«Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΣΤΑ ΔΙΕΘΝΗ ΠΟΙΝΙΚΑ ΚΕΙΜΕΝΑ»

Transcript

1 «Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΣΤΑ ΔΙΕΘΝΗ ΠΟΙΝΙΚΑ ΚΕΙΜΕΝΑ» Η παρούσα εργασία εκπονήθηκε στο πλαίσιο παρακολούθησης του Προγράμματος Μεταπτυχιακών Σπουδών του Τομέα Ποινικών Επιστημών του Τμήματος Νομικής (ΕΚΠΑ-ΝΟΠΕ) για το μάθημα Ειδικά Θέματα Ποινικού ικονομικού ικαίου, το ακαδημαϊκό έτος Επιμέλεια :, ικηγόρος, ΜΣ Ποινικού ικαίου Νομικής Σχολής Αθηνών ΩΜΦ Τομέα Ποινικών Επιστημών Νομικής Σχολής Αθηνών και μέλος της συντακτικής ομάδας του indubio.gr Η πνευματική ιδιοκτησία αποκτάται χωρίς καμία διατύπωση και χωρίς την ανάγκη ρήτρας απαγορευτικής των προσβολών της. Επισημαίνεται πάντως ότι κατά τον Ν. 2121/1993 και κατά τη ιεθνή Σύμβαση της Βέρνης (που έχει κυρωθεί με τον Ν. 100/1975), απαγορεύεται η αναδημοσίευση και γενικά η αναπαραγωγή του παρόντος έργου, με οποιονδήποτε τρόπο, τμηματικά ή περιληπτικά, στο πρωτότυπο ή σε μετάφραση ή άλλη διασκευή, χωρίς γραπτή άδεια του εκδότη.

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ I. ΕΙΣΑΓΩΓΗ -Αρχή της αναλογικότητας lato sensu και οι επιμέρους αρχές II. Η ΕΥΡΩΠΑΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ - Αρχή της αναλογικότητας (αναγκαιότητας) και ΕΣΔΑ - Η νομοθετική πρόβλεψη των περιορισμών - Η αρχή της αναγκαιότητας, τα αναγκαία μέτρα σε μια δημοκρατική κοινωνία - Το εκτιμητικό περιθώριο των κρατών- μελών - Η αναλογικότητα stricto sensu Α. Άρθρο 8 : Περιορισμοί της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής - Περιπτώσεις απελάσεων- ο έλεγχος της εισόδου και παραμονής αλλοδαπών - Ελευθερία των ανταποκρίσεων- αλληλογραφία κρατουμένων Β. Άρθρο 9 : Θρησκευτική ελευθερία Γ. Άρθρο 10 : Ελευθερία έκφρασης Δ.Άρθρο 11 : Ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι και του συνδικαλισμού - Η αρχή της αναλογικότητας, μια αρχή καθολικής ισχύος στην ΕΣΔΑ III. TO ΚΑΤΑΣΤΑΤΙΚΟ ΤΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ - Η αρχή της συμπληρωματικότητας - «Απροθυμία» και «αδυναμία», το άρθρο 17 2 και 3 - Το πεδίο αρμοδιότητας του ΔΠΔ - Οι προβλεπόμενες από το καταστατικό ποινές και η αρχή της αναλογικότητας - ΒΑΣΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 2

3 I. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η πρόσφατη συνταγματική αναθεώρηση έφερε μεταξύ άλλων και μία τροποποίηση στο άρθρο 25 του Συντάγματος. Στο τέλος του δεύτερου μέρους, όπου θεμελιώνονται τα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα των πολιτών, κατοχυρώνεται ρητά πλέον μία αρχή, από πολλού γνωστή στο θεωρητικό αλλά και στον εφαρμοστή του δικαίου, η αρχή της αναλογικότητας. Το άρθρο 25 έχει ως εξής : «Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες και προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Όπως προαναφέρθηκε, η αρχή αυτή δεν είναι καινούρια, αλλά προϋπήρχε τη συναντάμε σε πλήθος διατάξεων νόμου που προβλέπουν περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων (π.χ. στην περίπτωση των μέτρων δικονομικού καταναγκασμού), και οι εφαρμοστές του δικαίου την ελάμβαναν ανέκαθεν υπόψη κατά την επιβολή κυρώσεων και άλλων περιοριστικών των θεμελιωδών ελευθεριών μέτρων. Δυσκολία, ωστόσο, είχε προκύψει κατά την προσπάθεια δογματικής και συνταγματικής θεμελίωσης της αρχής 1. Οι απόψεις που κατά καιρούς διατυπώθηκαν διέφεραν σε πολλά σημεία, όλες όμως συνέτειναν στο ότι η αρχή της αναλογικότητας είναι αρχή συνταγματικού κύρους, κορυφή στην 1 Βλ. Ι. Δαλακούρα, «Αρχή της αναλογικότητας και μέτρα δικονομικού καταναγκασμού», 1993, σελ όπου αναπτύσσονται οι απόψεις περί της συνταγματικής θεμελιώσεως της αρχής. 3

4 ιεραρχία των αρχών του δικαίου και ότι πρέπει να εφαρμόζεται από εκτελεστική και νομοθετική εξουσία. Έτσι, οι θεωρητικοί επικεντρώθηκαν περισσότερο στην αρχή του κράτους δικαίου ως θεμέλιο της αρχής της αναλογικότητας, με ειδικότερες επικλήσεις στην απαγόρευση της αυθαιρεσίας, στην ιδέα της δικαιοσύνης, στη γενική αξίωση του ατόμου για ελευθερία. Άλλοι πάλι, επιχείρησαν να θεμελιώσουν την αρχή της αναλογικότητας σε άλλες συνταγματικού κύρους αρχές, όπως η αρχή της αξίας του ανθρώπου (Σ 2 1), η αρχή της ισότητας (Σ 4), επικαλούμενοι εκτός των άλλων την απαγόρευση της προσβολής του πυρήνα των θεμελιωδών δικαιωμάτων, την ουσία των δικαιωμάτων κ.ά. Η ρητή συνταγματική κατοχύρωση της αρχής, ήρθε να δώσει ένα τέλος στις ατέρμονες αυτές συζητήσεις, αλλά το κύριο όφελος από την αναθεώρηση αυτή είναι η ασφάλεια δικαίου και η αυξημένη προστασία που παρέχεται στους πολίτες ως προς τα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα που τους αναγνωρίζει το Σύνταγμα. Αυτά δεν είναι πια μετέωρα και διαθέσιμα να υποστούν τον όποιο περιορισμό από κρατικά όργανα δυνάμει μιας σχετικής νομοθετικής πρόβλεψης. Η πρόβλεψη της αρχής της αναλογικότητας στο Σύνταγμα, που υπερισχύει κάθε αντίθετης διάταξης τυπικού νόμου, αποτελεί εχέγγυο των ατομικών ελευθεριών σε μια δημοκρατική κοινωνία. Αρχή της αναλογικότητας lato sensu και επιμέρους αρχές Η αρχή της αναλογικότητας με ευρεία έννοια αναλύεται σε τρεις επιμέρους αρχές 2 : την αρχή της προσφορότητας, την αρχή της αναγκαιότητας και την αρχή της αναλογικότητας με στενή έννοια (stricto sensu). Η πρώτη από τις επιμέρους αυτές αρχές, απαγορεύει περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων που είναι προφανώς 2 Βλ. «Αποδεικτικές απαγορεύσεις και αρχή της αναλογικότητας», εισήγηση Γεωργίου Τριανταφύλλου στο 9 ο Πανελλήνιο συνέδριο της Ελληνικής Εταιρίας Ποινικού Δικαίου με θέμα «Η αρχή της αναλογικότητας στο ποινικό δίκαιο», δελ

