46 επ. 3 Πακπνύθε Θ., φ.π., ζει

6 θαζψο απαγνξεχεηαη ε νπνηαδήπνηε πεξηνπζηαθή κεηαθίλεζε εθ κέξνπο ηεο εηαηξίαο πνπ λα νδεγεί ζηε κείσζε ηεο εηαηξηθήο πεξηνπζίαο θάησ απφ ην χςνο ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ. Έηζη, ε ζηαζεξφηεηα ή αιιηψο ε κε κεηαβιεηφηεηα ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ αλάγεηαη ζε ζεκειηψδε αξρή ηφζν ηνπ εζληθνχ φζν θαη ηνπ επξσπατθνχ εηαηξηθνχ δηθαίνπ, θαζψο εμηζνξξνπεί ηα αληηθξνπφκελα ζπκθέξνληα κεηαμχ κεηφρσλ θαη δαλεηζηψλ θαη εληζρχεη ηελ θεξεγγπφηεηα ηεο εηαηξίαο έλαληη ησλ ζπλαιιαζζνκέλσλ ηεο. Γη απηφ ινηπφλ θαη ζην λ. 2190/1920 ππάξρνπλ πνιιέο δηαηάμεηο νη νπνίεο απνζθνπνχλ ζηε δηαηήξεζε ηεο αξρήο ηεο ζηαζεξφηεηαο ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ θαη ζηελ απξφζθνπηε εθαξκνγή ηεο. Ξξνο ην ζθνπφ απηφ, ηε δηαηήξεζε δειαδή ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ, θηλείηαη θαη ην λέν άξζξν 16 α, ην νπνίν πξνζηέζεθε κε ην λ. 3604/2007, εκπνδίδνληαο ελέξγεηεο πνπ νδεγνχλ ζηελ εθηακίεπζε κέξνπο ηεο εηαηξηθήο πεξηνπζίαο θαη ζηελ επηζηξνθή ηεο ζηνπο κεηφρνπο 4. Πχκθσλα κε ην λέν άξζξν απαγνξεχεηαη θαηαξρήλ ζηελ εηαηξία λα παξέρεη πξνθαηαβνιέο, δάλεηα ή εγγπήζεηο ζε ηξίηνπο κε ζθνπφ ηελ απφθηεζε απφ απηνχο κεηνρψλ ηεο εηαηξίαο. Απηφ ζπκβαίλεη ζε πεξίπησζε ρξεκαηνδφηεζεο απφ ηελ εηαηξία ηξίησλ πξνο ην ζθνπφ απφθηεζεο κεηνρψλ ηεο εηαηξίαο, θαζψο νη κεηνρέο πνπ απηνί απνθηνχλ κε ηα κέζα ηεο εηαηξίαο θαη φρη κε εηζξνή λέσλ θεθαιαίσλ παξακέλνπλ αθάιππηεο, ηνπιάρηζηνλ γηα φζν ρξνληθφ δηάζηεκα νθείινπλ ην πνζφ πνπ πήξαλ σο πηζηνχρνη. Ζ παξαπάλσ δηάηαμε ζα καο απαζρνιήζεη δηεμνδηθά ζηελ παξνχζα εηζήγεζε θαζψο ζα αλαιχζνπκε ην πεξηερφκελφ ηεο θαη ζα επηζεκάλνπκε ηηο ζεκαληηθφηεξέο πηπρέο ηεο. Κεηαμχ ησλ δηαηάμεσλ πνπ δηαζθαιίδνπλ ηελ αξρή ηεο ζηαζεξφηεηαο ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ είλαη θαη ην άξζξν 44 α ηνπ λ. 2190/1920, ην νπνίν εηζήρζεθε κεηά απφ πξνζαξκνγή ηεο 4 Βεξβεζόο Λ., Ζ παξνρή νηθνλνκηθήο βνήζεηαο πξνο απφθηεζε ίδησλ κεηνρψλ, ΔΔκπΓ 2002, ζει. 743 επ. 5

7 ειιεληθήο λνκνζεζίαο ζηε δεχηεξε θνηλνηηθή νδεγία κε ην ΞΓ 409/ Δλ νιίγνηο, ζχκθσλα κε ην ελ ιφγσ άξζξν απαγνξεχεηαη ε δηαλνκή θεξδψλ ζηνπο κεηφρνπο ζην ηέινο θάζε ρξήζεο φηαλ ην ζχλνιν ηνπ ελεξγεηηθνχ ηεο εηαηξίαο είλαη ε κεηά ηε δηαλνκή ζα είλαη κηθξφηεξν ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ, πξνζαπμεκέλνπ κε ηα απνζεκαηηθά ησλ νπνίσλ ε δηαλνκή απαγνξεχεηαη. Ξξνο ηελ ίδηα θαηεχζπλζε θηλείηαη θαη ε δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 15β πνπ απαγνξεχεη ηελ πξσηφηππε θηήζε απφ ηελ εηαηξία ή απφ πξφζσπα πνπ ηαπηίδνληαη κ απηήλ ή, ηέινο, απφ παξέλζεηνπο ηξίηνπο κεηνρψλ ηεο. Ξξνο ηνλ ίδην ζθνπφ θηλείηαη θαη ην άξζξν 16 ν λ. 3604/2007, ζχκθσλα κε ην νπνίν ε παξάγσγε θηήζε απφ ηελ εηαηξία ή απφ παξέλζεην πξφζσπν ίδησλ κεηνρψλ θαηαξρήλ απαγνξεχεηαη, ελψ επηηξέπεηαη ππφ πξνυπνζέζεηο θαη θαηφπηλ εγθξίζεσο ηεο γεληθήο ζπλέιεπζεο ησλ κεηφρσλ, ξχζκηζε πνπ εληάζζεηαη ζην ελεξγεηηθφ ηνπ λένπ λφκνπ θαη θαζηζηά ηελ αλψλπκε εηαηξία ιεηηνπξγηθφηεξε 6. Ρέινο, ε πξνζηαζία ηνπ εηαηξηθνχ θεθαιαίνπ πνπ εμππεξεηεί ηελ αζθάιεηα ησλ ζπλαιιαγψλ θαη ηελ νκαιή ιεηηνπξγία ηεο εηαηξίαο νινθιεξψλεηαη κε ηελ απαγφξεπζε ζηελ εηαηξία λα ιακβάλεη δηθέο ηεο κεηνρέο ε κεηνρέο κεηξηθήο ηεο εηαηξίαο σο ελέρπξν γηα ηελ εμαζθάιηζε δαλείσλ πνπ ρνξεγνχληαη απφ ηελ ίδηα ή άιισλ απαηηήζεψλ ηεο (άξζξν 17 λ. 2190/1920). 2. Ζ λνκνζεηηθή πξόβιεςε Κεηαμχ ησλ ηξνπνπνηήζεσλ πνπ επέθεξε ν λ.3604/2007 ζην λ. 2190/19200 ζπγθαηαιέγεηαη θαη ε απφζπαζε απφ ην άξζξν 23 α ηεο ξχζκηζεο γηα παξνρή δαλείσλ, πηζηψζεσλ θαη εγγπήζεσλ απφ ηελ 5 Αλησλόπνπινο Β., φ.π., ζει Πεξάθεο Δπ., Εεηήκαηα ηνπ λένπ λφκνπ 3604/2007 γηα ηηο αλψλπκεο εηαηξίεο, ΛνΒ 2008, ζει

8 εηαηξία γηα απφθηεζε κεηνρψλ ηεο θαη ε κεηαθνξά ηεο ζην λέν άξζξν 16 α. Ππγθεθξηκέλα, ην λέν άξζξν απαγνξεχεη εληειψο ή επηηξέπεη ππφ πξνυπνζέζεηο θαη κεηά απφ πξνεγνχκελε απφθαζε ηεο γεληθήο ζπλέιεπζεο νξηζκέλεο ζπλαιιαγέο ηεο εηαηξίαο κε ηξίηνπο πξνο απφθηεζε κεηνρψλ ηεο εηαηξίαο. Κάιηζηα θαη γηα θαηνρχξσζε ησλ κέηξσλ πνπ παίξλεη ν λνκνζέηεο νξίδεηαη φηη θαη ζηελ πεξίπησζε αθφκα πνπ επηηξαπεί ππφ ηνπο φξνπο ηνπ λφκνπ ε ζχλαςε ηεο ζχκβαζεο, ε ζπλνιηθή ρξεκαηνδνηηθή ζπλδξνκή πνπ παξέρεηαη ζε ηξίηνπο ζε θακηά πεξίπησζε δελ επηηξέπεηαη λα έρεη σο απνηέιεζκα ηε κείσζε ησλ ηδίσλ θεθαιαίσλ ηεο εηαηξίαο ζε πνζφ θαηψηεξν ηνπ νξηδφκελνπ ζηελ παξ. 1 ηνπ άξζξνπ 44 λ. 2190/1920. Ρν λέν άξζξν εμάιινπ δελ αξθείηαη ζηελ απαγφξεπζε ή ηνλ πεξηνξηζκφ ησλ ζπλαιιαγψλ ηεο εηαηξίαο κε ηξίηνπο πνπ απνζθνπνχλ ζηελ κέζσ παξνρήο ρξεκαηνδφηεζεο εθ κέξνπο ηεο εηαηξίαο απφθηεζε κεηνρψλ ηεο ηειεπηαίαο. Δπεθηείλεη ηελ απαγφξεπζε θαη ζε ζπλαιιαγέο πνπ έρνπλ σο αληηθείκελν ηελ ρνξήγεζε πξνθαηαβνιψλ, δαλείσλ ή εγγπήζεσλ ζε ηξίηνπο εθ κέξνπο κίαο ζπγαηξηθήο εηαηξίαο πξνο ην ζθνπφ απφθηεζεο κεηνρψλ ηεο κεηξηθήο εηαηξίαο ή απφ νκφξξπζκεο ή εηεξφξξπζκεο εηαηξίεο ζηηο νπνίεο κεηέρεη ε αλψλπκε εηαηξία σο νκφξξπζκν κέινο. Νη ζπλαιιαγέο ζηηο νπνίεο αλαθέξεηαη ην άξζξν 16 α απνηεινχλ ζπκβάζεηο ζπγθεθξηκέλνπ είδνπο θαη κπνξνχλ λα δηαθξηζνχλ ζε ηξεηο θαηεγνξίεο: ηηο ηειείσο απαγνξεπκέλεο ζπκβάζεηο νη νπνίεο πιήηηνληαη κε απφιπηε αθπξφηεηα (άξζξν 16 α παξ.1 εδ. α ), ηηο ππφ ηηο πξνυπνζέζεηο ηνπ λφκνπ θαηαξηηδφκελεο θαη νη νπνίεο εμαξηνχλ ην θχξνο ηνπο απφ ηελ ζσξεπηηθή ζπλδξνκή ησλ πξνυπνζέζεσλ ηνπ λφκνπ (άξζξν 16 α παξ. 1 πεξ. α-γ) θαη, ηέινο, εθείλεο πνπ θαηαξηίδνληαη ειεχζεξα, αξθεί λα κελ μεπεξλνχλ ηα φξηα ησλ ηξερνπζψλ ζπλαιιαγψλ ηεο εηαηξίαο κε ηα πηζησηηθά θαη ρξεκαηνδνηηθά ηδξχκαηα θαζψο θαη ζπλαιιαγέο πνπ 7

