IV. Ελαττωματικότητα των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης

Transcript

1 5. Η γενική συνέλευση των μετόχων ρίες. Αυτό μπορεί να πραγματοποιηθεί με την εκ των προτέρων αποστολή στους μετόχους των θεμάτων της ημερησίας διάταξης και σχετικών ψηφοδελτίων. Τα θέματα και τα ψηφοδέλτια μπορεί να διατίθενται και η συμπλήρωσή τους να γίνεται και ηλεκτρονικά μέσω του διαδικτύου. Οι μέτοχοι, που ψηφίζουν με τον τρόπο αυτό, υπολογίζονται για το σχηματισμό της απαρτίας και της πλειοψηφίας, εφόσον τα σχετικά ψηφοδέλτια έχουν παραληφθεί από την εταιρία δύο τουλάχιστον πλήρεις ημέρες πριν από την ημέρα της γενικής συνέλευσης. Με υπουργική απόφαση μπορούν να ορίζονται οι προϋποθέσεις ενημέρωσης των μετόχων και διασφάλισης της προέλευσης της ψήφου, η διαδικασία για την εξ αποστάσεως συμμετοχή στη γενική συνέλευση, καθώς και η τύχη των ψήφων που έχουν αποσταλεί σε περίπτωση ματαίωσης ή αναβολής της συνέλευσης 52. Προκειμένου περί εταιριών με μετοχές εισηγμένες σε χρηματιστήριο, αν εκδοθεί ανάλογη υπουργική απόφαση, πρέπει αυτή να εκδοθεί ύστερα από γνώμη της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (βλ. άρθρο 28 παρ. 7 του προστέθηκε με το Ν 3604/2007). Μετά το πέρας της συνεδρίασης, κάθε μέτοχος έχει δικαίωμα να ζητήσει επίδειξη των πρακτικών της γενικής συνέλευσης και των πρακτικών του διοικητικού συμβουλίου, όπως και τη χορήγηση αντιγράφου 53 και η εταιρία υποχρεούται να χορηγήσει τα αντίγραφα αυτά. Αν αυτή αρνείται, οι μέτοχοι που είχαν παραστεί στη γενική συνέλευση αυτοπροσώπως ή με νομίμως εξουσιοδοτημένο εκπρόσωπο, μπορούν να απευθυνθούν στην αρμόδια διοικητική αρχή, όπου τηρείται ο φάκελος της εταιρίας, η οποία υποχρεούται να τους χορηγήσει τα εν λόγω αντίγραφα. Οι τρίτοι, όπως και μέτοχοι που δεν παρέστησαν στη γενική συνέλευση, μπορούν να λάβουν αντίγραφα των πρακτικών της από την αρμόδια διοικητική αρχή, μόνον όμως ύστερα όμως από σχετική εισαγγελική παραγγελία (βλ. άρθρο 7β παρ. 12). 50 IV. Ελαττωματικότητα των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης Οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης των μετόχων πάσχουν, όταν δεν υπήρξε νόμιμη σύγκληση ή συγκρότησή της, όταν αυτές λήφθηκαν χωρίς την απαιτούμενη από το νόμο απαρτία και πλειοψηφία και επίσης όταν γενικότερα το περιεχόμενό τους είναι αντίθετο στο νόμο ή στο καταστατικό. Για τις έννομες συνέπειες της ελαττωματικότητας των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης ο ΚΝ 2190/1920, πριν από την τροποποίησή του από τον Ν 3604/2007, έκανε ειδική πρόβλεψη στις διατάξεις των άρθρων 35α ως 35γ. Οι διατάξεις εκείνες ήταν απηρχαιωμένες και αποτελούσαν ανεπιτυχή διατύπωση ξένων προτύπων, με πολλές ατέλειες και ασάφειες. Για τους λόγους αυτούς, οι διατάξεις των παραπάνω άρθρων επαναδιατυπώθηκαν, εκσυγχρονίστηκαν και ρυθμίζουν πλέον σήμερα αντίστοιχα τις περιπτώσεις της ακυρωσίας (άρθρο 35α), της ακυρότητας (άρθρο 35β) Βλ. και στα επ. 7 αριθ Βλ., π.χ., ΜΠρΑθ 16828/1991 ΕΕμπΔ 1992,238, βλ. και Σπυρίδωνος, Χορήγηση αντιγρ - φων πρακτικών γενικών συνελεύσεων ανωνύμων εταιριών σε μετόχους ή τρίτους (άρθρο 4 Ν 2339/1995), ΔΕΕ 1997,

2 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ και του ανυπόστατου (άρθρο 35γ) των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης των μετόχων. Πρόκειται για διατάξεις που είχαν ως πρότυπο τον ιταλικό αστικό κώδικα (άρθρα 2377, 2378, 2379) όπως τροποποιήθηκε με το ΝΔ του Ακυρωσία των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης α. Λόγοι ακυρωσίας Το άρθρο 35α, το οποίο αντικαταστάθηκε από το Ν 3604/2007, διευρύνει τους λόγους ακυρωσίας των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης σε σχέση με το προηγούμενο δίκαιο και προσδιορίζει διαδικαστικά ελαττώματα, τα οποία μπορούν να προκαλέσουν την ακυρωσία των αποφάσεων αυτών. Πρόκειται για ελαττώματα που από τη φύση τους αποτελούν παραβάσεις «τάξης» 54 και αφορούν αποκλειστικά στις εσωτερικές σχέσεις της εταιρίας. Είναι σαφές λοιπόν ότι με τη ρύθμιση του άρθρου 35α επιδιώκεται η προστασία των συμφερόντων των μετόχων, στους οποίους και επαφίεται η πρωτοβουλία να επικαλεσθούν την ακυρωσία των αποφάσεων, που λήφθηκαν στη γενική συνέλευση 55. Σύμφωνα με τη νέα ρύθμιση, οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης είναι ακυρώσιμες, πρώτον, όταν αυτές λήφθηκαν κατά τρόπο που δεν είναι σύμφωνος με το νόμο ή το καταστατικό της εταιρίας (άρθρο 35α παρ. 1 εδ. 1). Ο λόγος γίνεται για διαδικαστικές πλημμέλειες κατά τη λήψη των αποφάσεων, που συνίστανται στην παράβαση οποιουδήποτε απαγορευτικού κανόνα δικαίου, είτε αυτός περιλαμβάνεται στον ΚΝ 2190/1920, είτε στον ΑΚ (άρθρο 174) συμπεριλαμβανομένων των γενικών ρητρών του (ΑΚ 178, 281) 56. Δεύτερον, αναφορά γίνεται ειδικότερα στις αποφάσεις που λήφθηκαν από γενική συνέλευση, που δεν είχε νόμιμα συγκληθεί ή συγκροτηθεί (άρθρο 35α παρ. 1 εδ, 2). Θεωρείται ότι δεν υπήρξε νόμιμη σύγκληση της γενικής συνέλευσης, όταν π.χ., η σύγκληση έγινε από αναρμόδιο όργανο ή από διοικητικό συμβούλιο, που δεν ήταν όμως νόμιμο 57, επίσης, όταν δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από το νόμο προθεσμία σύγκλησης της γενικής συνέλευσης, όταν η πρόσκληση δεν περιλάμβανε το ελάχιστο περιεχόμενο, που απαιτεί ο νόμος κ.ο.κ. Θεωρείται ακόμη ακυρώσιμη 54. Βλ. Περάκη, Το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σελ. 25, επίσης Μπεχλιβάνη, Η ακυρ - τητα αποφάσεων γενικής συνέλευσης ανώνυμης εταιρίας, ΕπισκΕΔ 2008,459 επ., Βλ. Ρόκα, 30, αριθ. 38, βλ. και ΜΠρΑθ 2802/2007 ΔΕΕ 2008,1261, η οποία εφάρμοσε το άρθρο 35α πριν από την τροποποίησή του και δέχθηκε ότι η κακή συγκρότηση επιφέρει ακυρότητα της απόφασης της γενικής συνέλευσης. 56. Βλ. για το θέμα και Γιοβαννόπουλο, Ακυρώσιμες αποφάσεις Γενικής Συνέλευσης, ΕπισκΕΔ 2008,446 επ., 450 επ. 57. Κατά την ΜΠρΑθ 4078/2008 ΕπισκΕΔ 2008,607 επ., με παρατ. Παμπούκη, το διοικητικό συμβούλιο μπορεί να αναθέσει στους διευθύνοντες συμβούλους να επιμεληθούν αυτοί τις απαραίτητες δημοσιεύσεις για τη σύγκληση γενικής συνέλευσης και να συντάξουν τον πίνακα των μετόχων, και συνεπώς στην περίπτωση αυτή δεν γεννάται θέμα ακυρωσίας της απόφασης της γενικής συνέλευσης με βάση το άρθρο 35α με την αιτιολογία ότι οι αποφάσεις είχαν ληφθεί από γενική συνέλευση, που δεν είχε νόμιμα συγκληθεί. 152