5 ακατάλληλοι για την επίτευξη ενός νόμιμου σκοπού. Η αρχή της αναγκαιότητας απαγορεύει περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων που δεν είναι αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Μεταξύ περισσότερων πρόσφορων περιοριστικών μέτρων, αναγκαίο είναι αυτό που είναι το λιγότερο επαχθές, δηλαδή αυτό που προσβάλλει λιγότερο απ όλα το εκάστοτε θιγόμενο έννομο αγαθό του πολίτη. Τέλος, η αρχή της stricto sensu αναλογικότητας προϋποθέτει σύγκριση (=στάθμιση) συμφερόντων, αφενός αυτού που προάγει ο περιορισμόςμε άλλα λόγια του επιδιωκόμενου σκοπού- και αφετέρου αυτού που προσβάλλεται με τον περιορισμό. Αυτή η σύγκριση πρέπει να γίνεται πάντα συγκεκριμένα (in concreto), λαμβάνοντας υπόψη τα πραγματικά περιστατικά και τα δεδομένα της κάθε υπό κρίση περίπτωσης και όχι γενικά και αφηρημένα. Σύμφωνα με το «σταθμιστικό νόμο» όσο πιο αυξημένη είναι η ένταση της προσβολής ενός συμφέροντος, εν προκειμένω του ατομικού δικαιώματος, τόσο μεγαλύτερη πρέπει να είναι η ανάγκη προστασίας του αντίρροπου συμφέροντος. Η αρχή της αναλογικότητας, ως κριτήριο θεμιτού περιορισμού των δικαιωμάτων του ανθρώπου δε συναντάται μόνο στην ημεδαπή έννομη τάξη αλλά αποτελεί αρχή παγκόσμιου κύρους, που αποτυπώνεται και σε διεθνή κείμενα. 5

6 II. Η ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ Ας πάρουμε το παράδειγμα της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) καταρτίστηκε στο πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης και υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου του και τροποποιήθηκε με τα πρωτόκολλα 3, 5 και 8 του 1963, 1966 και τέθηκε σε ισχύ στις 3 Σεπτεμβρίου του Στην Ελλάδα κυρώθηκε μαζί με το πρώτο πρωτόκολλο με το νόμο 2325/1953 και μετά την πτώση της δικτατορίας (η οποία, εν όψει της τότε επικείμενης αποβολής της χώρας μας από το Συμβούλιο της Ευρώπης, είχε καταγγείλει τη Σύμβαση) με το ν.δ. 53/1974. Η Ελλάδα, και κάθε κράτος-μέλος της Σύμβασης αναλαμβάνουν διεθνή υποχρέωση για αναγνώριση και προστασία των ανθρώπινων δικαιωμάτων. Παράλληλα, το κάθε κράτος έχει υποχρέωση να σέβεται και να προστατεύει και τα δικαιώματα κάθε μεμονωμένου προσώπου που βρίσκεται στη δικαιοδοσία του, σύμφωνα με το άρθρο 1 της Σύμβασης. Η Ελλάδα αναγνωρίζει το θεσμό της ατομικής προσφυγής και την υποχρεωτική δικαιοδοσία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των δικαιωμάτων του ανθρώπου κατά το άρθρο 46 της ΕΣΔΑ να δικάζει τις προσφυγές αυτές σύμφωνα με το άρ. 25 ΕΣΔΑ. Βέβαια, η προσφυγή προϋποθέτει προηγούμενη εξάντληση της εθνικής δικαιοδοσίας. Η νομολογία του ΕΔΔΑ είναι σημαντική και λόγω της ερμηνείας που δίνει στις διατάξεις της Σύμβασης, οι οποίες πρέπει να εφαρμόζονται άμεσα από τα ελληνικά δικαστήρια λόγω της 3 βλ. Π. Δ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα Α Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1991, σελ Στην ανωτέρω Σύμβαση προστέθηκαν ορισμένα πρωτόκολλα που τροποποιούν ή συμπληρώνουν την ΕΣΔΑ. (Πρώτο «πρόσθετο» πρωτόκολλο της 20/03/1952, Δεύτερο πρωτόκολλο της 06/05/1963, Τρίτο πρωτόκολλο της 16/09/1966, Τέταρτο πρωτόκολλο της 16/09/1963, Πέμπτο πρωτόκολλο της 20/01/1966, Έκτο πρωτόκολλο της 28/04/1983, Έβδομο πρωτόκολλο της 22/11/1984, Όγδοο πρωτόκολλο της 19/03/

7 υπερνομοθετικής ισχύος της ΕΣΔΑ (αρ. 28 Σ). Η ερμηνεία της ΕΣΔΑ από το ΕΔΔΑ είναι αυθεντική για τα εθνικά δικαιοδοτικά όργανα και αρχές. Αρχή της αναλογικότητας (αναγκαιότητας) και ΕΣΔΑ Όσον αφορά την πρόβλεψη της αρχής της αναλογικότητας στο κείμενο της Σύμβασης, εκεί η αναλογικότητα εμφανίζεται ως μία- μεταξύ άλλων από τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για τον θεμιτό περιορισμό των δικαιωμάτων που κατοχυρώνουν τα άρθρα 8, 9, 10 και 11 και που αφορούν «την προστασία της ιδιωτικής, και οικογενειακής ζωής, της κατοικίας και των ανταποκρίσεων», «τη θρησκευτική ελευθερία και τις ελευθερίες σκέψεως και συνειδήσεως», «την ελευθερία έκφρασης» και «τις ελευθερίες του συνέρχεσθαι, του συνεταιρίζεσθαι και του συνδικαλισμού» αντίστοιχα. Τα άρθρα αυτά έχουν ως ακολούθως: Άρθρο 8 της Συμβάσεως : 1. «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής του ζωής, της κατοικίας του και των ανταποκρίσεών του. 2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξει επέμβαση δημόσιας αρχής κατά την άσκηση του δικαιώματος αυτού, παρά μόνον εάν η επέμβαση αυτή προβλέπεται από το νόμο και αποτελεί μέτρο το οποίο, σε μία δημοκρατική κοινωνία, είναι αναγκαίο για την εθνική ασφάλεια, τη δημόσια ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προστασία της τάξεως και την πρόληψη ποινικών αδικημάτων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής καθώς και των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων.» Άρθρο 9 της Συμβάσεως : 1. «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην ελευθερία σκέψεως, συνειδήσεως και θρησκείας. Το δικαίωμα αυτό 7