9 πξαγκαηνπνηήζεθαλ κε ζθνπφ ηελ θηήζε κεηνρψλ απφ ή γηα ην πξνζσπηθφ ηεο εηαηξίαο ή εηαηξίαο ζπλδεδεκέλεο κ απηήλ. Γ. Αληηθείκελν ηεο εηζήγεζεο Αληηθείκελν ηεο παξνχζαο εξγαζίαο είλαη ε εξκελεία ησλ δηαηάμεσλ ηνπ άξζξνπ 16 α ηνπ λ. 2190/1920, φπσο ην άξζξν απηφ ζεζπίζηεθε γηα πξψηε θφξα κε ην λ. 3604/2007 θαζψο ε ζρεηηθή ξχζκηζε ηεο παξνρήο δαλείσλ θιπ. απφ ηελ εηαηξία γηα απφθηεζε κεηνρψλ ηεο απνζπάζηεθε απφ ην άξζξν 23 α θαη κεηαθέξζεθε ζην λέν άξζξν 16α. Κέζα απφ ηελ εξκελεία ησλ δηαηάμεσλ απηψλ ζα αλαδεηεζνχλ απαληήζεηο ζε επί κέξνπο ζέκαηα ηα νπνία ζρεηίδνληαη θπξίσο κε ηα ππνθείκελα θαη ηα αληηθείκελα ησλ ελ ιφγσ ζπκβάζεσλ. Δπίζεο, ζα γίλεη πξνζπάζεηα λα εληνπηζηνχλ θελά ή αζάθεηεο ζηε δηαηχπσζε ηνπ λένπ άξζξνπ θαη ζα γίλνπλ πξνηάζεηο γηα θάιπςε θαη βειηίσζε ηνπο. Έπεηηα ζα εθηεζνχλ νη ζπλέπεηεο απφ ηελ παξάβαζε ησλ δηαηάμεσλ ηνπ ελ ιφγσ άξζξνπ, αζηηθήο θαη πνηληθήο θχζεσο. Ρέινο, ε εξγαζία ζα νινθιεξσζεί κε παξάζεζε ζπκπεξαζκαηηθψλ παξαηεξήζεσλ θαη ζθέςεσλ. II. ΔΜΔΙΗΜΖ ΡΖΠ ΔΙΙΖΛΗΘΖΠ ΟΘΚΗΠΖΠ ΘΑΗ ΠΓΘΟΗΠΖ ΚΔ ΑΙΙΝΓΑΞΑ ΓΗΘΑΗΑ 1. Ηζηνξηθή πξνέιεπζε ηνπ άξζξνπ 16α -Αξρηθή ξχζκηζε (άξζξν 23 α παξ.1 εδ. β λ. 2190/1920) Ξξηλ ηε ζέζπηζε ηνπ λένπ άξζξνπ 16 α κε ην λ. 3604/2007 ην δήηεκα ησλ ζπλεπεηψλ ηεο δαλεηνδφηεζήο ηξίησλ πξνζψπσλ πξνο ην ζθνπφ απφθηεζεο κεηνρψλ ηεο εηαηξίαο ξπζκηδφηαλ ζην δεχηεξν εδάθην ηεο πξψηεο παξαγξάθνπ ηνπ άξζξνπ 23 α. Ρν ελ ιφγσ εδάθην πξνζηέζεθε ζην λ. 2190/1920 κε ην άξζξν 24 ηνπ ΞΓ 409/1986 ην 8

10 νπνίν πξνζάξκνζε ζην ειιεληθφ δίθαην ην άξζξν 23 παξ.1 ηεο Γεχηεξεο Θνηλνηηθήο Νδεγίαο 77/91 ζρεηηθά κε ηε ζχζηαζε ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο, ηε δηαηήξεζε θαη ηηο κεηαβνιέο ηνπ θεθαιαίνπ ηεο. Κε ηελ ελ ιφγσ δηάηαμε θαιχθζεθε έλα πξαγκαηηθφ λνκνζεηηθφ θελφ ηνπ εηαηξηθνχ δηθαίνπ θαζψο ε ειιεληθή πξαθηηθή εξρφηαλ ζπρλά αληηκέησπε κε αλάινγεο πξνζπάζεηεο θαηαζηξαηήγεζεο ησλ δηαηάμεσλ πνπ πξνβιέπνπλ ηε ζηαζεξφηεηα ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ. Ζ εηαηξία δειαδή πξνθεηκέλνπ λα απνθηήζνπλ ηξίηνη κεηνρέο ηεο πξνέβαηλε ζε δαλεηνδνηήζεηο πξνο απηνχο, ρσξίο θαηά απηφλ ηνλ ηξφπν λα θαιχπηεηαη ην θεθάιαηφ ηεο απφ ρξήκαηα ησλ κεηφρσλ αιιά απφ ην ίδην ην ηακείν ηεο κέζσ ηεο παξνρήο δαλείσλ, πηζηψζεσλ ή εγγπήζεσλ ππέξ απηψλ 7. Έληνλν φκσο πξνβιεκαηηζκφ πξνθάιεζε εμαξρήο ε ιαλζαζκέλε ηνπνζέηεζε ηεο ξχζκηζεο κέζα ζην λφκν. Αλ θαη κε κία πξψηε φρη εηο βάζνο αλάγλσζε ε ξχζκηζε ηνπ άξζξνπ 23 παξ. 1 εδ. β θαίλεηαη ζπγγελήο κε ηε ξχζκηζε ηνπ α εδαθίνπ, σζηφζν ζηελ πξαγκαηηθφηεηα δελ έρνπλ θακία απνιχησο ζπλάθεηα κεηαμχ ηνπο 8. Ρν πξψην εδάθην αθνξά ηηο ζρέζεηο ηηο εηαηξίαο κε κέιε ηεο δηνηθήζεψο ηεο θαη ζθνπφ έρεη λα ζέζεη πεξηνξηζκνχο ζηηο ζπλαιιαγέο ηεο εηαηξίαο κε ηα ελ ιφγσ πξφζσπα γηα ιφγνπο πξνζηαζίαο ησλ ζπκθεξφλησλ ησλ κεηφρσλ ηεο εηαηξίαο απφ ελδερφκελεο θαηαζηξαηεγήζεηο ησλ κειψλ ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ, ελψ, αληίζεηα, ζθνπφο ηνπ δεχηεξνπ εδαθίνπ πνπ είλαη θνηλνηηθήο πξνέιεπζεο είλαη ε θαηνρχξσζε θαη ε δηαηήξεζε ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ ζηαζεξνχ ζε φιε ηε δηάξθεηα ηνπ βίνπ ηεο εηαηξίαο. Γη απηφ ην ιφγν εμαξρήο ππνζηεξίρζεθε έληνλα απφ ηε ζεσξία πσο ε δηάηαμε απηή έπξεπε λα ηεζεί καδί κε ηα άξζξα 15β, 16 θαη 17 ηνπ λ.2190/1920, ηα νπνία ξπζκίδνπλ ζέκαηα ζρεηηθά κε ηελ απφθηεζε απφ ηελ αλψλπκε εηαηξία ίδησλ κεηνρψλ θαη 7 Ιεβαληήο Δι. Ρν Γίθαηνλ ησλ Δκπνξηθψλ Δηαηξηψλ (ηφκνο δεχηεξνο), ζει. 845 επ. 8 Γθνινγθίλα-Οηθνλόκνπ Δι., Ππκβάζεηο ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο κε κέιε ηεο δηνηθήζεψο ηεο, 1990, ζει. 14 επ (ζηα πιαίζηα ηνπ άρθρου 23 α ). 9

11 ζηνρεχνπλ ζηε ζσξάθηζε ηεο εηαηξηθήο πεξηνπζίαο, θαη φηη ε επηινγή ηνπ έιιελα λνκνζέηε ήηαλ απφ ζπζηεκαηηθήο απφςεσο ιαλζαζκέλε 9. Λνκνζεηηθή βάζε ηνπ ΞΓ 309/1986 πνπ πξνζέζεζε ζην λ. 2190/1920 ην 23 α παξ. 1 εδ.β, φπσο πξναλαθέξζεθε είλαη ε Γεχηεξε Θνηλνηηθή Νδεγία γηα ην εηαηξηθφ δίθαην, ε νπνία αθνχ απαξηζκεί ηηο απαγνξεπκέλεο ζχκθσλα κε ην άξζξν 23 απηήο ζπκβάζεηο παξνρήο νηθνλνκηθήο βνήζεηαο, ζηε ζπλέρεηα πξνβιέπεη ζηελ παξ. 2 κία ζεηξά απφ εμαηξέζεηο. Ππγθεθξηκέλα νξίδεη φηη ε απαγφξεπζε ηεο παξ.1 δελ εθαξκφδεηαη αθελφο κελ ζε ζπλαιιαγέο πνπ έγηλαλ ζην πιαίζην ηξερνπζψλ ζπλαιιαγψλ ηξαπεδψλ θαη άιισλ πηζησηηθψλ ηδξπκάησλ, αθεηέξνπ δε ζε ζπλαιιαγέο πνπ ζθνπεχνπλ ζηε θηήζε κεηνρψλ απφ ή γηα ην πξνζσπηθφ ηεο παξέρνπζαο ηελ πίζησζε εηαηξίαο ή εηαηξίαο ζπλδεδεκέλεο κ απηήλ. Κνινλφηη φκσο ε κεηαθνξά ηεο θνηλνηηθήο Νδεγίαο ζην ειιεληθφ δίθαην ππήξμε θαηά ηα άιια πηζηή, ε Ππληαθηηθή Δπηηξνπή ηνπ ΞΓ 409/1986 αξλήζεθε λα ζπκπεξηιάβεη ζην άξζξν 23 παξ. 1 εδ. β ηηο ελ ιφγσ εμαηξέζεηο σο κε αλαγθαίεο κε ηελ αηηηνινγία φηη θαη απηφλ ηνλ ηξφπν ζα δεκηνπξγνχληαλ κηα εηδηθή θαηεγνξία δαλείσλ Ρξαπεδψλ Ηζρύνπζα ξύζκηζε Ρν ζέκα ηεο δαλεηνδφηεζεο ηξίησλ πξνζψπσλ απφ αλψλπκε εηαηξία κε ζθνπφ λα απνθηήζνπλ απηνί κεηνρέο ηεο εηαηξίαο ξπζκίδεηαη πιένλ απφ ην λέν άξζξν 16 α ην νπνίν εηζήγαγε ζην λ. 2190/1920 ν πξφζθαηνο λφκνο 3604/2007 θαηφπηλ θαζνιηθήο επηζήκαλζεο ηφζν απφ ηελ πιεπξά ηεο ζεσξίαο φζν θαη ηεο 9 Πακπνύθεο Θ., Σνξήγεζε δαλείσλ απφ αλψλπκε εηαηξία ζε ηξίηνλ γηα λα αλαιάβεη κεηνρέο ζε αχμεζε ηνπ θεθαιαίνπ ηεο, ΔπηζθΔκπΓ 1995, ζει. 314 επ., Γθνινγθίλα-Οηθνλόκνπ Δι., φ.π., ζει. 14 (ζηα πιαίζηα ηνπ άρθρου 23 α ), Βεξβεζόο Λ., φ.π., ζει. 739 επ. 10 Χαηδεάγηνο, Ζ κε απφθηεζε απφ ηελ ΑΔ δηθψλ ηεο κεηνρψλ, 1998, ζει

12 λνκνινγίαο φηη ε ηνπνζέηεζε ηεο απαγφξεπζεο νηθνλνκηθήο βνήζεηαο ζην άξζξν 23 α ηνπ λ. 2190/1920 απνηεινχζε, φπσο αλαιχζεθε αλσηέξσ, κία απφ ζπζηεκαηηθήο απφςεσο ιαλζαζκέλε επηινγή ηνπ έιιελα λνκνζέηε. Δηδηθφηεξα, ζηελ εηζεγεηηθή έθζεζε ηνπ σο άλσ λφκνπ πνπ ηξνπνπνίεζε ζε κεγάιε έθηαζε ην δίθαην ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο αλαθέξεηαη επί ιέμεη «Από ην άξζξν 23 α απνζπάηαη ε ξύζκηζε ηεο παξνρήο δαλείσλ θ.ι.π. από ηελ εηαηξία γηα απόθηεζε κεηνρώλ ηεο (financial assistance) θαη κεηαθέξεηαη ζην λέν άξζξν 16 α, ακέζσο δειαδή κεηά ηε ξύζκηζε ησλ ηδίσλ κεηνρώλ, όπνπ θαλνληθά είλαη ε ζέζε ηεο. ρεηηθά εηζάγνληαη νη επηηξεπόκελεο από ηελ ελζσκαηνύκελε Οδεγία 2006/68/ΔΘ δπλαηόηεηεο παξνρήο δαλείσλ θ.ι.π. γηα απόθηεζε κεηνρώλ ηεο εηαηξίαο.». Κε ζθνπφ ινηπφλ λα απνηξαπεί ε θαηαζηξαηήγεζε ησλ δηαηάμεσλ πνπ απαγνξεχνπλ ηελ απφθηεζε απφ ηελ εηαηξία δηθψλ ηεο κεηνρψλ, ην άξζξν 16 α νξίδεη φηη: ε εηαηξία δελ επηηξέπεηαη, κε πνηλή αθπξφηεηαο, λα ρνξεγεί δάλεηα ή λα παξέρεη εγγπήζεηο κε ζθνπφ ηελ απφθηεζε ησλ κεηνρψλ ηεο απφ ηξίηνπο. Ζ απαγφξεπζε απηή ηζρχεη θαη πξνθεηκέλνπ γηα πξνθαηαβνιέο, δάλεηα ή εγγπήζεηο πνπ ρνξεγνχληαη απφ ζπγαηξηθέο εηαηξίεο, θαηά ηελ έλλνηα ηνπ άξζξνπ 42 ε παξ.5, γηα ηελ απφθηεζε κεηνρψλ ηεο κεηξηθήο απφ ηξίηνπο, θαζψο θαη γηα ηελ απφθηεζε κεηνρψλ αλψλπκεο εηαηξίαο πνπ κεηέρεη ζε πξνζσπηθή εηαηξία. Δμάιινπ ε λέα δηάηαμε πηνζεηεί θαη ηηο πξνβιεπφκελεο απφ ηε Γεχηεξε Δηαηξηθή Νδεγία εμαηξέζεηο απφ ηελ σο άλσ απαγφξεπζε, εθφζνλ ζπληξέρνπλ νη πξνυπνζέζεηο πνπ νξίδεη. Δηδηθφηεξα, εμαίξεζε πξνβιέπεηαη φηαλ: Α) νη παξαπάλσ ζπλαιιαγέο πξαγκαηνπνηνχληαη κε επζχλε ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ ηεο εηαηξίαο κε εχινγνπο φξνπο αγνξάο (άξζξν 16 α παξ.1 πεξ. α ). 11