3 5. Η γενική συνέλευση των μετόχων η απόφαση της γενικής συνέλευσης, όταν λήφθηκε χωρίς να τηρηθούν οι διατάξεις του νόμου περί απαρτίας και πλειοψηφίας. Επίσης, θεωρείται ακυρώσιμη η απόφαση, όταν λήφθηκε με την ελαττωματική ψήφο (άκυρη ή ακυρώσιμη) μεμονωμένων μετόχων, εφόσον οι ψήφοι αυτές υπήρξαν αποφασιστικές για την επίτευξη πλειοψηφίας κατά τη λήψη μιας απόφασης (βλ. άρθρο 35α παρ. 5 στοιχ. β). Θεωρείται ότι δεν υπήρξε νόμιμη συγκρότηση της γενικής συνέλευσης και συνεπώς πρόκειται για ακυρώσιμη απόφαση της γενικής συνέλευσης, όταν μέτοχος αποκλείσθηκε παράνομα από αυτήν ή όταν αντίθετα, επιτράπηκε η συμμετοχή σε πρόσωπο που δεν ήταν μέτοχος 58. Όσο διάστημα υπάρχει αμφισβήτηση για την κυριότητα των μετοχών και για την ιδιότητα ενός προσώπου ως μετόχου της εταιρίας, και μέχρι την έκδοση τελεσίδικης δικαστικής απόφασης επί του θέματος αυτού, υπό αμφισβήτηση βρίσκεται και το κύρος της απόφασης της γενικής συνέλευσης στην οποία συμμετείχε το πρόσωπο, που είναι κάτοχος των αμφισβητούμενων μετοχών 59. Τρίτον, ακυρώσιμες είναι οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης, όταν λήφθηκαν χωρίς να παρασχεθούν οι οφειλόμενες πληροφορίες, που ζητήθηκαν από μετόχους κατ εφαρμογή του άρθρου 39. Η αναφορά γίνεται προφανώς στην παρ. 4 του άρθρου 39, που αφορά στο δικαίωμα του κάθε μετόχου να ζητήσει από το διοικητικό συμβούλιο να δώσει πληροφορίες στη γενική συνέλευση για να υπάρξει πραγματική εκτίμηση των θεμάτων της ημερησίας διάταξης και στο δικαίωμα της μειοψηφίας των μετόχων, που εκπροσωπούν το 1/20 του μετοχικού κεφαλαίου να ζητήσει από το διοικητικό συμβούλιο να ανακοινώσει στη γενική συνέλευση τα ποσά που καταβλήθηκαν κατά την τελευταία διετία σε μέλη του διοικητικού συμβουλίου, διευθυντές της εταιρίας κ.λπ. Αν το διοικητικό συμβούλιο αρνήθηκε να παράσχει τις πληροφορίες αυτές στους μετόχους, χωρίς αποχρώντα λόγο ή αν έδωσε πληροφορίες ελλιπείς ή ψευδείς, η απόφαση που λήφθηκε από τη γενική συνέλευση είναι ακυρώσιμη 60. Ακυρώσιμη είναι τέλος, μια απόφαση της γενικής συνέλευσης, όταν η πλειοψηφία των μετόχων έλαβε την απόφαση καταχρώμενη την εξουσία της, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ΑΚ 281 (άρθρο 35α παρ. 2) 61. Η περίπτωση αυτή Βλ. ΕφΑθ 7894/2003 ΔΕΕ 2004,278, επίσης Σωτηρόπουλο, Ελαττωματική εκλογή διοικ - τικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρίας λόγω κακής συγκρότησης της γενικής συνέλευσης, ΕΕμπΔ 2002,916, 919 επ. 59. Βλ. και Ρόκα, 30, αριθ. 43 σελ. 272 επ. 60. Βλ. σχετ. και Αργυριάδη, Καθορισμός θεμάτων ημερησίας διατάξεως γενικής συνελε - σεως Ανώνυμης Εταιρίας και απόφασις επ αυτών, δικαίωμα ενημερώσεως μετόχων, περιπτώσεις ακυρότητος αποφάσεων γενικής συνελεύσεως, δικαίωμα προτιμήσεως μετόχων, γνμδ, Αρμ 1979,494, 496, Αντωνόπουλο, 29, αριθ. 68 σελ. 476, βλ. επίσης ΠΠρΖακύνθου 278/2001 ΔΕΕ 2003, Βλ. σχετ. και Δρυλλεράκη, Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος ψήφου της Γενικής Συνέλευσης της ΑΕ προς εκλογή Διοικητικού της Συμβουλίου, ΔΕΕ 4/2008 (Αφιέρωμα στον Λ. Γεωργακόπουλο), 435 επ., Κοτσίρη, Η πλειοψηφική δύναμη στην ΑΕ υπό τον έλεγχο για καταχρηστικότητα, γνμδ., ΕΕμπΔ 2005,

4 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ αποτελεί λόγο ακυρωσίας, που προφανώς δεν αφορά διαδικαστικά ελαττώματα της λήψης απόφασης από τη γενική συνέλευση των μετόχων. Στην ίδια διάταξη (άρθρο 35α) ο νόμος αναφέρεται και σε ορισμένα γεγονότα, που ενώ συνδέονται με πλημμέλεια κατά τη σύγκληση, τη συγκρότηση και τη λειτουργία της γενικής συνέλευσης, δεν θεωρούνται ότι αποτελούν λόγους ακύρωσης της απόφασής της, παρά μόνον αν επιφέρουν συγκεκριμένα αρνητικά αποτελέσματα (άρθρο 35α παρ. 5). Πρόκειται για τυποποίηση της προϋπόθεσης της αιτιώδους συνάφειας, που πρέπει να υπάρχει μεταξύ των διαδικαστικών πλημμελειών και της λήψης της απόφασης, προϋπόθεση που γινόταν δεκτή ως απαραίτητη και υπό το προηγούμενο δίκαιο, αν και δεν υπήρχε σχετική ρητή πρόβλεψη, Τέτοια γεγονότα είναι, πρώτον, το ελάττωμα της απόφασης του διοικητικού συμβουλίου, με την οποία συγκλήθηκε η γενική συνέλευση. Το ελάττωμα αυτό δεν έχει ως συνέπεια την ακυρωσία της απόφασης της γενικής συνέλευσης, παρά μόνον αν εξαιτίας του δεν υπήρξε έγκαιρη και επαρκής πληροφόρηση των μετόχων. Δεύτερον, δεν αποτελεί λόγο ακύρωσης, η συμμετοχή στη γενική συνέλευση προσώπων, που δεν είχαν το δικαίωμα αυτό, εκτός αν η συμμετοχή τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη απαρτίας ή η ψήφος τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη πλειοψηφίας. Τρίτον, δεν επιφέρει ακυρωσία, η ακυρότητα ή η ακυρωσία των ψήφων μεμονωμένων μετόχων, εκτός αν οι ψήφοι αυτές ήταν αποφασιστικές για την επίτευξη πλειοψηφίας. Τέταρτον, δεν επηρεάζει την απόφαση της γενικής συνέλευσης η ανακρίβεια, η αοριστία ή η πλημμέλεια τήρησης των πρακτικών της γενικής συνέλευσης, εκτός αν εξ αιτίας των παραπάνω γεγονότων δεν είναι δυνατόν να διαγνωσθεί με σαφήνεια το περιεχόμενο της απόφασης της γενικής συνέλευσης. β. Άσκηση της αγωγής ακύρωσης Την ακύρωση της απόφασης της γενικής συνέλευσης νομιμοποιούνται να ζητήσουν με αγωγή μέτοχοι, που είναι κάτοχοι μετοχών που εκπροσωπούν το 2% του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, αν αυτοί δεν παρέστησαν στη συνέλευση ή αν αντιτάχθηκαν στη λήψη της συγκεκριμένης απόφασης (άρθρο 35α παρ. 3). Όταν η ακύρωση ζητείται λόγω άρνησης του διοικητικού συμβουλίου να παράσχει τις οφειλόμενες πληροφορίες σύμφωνα με το άρθρο 39 παρ. 4, την ακύρωση νομιμοποιούνται να ζητήσουν μέτοχοι που εκπροσωπούν τουλάχιστον το 5% του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, υπό την προϋπόθεση ότι είχαν υποβάλει αίτημα παροχής των πληροφοριών αυτών (άρθρο 35α παρ. 3). Οι ενάγοντες μέτοχοι οφείλουν να αποδείξουν ότι, τόσο κατά την άσκηση όσο και κατά τη συζήτηση της αγωγής ακύρωσης, έχουν τις μετοχές που τους παρέχουν το δικαίωμα να την ασκήσουν (άρθρο 35α παρ. 8). Την ακύρωση της απόφασης μπορεί να ζητήσει και κάθε μέλος του διοικητικού συμβουλίου. Στην περίπτωση αυτή, αν παρίσταται ανάγκη, το δικαστήριο, δικάζοντας κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, πρέπει να διορίσει, μετά από αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον, ειδικό εκπρόσωπο της εταιρίας για τη διεξαγωγή της δίκης (άρθρο 35α παρ. 3 εδ. 3). 154

5 5. Η γενική συνέλευση των μετόχων Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση της αγωγής ακύρωσης είναι το πολυμελές πρωτοδικείο της έδρας της εταιρίας (παρ. 6). Η αγωγή είναι διαπλαστική, στρέφεται κατά της εταιρίας, εκδικάζεται κατά την τακτική διαδικασία και πρέπει να ασκηθεί μέσα σε αποσβεστική προθεσμία τριών μηνών από την υποβολή αντιγράφου του σχετικού πρακτικού στην αρμόδια αρχή ή, αν η απόφαση υποβάλλεται σε δημοσιότητα, από την καταχώρησή της στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών. Αν μέσα στην προθεσμία των τριών μηνών δεν ασκηθεί αγωγή ακύρωσης, η απόφαση καθίσταται οριστικά έγκυρη 62. Η δικαστική απόφαση, που κήρυξε την ακυρότητα της απόφασης της γενικής συνέλευσης, ισχύει έναντι πάντων (παρ. 9), μετά δε την τελεσιδικία της θεωρείται αυτή εξ υπαρχής άκυρη. Το διοικητικό συμβούλιο υποχρεούται να λάβει τα μέτρα, που επιβάλλει η κατάσταση η οποία προέκυψε από την ακύρωση. Σε κάθε περίπτωση τα δικαιώματα των καλόπιστων τρίτων, που αποκτήθηκαν με βάση απόφαση που ακυρώθηκε, που αποκτήθηκαν δηλ. στο διάστημα μέχρι την τελεσίδικη ακύρωσή της, δεν θίγονται. Η εν λόγω προστασία δεν παρέχεται πάντως, αν ο τρίτος γνώριζε ή από βαριά αμέλεια αγνοούσε το ελάττωμα της απόφασης της γενικής συνέλευσης (άρθρο 35α παρ. 9). Η δικαστική απόφαση με την οποία κηρύσσεται η ακυρότητα απόφασης της γενικής συνέλευσης και η δικαστική απόφαση, με την οποία αναστέλλεται η ισχύς της, υποβάλλονται στη δημοσιότητα του άρθρου 7β (παρ. 11). γ. Λήψη ασφαλιστικών μέτρων Το δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων και πριν από την άσκηση της αγωγής ακύρωσης της απόφασης της γενικής συνέλευσης. Το δικαστήριο μπορεί να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο την προσωρινή αναστολή της ισχύος της απόφασης, που πιθανολογείται ως ακυρώσιμη 63, όπως και να υποχρεώσει τους αιτούντες την αναστολή σε παροχή εγγύησης, σταθμίζοντας την ανάγκη προστασίας αυτών και τη ζημία που μπορεί να προκληθεί στην εταιρία από την αναστολή της ισχύος της απόφασης (άρθρο 35α παρ. 10 τελευτ. εδ.) Στην περίπτωση αυτή, η αγωγή πρέπει να ασκηθεί μέσα σε δεκαπέντε ημέρες από την έκδοση της απόφασης, που διέταξε τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων και, σε κάθε περίπτωση, μέσα σε προθεσμία τριών μηνών από την υποβολή του σχετικού πρακτικού στην αρμόδια αρχή ή την καταχώρησή της στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών 64. Διαφορετικά, τα ασφαλιστικά μέτρα που λήφθηκαν, αίρονται αυτοδικαίως (άρθρο 35α παρ. 10) Βλ. σχετ. και Αντωνόπουλο, 29, αριθ. 74, σελ Βλ. Κωστόπουλο, Η αναστολή ισχύος της ακυρώσιμης αποφάσεως της ΓΣ ανώνυμης - ταιρίας, ΔΕΕ 4/2008 (Αφιέρωμα στον Λεωνίδα Γεωργακόπουλο) 450 επ., Γιοβαννόπουλο, ΕπισκΕΔ 2008,446 επ, 454 επ., Σκαλίδη, Αναστολή εκτέλεσης με ασφαλιστικά μέτρα αποφάσεων των εταιρικών οργάνων της ανώνυμης εταιρίας (ΑΕ), ΔΕΕ 2005,264 επ., Παπαντώνη, Η δικαστική παρέμβαση με ασφαλιστικά μέτρα στις διαφορές περί τις αποφάσεις των εταιρικών οργάνων, ΔΕΕ 2005,273 επ. Βλ. επίσης ΜΠρΑθ 4078/2008 ΕπισκΕΔ 2008,607 επ., με παρατ. Παμπούκη, η οποία πάντως απέρριψε την αίτηση. 64. Βλ. και ΜΠρΑθ 4078/2008 ΕΕμπΔ 2008,315 με παρατ. Ανδριανέση. 155