8 περιλαμβάνει την ελευθερία αλλαγής θρησκεύματος ή πεποιθήσεων, καθώς και την ελευθερία εκδηλώσεως της θρησκείας και των πεποιθήσεων ατομικώς ή συλλογικώς, δημοσία ή ιδιωτικώς με την λατρεία, την εκπαίδευση, την άσκηση των θρησκευτικών καθηκόντων ή τελετουργιών. 2. Η ελευθερία εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων δεν επιτρέπεται να αποτελέσει αντικείμενο άλλων περιορισμών εκτός από εκείνους που προβλέπονται από το νόμο και που αποτελούν αναγκαία μέτρα σε μία δημοκρατική κοινωνία για τη δημόσια ασφάλεια, την προάσπιση της δημόσιας τάξης, υγείας και ηθικής ή την προάσπιση των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων.» Άρθρο 10 της Συμβάσεως : 1. «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην ελευθερία εκφράσεως. Το δικαίωμα αυτό περιλαμβάνει την ελευθερία γνώμης καθώς και την ελευθερία λήψεως ή μεταδόσεως πληροφοριών ή ιδεών, χωρίς επέμβαση των δημόσιων αρχών και άσχετα από τα σύνορα. Το άρθρο αυτό δεν εμποδίζει τα Κράτη να υποβάλλουν τις επιχειρήσεις ραδιοφωνίας, κινηματογράφου, ή τηλεοράσεως σε κανονισμούς εκδόσεως αδειών λειτουργίας. 2. Η άσκηση των ελευθεριών αυτών, που συνεπάγονται καθήκοντα και ευθύνες, μπορεί να υπαχθεί σε ορισμένες διατυπώσεις, όρους, περιορισμούς ή κυρώσεις, που προβλέπονται από το νόμο και αποτελούν αναγκαία μέτρα σε μία δημοκρατική κοινωνία για την εθνική ασφάλεια, την εδαφική ακεραιότητα ή τη δημόσια ασφάλεια, την προάσπιση της τάξεως, την πρόληψη των εγκλημάτων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής, την προστασία της υπόληψης ή των δικαιωμάτων των τρίτων, την παρεμπόδιση της κοινολογήσεως εμπιστευτικών πληροφοριών ή την διασφάλιση του κύρους και της αμεροληψίας της δικαστικής εξουσίας.» Άρθρο 11 της Συμβάσεως : 1. «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην ελευθερία του συνέρχεσθαι ειρηνικώς και στην ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι συμπεριλαμβανομένου και του δικαιώματος ίδρυσης με 8

9 άλλους συνδικάτων ή προσχώρησης σε συνδικάτα με σκοπό την προάσπιση των συμφερόντων του. 2. Η άσκηση των δικαιωμάτων αυτών δεν επιτρέπεται να υπαχθεί σε άλλους περιορισμούς πλην εκείνων που προβλέπονται από τον νόμο και αποτελούν αναγκαία μέτρα σε δημοκρατική κοινωνία για την εθνική ασφάλεια, τη δημόσια ασφάλεια, την προάσπιση της τάξεως και πρόληψη του εγκλήματος, την προστασία της υγείας και ηθικής ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών τρίτων. Το άρθρο αυτό δεν απαγορεύει την επιβολή νόμιμων περιορισμών στην άσκηση των δικαιωμάτων αυτών από τα μέλη των ενόπλων δυνάμεων, της αστυνομίας ή των διοικητικών υπηρεσιών του Κράτους». Παρατηρούμε λοιπόν, ότι στις δεύτερες παραγράφους 5 των παραπάνω άρθρων παρατίθενται οι προϋποθέσεις που πρέπει σωρευτικά να συντρέχουν για να είναι θεμιτή η οποιαδήποτε παρέμβαση κρατικής, δημόσιας αρχής στην άσκηση των προβλεπόμενων από τις πρώτες παραγράφους ελευθεριών. Οι προϋποθέσεις αυτές είναι οι εξής τρεις: I. H πρόβλεψη της παρέμβασης/ του περιορισμού από το νόμο. II. Η παρέμβαση να είναι αναγκαίο μέτρο σε μία δημοκρατική κοινωνία. III. Η παρέμβαση να γίνεται χάριν της εξυπηρέτησης κάποιου υπέρτερου σκοπού, όπως είναι η εθνική ή η δημόσια ασφάλεια, η προστασία των δικαιωμάτων των τρίτων, η διασφάλιση του κύρους και της αμεροληψίας της δικαιοσύνης, η πρόληψη της διάπραξης ποινικών αδικημάτων κ.α.π. 5 Παρατηρούμε ότι η πρόβλεψη στην ΕΣΔΑ της αρχής της αναλογικότητας γίνεται σε κάθε επιμέρους άρθρο που προβλέπει και διαφορετικό ατομικό δικαίωμα. Σε αντίθεση δηλαδή με την πρόβλεψη του Ελληνικού Συντάγματος στο άρθρο 25, το τελευταίο δηλαδή άρθρο του κεφαλαίου που αφορά στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, όπου η αρχή της αναλογικότητας ως κριτήριο θεμιτού περιορισμού των προβλεπόμενων ελευθεριών καλύπτει όλα τα δικαιώματα που κατοχυρώνονται στις προηγούμενες διατάξεις, η περιπτωσιολογική πρόβλεψη της αρχής της αναλογικότητας στα τέσσερα αυτά άρθρα της ΕΣΔΑ δίνει εκ πρώτης όψεως την εντύπωση ότι η αρχή αυτή έχει στη Σύμβαση δευτερεύουσα και εξαιρετική θέση. Ωστόσο, όπως θα δούμε και αργότερα, σε πολλές από τις διατάξεις της ΕΣΔΑ λανθάνουν ρήτρες αναλογικότητας. 9

10 Η δεύτερη προϋπόθεση αποτελεί, αν μη τι άλλο, έκφανση της αρχής της αναλογικότητας. Παρόλο που στο κείμενο της σύμβασης δε γίνεται ευθέως λόγος για «αναλογικότητα» ( proportionality, proportionalité ), αλλά για «μέτρα αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία» - το ΕΔΔΑ άλλωστε στις αποφάσεις του εξετάζει επανειλημμένως τη συνδρομή ή όχι μιας «επιτακτικής κοινωνικής ανάγκης»- δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η δεύτερη αυτή προϋπόθεση δίνει το στίγμα 6 της αρχής της αναλογικότητας, έστω και ως αναγκαιότητα, που είναι μία από τις τρεις επί μέρους αρχές, που, όπως καλά γνωρίζουμε, αναλύεται η αρχή της αναλογικότητας. Εξάλλου, θα το δούμε και παρακάτω, κατά την επισκόπηση της νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ότι η προϋπόθεση αυτή αναδεικνύεται στη σπουδαιότερη όλων, καθώς η παραβίαση των σχετικών άρθρων της Σύμβασης, ως επί το πλείστον, εντοπίζεται στην έλλειψη αναγκαιότητας ή στη «δυσαναλογία» των μέτρων που έχουν ληφθεί από τα καθ ου η προσφυγή κράτη. Ωστόσο, προτού δούμε αναλυτικά τη λειτουργία της αρχής της αναλογικότητας, με αναφορά σε συγκεκριμένες αποφάσεις του ΕΔΔΑ, χρήσιμο θα ήταν να αναφερθούμε και στην πρώτη προϋπόθεση, όπως αυτή εξειδικεύεται από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, που δεν είναι άλλη από την πρόβλεψη της παρέμβασης στο νόμο. Η νομοθετική πρόβλεψη των περιορισμών. Από τη νομολογία του ΕΔΔΑ δεν προκύπτει ότι για το θεμιτό του περιορισμού απαιτείται συγκεκριμένης ισχύος νόμος. Δηλαδή το Δικαστήριο δέχεται τη συνδρομή αυτής της προϋπόθεσης, είτε πρόκειται για τυπικό νόμο, ειδικό ή κωδικοποιημένο, είτε για υπουργική απόφαση ή 6 Βλ. εισήγηση Αρ. Τζαννετή στο 9 ο πανελλήνιο συνέδριο της ελληνικής εταιρίας ποινικού δικαίου (23 και 24/04/2005) με θέμα την αρχή της αναλογικότητας στο ποινικό δίκαιο, σελ.2 10