13 Β) νη παξαπάλσ ζπλαιιαγέο απνθαζίδνληαη απφ ηελ εμαηξεηηθή γεληθή ζπλέιεπζε, πξηλ απηέο πξαγκαηνπνηεζνχλ (άξζξν 16 α παξ. 1 πεξ. β ). Γ) νη ζπλαιιαγέο απηέο έγηλαλ ζην πιαίζην ησλ ηξερνπζψλ ζπλαιιαγψλ ησλ πηζησηηθψλ ηδξπκάησλ, θαζψο θαη αλ πξαγκαηνπνηήζεθαλ κε ζθνπφ ηελ απφθηεζε κεηνρψλ απφ ή γηα ην πξνζσπηθφ ηεο εηαηξίαο ή εηαηξίαο ζπλδεδεκέλεο κ απηήλ (άξζξν 16 α παξ.4). Πε θάζε πεξίπησζε πάλησο ε ζπλνιηθή ρξεκαηνδνηηθή ζπλδξνκή πνπ παξέρεηαη ζηνπο ηξίηνπο δελ επηηξέπεηαη λα κεηψλεη ηα ίδηα θεθάιαηα ηεο εηαηξίαο θάησ ηνπ πνζνχ πνπ νξίδεηαη ζην άξζξν 44 α παξ.1 (άξζξν 16 α παξ.1 πεξ. γ ). Κε κηα πξψηε καηηά ζην θείκελν ηνπ λένπ άξζξνπ παξαηεξεί θαλείο φηη ν θαλφλαο ηνπ θαη αξρήλ αλεπίηξεπηνπ ηεο απφθηεζεο απφ ηελ εηαηξία ησλ κεηνρψλ ηεο πνπ θαζηεξψλεηαη ζην άξζξν 16 λ. 2190/1920, φπσο απηφ αληηθαηαζηάζεθε απφ ην άξζξν 21 λ. 3604/2007, εληζρχεηαη ζηε ζπγθεθξηκέλε πεξίπησζε, γηα λα ζεζπηζηεί απαγφξεπζε δηελέξγεηαο ζπγθεθξηκέλσλ πξάμεσλ, πνπ ηείλνπλ ζηελ επίηεπμε απνηειέζκαηνο ην νπνίν ν λνκνζέηεο πξνζπαζεί λα απνθξνχζεη κε ηε ξχζκηζε ηνπ άξζξνπ ΑΙΙΟΓΑΠΑ ΓΗΘΑΗΑ - Βξεηαληθφ δίθαην Ρν αγγιηθφ εηαηξηθφ δίθαην απνηέιεζε ην ππφβαζξν γηα ηελ ζέζπηζε ζε επξσπατθφ επίπεδν ηεο απαγφξεπζεο νηθνλνκηθήο βνήζεηαο. Ξξάγκαηη, ην άξζξν 23 παξ. 1 ηεο Γεχηεξεο Δηαηξηθήο Νδεγίαο απερεί θπξίσο παξαδφζεηο ηνπ αγγιηθνχ εηαηξηθνχ δηθαίνπ, νη νπνίεο κέζσ ηεο θνηλνηηθήο ξχζκηζεο βξήθαλ δίνδν ζηα εζληθά δίθαηα ησλ επξσπατθψλ θξαηψλ 11. Πην αγγιηθφ δίθαην ε απφθηεζε ίδησλ κεηνρψλ απαγνξεπφηαλ ήδε απφ ην 1887, ελψ ην 1920 ν 11 Βεξβεζόο Λ., φ.π., ζει. 740 επ. 12

14 Άγγινο λνκνζέηεο επεμέηεηλε ηελ απαγφξεπζε θαη ζε κία ζεηξά απφ ζπκβάζεηο κε ηηο νπνίεο επηρεηξνχληαλ λα θαηαζηξαηεγεζεί ε σο άλσ απαγφξεπζε. Αθνξκή γηα ηελ σο άλσ ξχζκηζε ζηάζεθε κία ζεηξά θεξδνζθνπηθψλ εμαγνξψλ, θχξην ραξαθηεξηζηηθφ ησλ νπνίσλ ήηαλ ε εμσηεξηθή ρξεκαηνδφηεζή ηνπο απφ ηελ εηαηξία- ζηφρν. Πην ηζρχνλ λνκνζεηηθφ θαζεζηψο ηεο Αγγιίαο ε απαγφξεπζε νηθνλνκηθήο βνήζεηαο ξπζκίδεηαη ζηα άξζξα ηνπ Companies Act, ελψ ην πεδίν εθαξκνγήο ησλ σο άλσ δηαηάμεσλ θαηαιακβάλεη ηφζν ηηο αλψλπκεο εηαηξίεο φζν θαη ηηο εηαηξίεο πεξηνξηζκέλεο επζχλεο, πξνβιέπνληαο φκσο ειαζηηθνπνηήζεηο φζνλ αθνξά ζηελ εθαξκνγή ησλ θαλφλσλ γηα ηηο αλψλπκεο εηαηξίεο (private companies) 12. ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΞΟΩΡΝ ΠΘΝΞΝΠ ΡΝ ΆΟΘΟΝ 16 α ν. 2190/ Πξνζηαζία ηνπ κεηνρηθνύ θεθαιαίνπ Όπσο αλαθέξζεθε θαη ζηελ εηζαγσγή ηεο παξνχζαο εηζήγεζεο ε δηαηήξεζε ηεο ζηαζεξφηεηαο ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ απνηειεί ζεκειηψδε αξρή ηνπ δηθαίνπ ησλ αλσλχκσλ εηαηξηψλ. Ζ λνκνζεηηθή επηηαγή ηεο δηαηήξεζεο ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ εκπεξηέρεη δχν βαζηθνχο απαγνξεπηηθνχο θαλφλεο: αθελφο ε εηαηξία απαγνξεχεηαη λα παξέρεη ζε ηξίηνπο πηζηψζεηο ή εγγπήζεηο πξνο απφθηεζε δηθψλ ηεο κεηνρψλ θαη αθεηέξνπ ε εηαηξία απαγνξεχεηαη λα επηζηξέθεη ζηνπο κεηφρνπο ηηο εηζθνξέο ηνπο. Tν λέν ινηπφλ άξζξν 16 α ηέζεθε απφ ζεβαζκφ ζηελ αξρή πνπ επηβάιιεη ηελ αληηζηνηρία αλάκεζα ζην θεθάιαην θαη ηελ πεξηνπζία ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο, θαζψο εκπνδίδεη 12 φπνπ κπνξεί θαλείο λα δηαβάζεη ην θείκελν ηεο ηειηθήο έθζεζεο ηεο εηδηθήο Δπηηξνπήο (Steering Group), ε νπνία ζπζηήζεθε κεηά απφ πξσηνβνπιία ηνπ πνπξγείνπ Δκπνξίνπ θαη Βηνκεραλίαο (Department of Trade and Industry) θαη εηζεγήζεθε κία ζεηξά απφ κεηαξξπζκίζεηο ζηνρεχνληαο ζηελ αλαβάζκηζε ηνπ εηαηξηθνχ δηθαίνπ. 13

15 ελέξγεηεο πνπ ζηνρεχνπλ ζηελ εθηακίεπζε κέξνπο απφ ηα πεξηνπζηαθά ζηνηρεία ηεο εηαηξίαο θαη ζηελ επηζηξνθή ηνπο ζηνπο κεηφρνπο Δλίζρπζε ηεο δηαθάλεηαο ηεο εηαηξίαο Πθνπφο ηεο δηάηαμεο ηνπ άξζξνπ 16 α πέξαλ απφ ηε δηαζθάιηζε ηεο αξρήο ηεο ζηαζεξφηεηαο ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ είλαη θαη ε πξνζηαζία ηεο δηαθάλεηαο θαηά ηε ιεηηνπξγία ηεο εηαηξίαο, θαζψο εληζρχεη ηελ εκπηζηνζχλε ηνπ επελδπηηθνχ θνηλνχ θαη θαηά ζπλέπεηα νδεγεί ζε αχμεζε ηεο θεξεγγπφηεηαο ηεο εηαηξίαο έλαληη ησλ ηξίησλ. Ππγθεθξηκέλα, ε ελ ιφγσ δηάηαμε εκπνδίδεη ηε δεκηνπξγία ηερλεηήο αχμεζεο ή κείσζεο εθ κέξνπο ηεο εηαηξίαο ηεο αμίαο ησλ κεηνρψλ ηεο ρξεζηκνπνηψληαο ηε ζπλδξνκή ηξίησλ πξνζψπσλ. Γειαδή νπζηαζηηθά απνηξέπεη ηε δεκηνπξγία πιαζκαηηθήο δήηεζεο ησλ κεηνρψλ κίαο εηαηξίαο, θπξίσο ζε πεξηπηψζεηο αχμεζεο θεθαιαίνπ κε δεκφζηα εγγξαθή αιιά θαη θαηά ην ζηάδην ίδξπζεο ηεο. Έηζη, εάλ δελ ππήξρε ε ξχζκηζε ηνπ άξζξνπ 16 α πνπ απαγνξεχεη ηελ θηήζε κεηνρψλ απφ ηξίηνπο κε ρξεκαηνδφηεζε ηεο εηαηξίαο, ζα δηλφηαλ ε δπλαηφηεηα ζηελ ηειεπηαία λα «παίδεη» ζην Σξεκαηηζηήξην κε ηηο κεηνρέο ηεο, δεκηνπξγψληαο θαη πάιη ηερλεηφ ελδηαθέξνλ θαη εζθαικέλεο εληππψζεηο ζηνπο επελδπηέο Παξεκπόδηζε ηεο αύμεζεο ηεο δύλακεο ηνπ δηνηθεηηθνύ ζπκβνπιίνπ. Ρέινο, ππνζηεξίδεηαη πσο κεηαμχ άιισλ ζθνπφο ηνπ άξζξνπ 16 α, φπσο άιισζηε θαη ηεο πξνγελέζηεξεο ξχζκηζεο ηνπ άξζξνπ 23 α παξ. 1 εδ. β, είλαη φηη εκπνδίδεηαη ε αχμεζε ηεο δχλακεο ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ πνπ παξαρσξψληαο δάλεηα ζε ηξίηνπο 13 ΞΞξσηΞεηξ 31/2002, Δπηζθ ΔΓ 2002, ζει. 866, ΔθΞεηξ 1047/2006 (κε παξαηεξήζεηο Θ. Ξακπνχθε θαη ΔΔκπΓ 2002, ζει. 77 επ., ΔΔκπΓ 2007, ζει. 596 (κε παξαηεξήζεηο Ρέαο Φαζνύια) 14 Πακπνύθεο Θ., Σνξήγεζε δαλείσλ απφ αλψλπκε εηαηξία ζε ηξίηνλ γηα λα αλαιάβεη κεηνρέο ζε αχμεζε ηνπ θεθαιαίνπ ηεο, ΔπηζθΔΓ 1995, ζει. 314,