6 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ δ. Αξίωση μετόχων για αποκατάσταση ζημίας Καινοτομία αποτελεί η πρόβλεψη ότι μέτοχοι, που δεν κατέχουν μετοχές, που καλύπτουν το απαιτούμενο από το νόμο ποσοστό του κεφαλαίου, δηλ. το 2% ή ανάλογα το 5% του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, ώστε να νομιμοποιούνται να ζητήσουν ακύρωση της απόφασης της γενικής συνέλευσης (σύμφωνα με το άρθρο 35α παρ. 3), μπορούν να αξιώσουν από την εταιρία αποκατάσταση της ζημίας που υπέστησαν, επειδή η απόφαση λήφθηκε από τη γενική συνέλευση κατά τρόπο παράνομο ή κατά παράβαση πρόβλεψης του καταστατικού ή λήφθηκε από την πλειοψηφία κατά κατάχρηση της εξουσίας της ή από γενική συνέλευση που δεν συγκλήθηκε ή δεν συγκροτήθηκε νόμιμα ή επειδή οι εν λόγω μέτοχοι δεν έλαβαν τις πληροφορίες που είχαν ζητήσει. Οι παραπάνω μέτοχοι έχουν αξίωση αποκατάστασης της ζημίας τους κατά τις γενικές διατάξεις, ακόμη και αν η απόφαση της γενικής συνέλευσης τελικά ακυρώθηκε (άρθρο 35α παρ. 4). Ακόμη, μέτοχοι, οι οποίοι κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής κατείχαν το απαιτούμενο κεφάλαιο, αλλά μετά την άσκησή της μεταβίβασαν όλες ή μέρος των μετοχών τους, με αποτέλεσμα κατά τη συζήτηση της αγωγής να μην συγκεντρώνουν πλέον το ποσοστό του 2% του μετοχικού κεφαλαίου (ή, αν πρόκειται για μετόχους μειοψηφίας, που δεν έλαβαν τις πληροφορίες που ζήτησαν, του 5%), εφόσον έχουν υποστεί βλάβη, μπορούν να μετατρέψουν το αίτημά τους σε αποζημιωτικό, δυνατότητα που συμβαδίζει με το άρθρο 223 αρ. 2 ΚΠολΔ 65 και να ζητήσουν με τις προτάσεις τους κάλυψη της ζημίας τους σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου 35α (βλ. άρθρο 35α παρ. 8). Η εν λόγω αγωγή αποζημίωσης των μετόχων, που έχουν αξίωση αποκατάστασης της ζημίας τους κατά τα παραπάνω, πρέπει να ασκηθεί επίσης μέσα σε αποσβεστική προθεσμία τριών μηνών από την υποβολή του σχετικού πρακτικού στη Διοίκηση Ακυρότητα των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης Όπως αναφέρεται στο σχετικό απόσπασμα της αιτιολ. έκθεσης του Ν 3604/2007, η διάταξη του άρθρου 35β, όπως αντικαταστάθηκε από το νόμο αυτό, επανακαθορίζει το καθεστώς της ακυρότητας των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης. Σε αντίθεση με τους λόγους ακυρωσίας, που συνίστανται κατά βάση σε διαδικαστικά ελαττώματα (βλ. άρθρο 35α), οι λόγοι ακυρότητας των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης συνίστανται κυρίως σε παραβάσεις ουσίας, δηλ. σε σοβαρότερες παραβάσεις. α. Λόγοι ακυρότητας αα. Η ακυρότητα απόφασης της γενικής συνέλευσης, όπως προσδιορίζεται σήμερα στο άρθρο 35β, μπορεί να οφείλεται στους εξής λόγους. Πρώτον, μπορεί να οφείλεται στο γεγονός ότι το περιεχόμενο της απόφασης αντιτίθεται στο νόμο ή στο 65. Βλ. Περάκη, Το νέο δίκαιο της Ανώνυμης εταιρίας, εισαγ. παρατ., σελ. 26. Για νύξεις όσον αφορά στα θεωρητικά και στα πρακτικά ζητήματα που δημιουργούνται από την παραπάνω διάταξη, βλ. Γιοβαννόπουλο, ΕπισκΕΔ 2008,446 επ,

7 5. Η γενική συνέλευση των μετόχων καταστατικό της ανώνυμης εταιρίας (άρθρο 35β παρ. 1) 66. Η αντίθεση στο νόμο νοείται με την έννοια παράβασης διατάξεων, όχι ενδοτικού, αλλά αναγκαστικού δικαίου. Πρέπει, π.χ., να λήφθηκε απόφαση κατά παράβαση των διατάξεων που εξασφαλίζουν τα δικαιώματα της μειοψηφίας των μετόχων ή απόφαση για τροποποίηση του καταστατικού, όσον αφορά, π.χ., στη μείωση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας κάτω από το ελάχιστο επιτρεπόμενο από το νόμο όριο κ.ο.κ. Εξαίρεση ισχύει όταν πρόκειται για απόφαση της γενικής συνέλευσης, της οποίας το περιεχόμενο αποτελεί παράβαση διατάξεων του ΚΝ 2190/1920, που αποβλέπουν όμως στην προστασία των μετόχων, όπως, π.χ., όταν μια απόφαση παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης των μετόχων. Σε μια τέτοια περίπτωση, επειδή η λήψη της απόφασης από τη γενική συνέλευση θα οφείλεται κατά κανόνα σε κατάχρηση της εξουσίας της πλειοψηφίας, η παράβαση εμπίπτει στο άρθρο 35α παρ. 2 στοιχ. β και η απόφαση πρέπει να θεωρηθεί ακυρώσιμη και όχι άκυρη 67. ββ. Δεύτερον, άκυρη θεωρείται κατά τη διάταξη του άρθρου 35β η απόφαση της γενικής συνέλευσης, όταν αυτή λήφθηκε χωρίς να έχει υπάρξει σύγκληση της γενικής συνέλευσης (άρθρο 35β παρ. 1). Η παντελής έλλειψη σύγκλησης αποτελεί βέβαια διαδικαστικό ελάττωμα και συνεπώς θα έπρεπε να αποτελεί λόγο ακυρωσίας της απόφασης, επειδή όμως πρόκειται αναμφίβολα για ελάττωμα μείζονος σημασίας, ο νομοθέτης το κατέταξε στους λόγους που επιφέρουν ακυρότητα της απόφασης της γενικής συνέλευσης. Από την άλλη πλευρά, ο νόμος προέβλεψε ότι αν υπήρξε πρόσκληση από μέρους της εταιρίας προς όλους τους μετόχους, στην οποία περιλαμβανόταν τουλάχιστον ένδειξη της ημερομηνίας και του τόπου συνεδρίασης της γενικής συνέλευσης, εφόσον η πρόσκληση αυτή έτυχε νόμιμης δημοσίευσης, θεωρείται ότι υπήρξε σύγκλησή της (35β παρ. 2). Τούτο, γιατί στην περίπτωση αυτή θεωρείται ότι εξασφαλίζεται η στοιχειώδης τουλάχιστον πληροφόρηση των μετόχων, ώστε να μπορέσουν να ληφθούν στη γενική συνέλευση έγκυρες αποφάσεις. Η προβολή της ακυρότητας από μέρους μετόχου, λόγω έλλειψης σύγκλησης της γενικής συνέλευσης, δεν επιτρέπεται, αν ο μέτοχος αυτός μεταγενέστερα είχε αποδεχθεί εγγράφως ή με δήλωσή του, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά, ότι η γενική συνέλευση συνεδρίασε νόμιμα (35β παρ. 3). β. Προβολή της ακυρότητας Η ακυρότητα των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης όταν συντρέχει ένας από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 35β, επέρχεται αυτοδικαίως, χωρίς να χρειάζεται δηλ. να εκδοθεί δικαστική απόφαση. Πρέπει όμως να τονιστεί ότι η ακυρότητα, που προβλέπεται στο άρθρο 35β, αποτελεί ιδιόρρυθμη «ακυρότητα» και όχι αυτήν της ΑΚ 180. Ο λόγος για τον οποίο ο νομοθέτης κατέληξε στην καθιέρωση της ιδιόρρυθμης αυτής ακυρότητας είναι ότι οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης δεν αφορούν περιορισμένο αριθμό προσώπων, όπως όταν πρόκειται για τις άκυρες Ερμηνευτικά πρέπει να γίνει δεκτό ότι υπάρχει παράβαση και όταν η απόφαση είναι αντ - θετη στα χρηστά ήθη, βλ. σύμφ. Ρόκα, 30, αριθ. 51, σελ Βλ. και Μπεχλιβάνη, ΕπισκΕΔ 2008,459 επ