11 προεδρικό διάταγμα κατόπιν νομοθετικής εξουσιοδότησης. Αυτό που όμως είναι βαρύνουσας σημασίας για το Δικαστήριο είναι η «ποιότητα του νόμου» ( qualité de loi ) 7. Γιατί, αφού πρόκειται για νόμο περιοριστικό θεμελιωδών και κατοχυρωμένων από την υπέρτερης τυπικής ισχύος ΕΣΔΑ ελευθεριών, θα πρέπει ο νόμος αυτός να προστατεύει τον πολίτη από κρατικές αυθαιρεσίες και καταχρηστικές εφαρμογές των περιορισμών, θα πρέπει λοιπόν ο νόμος αυτός να παράσχει στο θιγόμενο πολίτη ένα minimum ουσιαστικών εγγυήσεων νομιμότητας. Για να είναι ένας νόμος «ποιοτικός» απαιτούνται δύο κριτήρια, όπως τα έχει διαμορφώσει το ΕΔΔΑ: α) το κριτήριο της προβλεψιμότητας, αλλιώς να είναι «προσιτός», ώστε να γνωρίζει ο πολίτης το ενδεχόμενο περιορισμού των ελευθεριών του, πότε προβλέπεται αυτό και για ποιους λόγους και β) να είναι «σαφώς διατυπωμένος», ήτοι συγκεκριμένος, να εκθέτει λεπτομερώς τον κατάλογο των προσώπων, τα οποία αφορά ο περιορισμός, το είδος και τη διάρκεια της παρέμβασης κ.α. κι έτσι να μπορεί ο πολίτης να προσαρμόζει τη συμπεριφορά του και να προβλέπει τις συνέπειες των ενεργειών του. Έτσι διαπιστώθηκε από το Δικαστήριο παραβίαση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ στην υπόθεση Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 2 ας Αυγούστου 1984) 8 λόγω μη επαρκούς νομικής βάσης : Ο προσφεύγων κ. James Malone κατηγορήθηκε πλειστάκις για κλεπταποδοχές και παραπέμφθηκε σε σχετικές δίκες, σε μερικές από τις οποίες απαλλάχθηκε, ενώ σε άλλες καταδικάστηκε. Κατά τη διάρκεια της πρώτης δίκης, αποκαλύφθηκε ότι οι λεπτομέρειες μιας τηλεφωνικής συνομιλίας που είχε ο κ. Malone, βρίσκονταν καταγεγραμμένες στο 7 βλ. Τζαννετή, σελ.3 αλλά και απόφαση ΕΔΔΑ της 24 ης Απριλίου Για τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ που εκτίθενται στην παρούσα εισήγηση, βλ. το case-law στην ιστοσελίδα του ΕΔΔΑ- Για την εν λόγω απόφαση δες Μαγγανά Α./Καρατζά Λ., Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, αποφάσεις και πρακτική του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, 2002, σελ. 195 επ. 11

12 σημειωματάριο του αστυνομικού που ήταν επιφορτισμένος με την έρευνα της υπόθεσης. Ο Malone προσέφυγε στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου διαμαρτυρόμενος ότι οι υποκλοπές αυτές συνιστούσαν προσβολή του δικαιώματος του αρ. 8 της ΕΣΔΑ. Πράγματι, το Δικαστήριο δέχτηκε παραβίαση του αρ. 8 ελλείψει ποιοτικού νόμου. Γιατί ναι μεν η δυνατότητα αυτή παρακολούθησης των τηλεφωνικών συνομιλιών προβλεπόταν στο νόμο μέσω της έκδοσης ειδικού εντάλματος από τον Υπουργό, όμως ο νόμος αυτός δεν ανταποκρινόταν στις απαιτήσεις της Σύμβασης : Οι απαιτήσεις της Σύμβασης ως προς τη δυνατότητα πρόβλεψης του νόμου δε μπορεί να είναι ακριβώς οι ίδιες στα πλαίσια μιας υποκλοπής που γίνεται για τις ανάγκες μιας αστυνομικής έρευνας και στα πλαίσια επιβολής περιορισμών στη συμπεριφορά των ατόμων. Ειδικότερα η δυνατότητα πρόβλεψης σημαίνει ότι πρέπει ο πολίτης να προβλέπει αν και πότε οι επικοινωνίες του διατρέχουν τον κίνδυνο παρακολούθησης από τις αρχές, ώστε να ρυθμίζει τη συμπεριφορά του κατά συνέπεια. Ο νόμος πρέπει να χρησιμοποιεί όρους αρκετά σαφείς, ώστε να φαίνεται επαρκώς κάτω από ποιες συνθήκες και προϋποθέσεις επιτρέπει στη δημόσια εξουσία μία τέτοια συγκαλυμμένη και οπωσδήποτε επικίνδυνη προσβολή του δικαιώματος στο σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας. Λόγω της αβεβαιότητας και των αμφιβολιών, το Δικαστήριο δέχεται ότι το αγγλικό δίκαιο δε διατυπώνει με σαφήνεια την έκταση και τις μορφές άσκησης αυτής της εξουσίας από τις Αρχές στο ζήτημα των υποκλοπών. Έτσι, δεν εξασφαλίζεται ο ελάχιστος βαθμός προστασίας που απαιτείται σε μία δημοκρατική κοινωνία και γι αυτό η παρέμβαση αυτή θεωρείται αθέμιτη, ως μη πληρούσα τις προϋποθέσεις της 2 του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. Ομοίως και στην υπόθεση Kruslin κατά Γαλλίας (απόφαση της 24 ης Απριλίου 1990) : επρόκειτο για την παρακολούθηση από τις αρχές των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων ενός υπόπτου. Το Δικαστήριο στην υπόθεση 12

13 αυτή προσδιόρισε ότι για να είναι θεμιτή μία τηλεφωνική παρέμβαση απαιτείται : α) ο νόμος να καθορίζει τις κατηγορίες των προσώπων των οποίων οι τηλεφωνικές συνδιαλέξεις δυνατόν να τεθούν υπό παρακολούθηση β) τη φύση των αδικημάτων, η διερεύνηση των οποίων απαιτεί τοιούτου είδους παρέμβαση, γ) την αρμόδια Αρχή που θα αποφασίσει επί της λήψεως του σχετικού μέτρου και δ) το μέγιστο χρόνο διάρκειας του μέτρου. Αποφάνθηκε επίσης ότι «οι λέξεις προβλέπεται υπό του νόμου, κατά την έννοια του άρθρου 8, παρ. 2 της Συμβάσεως, σημαίνουν ότι το επίδικο μέτρο πρέπει να έχει μία βάση στο εσωτερικό δίκαιο και ότι ο σχετικός νόμος πρέπει να είναι προσβατός στο ενδιαφερόμενο πρόσωπο- το οποίο μάλιστα πρέπει να δύναται να προβλέπει τις συνέπειες γι αυτό- και να είναι συμβατός με την αρχή της υπεροχής του δικαίου». Αυτές οι απαιτήσεις δεν καλύπτονταν από τις διατάξεις του γαλλικού νόμου στην επίδικη υπόθεση. Στις παραπάνω προϋποθέσεις το Δικαστήριο προσέθεσε αυτές της σύνταξης πρακτικών περί του περιεχομένου των συνδιαλέξεων και ορισμού του χρόνου και του τρόπου καταστροφής των εγγράφων. (απόφαση Valenzuela Contreras κατά Ισπανίας, 30 Ιουλίου 1998). Παραβίαση του άρθρου 8 παρ. 2 σε σχέση με το ευαίσθητο θέμα των τηλεφωνικών παρεμβάσεων, λόγω μη συνδρομής της πρώτης προϋπόθεσης, ήτοι της πρόβλεψης από το νόμο διαπιστώθηκε και στις υποθέσεις Hallford κατά Ηνωμένου Βασιλείου 25 Ιουνίου 1997 καθώς και στην απόφαση της 25 ης Μαρτίου του Kopp κατά Ελβετίας, όπου κρίθηκε ότι δεν ικανοποιείται η απαίτηση της προβλεψιμότητας από το νόμο γιατί δεν καθορίζονται «ούτε τα κριτήρια, ούτε η αδιάβλητη διαδικασία ελέγχου τήρησης της διάκρισης», σύμφωνα με την οποία επιτρέπεται η παρακολούθηση των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων των δικηγόρων, όταν δεν ενεργούν υπό την επαγγελματική τους ιδιότητα. 13