16 ζθνπεχεη λα ρξεζηκνπνηήζεη ηε δχλακε πνπ απνξξέεη απφ ηηο κεηνρέο απηέο πξνο ελίζρπζε ηεο πιεηνςεθηθήο ηνπ ζέζεο ζηε γεληθή ζπλέιεπζε ηεο εηαηξίαο 15. Ωζηφζν νξηζκέλνη ζεσξνχλ πσο ε παξαπάλσ ζέζε είλαη πεξηζζφηεξν επεξεαζκέλε απφ ηελ εζθαικέλε ηνπνζέηεζε ηνπ πξνγελέζηεξνπ άξζξνπ 23 α παξ. 1 εδ. β αλάκεζα ζηηο δηαηάμεηο ηνπ λφκνπ πνπ ζρεηίδνληαη κε ην δηνηθεηηθφ ζπκβνχιην 16. Θαη απηφ γηαηί εάλ ζθνπφο ηνπ ελ ιφγσ άξζξνπ ήηαλ ε εμαζθάιηζε ησλ ζρέζεσλ κεηαμχ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ θαη κεηφρσλ, εθηφο ηνπ φηη ε απαγφξεπζε ζα απεπζπλφηαλ πξνο ην δηνηθεηηθφ ζπκβνχιην θαη φρη πξνο ηελ ίδηα ηελ εηαηξία, ζα αξθνχζε σο έλλνκε ζπλέπεηα ε έιιεηςε δηθαηψκαηνο ςήθνπ ησλ κεηνρψλ πνπ πξνέξρνληαη απφ ρξεκαηνδφηεζε ηεο εηαηξίαο ρσξίο λα είλαη απαξαίηεηε ε αθπξφηεηα ηεο φιεο ζχκβαζεο. ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΓΔΡΔΟΝ ΠΚΒΑΙΙΝΚΔΛΑ ΞΟΝΠΩΞΑ Ρν λέν άξζξν 16 α, φπσο ζε γεληθέο γξακκέο θαη ε πξνγελέζηεξε ξχζκηζε ηνπ άξζξνπ 23 α παξ. 1 εδ.β, απαγνξεχεη ηελ θαηάξηηζε θάζε είδνπο πηζησηηθήο ζχκβαζεο κε «ηξίηνπο» θαηά ηε δηαηχπσζε ηνπ λφκνπ κε ζθνπφ ηελ απφθηεζε απφ απηνχο κεηνρψλ ηεο εηαηξίαο. Πηε ζπλέρεηα ζα αθνινπζήζεη κία ελδειερήο αλάιπζε ζρεηηθά κε ηα πξφζσπα πνπ εκπίπηνπλ ζηελ απαγφξεπζε ηνπ λφκνπ. 1.Οπνηνζδήπνηε ηξίηνο, κέιε ηνπ δηνηθεηηθνύ ζπκβνπιίνπ θαη κέηνρνη 15 Χαηδεάγηνο, φ.π., ζει. 69, Σνπληόπνπινο Β., Δγγχεζε ρξεκαηηζηεξηαθήο ηηκήο κεηνρψλ εηζεγκέλεο εηαηξείαο (γλσκ.), ΓΔΔ 2002, ζει. 815, ΞΞξσηΞεηξ 31/2002, Δπηζθ ΔΓ 2002, ζει Βεξβεζόο Λ., φ.π., ζει. 743 (κε ηηο εθεί παξαπνκπέο ζε μέλε θπξίσο βηβιηνγξαθία) 15

17 Ιακβάλνληαο θαηαξρήλ ππφςε θαλείο ην γξάκκα ηνπ λφκνπ, εχθνια νδεγείηαη ζην ζπκπέξαζκα πσο ζην πεδίν εθαξκνγήο ηεο ελ ιφγσ δηάηαμεο ππάγνληαη θαηαξρήλ εθείλα ηα πξφζσπα πνπ κέρξη θαη ηελ ρξεκαηνδφηεζή ηνπο γηα ηελ απφθηεζε κεηνρψλ ηεο εηαηξίαο δε ζπκκεηείραλ ζηελ κεηνρηθή ηεο δηάξζξσζε. Ξξνθεηκέλνπ φκσο ε ξχζκηζε ηνπ άξζξνπ 16 α λα ζεσξεζεί νινθιεξσκέλε θαη σο εθ ηνχηνπ απνηειεζκαηηθή, επηβάιιεηαη, παξφιν πνπ δελ πξνθχπηεη θαζαξά απφ ηελ δηαηχπσζε ηνπ λφκνπ, επέθηαζε ηεο εθαξκνγή ηεο θαη ζηελ παξνρή νηθνλνκηθήο βνήζεηαο ηεο εηαηξίαο ζηα κέιε ηνπ δηνηθεηηθνχ ηεο ζπκβνπιίνπ θαζψο θαη ζηνπο κεηφρνπο ηεο 17. Βέβαηα ελ πξνθεηκέλσ ζε φ, ηη αθνξά εηδηθφηεξα ζηα κέιε ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ έρεη ππνζηεξηρζεί θαη ε άπνςε ε νπνία δέρεηαη φηη φηαλ πξφθεηηαη γηα ζπλαιιαγέο κε κέιε ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ εθαξκφδεηαη ην άξζξν 23 α, ην νπνίν απαγνξεχεη ηειείσο θαηαξρήλ δάλεηα, εγγπήζεηο ή αζθάιεηεο ηεο εηαηξίαο ζηα κέιε ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ, ελψ ππνζηεξίδεη πσο ην άξζξν 16 α δελ αθνξά ζε θακία πεξίπησζε ηηο ζρέζεηο ηεο εηαηξίαο πξνο ηα κέιε ηεο δηνίθεζήο ηεο 18. Δπεηδή φκσο ε ρξεκαηνδφηεζε πνπ πξνβιέπεηαη ζην άξζξν 16 α γίλεηαη κε απνθιεηζηηθφ ζθνπφ ηελ απφθηεζε κεηνρψλ ηεο εηαηξίαο δηαθνξνπνηείηαη απφ ηελ απαγνξεπηηθή δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 23α παξ. 1, ε νπνία έρεη ηεζεί πξνο πξνζηαζία θαηά θχξην ιφγν ηεο εηαηξίαο θαη ησλ πηζησηψλ απφ θαηαρξεζηηθέο ζπκπεξηθνξέο ησλ κειψλ ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ θαη φρη πξνο πξνζηαζία ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ. Πε φ, ηη αθνξά εηδηθφηεξα ζηα κέιε ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ ρξήζηκν είλαη ζην ζεκείν απηφ λα γίλνπλ θάπνηεο επηζεκάλζεηο. Ρν δηνηθεηηθφ ζπκβνχιην είλαη ην δηνηθεηηθφ φξγαλν ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο ζην νπνίν ν λφκνο παξέρεη δηεπξπκέλεο, ηδίσο κεηά ηηο 17 Βεξβεζόο Λ., Ζ παξνρή νηθνλνκηθήο βνήζεηαο πξνο απφθηεζε ίδησλ κεηνρψλ, ΔΔκπΓ 2002, ζει. 754 επ., Σνπληόπνπινο Β., φ.π., ζει σηεξόπνπινο Γ., Λνκηθά δεηήκαηα ηεο ηξαπεδηθήο ρξεκαηνδφηεζεο ησλ εμαγνξψλ επηρεηξήζεσλ, ΓΔΔ 2001, ζει. 262, ν νπνίνο ζηεξίδεη ηελ άπνςε ηνπ ζηε ζέζε ζηελ νπνία βξίζθεηαη ην αληίζηνηρν άξζξν 23 παξ. 1 ηεο Γεχηεξεο Νδεγίαο ζην πιέγκα ησλ ππφινηπσλ δηαηάμεσλ ηεο ελ ιφγσ Νδεγίαο. 16

18 ηξνπνπνηήζεηο πνπ επέθεξε ν λ. 3604/2007, εμνπζίεο. Ξξάγκαηη, αλ θαη ζεσξεηηθά αλψηεξν φξγαλν ηεο εηαηξίαο ζεσξείηαη ε γεληθή ζπλέιεπζε, ζηελ πξάμε θπξίαξρν φξγαλν είλαη ην δηνηθεηηθφ ζπκβνχιην 19. Ρα κέιε ηνπ είλαη νπζηαζηηθά νη θχξηνη εθθξαζηέο ηεο εηαηξηθήο βνχιεζεο θαη απηνί πνπ θαηεπζχλνπλ κε ηηο απνθάζεηο ηνπο ηελ εηαηξηθή δξαζηεξηφηεηα. Δθκεηαιιεπφκελα, ινηπφλ, ηε δχλακε πνπ ηνπο παξέρεηαη κέζσ ηνπ λφκνπ θαη ηνπ θαηαζηαηηθνχ δελ απνθιείεηαη λα πξνβνχλ ζε θαηαρξήζεηο ζε βάξνο ηεο εηαηξίαο θαη ησλ κεηφρσλ ηεο, νη νπνίεο ελδερνκέλσο λα νδεγήζνπλ αθφκα θαη ζηελ πιήξε θαηάξξεπζε ηεο εηαηξίαο. Γηα ην ιφγν απηφ θαη πξνο ην ζθνπφ ζσξάθηζεο ηεο εηαηξηθήο πεξηνπζίαο απφ ελδερφκελεο αηαζζαιίεο ησλ κειψλ ηνπ δηνηθεηηθνχ ηεο ζπκβνπιίνπ θαηά ηελ ελάζθεζε ησλ θαζεθφλησλ ηνπο, θξίζεθε ζθφπηκν λα θαηαιεθζνχλ θαη απηά απφ ηνλ απαγνξεπηηθφ θαλφλα ηνπ άξζξνπ 16 α. Ξξνο ηε ζέζε απηή ζπλεγνξεί εμάιινπ θαη ε δηαηχπσζε ηεο παξ. 3 ηνπ άξζξνπ 16 α, ε νπνία πξνβιέπεη φηη ππνθείκελα ησλ ζπλαιιαγψλ ηεο παξ. 1 ηνπ ίδηνπ άξζξνπ δχλαληαη λα είλαη κέιε ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ ηεο εηαηξίαο, απιά απαηηείηαη ζηελ πεξίπησζε απηή έθζεζε νξθσηνχ ειεγθηή-ινγηζηή. Ωο κέιε ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ ηεο εηαηξίαο ν λνκνζέηεο ελλνεί φια ηα πξφζσπα, θπζηθά ε λνκηθά, ζηα νπνία έρεη αλαηεζεί ε δηαρεηξηζηηθή θαη εθπξνζσπεπηηθή εμνπζία ηεο εηαηξίαο, αλεμάξηεηα κε πνην ηξφπν ηελ απέθηεζαλ 20.Δίλαη παζηθαλέο φηη ε απαγφξεπζε θαιχπηεη φιε ηε δηάξθεηα ηεο ζεηείαο ησλ κειψλ ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ, αθνχ ηφηε κφλν αθνχλ πξαγκαηηθά εμνπζία. Ππλεπψο, είλαη ζθφπηκν ζην ζεκείν απηφ λα πξνζδηνξίζνπκε ηα ρξνληθά ζεκεία έλαξμεο θαη ιήμεο ηεο ζεηείαο ησλ κειψλ ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ, ψζηε λα νξίζνπκε κε αθξίβεηα ηα ρξνληθά φξηα ηζρχνο ηεο απαγφξεπζεο ηνπ άξζξνπ 16 α. 19 Παζζηάο Ησ., Ρν δίθαηνλ ηεο αλσλχκνπ εηαηξίαο, ηεχρνο Β, ζει Αλησλόπνπινο Β., φ.π., ζει. 349 επ., Αιεμαλδξίδνπ Δι., φ.π., ζει. 77 επ. 17