8 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ 67 συμβάσεις του Αστικού Κώδικα, αλλά αφορούν ένα μεγάλο, συχνά απροσδιόριστο αριθμό προσώπων (μετόχους, μέλη του διοικητικού συμβουλίου, εταιρικούς δανειστές, συναλλασσόμενους με την εταιρία κ.λπ.) και μπορεί να αποτελούν για όλα αυτά τα πρόσωπα τη βάση για τη δημιουργία δικαιωμάτων και υποχρεώσεων 68. Η ασφάλεια των συναλλαγών επιβάλλει λοιπόν να υπάρχει βεβαιότητα ότι, έστω μετά την παρέλευση συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος, οι αποφάσεις αυτές δεν θα μπορούν πλέον να προσβληθούν. Για το λόγο αυτό όρισε ο νομοθέτης ότι η ακυρότητα απόφασης της γενικής συνέλευσης μπορεί να προβληθεί, μόνον όμως μέσα σε προθεσμία ενός έτους, από κάθε πρόσωπο, μέτοχο ή τρίτο που έχει έννομο συμφέρον 69. Η αποσβεστική προθεσμία του έτους υπολογίζεται από την ημερομηνία υποβολής του σχετικού πρακτικού της συνεδρίασης της γενικής συνέλευσης κατά την οποία ληφθηκε η απόφαση, στην αρμόδια αρχή ή, αν η απόφαση υποβάλλεται σε δημοσιότητα, από την καταχώρησή της στο Μ.Α.Ε. (άρθρο 35β παρ. 4 εδ.1). Αυτό σημαίνει ότι αν παρέλθει η αποσβεστική προθεσμία του έτους χωρίς να προβληθεί η ακυρότητα της απόφασης της γενικής συνέλευσης, η ακυρότητα αυτή θεραπεύεται και επέρχονται οι έννομες συνέπειές της 70. Η θεραπεία της άκυρης απόφασης έχει αναδρομική ισχύ, πράγμα που σημαίνει ότι εξαφανίζονται τα ελαττώματά της από το χρόνο λήψης της. Εξάλλου, η θεραπεία της άκυρης απόφασης επέρχεται αυτοδίκαια και ισχύει έναντι πάντων. Υπάρχουν όμως και αποφάσεις της γενικής συνέλευσης, των οποίων η ακυρότητα δεν μπορεί να θεραπευτεί. Πρόκειται για τις αποφάσεις εκείνες, οι οποίες αφορούν τροποποίηση του καταστατικού, με την οποία ο σκοπός της εταιρίας καθίσταται παράνομος ή αντίθετος στη δημόσια τάξη, καθώς και για αποφάσεις, από τις οποίες προκύπτει διαρκής παράβαση νομοθετικών διατάξεων αναγκαστικού δικαίου (άρθρο 35β παρ. 4 εδ. 2). Είναι προφανές ότι η ακυρότητα των αποφάσεων, που συνιστούν τέτοιες διαρκείς παραβάσεις του νόμου, δεν είναι δυνατόν και δεν πρέπει να θεραπευτεί με την πάροδο του χρόνου και αυτές παραμένουν άκυρες. Όταν πρόκειται, π.χ., για άκυρη απόφαση της γενικής συνέλευσης, η οποία τροποποιώντας το καταστατικό της εταιρίας ορίζει ότι στο εξής για τη λήψη των αποφάσεων θα ισχύουν ποσοστά απαρτίας και πλειοψηφίας κατώτερα από τα νόμιμα, η ακυρότητα αυτή δεν είναι δυνατόν να θεραπευτεί Βλ. και γνμδ. Γεωργιάδη-Λιακόπουλου, ΕΕμπΔ 1991,541 επ. 69. Ο μέτοχος θεωρείται ότι έχει ιδιαίτερο έννομο συμφέρον, ανεξάρτητα αν θίγεται προσ - πικά ή όχι, ή αν ψήφισε υπέρ ή κατά της απόφασης. Βλ. ΜΠρΧανίων 983/1997 ΕΕμπΔ 1999,325 επ., ΠΠρΘεσ 32922/1997 ΕΕμπΔ 1998, Βλ. γνμδ. Κ. Ρόκα, στην ΜΠρΑθ 7330/1971 ΕΕμπΔ 1972,208 επ., 217 επ. Αυτό ισχύει και αν υπήρξε εκλογή διοικητικού συμβουλίου με άκυρη απόφαση της γενικής συνέλευσης κατ άρθρο 35α παρ. 1. Η αίτηση για το διορισμό προσωρινού διοικητικού συμβουλίου πρέπει να υποβληθεί προτού περάσει η διετής προθεσμία της παρ. 2 του άρθρου αυτού, γιατί μετά επέρχεται ίαση της άκυρης απόφασης. Βλ. ΕφΘεσ 2401/1998 ΕπισκΕΔ 1999,236 με παρατ. Παμπούκη. 71. Βλ. και Μαρίνο, Εταιρική συμμετοχή και ακυρότητα αποφάσεων γενικής συνέλευσης ανώνυμης εταιρίας, αποσβεστική προθεσμία έγερσης ακυρωτικής αγωγής (άρθρο

9 5. Η γενική συνέλευση των μετόχων Μετά τη λήψη μιας άκυρης απόφασης, και κατά τη διάρκεια του έτους, η γενική συνέλευση μπορεί να λάβει νέα απόφαση επί του ιδίου θέματος, αποφεύγοντας τα ελαττώματα, που αποτελούν τον λόγο ακυρότητας της πρώτης. Η νέα απόφαση θα ισχύσει για το μέλλον (βλ. και ΑΚ 183 παρ. 1) 72. γ. Διαδικαστικά ζητήματα Η ακυρότητα της απόφασης της γενικής συνέλευσης μπορεί να προταθεί στο δικαστήριο με άσκηση αναγνωριστικής αγωγής (ένσταση, ανταγωγή κ.λπ.), από οποιοδήποτε πρόσωπο, είτε είναι μέτοχος ή τρίτος, εφόσον αυτός έχει έννομο συμφέρον. Τούτο πρέπει να γίνει μέσα στην οριζόμενη από το νόμο ετήσια προθεσμία (άρθρο 35β παρ. 4 εδ. 1). Η ακυρότητα μπορεί να προταθεί και εξώδικα, αλλά και να ληφθεί υπόψη αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο, μέσα στην ετήσια και πάλι προθεσμία της παρ. 4 (άρθρο 35β παρ. 5) 73. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση της αγωγής είναι το πολυμελές πρωτοδικείο της έδρας της εταιρίας και η αγωγή εκδικάζεται κατά την τακτική διαδικασία. Η δικαστική απόφαση που πιστοποιεί την ακυρότητα απόφασης της γενικής συνέλευσης υποβάλλεται στη δημοσιότητα του άρθρου 7β (άρθρο 35β παρ. 6), όταν δε αυτή καταστεί τελεσίδικη παράγει αποτελέσματα όχι μόνο για τις σχέσεις μεταξύ των διαδίκων, αλλά έναντι πάντων και μάλιστα αναδρομικά (τούτο γίνεται δεκτό κατ αναλογική εφαρμογή του άρθρου 35α παρ. 9 εδ. 1) Το ζήτημα που τίθεται είναι, αν η αναδρομικότητα της ακυρότητας της απόφασης της γενικής συνέλευσης ισχύει και έναντι των καλόπιστων τρίτων. Κατά μία άποψη, που παρίσταται ορθότερη για λόγους κυρίως τελολογικούς, πρέπει να γίνει δεκτό ότι με βάση την αρχή που συνάγεται από τη διάταξη του άρθρου 7ε για τις συναλλαγές του διοικητικού συμβουλίου, του οποίου η εκλογή είναι άκυρη, η αναδρομικότητα δεν μπορεί και στην προκειμένη περίπτωση να αντιταχθεί στους καλόπιστους τρίτους 74. Κατ άλλη άποψη, για λόγους δικαιϊκής ασφάλειας πρέπει να γίνεται δεκτό ότι η ακυρότητα της απόφασης είτε θα υπάρχει είτε δεν θα υπάρχει έναντι πάντων, είτε αυτοί είναι μέτοχοι είτε τρίτοι, που συναλλάσσονται με την εταιρία. Εξάλλου, κατά την άποψη αυτή, ως επιχείρημα a contrario μπορεί να προβληθεί ότι, αν ο νοπαρ. 2 ΚΝ 2190/1920), ΕΕμπΔ 2001,1 επ., 5 επ., και 8-9, Περάκη, Η ίαση ακυροτήτων των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης κατά το άρθρο 35α 2 Ν 2190/1920, ΔΕΕ 2005,386, Αντωνόπουλο, 29, αριθ. 83, σελ. 481, Μπεχλιβάνη, ΕπισκΕΔ 2008,459 επ., Βλ. Ρόκα, 30, αριθ. 53, σελ Καθώς οι μέτοχοι έχουν πάντοτε έννομο συμφέρον να επικρατεί η νομιμότητα στην ετα - ρία τους, το ζήτημα εντοπίζεται κυρίως στους τρίτους, εφόσον η ζημία που υπέστησαν δεν αποκαθίσταται, επειδή δεν προβλήθηκε η ακυρότητα από τους μετόχους μέσα στην προθεσμία του έτους. Κατά μία άποψη, στο μέτρο που η άκυρη απόφαση θίγει τα συμφέροντα των τρίτων επειδή με το περιεχόμενό της παραβιάζει το νόμο, σκόπιμο παρίσταται να μπορούν αυτοί να αξιώσουν από την εταιρία αποζημίωση (και όχι επίκληση της ακυρότητας). Βλ. Μπεχλιβάνη, ΕπισκΕΔ 2008,459 επ., 470 επ. 74. Βλ. Αντωνόπουλο, 29, αριθ. 88, σελ. 483, Ρόκα, 30, αριθ. 55, σελ. 278, Κιντή, εις ΔικΑΕ τόμος 4, 2000, εισαγ. άρθρα 35α, 35β, 35γ, αριθ. 112 του άρθρου 35α. 159

10 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ 71 μοθέτης ήθελε να μην μπορεί να προβληθεί η ακυρότητα έναντι των καλόπιστων τρίτων θα το όριζε ρητά, όπως έπραξε στο άρθρο 35α παρ. 9 εδ. 3, όπου προέβλεψε ότι με την κήρυξη της ακυρότητας ακυρώσιμων αποφάσεων της γενικής συνέλευσης δεν θίγονται τα δικαιώματα, που απέκτησαν οι καλόπιστοι τρίτοι με βάση τις αποφάσεις αυτές, πριν από την ακύρωσή τους 75. Όταν υπάρχει αμφισβήτηση για το κύρος μιας απόφασης της γενικής συνέλευσης, μπορεί να εγερθεί αναγνωριστική αγωγή από κάθε ενδιαφερόμενο, όπως από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου, τους μετόχους ή τους τρίτους 76. Η αγωγή μπορεί να ασκηθεί και κατά αποφάσεων, με τις οποίες επήλθαν τροποποιήσεις του καταστατικού, έστω και αν η Διοίκηση τις ενέκρινε, επειδή τις θεώρησε νόμιμες 77. Η δικαστική ή η εξώδικη επίκληση της ακυρότητας μιας απόφασης της γενικής συνέλευσης δεν αποκλείεται να είναι και καταχρηστική. Σε τέτοιες περιπτώσεις αυτή δεν λαμβάνεται υπόψη Ανυπόστατες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης Για πρώτη φορά γίνεται ρητή πρόβλεψη στο νόμο για τη μεταχείριση των ανυπόστατων αποφάσεων της γενικής συνέλευσης των μετόχων. Αν και δεν αποτελεί αποστολή του νόμου να καθορίζει το νομικά «ανυπόστατο», στην περίπτωση των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης τούτο κρίθηκε σκόπιμο. Ο λόγος είναι ότι για το θέμα αυτό είχαν εκφραστεί πολλές διαφορετικές απόψεις στο παρελθόν, με αποτέλεσμα να διευρύνεται η περιπτωσιολογία του «ανυπόστατου» Βλ. λεπτομερέστερα Μπεχλιβάνη, ΕπισκΕΔ 2008,468 επ. 76. Εφόσον ασκηθεί αναγνωριστική αγωγή για την ακυρότητα απόφασης της γενικής σ - νέλευσης, το διοικητικό συμβούλιο, κάθε μέλος του διοικητικού συμβουλίου και κάθε μέτοχος μπορεί να παρέμβει στη δίκη χωρίς να συντρέχουν στο πρόσωπό του οι προϋποθέσεις για την έγερση αγωγής. Τούτο, γιατί η απόφαση που δέχεται την αγωγή ισχύει έναντι πάντων και δεν υπάρχει δυνατότητα άλλης διαδικασίας. Βλ. ΕφΑθ 4505/2004 ΕΕμπΔ 2004,519, ΕφΠειρ 1351/1997 ΕΕμπΔ 1998,575 επ., ΠΠρΘεσ 32922/1997 ΕΕμπΔ 1998,305 επ. 77. Βλ. Λιακόπουλο, Θέματα απαρτίας και πλειοψηφίας, Ζητήματα ΕμπΔ 255 επ., γνμδ. Παμπούκη, Ελαττωματικότης αποφάσεως γενικής συνελεύσεως ανωνύμου εταιρίας. Δικαστικός έλεγχος του κύρους τοιαύτης αποφάσεως τροποποιούσης το καταστατικόν, Αρμ 1974,81 επ., 85 επ., Ρόκα, εμπορ. εταιρ., 30, αριθ. 54, σελ. 278 επ., βλ. και Κιντή, εις ΔικΑΕ, τόμος 4, 2000, εισαγ. άρθρα 35α, 35β, 35γ, αριθ. 30 σελ Βλ. ΠΠρΗρ 314/2001 ΕΕμπΔ 2001,504, ΠΠρΑθ 10439/2000 ΕΕμπΔ 2001, Για το θέμα, βλ. Παμπούκη, Ανυπόστατες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης (άρθρο 35γ κωδ. Ν 2190/1920), ΕπισκΕΔ 2008,473, Περάκη, ό.π., σελ. 26 επ. Ανυπόστατη είχε θεωρηθεί η γενική συνέλευση για τη σύγκληση της οποίας δεν είχαν τηρηθεί οι διατυπώσεις δημοσιότητας και στη συνέχεια χαρακτηρίστηκε ψευδώς στο πρακτικό των γενικών συνελεύσεων ως καθολική, ενώ δεν παρέστησαν όλοι οι μέτοχοι κι έτσι, ανυπόστατες είχαν θεωρηθεί και οι αποφάσεις που λήφθηκαν από αυτήν. Βλ. ΠΠρΡοδόπης 29/1995 ΕΕμπΔ 1997,722, 724 με παρατ. Κοκκίνη. Ακόμη, το ζήτημα της παράστασης στη γενική συνέλευση και προσώπου που δεν ήταν μέτοχος, από ορισμένους θεωρούνταν ότι οδηγεί σε άκυρη απόφαση της γενικής συνέλευσης, ενώ από άλλους σε ανυπόστατη. Βλ. σχετ. Κοτσίρη, Ανυπόστατες και άκυρες αποφάσεις οργάνων της ανώνυμης εταιρίας, γνμδ., ΕΕμπΔ 160