14 Αντίθετα, στην υπόθεση Klass κατά Γερμανίας (απόφαση της 6 ης Σεπτεμβρίου 1978) η απαίτηση αυτή ικανοποιήθηκε, γιατί ο γερμανικός νόμος όριζε με σαφή διατύπωση τους όρους και την επί μέρους διαδικασία, σύμφωνα με την οποία πραγματοποιούνται μυστικές παρακολουθήσεις, εν όψει της εξιχνίασης εγκλημάτων. Το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι για το χαρακτηρισμό ενός νόμου ως «ποιοτικού» και άρα παρέχοντος επαρκείς και ουσιαστικές εγγυήσεις, σημαντικό ρόλο παίζουν οι επί μέρους περιστάσεις της κάθε περίπτωσης, οι συγκεκριμένοι λόγοι που υπαγορεύουν τη θέσπιση της ρύθμισης κ.α. Ομοίως δε στοιχειοθετείται παραβίαση του άρθρου 8 στην υπόθεση Leander κατά Σουηδίας 9 (απόφαση της 26 ης Μαρτίου 1987) διότι το σουηδικό σύστημα συλλογής και χρησιμοποίησης πληροφοριών, προορισμένο να εξυπηρετήσει ένα σκοπό εθνικής ασφάλειας, περιβάλλεται από διαδικαστικές εγγυήσεις που ικανοποιούν τις απαιτήσεις που τίθενται από την παράγραφο 2 του αρ.8. Βέβαια η απαίτηση για σαφή διατύπωση και επαρκή προσδιορισμό του νόμου μετριάζεται από το δικαστήριο σε περιπτώσεις που εξ ορισμού δεν είναι δυνατόν να περιγραφούν με απόλυτη ακρίβεια, όπως κατά κανόνα συμβαίνει στο θέμα των «άσεμνων δημοσιευμάτων», όπου όσοι έχουν υποστεί σχετικές καταδίκες προσφεύγουν στο δικαστήριο, επικαλούμενοι αόριστη διατύπωση. (υπόθεση Müller και λοιποί κατά Ελβετίας, απόφαση της 24 ης Μαΐου 1988). Η αρχή της αναγκαιότητας, τα αναγκαία μέτρα σε μια δημοκρατική κοινωνία Αφήνοντας όμως το θέμα της προβλεψιμότητας του νόμου, ας περάσουμε στη δεύτερη προϋπόθεση, η οποία βρίσκεται στο επίκεντρο 9 Για τις αποφάσεις αυτές, πέραν της ιστοσελίδας βλ. και Σαρμά Ι. Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και της επιτροπής, αναλυτική μελέτη των μεγάλων θεμάτων, 1998, σελ. 334,

15 της παρούσας προβληματικής. Και στα τέσσερα (4) επίμαχα άρθρα επαναλαμβάνεται ότι τα μέτρα που λαμβάνονται από τα κράτη πρέπει να είναι «τα αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία». Η χρησιμοποίηση του επιθέτου «αναγκαίος» αποτυπώνει την αρχή της αναγκαιότητας, που σημαίνει ότι για την εξυπηρέτηση κάποιου στόχου, από τα πρόσφορα μέσα που διατίθενται πρέπει να χρησιμοποιηθεί το λιγότερο επαχθές, αυτό που θα προκαλέσει τη μικρότερη δυνατή βλάβη, στα δικαιώματα του ανθρώπου που θίγεται. Κάθε φορά που καλείται να εξετάσει το ΕΔΔΑ, αν η διαπιστωθείσα από το ίδιο παραβίαση των άρθρων 8, 9, 10 ή 11, είναι σύμφωνη με τις προϋποθέσεις των δεύτερων παραγράφων των παραπάνω άρθρων, εξετάζει, πέρα από τις άλλες προϋποθέσεις, και αν υπάρχει «επιτακτική κοινωνική ανάγκη». Αυτή τη διατύπωση έχει επιλέξει το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο για να εκφράσει το προαπαιτούμενο της αναγκαιότητας, ως προς τους επιβαλλόμενους από τα κράτη περιορισμούς. Το εκτιμητικό περιθώριο των Κρατών- μελών Όμως, το κριτήριο της ύπαρξης «επιτακτικής κοινωνικής ανάγκης» μοιάζει αρχικά κάπως επισφαλές, ως προς το ποιος θα κρίνει πότε συντρέχει τέτοια περίπτωση : Ο εσωτερικός νομοθέτης του Κράτουςμέρους ή ο Διεθνής Δικαστής; Το ίδιο το ΕΔΔΑ, στην απόφαση του Κοκκινάκης κατά Ελλάδος (25 Μαΐου 1993), προτού εξετάσει την υπό κρίση περίπτωση εξαγγέλλει τις αρχές της νομολογίας του 10, σχετικά με το ζήτημα της εκτίμησης της ανάγκης περιορισμού των δικαιωμάτων : α) πρέπει να αναγνωρισθεί στα συμβαλλόμενα κράτη ένα ορισμένο περιθώριο εκτίμησης ( margin of appreciation ), για να κρίνουν επί της υπάρξεως και της εκτάσεως της ανάγκης ενός περιορισμού. Αυτό 10 βλ. Ι. Σαρμά σελ

16 συμβαίνει επειδή τα εσωτερικά όργανα είναι μέρος της συγκεκριμένης δημοκρατικής κοινωνίας, έρχονται σε επαφή με τους πολίτες, παρατηρούν τις εξελίξεις, αφουγκράζονται καλύτερα τα προβλήματα απ ότι ο Διεθνής Δικαστής. β) όμως αυτό το περιθώριο συνοδεύεται από έναν ευρωπαϊκό έλεγχο που αναφέρεται συγχρόνως, τόσο στο νόμο που εφαρμόζεται, όσο και στις αποφάσεις εφαρμογής του νόμου, έτσι ώστε η προσπάθεια του Δικαστηρίου συνίσταται γ) στην αναζήτηση εάν τα μέτρα που ελήφθησαν σε εθνικό επίπεδο δικαιολογούνται κατ αρχήν και είναι πρόσφορα, για να ερευνηθεί δε τούτο πρέπει δ) να «ζυγιστούν» από τη μία μεριά οι σκοποί που επιβάλλουν τον περιορισμό της ελευθερίας και από την άλλη, η συμπεριφορά των προσφευγόντων. Βλέπουμε λοιπόν, ότι η εκτιμητική ευχέρεια των Κρατών δεν είναι απεριόριστη, βρίσκει τα όρια της εκεί που αρχίζει ο ευρωπαϊκός έλεγχος από το ΕΔΔΑ, που, σε κάθε περίπτωση, διατηρεί τον τελευταίο λόγο. Χρήσιμα κριτήρια για καθορισμό αυτού του εκτιμητικού πλαισίου προσέφερε το Δικαστήριο στην υπόθεση Laskey, Laggard και Brown κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 19 ης Φεβρουαρίου 1997) : επρόκειτο για την περίπτωση επιβολής ποινής για σωματική βλάβη σε ενήλικα και συναινούντα πρόσωπα, που προέβαιναν σε μη δημόσιο χώρο στην τέλεση σαδομαζοχιστικών πράξεων μεταξύ τους, χάριν, καθαρά, της σεξουαλικής τους ικανοποιήσεως ή και προς μαγνητοσκόπηση και θέαση μεταξύ των εκ των υστέρων. Ως προς το περιθώριο εκτιμήσεως του συμβαλλόμενου κράτους για τη λήψη μέτρων για την προστασία της υγείας των πολιτών, το Δικαστήριο θύμισε τα ακόλουθα 11. Η έκταση του περιθωρίου εξαρτάται από διάφορα κριτήρια : 11 βλ. Σαρμά, σελ. 320, Ο25 16