19 Ζ δηαρεηξηζηηθή θαη εθπξνζσπεπηηθή εμνπζία ησλ κειψλ ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ αξρίδεη απφ ην δηνξηζκφ ή ηελ εθινγή ηνπο, ππφ ηελ πξνυπφζεζε απνδνρήο ηεο εθινγήο ή ηνπ δηνξηζκνχ ηνπο 21, ελψ θαηαξρήλ παχεη κε ηελ πάξνδν ηνπ ρξφλνπ ηεο ζεηείαο ηνπο, ηελ αλάθιεζε ηνπο ή ην ζάλαην ή ηελ αληθαλφηεηα ηνπο πξνο δηθαηνπξαμία, ελψ θαηά ηελ νξζφηεξε άπνςε ε πηψρεπζε δελ επηθέξεη έθπησζε ηνπ κέινπο ηνπ δηνηθεηηθνχ ζπκβνπιίνπ, αθνχ δελ επέξρεηαη ζπλεπεία ηεο απψιεηα ηεο δηθαηνπξαθηηθή ηνπ ηθαλφηεηαο 22. Αλαθέξζεθε αλσηέξσ φηη γηα λα ζεσξεζεί νινθιεξσκέλε ε ξχζκηζε ηνπ άξζξνπ 16 α ζα πξέπεη λα εληαρζνχλ κε αλαινγηθή ή δηαζηαιηηθή εξκελεία ηεο δηάηαμεο ζην πεδίν εθαξκνγήο ηεο θαη λα θαιπθζνχλ απφ ηελ απαγφξεπζε θαη νη κέηνρνη ηεο. Ρνχην γίλεηαη επρεξέζηεξα θαηαλνεηφ ζηηο κνλνπξφζσπεο ή νηνλεί κνλνπξφζσπεο αλψλπκεο εηαηξίεο, ζηηο νπνίεο ε δηνίθεζε ηεο εηαηξίαο ζπγθεληξψλεηαη νπζηαζηηθά ζηα ρέξηα ηνπ κνλαδηθνχ ή θπξίαξρνπ κεηφρνπ θαη θαηά ζπλέπεηα λα θαζίζηαηαη αλαγθαία ε πξνζηαζία ηνπ εηαηξηθνχ θεθαιαίνπ απφ ελδερφκελεο θαηαρξεζηηθέο ζπκπεξηθνξέο ηνπ 23. πάξρεη φκσο θαη κία κεκνλσκέλε άπνςε ζηελ ζεσξία ε νπνία ππνζηεξίδεη φηη σο ηξίηνη δελ κπνξνχλ λα ζεσξεζνχλ νη ήδε ππάξρνληεο κέηνρνη ηεο εηαηξίαο 24. Δληνχηνηο, ε παξαπάλσ ζέζε δελ κπνξεί λα γίλεη δεθηή γηα ηνπο εμήο ιφγνπο. Ξξψηνλ, επεηδή ζρεηηθή δηαθνξνπνίεζε κε βάζε ην θξηηήξην ηεο κεηνρηθήο ηδηφηεηαο δελ γίλεηαη νχηε ζην άξζξν 16 α νχηε θαη ζην αληίζηνηρν άξζξν ηεο Γεχηεξεο Δηαηξηθήο Νδεγίαο. Θαηά δεχηεξν ιφγν, κηα ηέηνηα 21 Αλησλόπνπινο Β., φ.π., ζει. 364, Γεσξγαθόπνπινο Ι., Ρν δίθαηνλ ησλ Δηαηξηψλ, ηφκνο ΗΗΗ, ζει. 41. Ζ δεκνζηφηεηα ζηελ νπνία ππνβάιιεηαη ε πξάμε δηνξηζκνχ έρεη απιά δεισηηθφ θαη φρη ζπζηαηηθφ ραξαθηήξα. Βι. ζρεηηθά ΑΞ 916/2004, ΣξΗΓ 2005, ζει Έηζη: Αλησλόπνπινο Β., φ.π., ζει. 366, Κάδεο Λ., Δθπξνζψπεζε αλψλπκεο εηαηξίαο απφ άηνκν πνπ έρεη πησρεχζεη, ΔΔκπΓ 1988, ζει. 173 επ. Αληίζεηνο Γεσξγαθόπνπινο Ι., φ.π., ζει. 502 θαη Γθνινγίλα- Οηθνλόκνπ Δι., ζην Γίθαην ηεο Αλψλπκεο Δηαηξίαο, ηφκνο ηξίηνο, ζει. 244 (ζηα πιαίζηα ηνπ άρθρου 23 α ). 24 Χαηδεάγηνο, φ.π., ζει. 71 ν νπνίνο παξαπέκπεη ζηνλ Kustermann, Antipazioni, prestiti e garanzie per l aquisto di azioni proprie, Societa, 1985, ζει

20 δηαθνξνπνίεζε ζα αληίθεηην ζην βαζηθφ ζθνπφ ηεο ζπγθεθξηκέλεο δηάηαμεο πνπ, φπσο ηνλίζηεθε επαλεηιεκκέλα, ζπλίζηαηαη ζηελ πξνζηαζία θαη ηελ δηαζθάιηζε ηνπ εηαηξηθνχ θεθαιαίνπ. Ρέινο, δελ πθίζηαηαη θαλέλαο ηδηαίηεξνο ιφγνο ν νπνίνο λα δηθαηνινγεί ηελ δηαθνξεηηθή κεηαρείξηζε ησλ κεηφρσλ ηεο εηαηξίαο έλαληη ησλ ηξίησλ θαη λα ηνπο εμαίξεη απφ ην πεδίν εθαξκνγήο ηνπ άξζξνπ 16 α. Ρνπλαληίνλ κάιηζηα, ιφγσ ηεο ζρέζεο πνπ ηνπο ζπλδέεη κε ηελ εηαηξία, ν θίλδπλνο παξνρήο πηζηψζεσλ πξνο απηνχο είλαη θαηά πνιχ κεγαιχηεξνο απφ φηη ζε άιια, ηξίηα πξφζσπα Παξέλζεηα πξόζσπα Πηνλ ήδε επξχ θχθιν ησλ πξνζψπσλ πνπ εκπίπηνπλ ζηελ απαγφξεπζε ηνπ άξζξνπ 16 α αλαγθαίν είλαη λα πξνζηεζεί θαη άιιε κία θαηεγνξία πξνζψπσλ, αλ θαη δελ πξνθχπηεη επζέσο απφ ην γξάκκα ηνπ λφκνπ, ηα ιεγφκελα παξέλζεηα πξφζσπα. Ξξάγκαηη, νη ηξίηνη ζηνπο νπνίνπο αλαθεξζήθακε πξνεγνπκέλσο ζα ήηαλ δπλαηφλ λα δηαθχγνπλ θάιιηζηα ηεο απαγφξεπζεο ηνπ άξζξνπ 16 α ρξεζηκνπνηψληαο ζηεο ζέζε ηνπο έλα παξέλζεην πξφζσπν. Ππγθεθξηκέλα, ζα κπνξνχζε ε εηαηξία αληί λα παξάζρεη ηελ νηθνλνκηθή ηεο βνήζεηα ζην κειινληηθφ ηεο κέηνρν λα ρξεκαηνδνηήζεη θάπνηνλ ηξίην, ν νπνίνο κε ηε ζεηξά ηνπ λα κεηαβηβάζεη ηελ πίζησζε ζ απηφλ πνπ ζα αλαιάβεη ηηο κεηνρέο ηεο εηαηξίαο. Ζ άπνςε απηή, πνπ είλαη ε θξαηνχζα ζην γεξκαληθφ θαη ηηαιηθφ δίθαην, ππνζηεξίρζεθε θαη απφ ηνλ θαζεγεηή Θσλ. Ξακπνχθε ζε ζρεηηθή γλσκνδφηεζή ηνπ 26. Π απηήλ ππνζηεξίδεηαη πσο ζχκβαζε κε ηελ νπνία Ρξάπεδα έδσζε δάλεην ζε εηαηξία πξνθεηκέλνπ κ έλα κεγάιν κέξνο απηνχ ν δηεπζχλσλ ζχκβνπινο λα αλαιάβεη κεηνρέο ηεο Ρξάπεδαο είλαη δηθαηνπξαμία ππνθαηάζηαην κηαο άιιεο πνπ 25 Σνπληόπνπινο Β., φ.π., ζει Πακπνύθεο Θ., Σνξήγεζε δαλείνπ απφ αλψλπκε εηαηξία πξνο ηξίηνλ γηα λα αλαιάβεη κεηνρέο ζ αχμεζε ηνπ θεθαιαίνπ ηεο, ΔπηζθΔΓ 1995, ζει

21 απαγνξεχεηαη απφ ην άξζξν 23 α παξ. 1 εδ. β (θαηά ην πξνγέλεζηεξν ηζρχνλ δίθαην). Δπνκέλσο, ζχκθσλα κε ηηο γεληθέο αξρέο ηνπ δηθαίνπ πξέπεη λα έρεη ηελ ίδηα θχξσζε πνπ πξνβιέπεηαη γηα ηελ απαγνξεπκέλε δηθαηνπξαμία, ε νπνία ελ πξνθεηκέλσ είλαη ε απφιπηε αθπξφηεηα. Πε ζπκθσλία κε ηελ ζεσξία θηλείηαη θαη ε λνκνινγία, ε νπνία ζε ζρεηηθή απφθαζε έθξηλε φηη ε δηάηαμε αθνξά εμίζνπ θαη ηελ πεξίπησζε πνπ ε εηαηξία πνπ δίλεη ην δάλεην ή ηελ εγγχεζε κε παξέλζεην πξφζσπν, ζηα πιαίζηα δε απηά θαη κε αλαινγηθή εθαξκνγή ηεο σο άλσ δηάηαμεο 27. Ξξέπεη λα ζεκεηψζνπκε, ηέινο, πσο ζπλεζέζηεξα ζηελ πξάμε ν θξππηφκελνο πξνηηκά λα ρξεζηκνπνηήζεη σο παξέλζεην έλα λνκηθφ πξφζσπν, ζπλεζέζηεξα κία αλψλπκε εηαηξία ή κία εηαηξία πεξηνξηζκέλεο επζχλεο, ζηελ νπνία ν ίδηνο ν θξππηφκελνο είλαη θχξηνο κέηνρνο ή κνλαδηθφο εηαίξνο 28. Γηα φινπο ηνπο παξαπάλσ ιφγνπο επηβάιιεηαη αδηακθηζβήηεηα λα δερηνχκε φηη κεηαμχ ησλ πξνζψπσλ πνπ πιήηηνληαη απφ ηελ απαγφξεπζε ηνπ άξζξνπ 16 α ζπγθαηαιέγνληαη θαη ηα παξέλζεηα πξφζσπα πξνθεηκέλνπ λα πεξηνξηζηνχλ φζν ην δπλαηφλ ελδερφκελεο θαηαρξήζεηο ζε βάξνο ηεο εηαηξίαο. Αμίδεη πάλησο λα επηζεκαλζεί πσο ζα ήηαλ ζθφπηκν ζε κία κειινληηθή ηξνπνπνίεζε ηνπ άξζξνπ 16 α λα ζπκπεξηιεθζνχλ ξεηά ζηα ππνθείκελα ηεο απαγφξεπζεο θαη ηα παξέλζεηα πξφζσπα Οη ζπλδεδεκέλεο επηρεηξήζεηο Πηελ παξ.2 ηνπ άξζξνπ 16 α πξνβιέπεηαη πσο ε απαγφξεπζε ηεο παξ.1 εθαξκφδεηαη θαη ζηελ πεξίπησζε πνπ ε ρξεκαηνδφηεζε γίλεηαη απφ ζπγαηξηθή εηαηξία ή απφ νκφξξπζκε, κέινο ηεο νπνίαο 27 ΞΞξσηΞεηξ 31/2002, Δπηζθ ΔΓ 2002, ζει Γθνινγθίλα-Οηθνλόκνπ Δι., Ππκβάζεηο ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο κε ηα κέιε ηεο δηνηθήζεψο ηεο, ζει. 100 (ζηα πιαίζηα ηνπ άρθρου 23 α ), Σδίβα Δπ., Άζθεζε εκπνξίαο κε παξέλζεην πξφζσπν, Αξκ. 1984, ζει. 443, Πακπνύθεο Θ., Ππλαιιαγέο γηα ηελ ΔΞΔ ζην ζηάδην πνπ ηδξχεηαη, Ππλαιιαγέο ηεο ΑΔ κε ηνπο ζπκβνχινπο ηεο, Θαηάρξεζε ηεο λνκηθήο πξνζσπηθφηεηαο, Αξκ. 1988, ζει Έηζη Γθνινγθίλα-Οηθνλόκνπ Δι., φ.π, ζει. 101 (ζηα πιαίζηα ηνπ άξζξνπ 23 α ). 20