11 5. Η γενική συνέλευση των μετόχων Κατά τη νέα διάταξη του άρθρου 35γ, όπως αντικαταστάθηκε από το Ν 3604/2007, μια απόφαση γενικής συνέλευσης θεωρείται ανυπόστατη, πρώτον, όταν η απόφαση έχει ληφθεί με τις ψήφους προσώπων, τα οποία δεν είχαν τη μετοχική ιδιότητα, δηλ. με τις ψήφους μη μετόχων και δεύτερον, όταν αυτή λήφθηκε με τις ψήφους προσώπων, τα οποία είχαν αρυσθεί το δικαίωμα ψήφου, από πρόσωπα που δεν είχαν τη μετοχική ιδιότητα (άρθρο 35γ παρ. 2) 80. Απόφαση της γενικής συνέλευσης, η οποία είναι ανυπόστατη, δηλ. νομικά ανύπαρκτη, δεν είναι δυνατόν να θεραπευτεί. Θεραπεία δεν είναι δυνατόν να επέλθει ούτε με την πάροδο ορισμένου χρόνου, ούτε με άλλον τρόπο. Επιχείρημα υπέρ της άποψης αυτής μπορεί να συναχθεί και από το άρθρο 35γ παρ. 1, το οποίο ορίζει ότι στις ανυπόστατες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης δεν βρίσκουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 35α και 35β, δηλ. οι διατάξεις που προβλέπουν περιπτώσεις ίασης των ακυρώσιμων και άκυρων αποφάσεων της γενικής συνέλευσης των μετόχων 81. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι οποιοδήποτε πρόσωπο έχει έννομο συμφέρον, δύναται να ασκήσει αγωγή για την αναγνώριση του ανυπόστατου της απόφασης της γενικής συνέλευσης οποτεδήποτε. Πρέπει σε αυτό το σημείο να παρατηρηθούν και τα εξής. Στοιχείο του «πραγματικού» της απόφασης της γενικής συνέλευσης είναι η ψηφοφορία των μετόχων πάνω σε ορισμένη πρόταση, η οποία πρέπει να πραγματοποιείται σε συνέλευση, όταν τουλάχιστον πρόκειται για ανώνυμη εταιρία με την τυπική της μορφή. Όταν πάλι πρόκειται για άτυπη ή προσωπική ανώνυμη εταιρία, οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης μπορούν να διαμορφώνονται και ατύπως, με ανταλλαγή απόψεων και με την καταγραφή στα πρακτικά της απόφασης, όπως τελικά θα διαμορφωθεί. Κατά το άρθρο 32 παρ. 3, όπως ήδη αναφέρθηκε, η κατάρτιση και υπογραφή πρακτικού από όλους τους μετόχους ισοδυναμεί με λήψη απόφασης από τη γενική συνέ ,842 επ.. Το ίδιο συνέβαινε και όταν η γενική συνέλευση είχε λάβει απόφαση για θέματα που δεν ήταν της αρμοδιότητάς της (βλ. Ρόκα, 30, αριθ. 24, σελ. 256), όπως και όταν επρόκειτο για απόφαση της γενικής συνέλευσης, που δεν ήταν προϊόν ψηφοφορίας (βλ. Παμπούκη, Κάλυψη κεφαλαίου ανώνυμης εταιρίας με ανύπαρκτη υπεραξία ακινήτου, ΕπισκΕΔ 2000,929, 932. Από την προηγούμενη νομολογία βλ. και ΠΠρΛασ 83/2004 ΔΕΕ 2004,768, ΕφΑθ 1480/1999 ΕΕμπΔ 2000,520, ΠΠρΑθ 10439/2000 ΕΕμπΔ 2001,716). 80. Βέβαια εν προκειμένω τίθεται το ερώτημα, ποια η σχέση της διάταξης του άρθρου 35γ παρ. 2 με τη διάταξη του άρθρου 35α παρ. 1 και παρ. 5. Τούτο, γιατί κατά τη διάταξη του άρθρου 35α η συμμετοχή στη λήψη της απόφασης, προσώπων που δεν είχαν δικαίωμα συμμετοχής σε αυτήν, αποτελεί απλώς λόγο ακυρωσίας της απόφασης σύμφωνα με την παρ. 1 και μάλιστα η απόφαση δεν μπορεί να ακυρωθεί για το λόγο αυτό εν πάση περιπτώσει, αλλά μόνον αν η συμμετοχή των μη δικαιούμενων συμμετοχής προσώπων, ήταν αποφασιστική για την επίτευξη απαρτίας ή πλειοψηφίας (βλ. και στα προηγ). Ερμηνευτικά μπορεί να γίνει δεκτό ότι η διάταξη αναφέρεται στην (υποθετική μάλλον) περίπτωση κατά την οποία η απόφαση λήφθηκε σε συνέλευση, που συγκροτήθηκε από πρόσωπα που δεν ήταν μέτοχοι ή αντιπρόσωποι μετόχων. Βλ. Παμπούκη, ΕπισκΕΔ 2008,473 επ., 478, Ρόκα, παρ. 30, αριθ. 57, υποσ Βλ. σχετ. Παμπούκη, ΕπισκΕΔ 2008,473, 474 επ., τον ίδιο, Καθολική γενική συνέλε - ση, ΕλλΔνη 1994,516 επ., 520 επ., τον ίδιο, Το ανυπόστατο των αποφάσεων της ψευδεπίγραφης καθολικής γενικής συνέλευσης στην ανώνυμη εταιρία, παρατ. στην ΕφΘεσ 2401/1998 ΕπισκΕΔ 1999,236, 245 επ. 161

12 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ λευση, ακόμη και αν γίνει αυτή διά περιφοράς και δεν προηγηθεί συνεδρίαση. Με βάση τους παραπάνω κανόνες, ανυπόστατη πρέπει να θεωρείται μια απόφαση γενικής συνέλευσης, πρώτον, όταν δεν προήλθε από ψηφοφορία σε γενική συνέλευση και δεύτερον, όταν αυτή δεν έχει διατυπωθεί με τη σύμπραξη όλων των μετόχων, σε πρακτικό, που έχει υπογραφεί από αυτούς ή από πρόσωπα, που νομίμως τους εκπροσωπούν. Αν συνεπώς η απόφαση της γενικής συνέλευσης σχηματιστεί με τη συμμετοχή και προσώπων που δεν είναι μέτοχοι, πρόκειται για ανυπόστατη απόφαση. Αυτό πρέπει να γίνει δεκτό και αν το πρακτικό φέρει, έστω και μια υπογραφή προσώπου που δεν είναι μέτοχος, ή αντιπρόσωπος μετόχου, καθώς τότε δεν πρόκειται για απόφαση καθολικής γενικής συνέλευσης, δεν πληρούται το πραγματικό του άρθρου 32 παρ. 3 και συνεπώς η απόφαση είναι ανυπόστατη Βλ. Παμπούκη, ΕπισκΕΔ 2008,473 επ., 479, Αντωνόπουλο, 29, αριθ. 94, σελ

13 6. Οι ελεγκτές Ι. Γενικά Στην ανώνυμη εταιρία δεν είναι δυνατή η άσκηση ελέγχου της διαχείρισης της ε- ταιρίας από μέρους των μετόχων (εταίρων), όπως συμβαίνει στις προσωπικές εταιρίες. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι ο αριθμός των μετόχων είναι κατά κανόνα μεγάλος και συνεπώς η άσκηση ελέγχου από τον καθέναν από αυτούς θα παρακώλυε την κανονική λειτουργία της εταιρίας. Πέραν τούτου, θα υπήρχε και ο κίνδυνος διαφυγής απορρήτων, αλλά και άσκησης ελέγχου από μέρους μετόχων, που ανταγωνίζονται την εταιρία και έχουν εισέλθει σε αυτήν για να τη βλάψουν. Για τους λόγους αυτούς, ο νόμος ανέθεσε τον έλεγχο της διαχείρισης της ανώνυμης εταιρίας στους ελεγκτές, που αποτελούν το τρίτο όργανο της εταιρίας. Εξάλλου, είναι προφανές ότι ο τρόπος διαχείρισης των εταιρικών υποθέσεων στην ανώνυμη εταιρία δεν ενδιαφέρει μόνον τους μετόχους, αλλά και τους τρίτους, ιδίως τους εταιρικούς δανειστές, όπως επίσης και όσους πρόκειται να αγοράσουν μετοχές στο μέλλον, τέλος, ενδιαφέρει και την εθνική οικονομία. Για την περιφρούρηση όλων αυτών των συμφερόντων καθορίζει ο ίδιος ο νόμος τον τρόπο άσκησης του ελέγχου και συγκεκριμένα προβλέπει για τις ανώνυμες εταιρίες δύο ειδών ελέγχους, τον τακτικό και τον έκτακτο. Ο τακτικός έλεγχος ασκείται από τους ελεγκτές, που αποτελούν ανεξάρτητο όργανο της ανώνυμης εταιρίας και έχουν ως αποστολή τον έλεγχο της διαχείρισης, που πραγματοποιείται από το διοικητικό συμβούλιο και κατά βάση τον λογιστικό έλεγχο (βλ. άρθρα 36 ως 38) 1. Ο έκτακτος ή δικαστικός έλεγχος ασκείται από πρόσωπα, που διορίζονται από το δικαστήριο, προκαλείται δε κυρίως από τη μειοψηφία των μετόχων σε ειδικές περιπτώσεις, εφόσον συντρέχουν ορισμένες προϋποθέσεις, με αίτησή της προς το δικαστήριο Βλ. Μούζουλα, Ο ελεγκτής, όργανο της ανώνυμης εταιρίας, Αρμ 1992,107 επ., τον ίδιο, Ο έλεγχος της διοίκησης της ανώνυμης εταιρίας. Το παράδειγμα της Ευρωπαϊκής Εταιρίας. Προοπτικές εξέλιξης της ελληνικής νομοθεσίας, ΕΕμπΔ 1994,362 επ. 2. Βλ. σχετ. Τέλλη, Ο έκτακτος έλεγχος της μεγάλης μειοψηφίας στην ανώνυμη εταιρία (ά - θρο 40 παρ. 3 ΚΝ 2190/1920), ΕΕμπΔ 1993,1 επ. Βλ. και στα επόμ. 10 αριθ. 13 επ. 163