17 - από τη φύση του εφαρμοστέου δικαίου (άλλα περιθώρια εφαρμόζονται όταν πρόκειται για αστική και άλλα όταν πρόκειται για ποινική κύρωση) - από τη σημασία της δραστηριότητας για το άτομο (πολύ πιο στενά τα περιθώρια όταν η δραστηριότητα αναφέρεται στο σκληρό πυρήνα της ατομικής ελευθερίας απ ότι όταν αποτελεί απλή έκφανση της) - το είδος της δραστηριότητας (στενά τα περιθώρια όταν η δραστηριότητα αφορά καίρια κοινωνικά συμφέροντα, απ ότι όταν αφορά ορισμένη μόνο κατηγορία κοινωνών και δη ως προς μη καίρια συμφέροντα τους). Έτσι, εν προκειμένω, το σημείο από το οποίο η βλάβη καθίσταται πλέον μη ανεκτή, πρέπει να καθορίζεται από το συμβαλλόμενο κράτος εντός του περιθωρίου εκτιμήσεώς του. 1 ον, γιατί το ζήτημα άπτεται της ποινικής πολιτικής του κράτους και είναι σωστό αυτό το ίδιο το κράτος να αποφαίνεται περί του αποτρεπτικού αποτελέσματος του ποινικού νόμου, 2 ον, γιατί το υπό κρίση θέμα σχετίζεται και με την προβληματική σε περιπτώσεις ορίων σωματικής βλάβης ελευθερία κρίσεως του ατόμου και 3 ον, γιατί πρόκειται για την προστασία της υγείας, που συγκαταλέγεται στους θεμελιώδεις σκοπούς του κράτους. Ευρύτερο εμφανίζεται το περιθώριο εκτίμησης των συμβαλλόμενων κρατών, όταν για ένα ζήτημα δεν υπάρχει ενιαία ευρωπαϊκή θέση. Έτσι, στην υπόθεση Χ, Υ και Ζ κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 22ας Απριλίου 1997), όπου ο προσφεύγων, ένα τρανσεξουαλικό άτομο, που ζούσε ως σύζυγος μιας γυναίκας, η οποία είχε αποκτήσει με τεχνική γονιμοποίηση μέσω δότη μία κόρη, επεδίωκε να συνδεθεί με την τελευταία και νομικά με σχέση πατέρα προς τέκνο. Οπωσδήποτε, το περιθώριο εκτίμησης σ αυτές τις περιπτώσεις, είναι ευρύτερο για το 17

18 συμβαλλόμενο κράτος, και το Δικαστήριο μάλλον αδυνατεί να πάρει θέση, καθώς ο εθνικός νομοθέτης μπορεί καλύτερα να διερευνήσει τις δυνατότητες ή δυσκολίες εξομοίωσης αυτών των ιδιότυπων σχηματισμών με την οικογένεια, που προστατεύεται από το δίκαιο. Με αφορμή την παραπάνω θέση, ότι δηλαδή τα κράτη έχουν ευρύτατα περιθώρια εκτίμησης της συνδρομής ανάγκης για παρέμβαση- άρα και για ποινικοποίηση- εύλογα προκύπτει το ερώτημα Δεσμεύεται ο νομοθέτης να ποινικοποιήσει συμπεριφορές που προσβάλλουν θεμελιώδη δικαιώματα του ανθρώπου, όπως είναι το ύψιστο δικαίωμα στη ζωή; Το ΕΔΔΑ δίνει ξεκάθαρη απάντηση σ αυτό το ζήτημα επικαλούμενο, ως βασικό του επιχείρημα, την αρχή της αναλογικότητας. Θέμα δέσμευσης του νομοθέτη δεν τίθεται. Βεβαίως, υπάρχει ευρύ περιθώριο ένα συμβαλλόμενο κράτος να εκτιμήσει το πότε συντρέχει ανάγκη παρέμβασής του, προς εξυπηρέτηση των σκοπών του κράτους, που υπαγορεύουν τη λήψη θετικών μέτρων, μεταξύ των οποίων συμπεριλαμβάνονται και οι ποινικές κυρώσεις. Όμως, η καταφυγή στην ποινή πρέπει να αποτελεί έσχατη, αναγκαία λύση, αφού έχουν εξαντληθεί ή δεν είναι πρόσφορες άλλες μορφές κρατικής παρέμβασης (πχ. διοικητικής). Η πρόβλεψη της ποινής είναι συνεπώς επικουρική και πρέπει γι αυτό να επιλέγεται μόνον όταν η επιλογή ηπιότερου μέσου δεν είναι αποτελεσματική ως προς την προστασία ορισμένου συμφέροντος. Σ αυτή τη συλλογιστική βασίζεται και η παραδοχή ότι το ποινικό δίκαιο είναι επικουρικό (βέβαια η επικουρικότητα του ποινικού δικαίου μόνο θεωρητικά διακηρύσσεται). 12 : Η αναλογικότητα stricto sensu 12 Ο σχετικός προβληματισμός ανήκει στο Τζαννετή- σελ. 8, ενώ αναλυτικά το θέμα εκτίθεται από το Μυλωνά, περιοδικό υπεράσπιση 1994,

19 Η αρχή της αναλογικότητας στην ΕΣΔΑ δεν εμφανίζεται, όμως, μόνο ως αναγκαιότητα, αλλά και ως αναλογικότητα sticto sensu. Για να κρίνει έναν περιορισμό ως θεμιτό, το ΕΔΔΑ, πέραν των άλλων προϋποθέσεων απαιτεί όπως η παρέμβαση της αρχής τελεί σε «ανάλογη» ή «εύλογη» σχέση με τον σκοπό, χάριν του οποίου λαμβάνεται το περιοριστικό μέτρο. Σε πολλές μάλιστα αποφάσεις του το ΕΔΔΑ, κάνει απ ευθείας λόγο για αναλογικότητα ή δυσαναλογία, όχι παραβλέποντας την αναγκαιότητα, αλλά εξυπονοώντας ότι το επιβαλλόμενο περιοριστικό μέτρο, τότε μόνο είναι αναγκαίο, όταν βρίσκεται σε σχέση αναλογίας προς το νόμιμο σκοπό. Έτσι, στην υπόθεση Drudgeon κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 22ας Οκτωβρίου του 1981) : Το Δικαστήριο αντιμετώπισε το θέμα εάν η ποινική καταστολή που ενεργείται σε βάρος ατόμων, που τελούν ομοφυλοφιλικές πράξεις είναι αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία και θεώρησε ότι δύο νόμοι της Βορείου Ιρλανδίας, ο πρώτος του 1861 και ο δεύτερος του 1885, που ποινικοποιούν τις ομοφυλοφιλικές ενέργειες, ακόμη κι όταν τελούνται ιδιωτικά, μεταξύ ενηλίκων που συμφωνούν, παραβιάζουν το άρθρο 8 της Σύμβασης. Στην υπόθεση αυτή η αστυνομία είχε κατάσχει ορισμένες επιστολές και το ημερολόγιο του προσφεύγοντα, τον είχε εξετάσει για πολλές ώρες σχετικά με την ομοφυλοφιλία του, και για πολλούς μήνες είχε αφήσει αιωρούμενη την απειλή ποινικών διώξεων εναντίον του. Το ΕΔΔΑ έκρινε ότι «ούτε η κοινωνική πίεση που ασκείται για την ποινικοποίηση των ομοφυλοφιλικών πράξεων, ούτε ο αντικειμενικός κίνδυνος επί της δημόσιας τάξεως και της ηθικής εξηγούν την έκταση της προσβολής στην ιδιωτική ζωή, που υπέστη ο προσφεύγων, καθόσον καμία αναλογία μεταξύ των μέσων που χρησιμοποιήθηκαν και του σκοπού που επιδιώκεται δε μπορεί να καθιδρυθεί». Βλέπουμε λοιπόν, ότι στη νομολογία του ΕΔΔΑ η εν στενή εννοία αναλογικότητα ανάγεται σε αυτοτελές κριτήριο ελέγχου του επιτρεπτού 19