22 είλαη ε αλψλπκε εηαηξία, γηα φζν ρξνληθφ δηάζηεκα ππάξρεη ε ελ ιφγσ ζρέζε κεηαμχ ηνπο. Ζ εθαξκνγή ηεο απαγφξεπζεο ζην πιαίζην ησλ ζπλδεδεκέλσλ επηρεηξήζεσλ απαζρφιεζε ηδηαίηεξα ηφζν ζε εζληθφ φζν θαη ζε επξσπατθφ επίπεδν. Ήδε ζηελ πξφηαζε ηεο Δπηηξνπήο γηα ηε δεχηεξε θνηλνηηθή νδεγία επηζεκαίλεηαη πσο ε επέθηαζε ησλ απαγνξεχζεσλ θαη ησλ πεξηνξηζκψλ γηα ηελ απφθηεζε ηδίσλ κεηνρψλ θαη ζηηο ζπλδεδεκέλεο επηρεηξήζεηο ζα πξέπεη λα απνηειέζεη αληηθείκελν ζπζηεκαηηθήο θαη νινθιεξσκέλεο ξχζκηζεο ζηνλ ηνκέα ηνπ δηθαίνπ ησλ ζπλδεδεκέλσλ επηρεηξήζεσλ. Πχκθσλα κε ηελ σο άλσ πξφηαζε θαζίζηαηαη ζαθέο φηη, εθφζνλ ζχκθσλα κε ηηο πξνζέζεηο ηνπ θνηλνηηθνχ λνκνζέηε ε ελαξκφληζε ηνπ δηθαίνπ ησλ ζπλδεδεκέλσλ επηρεηξήζεσλ ζα πξέπεη λα απνηειέζεη αληηθείκελν μερσξηζηήο θνηλνηηθήο νδεγίαο, νη δηαηάμεηο ηεο Γεχηεξεο Δηαηξηθήο Νδεγίαο αθήλνπλ αλεπεξέαζηεο ηηο ήδε πθηζηάκελεο ξπζκίζεηο ηνπ δηθαίνπ ησλ ζπλδεδεκέλσλ επηρεηξήζεσλ ζηα θξάηε-κέιε 30. Ξξηλ πξνβνχκε ζε κία δηεμνδηθή αλάιπζε ζρεηηθά κε ην θαηά πφζν ην λέν άξζξν 16 α ηνπ λ. 2190/1920 ηπγράλεη εθαξκνγήο ζηελ πεξίπησζε πνπ ε νηθνλνκηθή βνήζεηα παξέρεηαη απφ κία ζπλδεδεκέλε εηαηξία θαη φρη απφ ηελ εηαηξία κεηνρέο ηεο νπνίαο απνθηψληαη, ρξήζηκν είλαη λα εμεηάζνπκε ηελ έλλνηα ησλ ζπλδεδεκέλσλ επηρεηξήζεσλ ζην δίθαην ησλ εηαηξηψλ. Ρν πνηεο επηρεηξήζεηο είλαη ζπλδεδεκέλεο καο ην ιέεη ν ίδηνο ν λφκνο ζε κία κάιηζηα εμαληιεηηθή απαξίζκεζε ζην άξζξν 42 ε παξ. 5 πεξ. α έσο δ ζε ζπλδπαζκφ κε ην άξζξν 96 παξ. 1 ηνπ λ. 2190/ Ωο «ζχλδεζε επηρεηξήζεσλ» έρεη νξηζηεί ε λνκηθή ή πξαγκαηηθή εθείλε θαηάζηαζε, δχν ή πεξηζζνηέξσλ εηαηξηψλ, ε νπνία επηηξέπεη 30 Βεξβεζόο Λ., φ.π., ζει. 756 επ., ν νπνίνο αλαιχεη δηεμνδηθά ηελ αληηκεηψπηζε ηνπ ελ ιφγσ πξνβιήκαηνο ηεο εθαξκνγήο ησλ απαγνξεχζεσλ ζηηο ζπλδεδεκέλεο επηρεηξήζεηο ηφζν ζην αγγιηθφ φζν θαη ζην γεξκαληθφ δίθαην. 31 Σέιιεο Λ., Ζ έλλνηα ηεο επηρείξεζεο ζηηο δηαηάμεηο πεξί ζπλδεδεκέλσλ επηρεηξήζεσλ ηνπ λφκνπ πεξί Α.Δ., ΔΔκπΓ 1994, ζει. 322 επ., ν νπνίνο αλαθέξεη ζρεηηθά φηη ε απαξίζκεζε ηνπ λφκνπ είλαη κελ πεξηνξηζηηθή αιιά είλαη επξχηαηε. 21

23 ηε ρξήζε ησλ εμνπζηψλ νξηζκέλσλ ή φισλ ησλ νξγάλσλ κίαο ηνπιάρηζηνλ ππέξ ησλ επηρεηξεκαηηθψλ ζθνπψλ κίαο άιιεο ή φισλ ησλ ππνινίπσλ εηαηξηψλ σο πξνυπφζεζε γηα ηε δεκηνπξγία ζρέζεο νκίινπ 32. Κε άιια ιφγηα ζχλδεζε επηρεηξήζεσλ πθίζηαηαη φηαλ πεξηζζφηεξεο εηαηξίεο ζπλαζπίδνληαη θάησ απφ εληαία δηνίθεζε. Δληαία δηνίθεζε, εμάιινπ, ζεσξείηαη φηη ππάξρεη φηαλ νη απνθάζεηο πνπ θαηεπζχλνπλ ηηο πεξηζζφηεξεο εηαηξίεο αλαβιχδνπλ απφ ηελ ίδηα πεγή. Θαηά ζπλέπεηα, φηαλ ε βνχιεζε πνπ παξάγεη ηηο απνθάζεηο εθείλεο έρεη ηνλ ίδην θνξέα γηα φιεο ηηο εηαηξίεο 33. Βαζηθφ ραξαθηεξηζηηθφ ησλ ζπλδεδεκέλσλ επηρεηξήζεσλ απνηειεί ε άζθεζε ειέγρνπ κίαο επηρείξεζεο απφ κία άιιε. Ρν ραξαθηεξηζηηθφ απηφ ην ζπλαληάκε ζε φια ηα είδε ζπλδέζεσλ (ζπκκεηνρηθή, δηθαηνπξαθηηθή θαη πξαγκαηηθή ζχλδεζε). Πηηο ξπζκίζεηο ηνπ άξζξνπ 16 α παξ. 3 ππάγεηαη ε ζπκκεηνρηθή ζχλδεζε, ε νπνία ζην ειιεληθφ δίθαην απνηειεί εμάιινπ ηε κφλε εχρξεζηε κνξθή ζχλδεζεο (άξζξν 42 ε παξ.5 πεξ. α -δ ). Δδψ ε ζχλδεζε δεκηνπξγείηαη κε ηε ζπκκεηνρή κηαο εηαηξίαο, πνπ ιέγεηαη κεηξηθή, ζε άιιε (ζπγαηξηθή) ή άιιεο (θάζεηνη φκηινη). Δμάιινπ, ν φκηινο κπνξεί λα είλαη θαη πνιπβαζκηθφο, φπσο ζηελ πεξίπησζε πνπ κία ηξίηε εηαηξία (έγγνλε) ειέγρεηαη απφ ζπγαηξηθή κηαο κεηξηθήο 34. Πην άξζξν 42 ε παξ. 5 πεξ. α, ε έλλνηα ηεο κεηξηθήο επηρείξεζεο πξνζδηνξίδεηαη κέζσ κηαο ζεηξάο ακάρεησλ ηεθκεξίσλ δηαπίζησζεο χπαξμεο δπλαηφηεηαο ειέγρνπ πάλσ ζηελ ζπγαηξηθή επηρείξεζε. Έηζη, ινηπφλ, πθίζηαηαη ζρέζε κεηξηθήο-ζπγαηξηθήο επηρείξεζεο ζηηο αθφινπζεο πεξηπηψζεηο: Ξξψηνλ, φηαλ κία επηρείξεζε (κεηξηθή) έρεη ηελ απιή πιεηνςεθία ηνπ θεθαιαίνπ ή ησλ δηθαησκάησλ ςήθνπ κηαο άιιεο επηρείξεζεο, ηεο ζπγαηξηθήο επζέσο ή κε παξέλζεηα πξφζσπα (άξζξν 42 ε παξ. 5 πεξ. α ππνπ. αα ). Γεχηεξνλ, φηαλ κία επηρείξεζε 32 Γεσξγαθόπνπινο Ι., Δηαηξίεο θαη ζπλδεδεκέλεο επηρεηξήζεηο, 1996, ζει. 360, Σέιιεο Λ., φ.π., ζει. 319 επ. 33 Πακπνύθεο Θ., Έληαμε αλψλπκεο εηαηξίαο ζε φκηιν πνιπεζληθφ, 1989, ζει. 80, Γεσξγαθόπνπινο Ι., φ.π., ζει Αλησλόπνπινο Β., φ.π., ζει

24 ειέγρεη ηελ πιεηνςεθία ησλ δηθαησκάησλ ςήθνπ κηαο άιιεο επηρείξεζεο θαηφπηλ ζπκθσλίαο κε άιινπο κεηφρνπο ή εηαίξνπο ηεο ηειεπηαίαο (ππνπ. ββ ηνπ σο άλσ άξζξνπ). Ρξίηνλ, φηαλ κία επηρείξεζε ζπκκεηέρεη ζην θεθάιαην κηαο επηρείξεζεο θαη έρεη ην δηθαίσκα είηε άκεζα είηε κέζσ ηξίησλ λα δηνξίδεη ή λα παχεη ηελ πιεηνςεθία ησλ κειψλ ησλ νξγάλσλ δηνίθεζεο ηεο ηειεπηαίαο (ππνπ. γγ ) 35. Ρέινο, φηαλ κία επηρείξεζε αζθεί δεζπφδνπζα επηξξνή ζε κία άιιε. Γεζπφδνπζα επηξξνή ππάξρεη φηαλ ε κεηξηθή δηαζέηεη άκεζα ή έκκεζα πνζνζηφ άλσ ηνπ 20% ηνπ θεθαιαίνπ ή ησλ δηθαησκάησλ ςήθνπ ηεο ζπγαηξηθήο θαη ζπγρξφλσο αζθεί θπξηαξρηθή επηξξνή ζηε δηνίθεζε ή ζηε ιεηηνπξγία ηεο ηειεπηαίαο (άξζξν 42 ε παξ. 5 πεξ.α ππνπ. δδ ). Απφ ηελ σο άλσ πεξηγξαθή ησλ ζρέζεσλ ζηηο νπνίεο θαηά ην λφκν αλαγλσξίδεηαη ε χπαξμε ζρέζεο κεηξηθήο-ζπγαηξηθήο πξνθχπηεη κε ζαθήλεηα ν ιφγνο γηα ηνλ νπνίν ν λνκνζέηεο ζην άξζξν 16 α επεθηείλεη ηελ απαγφξεπζε παξνρήο νηθνλνκηθήο βνήζεηαο ζε ηξίηνπο εθ κέξνπο ηεο ζπγαηξηθήο επηρείξεζεο πξνο ην ζθνπφ απφθηεζεο κεηνρψλ ηεο κεηξηθήο θαη ζηηο ζπλδεδεκέλεο επηρεηξήζεηο, θαη δελ είλαη άιινο απφ ηελ πξνζηαζία ησλ ζπκθεξφλησλ ηεο κεηξηθήο εηαηξίαο. Ξην ζπγθεθξηκέλα, κε ην λα κέλεη αθάιππην ην θεθάιαην ηεο ζπγαηξηθήο δεκηψλεηαη άκεζα ε κεηξηθή εηαηξία πνπ έρεη επελδχζεη ζε κεηνρέο ηεο ζπγαηξηθήο. Ξξάγκαηη, θαηά απηφλ ηξφπν απνθεχγεηαη ν θίλδπλνο λα θαηαζηεί ην κεηνρηθφ θεθάιαην ηεο ζπγαηξηθήο εηαηξίαο πιαζκαηηθφ, δηφηη ηνχην ζα έβιαπηε, εθηφο απφ ηελ ίδηα ηελ κεηξηθή εηαηξία, φπσο πξναλαθέξακε, θαη ηα ζπκθέξνληα ηφζν ησλ εηαηξηθψλ δαλεηζηψλ ηεο φζν θαη ησλ κεηφρσλ ηεο ίδηαο ηεο ζπγαηξηθήο εηαηξίαο 36. Αλάγθε αλαινγηθήο εθαξκνγήο ηεο απαγφξεπζεο ηνπ άξζξνπ 16 α πθίζηαηαη θαη ζηελ πεξίπησζε ησλ πνιπβαζκηθψλ νκίισλ φπνπ ε 35 Ζ πεξίπησζε απηή ζηεξείηαη εθαξκνγήο ζην ειιεληθφ δίθαην θαζψο δελ επηηξέπεηαη ε ρνξήγεζε κέζσ ηνπ θαηαζηαηηθνχ ηέηνηνπ δηθαηψκαηνο ζε κέηνρν ζχκθσλα κε ην άξζξν 18 παξ. 3 λ. 2190/ Αλησλόπνπινο Β., φ.π., ζει. 606, Αιεμαλδξίδνπ Δι., φ.π., ζει