14 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΙΙ. Τακτικός έλεγχος της διοίκησης της εταιρίας 1. Εισαγωγικά - Διακρίσεις των ανωνύμων εταιριών με κριτήριο την υποχρεωτικότητα του τακτικού ελέγχου α. Εισαγωγικά Ο τακτικός έλεγχος, όπως ήδη αναφέρθηκε, ασκείται από το τρίτο όργανο της ε- ταιρίας, τους ελεγκτές, οι οποίοι εκλέγονται από την τακτική γενική συνέλευση των μετόχων (άρθρο 34 παρ. 1 περ. β), με εξαίρεση τους ελεγκτές της πρώτης εταιρικής χρήσης, οι οποίοι ορίζονται από το καταστατικό ή διορίζονται από την έκτακτη γενική συνέλευση, που συγκαλείται μέσα σε τρεις μήνες από τη σύσταση της εταιρίας (άρθρο 36 παρ. 3 εδ. 1, 2) 3. Η νομοθετική ρύθμιση για τον τακτικό έλεγχο και τους ελεγκτές αποτελεί ρύθμιση αναγκαστικού δικαίου, γι αυτό το λόγο, το καταστατικό δεν μπορεί να αποκλείσει την ύπαρξη ελεγκτών ή να αναθέσει το έργο τους σε άλλο όργανο, ούτε καν στη γενική συνέλευση 4. Ως ελεγκτές μιας ανώνυμης εταιρίας δεν μπορούν να οριστούν πρόσωπα, που είναι μέλη του διοικητικού συμβουλίου της ανώνυμης εταιρίας ή στενοί συγγενείς τους, καθώς και υπάλληλοι της εταιρίας ή άλλης εταιρίας, που ελέγχεται από αυτήν, δημόσιοι υπάλληλοι και υπάλληλοι ΝΠΔΔ, τραπεζών και επιχειρήσεων κοινής ωφελείας (βλ. άρθρο 37 παρ. 4). Όμως, καθώς οι ελεγκτές εκλέγονται από τη γενική συνέλευση, η οποία εκλέγει κατά κύριο λόγο και τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου, δεν αποκλείεται να αποτελούν αυτοί όργανο της πλειοψηφίας, πράγμα που κατ αρχήν σημαίνει ότι η πλειοψηφία των μετόχων ελέγχει και ελέγχεται! Για τη θεραπεία του ατόπου αυτού ο νομοθέτης με το ΝΔ 3329/1955 για τη σύσταση Σώματος Ορκωτών Λογιστών προσέφυγε στο θεσμό των ορκωτών λογιστών, που σήμερα πλέον ονομάζονται ορκωτοί ελεγκτές 5. Καθιέρωσε δηλ. ο νομοθέτης σε ορισμένες περιπτώσεις δυνατότητα και σε άλλες υποχρέωση, οι ελεγκτές των ανωνύμων εταιριών να εκλέγονται από το Σώμα των Ορκωτών Ελεγκτών (Σ.Ο.Ε.). Για τους ορκωτούς ελεγκτές ειδικότερα προβλέπεται στο νόμο ότι πρέπει να έχουν την ελληνική ιθαγένεια ή να είναι υπήκοοι ενός των κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης με μόνιμη κατοικία στην Ελλάδα, να είναι ανεπίληπτου ήθους κ.λπ. (βλ. άρθρο 10 ΠΔ 226/1992) και να μην εμπίπτουν στα προβλεπόμενα από το νόμο ασυμβίβαστα, όπως είναι το επάγγελμα του εμπόρου, του δικηγόρου κ.λπ. 3. Βλ. σχετ. και Περάκη, Εκλογή ελεγκτών από μη τακτική γενική συνέλευση, ΔΦΝ 1984, Για τους ελεγκτές γενικά, βλ. Μηνούδη, Ελεγκταί ανωνύμων εταιριών, Νομοπολιτικά πρ - βλήματα ενόψει της εισδοχής της Ελλάδος εις την ΕΟΚ, 1978, passim, Ε. Περάκη, Ο τακτικός έλεγχος της ανώνυμης εταιρίας, 1984, passim, Δεσποτίδου-Αντωνιάδου, Ο θεσμός των ορκωτών ελεγκτών και ιδίως στα πλαίσια της ΕΟΚ, ΕΕμπΔ 1994,520 επ. 5. Βλ. το ΠΔ 226/1992 για τη σύσταση, οργάνωση και λειτουργία του Σώματος Ορκωτών Ελεγκτών, που αντικατέστησε το προηγούμενο ΠΔ. 164

15 6. Οι ελεγκτές (βλ. άρθρο 15 ΠΔ 226/1992). Κατά τα λοιπά, διορίζονται αυτοί βάσει ορισμένων προσόντων και υπόκεινται σε αυστηρή εποπτεία και πειθαρχία. Έτσι, οι ορκωτοί ελεγκτές είναι τα πλέον ενδεδειγμένα πρόσωπα για τη διεξαγωγή ενός αποτελεσματικού ελέγχου προς το συμφέρον της εταιρίας, αλλά και προς το συμφέρον των μετόχων και των τρίτων. β. Διακρίσεις των ανωνύμων εταιριών με κριτήριο την υποχρεωτικότητα του τακτικού ελέγχου Πριν από την τροποποίηση του ΚΝ 2190/1920 από το Ν 3604/2007, ο τακτικός έλεγχος της διαχείρισης ήταν υποχρεωτικός για όλες τις ανώνυμες εταιρίες, μικρές και μεγάλες, μόνον όμως για ορισμένες από αυτές, όπως λέχθηκε, υπήρχε πρόβλεψη ότι ο έλεγχος πρέπει να πραγματοποιείται από ορκωτούς ελεγκτές. Όμως, όταν ο έλεγχος δεν πραγματοποιούνταν από ορκωτούς ελεγκτές, αλλά από επαγγελματίες λογιστές, στις περισσότερες των περιπτώσεων ήταν εικονικός και συχνά περιορίζονταν οι τελευταίοι στην υπογραφή μιας έκθεσης ελέγχου, που δεν ήταν καν βέβαιο ότι είχε συνταχθεί από τους ίδιους. Από την άλλη πλευρά, επειδή οι οικονομικές καταστάσεις της εταιρίας στις περιπτώσεις αυτές θεωρούνταν ότι έχουν ελεγχθεί, υπήρχε κίνδυνος παραπλάνησης των τρίτων, που βασίζονταν στο γεγονός ότι είχε λάβει χώρα σχετικός έλεγχος. Καθώς λοιπόν δεν επρόκειτο για αξιόπιστο έλεγχο, κατέστη προφανές ότι για τις μικρές τουλάχιστον ανώνυμες εταιρίες, έπρεπε αυτός να καταργηθεί 6. Έτσι, και με δεδομένο το γεγονός ότι στις κοινοτικές οδηγίες περί εταιριών δεν προβλέπεται υποχρεωτικός έλεγχος, όταν τουλάχιστον πρόκειται για τις μικρές ανώνυμες εταιρίες, αποφασίστηκε η αναμόρφωση των διατάξεων περί τακτικού ελέγχου και ελεγκτών. Μετά την τροποποίηση των άρθρων 36 και 36α από τον Ν 3604/2007, οι μικρές ανώνυμες εταιρίες δεν υπόκεινται πλέον σε υποχρεωτικό τακτικό έλεγχο. Για την κρίση, αν μια ανώνυμη εταιρία υπόκειται σε τακτικό έλεγχο ή όχι, εφαρμόζονται τα εξής κριτήρια: αα. Στις ανώνυμες εταιρίες που υπερβαίνουν τα δύο από τα τρία αριθμητικά όρια των κριτηρίων της παρ. 6 του άρθρου 42α (δηλ. σύνολο ισολογισμού ευρώ, καθαρό κύκλο εργασιών ευρώ και 50 εργαζόμενους), οι ετήσιες οικονομικές καταστάσεις πρέπει να ελέγχονται από έναν τουλάχιστον ορκωτό ελεγκτή-λογιστή, σύμφωνα με τις διατάξεις της νομοθεσίας περί ορκωτών ελεγκτών - λογιστών 7 (άρθρο 36 παρ. 1). Ο έλεγχος αυτός είναι υποχρεωτικός και αποτελεί προϋπόθεση του κύρους της έγκρισης των ετήσιων οικονομικών καταστάσεων από τη γενική συνέλευση των μετόχων (άρθρο 36 παρ. 2). Επίσης, στις ανώνυμες εταιρίες που ιδρύονται με μετοχικό κεφάλαιο τουλάχιστον ευρώ, σε κάθε περίπτωση πρέπει να υπάρχει στο καταστατικό πρόβλεψη ότι οι ετήσιες οικονομικές καταστάσεις της πρώτης εταιρικής χρήσης ελέγχονται από ορκωτό ελεγκτή-λογιστή (άρθρο 36 παρ. 1 εδ. 2) Βλ. ήδη Γεωργακόπουλο, Το δίκαιο των εταιριών ΙΙΙ, 1974, σελ Οι διατάξεις των παρ. 7 και 8 του άρθρου 42α εφαρμόζονται αναλόγως. 165