20 της παρέμβασης στα προβλεπόμενα από τα άρθρα 8, 9, 10 και 11 της ΕΣΔΑ δικαιώματα. Έτσι και στην υπόθεση Klass κατά Γερμανίας, (απόφαση της 6 ης Σεπτεμβρίου 1978), όπου το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «μόνον εάν η τήρηση του απορρήτου αποτελεί εύλογο όρο της αποτελεσματικότητας μιας νομοθεσίας- εθνική ασφάλεια, υιοθεσίες κτλ.- τότε και μόνον η Σύμβαση δεν επιβάλλει την κοινοποίηση στα άτομα των πληροφοριών που έχουν συλλεχθεί γι αυτά» αλλά και στην υπόθεση Μ.S. κατά Σουηδίας (απόφαση της 27 ης Αυγούστου 1997) όπου το Δικαστήριο έπρεπε να αποφανθεί αν στοιχειοθετείται ή όχι αθέμιτη παρέμβαση στην ιδιωτική ζωή της προσφεύγουσας, εκ της κοινοποιήσεως του ιατρικού αυτής φακέλου από το νοσοκομείο όπου ετηρείτο στο ασφαλιστικό Ταμείο, το οποίο θα αποφάσιζε αν η προσφεύγουσα εδικαιούτο την ασφαλιστική αποζημίωση. Το ΕΔΔΑ ερεύνησε «εάν οι λόγοι της επέμβασης ήσαν λυσιτελείς και αρκετοί και αν τελούσαν σε αναλογία προς τον θεμιτό σκοπό της διασφαλίσεως καλών οικονομικών στο ταμείο» και καταλήγει ότι «η αρχή της αναλογικότητας εν προκειμένω έτυχε του δέοντος σεβασμού». Όσον αφορά το ποιος βαρύνεται να αποδείξει ότι τα χρησιμοποιούμενα μέτρα είναι ανάλογα του επιδιωκόμενου σκοπού, από την επισκόπηση της νομολογίας του ΕΔΔΑ προκύπτει ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο ρίχνει αυτό το βάρος στα κράτη, που είναι αυτά που αποφάσισαν για τη λήψη των επίδικων μέτρων. Αντίθετη άποψη φαίνεται να έχει ο G. Gerapetritis, που ρίχνει το βάρος στον προσφεύγοντα, και κατ εξαίρεσιν μόνο στο καθ ου η προσφυγή κράτος, όταν συντρέχουν σωρευτικά συγκεκριμένες προϋποθέσεις Για τη λειτουργία του βάρους της απόδειξης κατά τον έλεγχο της αναλογικότητας και γενικότερα για τη θέση του συγγραφέα επί του ζητήματος βλ. το έργο του proportionality in administrative law (1997), καθώς και Περιοδικό Δικαιώματα του ανθρώπου 2005, Β, «Στο δρόμο για την θεσμικά ισόρροπη παρέμβαση του δικαστή, Ο έλεγχος της αναλογικότητας με αφορμή την απόφαση 1129/2003 του ΣτΕ, σελ

21 Προτού προχωρήσουμε στα άρθρα 8-11 ένα προς ένα, για να δούμε πιο συγκεκριμένα πώς έχει λειτουργήσει η αρχή της αναλογικότητας στην πράξη, μένει μόνο να διευκρινίσουμε τη διαφορά μεταξύ των δύο όρων, της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας, προς αποφυγή συγχύσεων. Όπως προαναφέρθηκε, η αναγκαιότητα έγκειται στην επιλογή του ηπιότερου, του λιγότερο επαχθούς μέτρου, μεταξύ πλειόνων πρόσφορων μέσων. Προαπαιτείται δηλαδή ότι έχουμε στη διάθεσή μας περισσότερα πρόσφορα, ήτοι κατάλληλα (=αποτελεσματικά) μέσα, από τα οποία διαλέγουμε αυτό που θα προκαλέσει τη μικρότερη δυνατή προσβολή στα δικαιώματα του θιγόμενου. Η αποτελεσματικότητα όμως του μέσου, απαιτεί μια εύλογη σχέση μεταξύ μέσου και σκοπού, η ύπαρξη της οποίας διαπιστώνεται από στάθμιση δύο αντίρροπων συμφερόντων, αφενός των ατομικών δικαιωμάτων (που πρόκειται να περιοριστούν) και αφετέρου των δικαιωμάτων της ολότητας ( που εκφράζονται μέσα από γενικούς σκοπούς, όπως πχ. η δημόσια ασφάλεια ή η πρόληψη αδικημάτων, χάριν των οποίων επιχειρούνται οι εν λόγω παρεμβάσεις και περιορισμοί). Αλλά ας περάσουμε σε αυτό που είναι πια γνωστό ως case-law του ΕΔΔΑ. Θα περιοριστούμε στην παράθεση της κρίσης του Δικαστηρίου σε ό,τι έχει να κάνει με την παραβίαση ή μη της αναγκαιότητας ή της αναλογικότητας, μη εξετάζοντας τη συνδρομή των λοιπών προϋποθέσεων, ή το αν καταρχήν υφίσταται παρέμβαση ή όχι. Α. Άρθρο 8 : Περιορισμοί της ιδιωτικής, και της οικογενειακής ζωής Έχουμε ήδη αναφερθεί στην υπόθεση Drudgeon κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 22/10/1981). 21

22 Στην υπόθεση Laskey, Laggard και Brown κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 19/02/1997), στην οποία αναφερθήκαμε στο πλαίσιο ανάλυσης του εκτιμητικού περιθωρίου των συμβαλλόμενων κρατών, (περίπτωση επιβολής ποινής για σωμ. βλάβες στο πλαίσιο σαδομαζοχιστικών πράξεων) δεν διαπιστώθηκε παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας lato sensu : ως προς την αναγκαιότητα το ΕΔΔΑ έκρινε ότι οι επίμαχες σαδομαζοχιστικές πράξεις δεν είχαν αμιγώς σεξουαλικό περιεχόμενο, αλλά μπορούσαν να προκαλέσουν βλάβη της υγείας και να αφήσουν κατάλοιπα και συνεπώς συντρέχει ανάγκη παρέμβασης για την προστασία της υγείας των πολιτών, που είναι ένας από τους θεμιτούς σκοπούς που αναφέρονται στην 2 του άρθρου 8. Ως προς την αναλογικότητα, το Δικαστήριο θεωρεί ότι τηρήθηκε και σημειώνει τα εξής : ότι αν και οι πράξεις των προσφευγόντων έλαβαν χώρα σε μια ολόκληρη δεκαετία και ήταν πολυάριθμες, εν τούτοις μόνο ορισμένες από αυτές ελήφθησαν υπ όψιν από τα ποινικά δικαστήρια της χώρας, ότι ελήφθη υπόψη η άγνοια των κατηγορουμένων για το αξιόποινο της συμπεριφοράς τους και αντιστοίχως μειώθηκε η ποινή, η οποία σε σχέση με τις διαστάσεις που είχε λάβει η δραστηριότητα των προσφευγόντων δεν ήταν δυσανάλογη. Αναφερθήκαμε επίσης στην υπόθεση Μ.S. κατά Σουηδίας (27/08/1997) [περίπτωση κοινοποίησης ιατρικού φακέλου από το νοσοκομείο στο ασφαλιστικό ταμείο]. Υπόθεση W, B, R κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 8 ης Ιουλίου 1987). Εδώ έχουμε παρέμβαση του κράτους στην οικογενειακή ζωή, λόγω των κακών επιρροών που ένα μέλος ασκεί. Η ανάληψη από τη δημόσια αρχή της επιμέλειας των παιδιών των προσφευγόντων, ή η υιοθέτηση αυτών συντελέσθηκε χωρίς να δοθεί στους τελευταίους η δυνατότητα προβολής των ισχυρισμών τους. Έτσι, η αποφασίσασα αρχή έλαβε την απόφασή της στηριζόμενη σε ελλιπή στοιχεία. Η περίπτωση 22