25 έγγνλε εηαηξία ρνξεγεί πηζηψζεηο ζε ηξίηνπο πξνθεηκέλνπ νη ηειεπηαίνπ λα αλαιάβνπλ κεηνρέο ηεο κεηξηθήο εηαηξίαο (θάζεηνη φκηινη), αιιά θαη ζηελ πεξίπησζε ηεο νξηδφληηαο ζχλδεζεο φπνπ ε παξνρή νηθνλνκηθήο βνήζεηαο γίλεηαη απφ ηελ αδειθή εηαηξία ηεο εηαηξίαο κεηνρέο ηεο νπνίαο απνθηψληαη απφ ηνλ ηξίην 37. Ζ αλάγθε επέθηαζεο ηεο απαγφξεπζεο ηνπ άξζξνπ 16 α κέζσ ηεο αλαινγηθήο εθαξκνγήο ζηηο σο άλσ πεξηπηψζεηο δηθαηνινγείηαη θαη είλαη απαξαίηεηε, δεδνκέλνπ ηνπ απμεκέλνπ θηλδχλνπ θαηαζηξαηήγεζεο ζην άξζξν 16 α ζην πιαίζην ησλ ζπλδεδεκέλσλ επηρεηξήζεσλ αιιά θαη ιφγσ ηεο νηθνλνκηθήο ελφηεηαο ηνπ νκίινπ ή ηεο χπαξμεο εληαίαο δηεχζπλζεο, ζηελ πεξίπησζε ησλ νξηδφληησλ νκίισλ. Αληίζεηα, δελ εκπίπηνπλ ζηελ απαγφξεπζε ηνπ άξζξνπ 16 α νη πεξηπηψζεηο ρνξήγεζεο πηζηψζεσλ ή παξνρήο εγγπήζεσλ απφ ηελ κεηξηθή πξνο έλαλ ηξίην πξνο ην ζθνπφ απφθηεζεο κεηνρψλ ηεο ζπγαηξηθήο ή ηεο εγγνλήο εηαηξίαο, θαη απηφ δηφηη ζηηο πεξηπηψζεηο απηέο ζε θίλδπλν ηίζεηαη ε πεξηνπζηαθή θαηάζηαζε ηεο κεηξηθήο εηαηξίαο θαη φρη ηεο εηαηξίαο κεηνρέο ηεο νπνίαο απνθηψληαη Οκόξξπζκεο ή εηεξόξξπζκεο εηαηξίεο ζηηο νπνίεο νκόξξπζκν κέινο είλαη αλώλπκε εηαηξία Όπσο πξναλαθέξακε, κε ηε δηάηαμε ηεο δεχηεξεο παξαγξάθνπ ηνπ λένπ άξζξνπ 16 α απαγνξεχεηαη ζε νκφξξπζκε ή εηεξφξξπζκε εηαηξία, ζηηο νπνίεο κεηέρεη αλψλπκε εηαηξία, λα ρνξεγνχλ πξνθαηαβνιέο, πηζηψζεηο ή δάλεηα ζε ηξίηνπο πξνο ην ζθνπφ απφθηεζεο κεηνρψλ ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο. Ζ σο άλσ απαγφξεπζε επηβάιιεηαη απφ ηνλ λνκνζέηε κε κία θαη κφλν πξνυπφζεζε, φηη ε αλψλπκε εηαηξία είλαη νκφξξπζκν κέινο ηεο νκφξξπζκεο ή εηεξφξξπζκεο εηαηξίαο θαη ηζρχεη γηα φζν ρξνληθφ δηάζηεκα ε αλψλπκε έρεη ηελ ηδηφηεηά απηή, ρσξίο λα ελδηαθέξεη αλ 37 Βεξβεζόο Λ., φ.π., ζει. 758 επ. 38 Βεξβεζόο Λ., φ.π. ζει. 759, Γθνινγίλα-Οηθνλόκνπ Δι., φ.π., ζει. 108 επ (ζηα πιαίζηα ηνπ άξζξνπ 23 α ). 24

26 ε αλψλπκε εηαηξία ζπλέπξαμε ζηε ζχζηαζε ηεο πξνζσπηθήο εηαηξίαο ή εηζήιζε ζ απηήλ αξγφηεξα, αλ έρεη κφλν ηελ ηδηφηεηα ηνπ εηαίξνπ ή είλαη ζπγρξφλσο θαη δηαρεηξίζηξηα απηήο 39. Πην ζεκείν απηφ ζθφπηκν είλαη λα επηζεκάλνπκε πσο αληίζηνηρε ξχζκηζε δελ ζπλαληάηαη ζηα μέλα δίθαηα. Πθνπφο ηνπ έιιελα λνκνζέηε είλαη αθελφο κελ ε πξνζηαζία ησλ ζπκθεξφλησλ ηεο νκφξξπζκεο ή εηεξφξξπζκεο αληίζηνηρα εηαηξίαο απφ ελδερφκελεο θαηαρξήζεηο ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο πνπ κεηέρεη ζ απηέο σο νκφξξπζκν κέινο, αθεηέξνπ δε ε πξνζηαζία ηεο επέλδπζεο πνπ έρεη ε αλψλπκε εηαηξία ζηελ νκφξξπζκε ή εηεξφξξπζκε εηαηξία. Ξξάγκαηη ε σο άλσ απζηεξφηεηα δηθαηνινγείηαη, αλ ιάβνπκε ππφςε καο ηε θχζε ηεο νκφξξπζκεο θαη εηεξφξξπζκεο εηαηξίαο σο πξνζσπηθψλ εηαηξηψλ θαη ηεο θπξίαξρεο ζέζεο ηνπ νκφξξπζκνπ εηαίξνπ ζηηο σο άλσ εηαηξίεο, ν νπνίνο κε ην δηθαίσκα ελαληίσζεο πνπ ηνπ παξέρεηαη απφ ην λφκν κπνξεί αθφκα θαη λα νδεγήζεη ζε ιχζε ηελ πξνζσπηθή εηαηξία. Ζ παξαπάλσ ζέζε εληζρχεηαη απφ ην γεγνλφο φηη φηαλ ζε κία πξνζσπηθή εηαηξία κεηέρεη κία αλψλπκε σο νκφξξπζκν κέινο ηεο ηελ θπξίαξρε απηή ζέζε κπνξνχλ λα ηελ εθκεηαιιεπηνχλ γηα δηθφ ηνπο ινγαξηαζκφ απηνί πνπ δηνηθνχλ ηελ αλψλπκε εηαηξία θαη λα επηδηψμνπλ λα ηθαλνπνηήζνπλ ην πξνζσπηθφ ηνπο ζπκθέξνλ ζε βάξνο ησλ ζπκθεξφλησλ ηεο πξνζσπηθήο εηαηξίαο. Ωζηφζν βάζηκα θαη πνιχ νξζά ππνζηεξίδεηαη ε ζέζε πσο ε ελ ιφγσ απαγφξεπζε εμππεξεηεί θαηά έκκεζν ηξφπν θαη ηα ζπκθέξνληα ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο 40. Ξξάγκαηη, νη ζπκβάζεηο πνπ απαγνξεχνληαη ζην λέν άξζξν 16 α ζίγνπλ αθελφο κελ ηα ζπκθέξνληα ησλ εηαίξσλ ηεο πξνζσπηθήο εηαηξίαο, δηφηη πεξηνξίδνπλ ηα θέξδε ηνπο, αθεηέξνπ δε ηα ζπκθέξνληα ησλ δαλεηζηψλ ηεο, δηφηη κεηψλεηαη ε 39 Γθνινγθίλα-Οηθνλόκνπ Δι., Ππκβάζεηο ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο κε ηα κέιε ηεο δηνηθήζεψο ηεο, ζει. 110 (ζηα πιαίζηα ηνπ άξζξνπ 23 α ) 40 Γθνινγθίλα-Οηθνλόκνπ Δι., Ππκβάζεηο ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο κε ηα κέιε ηεο δηνηθήζεψο ηεο, ζει. 110 (ζηα πιαίζηα ηνπ άξζξνπ 23 α ) 25

27 θεξεγγπφηεηά ηεο έλαληη απηψλ. Θαη ηηο ζπλέπεηεο ηεο κείσζεο απηήο ζα πξέπεη λα ηηο επσκηζηνχλ κε βάζε ηελ αξρή ηεο εηο νιφθιεξνλ θαη απεξηφξηζηεο επζχλεο πνπ ηζρχεη ζηηο πξνζσπηθέο εηαηξίεο ηα νκφξξπζκα κέιε ηεο, κεηαμχ ησλ νπνίσλ ζπγθαηαιέγεηαη θαη ε αλψλπκε εηαηξία. Ζ ζέζε απηή εμάιινπ εληζρχεηαη θαη απφ ην γεγνλφο φηη ε απαγφξεπζε ηεο παξ. 2 ηνπ άξζξνπ 16 α λ. 2190/1920 έρεη ηεζεί ζην δίθαην ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο θαη φρη ησλ πξνζσπηθψλ εηαηξηψλ. ΘΔΦΑΙΑΗΝ ΡΟΗΡΝ ΑΛΡΗΘΔΗΚΔΛΑ ΡΩΛ ΑΞΑΓΝΟΔΠΔΩΛ ΘΑΗ ΡΩΛ ΔΜΑΗΟΔΠΔΩΛ 1. Δηζαγσγηθέο παξαηεξήζεηο Ρν άξζξν 16 α ηνπ λ. 2190/1920, φπσο πξνζηέζεθε κε ην λ. 3604/2007, απαγνξεχεη θαηαξρήλ επί πνηλή αθπξφηεηαο ζε κία εηαηξία λα πξνβαίλεη ζε πξνθαηαβνιέο, λα ρνξεγεί δάλεηα ή λα παξέρεη εγγπήζεηο κε ζθνπφ ηελ απφθηεζε ησλ κεηνρψλ ηεο απφ ηξίηνπο. Απφ ηε δηάηαμε απηή ζπλάγεηαη ε βνχιεζε ηνπ Έιιελα λνκνζέηε λα κελ ιακβάλεη ε αλψλπκε εηαηξία ην ξφιν ηνπ πηζηνδφηε ή ηνπ εγγπεηή απέλαληη ζε ηξίηνπο γηα ηελ αλάιεςε ησλ κεηνρψλ ηεο. Δμάιινπ, ε απαξίζκεζε ηεο ελ ιφγσ δηάηαμεο είλαη ελδεηθηηθή 41,ελψ απφ ην πεδίν εθαξκνγήο ηεο θαηαιακβάλνληαη κφλν νη ζπκβάζεηο πνπ έρνπλ σο ζθνπφ ηελ ρξεκαηνδφηεζε ηνπ κειινληηθνχ κεηφρνπ γηα ηελ απφθηεζε κεηνρψλ ηεο εηαηξίαο. Ιφγσ αθξηβψο ηνπ απαγνξεπηηθνχ ραξαθηήξα ηεο ελ ιφγσ δηάηαμεο θξίλεηαη επηβεβιεκέλε ε δηαζηαιηηθή εξκελεία ησλ φξσλ πνπ απηή 41 Βεξβεζόο Λ., Ζ παξνρή νηθνλνκηθήο βνήζεηαο πξνο απφθηεζε ίδησλ κεηνρψλ, ΔΔκπΓ 2002, ζει. 749 επ. 26

28 πεξηέρεη, ρσξίο φκσο ν εξκελεπηηθφο απηφο θαλφλαο λα είλαη άθακπηνο. Έηζη, δελ απνθιείνληαη σο κέζνδνη εξκελείαο, ζε εμαηξεηηθέο πεξηπηψζεηο θαη φηαλ απηφ εμππεξεηεί ηνλ ζθνπφ ηνπ λφκνπ, ε αλαινγία θαη ε εξκελεπηηθή δηαζηνιή 42. Νη ιφγνη γηα ηνπο νπνίνπο ν θνηλνηηθφο θαη ν εζληθφο λνκνζέηεο ηεξνχλ αξλεηηθή ζηάζε απέλαληη ζηελ νηθνλνκηθή ελίζρπζε εθ κέξνπο ηεο εηαηξίαο ηξίησλ πξνο απφθηεζε κεηνρψλ ηεο ηειεπηαίαο είλαη θπξίσο δχν. Θαηά πξψην ιφγν, φηαλ ε ρξεκαηνδφηεζε γηα ηελ αγνξά κεηνρψλ ζε κία εηαηξία πξνέξρεηαη απφ ηελ ίδηα ηελ εηαηξία, απηφ καζεκαηηθά ηζνδπλακεί κε κε πξαγκαηηθή κεηαβνιή ζην θεθάιαην ηεο εηαηξίαο. Γειαδή θαηά ην πνζφ πνπ απμάλεηαη ην ελεξγεηηθφ ηεο εηαηξίαο κε ηελ αλάιεςε θαη ηελ θάιπςε ησλ κεηνρψλ, θαηά ην ίδην πνζφ αληίζηνηρα απμάλεηαη ε επηζθαιήο πεξηνπζία, θαζψο δεκηνπξγείηαη αμίσζε ηεο εηαηξίαο έλαληη ηνπ λένπ κεηφρνπ γηα επηζηξνθή ηνπ πνζνχ ηεο πξνθαηαβνιήο, ηνπ δαλείνπ ή ηεο εγγχεζεο πνπ ηνπ ρνξήγεζε γηα λα αγνξάζεη απηφο κεηνρέο ηεο εηαηξίαο. Θαηά ζπλέπεηα, ν πξψηνο απηφο ιφγνο απνβιέπεη ζηελ πξνζηαζία ηνπ θαηλφκελνπ δηθαίνπ θαζψο θαη ησλ δαλεηζηψλ ηεο εηαηξίαο. Ν δεχηεξνο ιφγνο αθνξά ηηο εηζεγκέλεο κφλν κεηνρέο θαη απνβιέπεη θαηά θχξην ιφγν ζηελ πξνζηαζία ηνπ επελδπηηθνχ θνηλνχ απφ ελδερφκελεο θαηαζηξαηεγήζεηο ησλ θαλφλσλ ηνπ δηθαίνπ ηεο θεθαιαηαγνξάο. Ππγθεθξηκέλα, κε ηελ ελ ιφγσ απαγφξεπζε εκπνδίδεηαη ε δεκηνπξγία ηερλεηήο αχμεζεο ή κείσζεο απφ ηελ εηαηξία ηεο αμίαο ησλ κεηνρψλ ηεο ρξεζηκνπνηψληαο ηε ζπλδξνκή ηξίησλ πξνζψπσλ. Απνηξέπεηαη κε άιια ιφγηα ε δπλαηφηεηα ρεηξαγψγεζεο ησλ ρξεκαηηζηεξηαθψλ ηηκψλ εηζεγκέλσλ κεηνρψλ γηα ιφγνπο πξνζηαζίαο ηνπ επελδπηηθνχ θνηλνχ θαη ησλ νξγαληζκψλ ζπιινγηθψλ επελδχζεσλ ρηλάο Ησ., Απαγφξεπζε εζσηεξηθψλ δαλείσλ θαη δαλείσλ πξνο ηξίηνπο (άξζξν 23 α παξ. 1 θσδ. λ. 2190/1920), ΣξΗΓ Γ/2003, ζει Πακπνύθεο Θ., Σνξήγεζε δαλείσλ απφ αλψλπκε εηαηξία ζε ηξίηνλ γηα λα αλαιάβεη κεηνρέο ζε αχμεζε ηνπ θεθαιαίνπ ηεο, ΔπηζθΔΓ 1995, ζει. 318, ρηλάο Ησ., φ.π. ζει