16 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ββ. Στις ανώνυμες εταιρίες που έχουν ετήσιο κύκλο εργασιών πάνω από ευρώ και δεν υπερβαίνουν τα δύο από τα τρία αριθμητικά όρια των κριτηρίων της παρ. 6 του άρθρου 42α, ο τακτικός έλεγχος είναι επίσης υποχρεωτικός. Οι ετήσιες οικονομικές καταστάσεις πρέπει να ελέγχονται εν προκειμένω είτε από έναν ορκωτό ελεγκτή - λογιστή, είτε από δύο τουλάχιστον ελεγκτές - πτυχιούχους ανωτάτων σχολών, που είναι μέλη του Οικονομικού Επιμελητηρίου Ελλάδος (Ο.E.E.) και κάτοχοι άδειας επαγγέλματος λογιστή-φοροτεχνικού Α τάξεως (άρθρο 36α παρ.1) 8. Οι ορκωτοί ελεγκτές λογιστές μπορεί να είναι φυσικά πρόσωπα ή εταιρίες ή κοινοπραξίες ελεγκτών. γγ. Οι ανώνυμες εταιρείες που έχουν ετήσιο κύκλο εργασιών κάτω από ευρώ και δεν υπερβαίνουν τα δύο από τα τρία αριθμητικά όρια των κριτηρίων της παρ. 6 του άρθρου 42α, δεν υπόκεινται σε υποχρεωτικό τακτικό έλεγχο. Οι εταιρίες αυτές έχουν πάντως τη δυνατότητα να προβλέψουν στο καταστατικό τους ή, αν δεν έχει προβλεφθεί σε αυτό, δύναται η συνήθης γενική συνέλευση να λάβει απόφαση για υποβολή των ετήσιων οικονομικών καταστάσεών τους σε έλεγχο είτε από ελεγκτές-πτυχιούχους ανωτάτων σχολών μελών του Ο.Ε.Ε, είτε από έναν ορκωτό ελεγκτή - λογιστή (προαιρετικός έλεγχος). Η πρόβλεψη του καταστατικού ή η απόφαση της γενικής συνέλευσης πρέπει να αφορά διάστημα τουλάχιστον πέντε εταιρικών χρήσεων (άρθρο 36α παρ. 2). δδ. Για όλες τις ανώνυμες εταιρίες, των οποίων οι τίτλοι είναι εισηγμένοι σε χρηματιστήριο, βάσει ειδικής ρύθμισης ο έλεγχος από ορκωτούς ελεγκτές συνεχίζει να είναι υποχρεωτικός, όπως ήταν υποχρεωτικός και πριν από την τροποποίηση του Ορκωτοί ελεγκτές πρέπει επίσης να πραγματοποιούν υποχρεωτικά τον έλεγχο των ενοποιημένων λογαριασμών των συνδεδεμένων επιχειρήσεων. Ορκωτοί ελεγκτές είναι επίσης οι μόνοι αρμόδιοι να ασκήσουν τον τακτικό έλεγχο της οικονομικής διαχείρισης των τραπεζών, των ασφαλιστικών εταιριών, των εταιριών επενδύσεων-χαρτοφυλακίου, καθώς και των ανωνύμων εταιριών των οποίων το κεφάλαιο έχει αναληφθεί στο σύνολο ή εν μέρει με δημόσια προσφορά (σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 3 του ΠΔ 226/1992), και των εταιριών που συντάσσουν τις οικονομικές τους καταστάσεις σύμφωνα με τα διεθνή λογιστικά πρότυπα, όπως και κάθε άλλης εταιρίας για την οποία με ειδική διάταξη νόμου προβλέπεται υποχρεωτικός έλεγχος από ορκωτούς ελεγκτές 9. Ο υποχρεωτικός έλεγχος, αλλά και ο έλεγχος που προαιρετικά προβλέπεται στο καταστατικό ή έχει επιβληθεί με απόφαση της γενικής συνέλευσης (κατά τις παρ. 1 και 2 του άρθρου 36α), αποτελούν προϋπόθεση για το κύρος της έγκρισης των ετή- 8. Με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης μπορεί να αναπροσαρμόζεται το ύψος του ετήσιου κύκλου εργασιών της παραπάνω παραγράφου (άρθρο 36α παρ. 1). 9. Για περισσότερες λεπτομέρειες, βλ. Κυπραίο, Η σύσταση, οργάνωση και λειτουργία του Σώματος Ορκωτών Ελεγκτών (ΣΟΕ), γνμδ ΔΕΕ 1996,36, Μηνούδη, Η εξέλιξη του ελεγκτικό-λογιστικού θεσμού στην Ελλάδα, τιμ. τ. Δελούκα, 1989, σελ. 608 επ. Περάκη, Οι εταιρίες ορκωτών ελεγκτών, ΔΕΕ 1995,

17 6. Οι ελεγκτές σιων οικονομικών καταστάσεων από τη γενική συνέλευση των μετόχων (άρθρο 36α παρ. 4). Οι ρυθμίσεις του άρθρου 36 περί ορκωτών ελεγκτών (για το διορισμό, την αμοιβή τους κ.λπ.) εφαρμόζονται και όταν πρόκειται για τις περιπτώσεις που οι ανώνυμες εταιρίες επιλέγουν να διορίσουν ορκωτούς ελεγκτές, χωρίς αυτό να επιβάλλεται από το νόμο (άρθρο 36α παρ. 4 εδ. 2). 2. Εκλογή των ελεγκτών Οι ελεγκτές της ανώνυμης εταιρίας μαζί με τους αναπληρωτές τους εκλέγονται με απόφαση της γενικής συνέλευσης, που είναι η μόνη αρμόδια προς τούτο (άρθρο 34 παρ. 1 περ. β), πράγμα που λαμβάνει χώρα κατά τη διάρκεια της ελεγχόμενης χρήσης. Το ίδιο ισχύει και όταν ο έλεγχος ασκείται από ορκωτούς ελεγκτές - λογιστές (άρθρο 36 παρ. 3 εδ. 1, άρθρο 36α παρ. 3 KN 2190/1920 και άρθρο 34 παρ. 1 Ν 3693/2008) 10. Ο διορισμός των ορκωτών ελεγκτών-λογιστών γνωστοποιείται σε αυτούς από την εταιρεία και εφόσον δεν τον αποποιηθούν μέσα σε πέντε εργάσιμες ημέρες, θεωρούνται ότι τον αποδέχθηκαν (άρθρο 36 παρ. 4 τελευτ. εδ. ΚΝ 2190/1920). Ο διορισμός και η παύση των ελεγκτών υποβάλλονται στη δημοσιότητα του άρθρου 7β (βλ. άρθρο 7α παρ. 1 στοιχ. γ) 11, 12. Τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ευθύνονται αν δεν συγκαλέσουν εγκαίρως την τακτική γενική συνέλευση ή αντίστοιχα την έκτακτη γενική συνέλευση, με θέμα ημερησίας διάταξης το διορισμό ορκωτών ελεγκτών - λογιστών. Για την εν λόγω παράλειψη, τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου υπέχουν και ποινική ευθύνη κατά τη διάταξη του άρθρου 57 στοιχ. δ. Σε κάθε περίπτωση, ο διορισμός ορκωτών ελεγκτών - λογιστών από μεταγενέστερη γενική συνέλευση δεν επηρεάζει το κύρος του διορισμού τους. Οι ελεγκτές-λογιστές μπορούν να επαναδιορίζονται, όχι όμως για περισσότερες από πέντε συνεχόμενες εταιρικές χρήσεις. Μεταγενέστερος επαναδιορισμός επιτρέπεται, εφόσον έχουν παρέλθει δύο πλήρεις χρήσεις (άρθρο 36α παρ. 3 εδ. 4) Αυτό δεν ισχύει, όπως ήδη τονίστηκε, όταν πρόκειται για τους ελεγκτές - λογιστές της πρώτης εταιρικής χρήσης, οι οποίοι ορίζονται από το καταστατικό ή από την έκτακτη γενική συνέλευση, που πρέπει να συγκληθεί μέσα σε τρεις μήνες από τη σύσταση της εταιρίας (άρθρα 36 παρ. 3 εδ 2 και 36α παρ. 4 εδ. 2). 11. Η εκλογή ελεγκτών από το Σώμα των Ορκωτών Ελεγκτών Λογιστών (ΣΟΕΛ) πριν από την τροποποίηση του ΚΝ 2190/1920 από τον Ν 3604/2007 ήταν κατά κανόνα προαιρετική. 12. Στη διάταξη του άρθρου 37α προβλέπεται ότι οι εταιρίες, που υποχρεωτικά ή προαιρετικά προσλαμβάνουν τους ελεγκτές τους από το Σώμα Ορκωτών Ελεγκτών, απολαμβάνουν ορισμένα πλεονεκτήματα. Η νομοπαρασκευαστική επιτροπή του Ν 3604/2007 είχε ζητήσει την κατάργηση της διάταξης. Τελικά, ενδεχομένως από παραδρομή, η διάταξη δεν απαλείφθηκε, αν και δεν φαίνεται να συμβιβάζεται με τις υπόλοιπες διατάξεις του νόμου, όπως τροποποιήθηκε. 13. Με κοινή απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών και του Υπουργού Ανάπτυξης μπορεί να καθορίζεται το έργο, η μέθοδος και η διαδικασία ελέγχου που διε- 167

18 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ 15 Στο πλαίσιο των προσπαθειών εξασφάλισης αποτελεσματικότερου ελέγχου, ο πρόσφατος Ν 3693/2008 για την εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 2006/43/ΕΚ περί υποχρεωτικών ελέγχων των ετήσιων και των ενοποιημένων λογαριασμών, για την τροποποίηση της Οδηγίας 83/349/ΕΟΚ και για την κατάργηση της Οδηγίας 84/253/ΕΟΚ και άλλες διατάξεις, εισήγαγε νέες ρυθμίσεις όσον αφορά στο νομικό καθεστώς των ελεγκτών. Σημαντικότερη είναι η ρύθμιση σύμφωνα με την οποία, όταν για συγκεκριμένη εταιρία ο έλεγχος είναι υποχρεωτικός, οι ορκωτοί ελεγκτές λογιστές, κατά τον έλεγχο των οικονομικών καταστάσεων της εταιρίας αυτής, υποχρεούνται να εφαρμόζουν τα διεθνή ελεγκτικά πρότυπα. Ο έλεγχος μπορεί να διενεργείται από νόμιμους ελεγκτές, ελεγκτικά γραφεία και ελεγκτικές οντότητες τρίτων χωρών. Οι νόμιμοι ελεγκτές και τα ελεγκτικά γραφεία οφείλουν να τηρούν τον κώδικα δεοντολογίας της διεθνούς ομοσπονδίας λογιστών, να διασφαλίζουν την ανεξαρτησία τους έναντι των ελεγχόμενων εταιριών και να τηρούν το επαγγελματικό απόρρητο. Ακόμη, υποχρεούνται σε εχεμύθεια για κάθε θέμα που περιήλθε σε γνώση τους κατά την άσκηση των καθηκόντων τους. Ακόμη, πρέπει να υποβάλουν κάθε χρόνο στην Επιτροπή Λογιστικής Τυποποίησης και Ελέγχων (Ε.Λ.Τ.Ε.) ετήσια έκθεση διαφάνειας. Οι νόμιμοι ελεγκτές, όπως και τα ελεγκτικά γραφεία είναι δυνατόν να ανακληθούν από τη γενική συνέλευση, μόνον όμως εφόσον υπάρχει σπουδαίος λόγος (άρθρο 35 Ν 3693/2008) Καθήκοντα των ελεγκτών Όταν υπάρχουν περισσότεροι ελεγκτές, καθένας μπορεί να ενεργεί και μόνος, εκτός αν το καταστατικό περιλαμβάνει διαφορετική πρόβλεψη. Τα έργα των ελεγκτών είναι σύμφωνα με το άρθρο 37 τα εξής 14 : α) Κατά τη διάρκεια της εταιρικής χρήσης οι ελεγκτές πρέπει να παρακολουθούν τη διαχειριστική και τη λογιστική κατάσταση της εταιρίας, δικαιούνται δε να λαμβάνουν γνώση των βιβλίων της εταιρίας, οποιουδήποτε εταιρικού εγγράφου και των πρακτικών των συνεδριάσεων της γενικής συνέλευσης των μετόχων και του διοικητικού συμβουλίου (άρθρο 37 παρ. 1). β) Όταν διαπιστώσουν παράβαση του νόμου ή του καταστατικού, οι ελεγκτές οφείλουν να κάνουν υποδείξεις στο διοικητικό συμβούλιο και να αναφέρονται στον Υπουργό Ανάπτυξης. Επίσης οφείλουν να αναφέρονται στην εισαγγελική αρχή, όταν διαπιστώσουν παραβάσεις ποινικά κολάσιμες. γ) Μετά τη λήξη της εταιρικής χρήσης οι ελεγκτές οφείλουν να ελέγχουν τις ετήσιες οικονομικές καταστάσεις της εταιρίας, που συνέταξαν τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου για να διαπιστώσουν αν ο ισολογισμός απεικονίζει την πραγματική οικονομική κατάσταση της εταιρίας. Έκθεση για το πόρισμα του ελέγχου, που πραγμαξάγεται από τους εν λόγω ελεγκτές, το ύψος της αμοιβής τους, καθώς και κάθε άλλο ειδικότερο θέμα και σχετική λεπτομέρεια (άρθρο 36α παρ. 3 τελευτ. εδ.). 14. Βλ. σχετ. και Περάκη, Ο τακτικός έλεγχος της ανώνυμης εταιρίας,

19 6. Οι ελεγκτές τοποίησαν (ή πιστοποιητικό ελέγχου κατ άρθρο 26 Ν 3693/2008, αν πρόκειται για ορκωτό ελεγκτή-λογιστή), οφείλουν να υποβάλουν στην τακτική γενική συνέλευση (άρθρο 37 παρ. 1 εδ. 2). Προκειμένου η γενική συνέλευση να λάβει απόφαση για την έγκριση των ετήσιων οικονομικών καταστάσεων, η εν λόγω έκθεση πρέπει να περιλαμβάνει τα στοιχεία που ορίζει το άρθρο 37 παρ. 5 (άρθρο 36 παρ. 2, άρθρο 36α παρ. 4). Η εν λόγω έκθεση πρέπει να τύχει της δημοσιότητας του άρθρου 7β. δ) Οι ελεγκτές πρέπει να είναι παρόντες στην τακτική γενική συνέλευση και να παρέχουν τις πληροφορίες, που θα τους ζητηθούν σχετικά με τον έλεγχο που πραγματοποίησαν (άρθρο 37 παρ. 2). ε) Οι ελεγκτές δικαιούνται, ο καθένας μόνος ή από κοινού, να ζητήσουν από τον Πρόεδρο του διοικητικού συμβουλίου τη σύγκληση έκτακτης γενικής συνέλευσης, όταν κρίνουν ότι οι μέτοχοι πρέπει να πληροφορηθούν ή να λάβουν απόφαση για ορισμένα θέματα 15. Το διοικητικό συμβούλιο έχει υποχρέωση μέσα σε δέκα ημέρες από την επίδοση της αίτησης να συγκαλέσει έκτακτη γενική συνέλευση με θέματα ημερησίας διάταξης, τα αναφερόμενα στην αίτηση των ελεγκτών (άρθρο 38). Ο παραπάνω έλεγχος είναι απαραίτητος για να μπορέσει η γενική συνέλευση στη συνέχεια να λάβει απόφαση για την έγκριση των ετήσιων οικονομικών καταστάσεων (άρθρα 36 παρ. 2 και 36α παρ. 4). 4. Ευθύνη των ελεγκτών Οι ελεγκτές υποχρεούνται κατά την άσκηση των καθηκόντων τους να καταβάλλουν την απαιτούμενη στις συναλλαγές επιμέλεια και ευθύνονται για κάθε πταίσμα, υποχρεούμενοι σε αποκατάσταση κάθε ζημίας, που προκλήθηκε στην εταιρία από υπαιτιότητά τους. Η διάταξη είναι αναγκαστικού δικαίου και συνεπώς η εν λόγω ευθύνη δεν είναι δυνατόν να αποκλειστεί ή να τροποποιηθεί (άρθρο 37 παρ. 3 ΚΝ 2190/1920, άρθρο 19 ΠΔ 226/1992) 16. Η αξίωση της εταιρίας εναντίον τους παραγράφεται μετά διετία (άρθρο 37 παρ. 3). Μετά την ψήφιση του ισολογισμού πάντως, η γενική συνέλευση μπορεί με ειδική ονομαστική ψηφοφορία να αποφανθεί για την απαλλαγή των ελεγκτών από κάθε ευθύνη για αποζημίωση (άρθρο 35 παρ. 1). Τα παραπάνω πρόσωπα υπέχουν αστική και πειθαρχική ευθύνη (άρθρο 37 παρ. 2 ΚΝ 2190/1920, άρθρο 35 Ν 3693/2008). Αν εξάλλου παραβούν την προς εχεμύθεια υποχρέωση τους, όπως και αν από δόλο ή από αμέλεια θεωρήσουν ως νόμιμο, ισολογισμό που καταρτίστηκε κατά παράβαση του νόμου, υπέχουν και ποινική ευθύνη (άρθρα 63 παρ. 3, 63γ παρ. 2 ΚΝ 2190/1920). Ειδικότερα οι ορκωτοί ελεγκτές υπόκεινται και σε πειθαρχικό έλεγχο για πλημμελή άσκηση των καθηκόντων τους, για παράβαση του νόμου ή των κανόνων δεο Βλ. και Περάκη, Έλεγχος της ανώνυμης εταιρίας και ανίχνευση της αφερεγγυότητας, ΕλλΔνη 1994,7 επ. 16. Βλ. και Μάρκου, Τριτενέργεια της ενοχικής σχέσης των τακτικών ελεγκτών με το νομικό πρόσωπο, ΔΕΕ 2000,251 επ., 255 επ. 169

20 ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ντολογίας που αναφέρονται στην επαγγελματική τους ιδιότητα κ.λπ. (βλ. άρθρα 20 επ. ΠΔ 226/1992). Ειδική πρόβλεψη υπάρχει στο άρθρο 29 του Ν 3693/2008 για την αστική ευθύνη των νόμιμων ελεγκτών, των ελεγκτικών γραφείων και των ελεγκτικών οντοτήτων τρίτων χωρών. Ευθύνονται αυτοί για κάθε ζημία που προκλήθηκε στην εταιρία από θετική πράξη ή παράλειψή τους, ο νόμος όμως θέτει ένα ανώτατο όριο. Μπορεί ο ευθυνόμενος να κληθεί να καταβάλει στην εταιρία αποζημίωση, όχι όμως για ποσό μεγαλύτερο από το δεκαπλάσιο των αμοιβών του. Αντικείμενο συζητήσεων σε διεθνές επίπεδο αποτελεί το ζήτημα, αν οι ελεγκτές υπέχουν ευθύνη έναντι των επενδυτών, οι οποίοι εμπιστεύτηκαν την έκθεση ελέγχου των ελεγκτών. Ορθή παρίσταται η άποψη που δέχεται ότι οι ελεγκτές ευθύνονται έναντι των τρίτων, ιδίως των επενδυτών, αν οι τελευταίοι υπέστησαν ζημία επειδή βασίστηκαν σε ψευδή έκθεση έλεγχου των πρώτων. Τούτο έγινε δεκτό ήδη από την ΠΠρΑθ 10370/ Κατά την παραπάνω απόφαση, οι ελεγκτές έχουν ιδία ευθύνη έναντι των τρίτων, όταν με ψευδή στοιχεία σε έκθεση ή σε πιστοποιητικό ελέγχου ώθησαν τρίτους σε επιζήμιες πράξεις Αμοιβή των ελεγκτών Οι ελεγκτές δικαιούνται να λαμβάνουν αμοιβή από την εταιρία για τις υπηρεσίες τους. Η αμοιβή των ελεγκτών, πτυχιούχων-λογιστών, καθορίζεται με απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων, που τους εξέλεξε 19. Η αμοιβή των ορκωτών ελεγκτών - λογιστών, που διορίζονται για τη διενέργεια του τακτικού ελέγχου, καθορίζεται με βάση τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις περί ορκωτών ελεγκτών - λογιστών (άρθρο 36 παρ. 4, άρθρο 23 Ν 3693/2008) Εφαρμογή των διεθνών ελεγκτικών προτύπων Καθώς είχε πλέον αποδειχθεί περίτρανα ότι οι υπάρχοντες μηχανισμοί ελέγχου όχι μόνο σε εθνικό, αλλά και σε διεθνές επίπεδο, δεν επαρκούσαν για την εξασφάλιση αποτελεσματικού ελέγχου και για την αποτροπή κατάρρευσης επιχειρήσεων 17. Βλ. ΕΕμπΔ 1998,296 επ., ΔΕΕ 1998, Βλ. επίσης Αντωνόπουλο, 30 αριθ. 21 σελ. 489, Μάρκου, ΔΕΕ 2000,251 επ., βλ. επίσης Τριανταφυλλάκη, Δυνατότητες δικαστικής προστασίας σε ζητήματα λογιστικού και ελεγκτικού δικαίου, 15ο ΠΣΕΕ, 2006, σελ. 77, Χρυσάνθη, Η αστική ευθύνη των ελεγκτικών οργάνων της εταιρίας έναντι των επενδυτών, 11ο ΠΣΕΕ, 2002, σελ Πρόκειται για την ευθύνη των ελεγκτών, αλλά και άλλων υπεύθυνων σε τέτοιες περιπτώσεις προσώπων, όπως των τραπεζών, των δικηγόρων (gatekeepers) κ.ά, βλ. σχετ. και Ρόκα, 32, αριθ. 5, σελ. 350 επ. 19. Ποσοστό της αμοιβής τους παρακρατείται και αποδίδεται στο Ο.Ε.Ε. Το ελάχιστο όριο της αμοιβής των ελεγκτών, καθώς και το ποσοστό της παρακράτησης και η διαδικασία απόδοσής του στο Ο.Ε.Ε. καθορίζονται με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Ανάπτυξης, ύστερα από γνώμη της Κεντρικής Διοίκησης του Οικονομικού Επιμελητηρίου Ελλάδος (άρθρο 36α παρ. 3). 170