29 2.Απαγνξεπκέλεο ζπκβάζεηο Α. Ζ απαγόρεσζη τορήγηζης προκαηαβολών ειδικόηερα Αα. Έλλνηα ηνπ φξνπ «πξνθαηαβνιέο» Ν φξνο «πξνθαηαβνιέο», ν νπνίνο ρξεζηκνπνηείηαη ζην λέν άξζξν 16 α, είλαη ίδηνο κ απηφλ πνπ ρξεζηκνπνηείηαη θαη ζηελ Γεχηεξε Δηαηξηθή Νδεγία 77/91, θαη απφ απηή ηελ ζθνπηά ην θείκελν ηνπ λένπ άξζξνπ ελαξκνλίδεηαη πιήξσο κε ηελ σο άλσ Νδεγία. Αληίζεηα, ππφ ηελ πξνγελέζηεξε ξχζκηζε ζην άξζξν 23 α παξ.1 εδ. β ρξεζηκνπνηνχληαλ, αληί ηνπ σο άλσ θνηλνηηθήο πξνειεχζεσο φξνπ, ε έθθξαζε «παξνρή πηζηψζεσλ», ε πηνζέηεζε ηνπ νπνίνπ δέρζεθε έληνλε θξηηηθή απφ ζεσξία θαη λνκνινγία. Ξξνθαλψο, ν έιιελαο λνκνζέηεο παξαζπξκέλνο απφ ηελ εζθαικέλε απφ ζπζηεκαηηθή ζθνπηά έληαμε ηεο απαγφξεπζεο νηθνλνκηθήο βνήζεηαο ζην άξζξν 23 α επέιεμε ηε δηαηχπσζε ηνπ εδαθίνπ α θαη φρη εθείλε ηνπ άξζξνπ 23 παξ. 1 ηεο θνηλνηηθήο Νδεγίαο, ζηελ νπνία ρξεζηκνπνηείηαη ν φξνο πξνθαηαβνιέο (advance funds, advancer des fonds, anticipare fondi). Ξξνθεηκέλνπ, ινηπφλ, λα θαιπθζεί εξκελεπηηθά ε ιεθηηθή δηάζηαζε αλάκεζα ζηνπο δχν φξνπο πξνηάζεθε απφ ζεσξία θαη λνκνινγία ε εμήο ιχζε: εθφζνλ ζην θείκελν ηεο Νδεγίαο ε δηαηχπσζε είλαη γεληθή, έηζη θαη ε έθθξαζε ηνπ ειιεληθνχ λφκνπ, αθνινπζψληαο ην γξάκκα ηεο, ζα πξέπεη λα εξκελεχεηαη δηαζηαιηηθά πξνθεηκέλνπ λα ζπκπεξηιάβεη θάζε κεηαβίβαζε ή ππφζρεζε κεηαβίβαζεο αληηθαηαζηαηψλ πξαγκάησλ θαηά θπξηφηεηα, κε αληάιιαγκα ηελ ππφζρεζε απφδνζεο κεηά απφ θάπνην ρξφλν ηεο ίδηαο πνζφηεηαο νκνεηδψλ πξαγκάησλ 44. Ρηο ζπκβάζεηο δειαδή θαηά ηηο νπνίεο δίλεηαη κία παξνρή κε αληηπαξνρή κε ακέζσο 44 Πακπνύθεο Θ., Ρξαπεδηθαί Ξηζησηηθαί Ππκβάζεηο, 1962, ζει

30 εθπιεξνχκελε 45. Ξξνο ηελ θαηεχζπλζε απηή ραξαθηεξηζηηθή είλαη ε απαξίζκεζε ζηελ νπνία πξνβαίλεη ε ΞΞξσηΞεηξ 31/2002 ζχκθσλα κε ηελ νπνία ζηνλ φξν «πξνθαηαβνιέο» ηεο Νδεγίαο θαη, επνκέλσο, ζηνλ αληίζηνηρν φξν «πηζηψζεηο» ηνπ ειιεληθνχ δηθαίνπ πεξηιακβάλνληαη ηα αλνίγκαηα πηζησηηθψλ ινγαξηαζκψλ θαη νη πξνζσπηθέο αζθάιεηεο, φπσο ηα δάλεηα θαη νη εγγπήζεηο, παξά ην φηη νξηζκέλεο απφ ηηο παξαπάλσ ζπκβάζεηο αλαθέξνληαη απηνηειψο ζην άξζξν 23 α παξ.1 εδ.β 46. Ζ αιιαγή ηνπ φξνπ ζην λέν άξζξν 16 α θαη ε ελαξκφληζε ηνπ ειιεληθνχ δηθαίνπ κε ην θνηλνηηθφ δίθαην αιιά θαη ηα αληίζηνηρα αιινδαπά δίθαηα 47, ζηα νπνία εμαξρήο είρε ρξεζηκνπνηεζεί ν φξνο «πξνθαηαβνιέο», εθθξάδεη βνχιεζε ηνπ λνκνζέηε γηα κία πην ζπζηαιηηθή ζε ζρέζε κε ην πξνγελέζηεξν δίθαην εξκελεία ηνπ φξνπ «πξνθαηαβνιέο». Απφ ηε ζθνπηά απηή σο πξνθαηαβνιή ζα πξέπεη λα ραξαθηεξίδεηαη θαη επνκέλσο λα θαηαιακβάλεηαη απφ ην πεδίν εθαξκνγήο ηεο πξψηεο παξαγξάθνπ ηνπ άξζξνπ 16 α θάζε πιεξσκή απφ ηελ πιεπξά ηεο αλψλπκεο εηαηξίαο κίαο ππνρξέσζεο πξηλ απηή θαηαζηεί ιεμηπξφζεζκε 48, φπσο, ελδεηθηηθά, πξνθαηαβνιή έλαληη ακνηβψλ ζηα πξφζσπα πνπ δηθαηνχληαη απηέο, έλαληη κεξίζκαηνο θιπ. Θα πξέπεη, επηπξφζζεηα, ε πξνθαηαβνιή λα δηελεξγείηαη κε ζθνπφ ηελ απφθηεζε κεηνρψλ ηεο εηαηξίαο. Ζ ζχλδεζε ηεο πξνθαηαβνιήο κε απηφ ην ζθνπφ δελ απνθιείεηαη λα πξνθχπηεη απφ ηηο πεξηζηάζεηο, φπσο π.ρ. φηαλ έλα πξφζσπν ιακβάλεη πξνθαηαβνιή γηα λα αγνξάζεη κεηνρέο ηεο εηαηξίαο. Θα πξέπεη, φκσο, γηα ηελ απνθπγή ππεξβνιψλ, λα θαηαδεηρζεί φηη ε ελ ιφγσ απφθηεζε δηελεξγείηαη κε ζηφρν λα 45 Παζζηάο, ην Γίθαην ηεο Αλψλπκεο Δηαηξίαο, 1969, ζει ΞΞξσηΞεηξ 31/2002, Δπηζθ ΔΓ 2002, ζει. 866, Βεξβεζφο Λ., φ.π., ζει. 742, Χαηδεάγηνο, Ζ κε απφθηεζε απφ ηελ ΑΔ δηθψλ ηεο κεηνρψλ, ζει. 70 επ. 47 Βι. άξζξν ηνπ γαιιηθνχ λφκνπ γηα ηηο εκπνξηθέο εηαηξίεο: «Une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers.» θαη ην αληίζηνηρν άξζξν 3 παξ. 71 α ηνπ γεξκαληθνχ λφκνπ: «(1) Ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, ist nichtig.». 48 Βεξβεζόο Λ., φ.π., ζει. 742 επ. 29

31 παξαθακθζεί ε απαγφξεπζε απφθηεζεο απφ ηελ εηαηξία δηθψλ ηεο κεηνρψλ, κε ηε ρξεζηκνπνίεζε ελφο ελδηάκεζνπ πξνο ηνχην πξνζψπνπ. Ρν πφηε απηφ ελδέρεηαη λα ζπκβεί είλαη δήηεκα εμέηαζεο θάζε ζπγθεθξηκέλεο πεξίπησζεο. Θξηηήξην ζα κπνξνχζε λα απνηειέζεη ελδερνκέλσο ε κεηέπεηηα ζπκπεξηθνξά ηνπ απνθηψληνο, εάλ δειαδή νη ζέζεηο ηνπ ηαπηίδνληαη κε ηηο αληίζηνηρεο ηεο εηαηξίαο θαη αζθεί ην δηθαίσκα ςήθνπ ηνπ ζχκθσλα κ απηέο, νπφηε ζα κπνξνχζε λα θαηαιήμεη θαλείο ζην ζπκπέξαζκα φηη ιεηηνπξγεί σο παξέλζεην πξφζσπν κε ζθνπφ ηελ παξάθακςε ηεο απαγφξεπζεο απφθηεζεο απφ ηελ εηαηξία ησλ κεηνρψλ ηεο 49. Νπζηαζηηθά, ζα κπνξνχζακε λα πνχκε φηη ε πξνθαηαβνιή έρεη ην ραξαθηήξα ηεο πίζησζεο κέρξη ηελ επέιεπζε ηνπ ρξφλνπ πνπ ην ρξένο ηεο εηαηξίαο θαζίζηαηαη ιεμηπξφζεζκν ή κέρξη ηε γέλεζε ηνπ ρξένπο (πεξίπησζε κειινληηθψλ θεξδψλ) θαη γη απηφ αθξηβψο ην ιφγν εληάζζεηαη ζηηο απαγνξεχζεηο ηνπ άξζξνπ 16 α. Ρέινο, αμίδεη λα ζεκεησζεί φηη ν λφκνο απαγνξεχεη κφλν ηηο πξνθαηαβνιέο θαη φρη ηηο θαηαβνιέο έλαληη γελλεκέλσλ θαη απαηηεηψλ αμηψζεσλ ή ηηο θαηαβνιέο πνπ επηβάιινληαη απφ ηε λνκνζεζία, εθφζνλ απηέο είλαη ππνρξεσηηθέο γηα ηελ εηαηξία. Δπνκέλσο, ν ηξίηνο πνπ ιακβάλεη ακνηβέο ή ν κέηνρνο πνπ ιακβάλεη κέξηζκα, κπνξνχλ λα ρξεζηκνπνηήζνπλ ην πνζφ απηφ γηα λα απνθηήζνπλ κεηνρέο ηεο εηαηξίαο, ρσξίο λα ζεσξεζεί φηη ελεξγνχλ θαηά παξάβαζε ησλ άξζξσλ 16 θαη 16 α λ. 2190/1920. Αβ. εηδηθφηεξεο πεξηπηψζεηο: -πξνθαηαβνιή κηζζώλ ζε εξγαδνκέλνπο ζηελ εηαηξία: Έληνλν ελδηαθέξνλ παξνπζηάδεη ην δήηεκα ζρεηηθά κε ην αλ εληάζζεηαη ζηηο απαγνξεπκέλεο «πξνθαηαβνιέο» ηνπ άξζξνπ 16 α ε πξνθαηαβνιή κηζζψλ ζηνπο εξγαδνκέλνπο. Κε ηνλ φξν απηφ 49 Κνύδνπια, Λ. 3604/2007 γηα ηελ αλακφξθσζε θαη ηξνπνπνίεζε ηνπ Θ.Λ. 2190/1920 Ξεξί Αλσλχκσλ Δηαηξηψλ (θαη άξζξν εξκελεία), ζει