23 έρχεται σε ρήξη με την αρχή της αναλογικότητας, επειδή δεν ήταν δυνατή η επαρκής στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων, λόγω της μη ακρόασης των προσφευγόντων. Υπόθεση Χ, Υ, και Ζ κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 22ας Απριλίου 1997). Η περίπτωση του τρανσεξουαλικού Χ προαναφέρθηκε στο πλαίσιο ανάλυσης της εκτιμητικής ευχέρειας των κρατών. Ως προς την αναλογικότητα όμως, το ΕΔΔΑ έκρινε πως δεν υπήρχε παραβίαση του άρθρου 8, γιατί οι προσφεύγοντες δεν πλήττονται καίρια στα συμφέροντά τους, δεδομένου ότι υπήρχαν κι άλλοι τρόποι (πχ. μέσω ονοματοδοσίας, δικαστικής αποδόσεως της επιμέλειας, διαθήκης) να επιτύχουν αποτελέσματα ανάλογα με αυτά που συνεπάγεται το απορριφθέν από τις εθνικές αρχές αίτημά τους. Υπόθεση Mc Veigh κατά Ηνωμένου Βασιλείου. Αφορούσε διατήρηση κατασχεμένων φωτογραφιών και άλλων εγγράφων μετά το πέρας της ανάκρισης. Η Επιτροπή σταθμίζοντας αφενός το δικαίωμα του υπόπτου για σεβασμό της ιδιωτικής του ζωής και αφετέρου το συμφέρον της εθνικής ασφάλειας και της πρόληψης ποινικών αδικημάτων, έκρινε ότι η διατήρηση των καταχωρήσεων μετά το πέρας των ερευνών συνιστούσε μια ελαφρά, και κατά συνέπεια ανεκτή, επέμβαση, εν όψει της κατεπείγουσας ανάγκης καταπολέμησης της τρομοκρατίας. Υπόθεση Niemietz κατά Γερμανίας (απόφαση της 16 ης Δεκεμβρίου 1992). 14 Η έρευνα σε δικηγορικό γραφείο προς ανεύρεση πειστηρίων κρίθηκε δυσανάλογη, δεδομένου του αντίκτυπου που μπορεί να είχε για την επαγγελματική φήμη του προσφεύγοντος δικηγόρου, η επέμβαση σε επαγγελματικά του απόρρητα. 14 Series A, No

24 Περιπτώσεις απελάσεων- ο έλεγχος της εισόδου και παραμονής αλλοδαπών Υπόθεση Mehemi κατά Γαλλίας (απόφαση της 26 ης Σεπτεμβρίου 1997) : Ένας 30χρονος Αλγερινός καταδικάζεται στη Γαλλία για εμπόριο ναρκωτικών. Το δικαστήριο διατάσσει την απαγόρευση παραμονής του στη χώρα. Οι γονείς του και τα αδέλφια του κατοικούν στη Γαλλία. Το ίδιο η σύζυγος του και τα τρία παιδιά τους, τα οποία έχουν τη γαλλική υπηκοότητα. Προσφεύγει στο ΕΔΔΑ κατά του μέτρου της απομάκρυνσης του από τη Γαλλία και δικαιώνεται. Η προσπάθεια του Δικαστηρίου συνίσταται στον προσδιορισμό του κατά πόσον το επίδικο μέτρο χαρακτηρίζεται από το σεβασμό μιας δίκαιης ισορροπίας μεταξύ των συμφερόντων, δηλαδή αφενός του δικαιώματος του αιτούντος για σεβασμό της οικογενειακής και ιδιωτικής του ζωής και αφετέρου της προάσπισης της δημόσιας τάξης και της πρόληψης ποινικών αδικημάτων. Δηλαδή, το ΕΔΔΑ αφενός αντιλαμβάνεται την αυστηρότητα των γαλλικών αρχών, δεδομένων των δεινών που προκαλούν τα ναρκωτικά και της συμμετοχής του προσφεύγοντος στην εισαγωγή μεγάλης ποσότητας χασίς. Αφετέρου, όμως, λαμβάνει υπόψη την έλλειψη σχέσεων του προσφεύγοντος με την Αλγερία, την ένταση των σχέσεων του με τη Γαλλία, το γεγονός ότι το μέτρο της οριστικής του απομάκρυνσης του συνεπάγεται το χωρισμό του από τη γυναίκα και τα παιδιά του, και κρίνει ότι το μέτρο αυτό δε βρίσκεται σε αναλογία με τους επιδιωκόμενους σκοπούς. Υπόθεση Μoustaquim κατά Βελγίου (απόφαση της 18 ης Φεβρουαρίου 1991). Θεωρήθηκε αντίθετη στη σύμβαση, ως αντιβαίνουσα στην αρχή της αναλογικότητας και της δίκαιης στάθμισης συμφερόντων, η απέλαση ενός αλλοδαπού εγκληματία, που είχε έρθει πολύ νέος στο Βέλγιο, διότι η απέλαση θα τον χώριζε από τους δικούς του, που έμεναν επίσης στο Βέλγιο. Τα γεγονότα που «ζυγιάστηκαν» 24

25 ήταν από τη μία πλευρά ότι ο προσφεύγων είχε διαπράξει αδικήματα της εφηβικής ηλικίας, για βραχύ χρονικό διάστημα και από την άλλη ότι η απέλαση του θα είχε ως αποτέλεσμα την οριστική διάσπαση των δεσμών του με την οικογένεια. Υπόθεση Bouchelkia κατά Γαλλίας (απόφαση της 29 ης Ιανουαρίου 1997). Εδώ δεν διαπιστώνεται παραβίαση του αρ. 8 γιατί ο προσφεύγων, που κατά τον κρίσιμο χρόνο ήταν 20 ετών και τον οποίο οι γαλλικές αρχές απέλασαν, είχε διαπράξει σε ηλικία 17 ετών βιασμό και η σοβαρότητα του αδικήματος είναι τέτοια, που υπερτερεί «στο ζύγι» και που δικαιολογεί την επιθυμία της Γαλλίας να προστατέψει τη δημόσια τάξη. Υπόθεση El Bouzaidi κατά Γαλλίας (απόφαση της 26 ης Σεπτεμβρίου 1997). Πρόκειται για την περίπτωση ενός Μαροκινού, που έχει ζήσει από επτά ετών στη Γαλλία. Το μέτρο της απομάκρυνσης του από το γαλλικό έδαφος, κρίθηκε, ότι δεν τελεί σε δυσαναλογία προς το σκοπό της προστασίας της τάξεως και την πρόληψη τέλεσης εγκλημάτων, και αυτό γιατί, ο αιτών, που μιλά αραβικά και δεν δέχθηκε να πάρει τη γαλλική ιθαγένεια, καταδικάστηκε για εμπορία ηρωίνης και για κλοπή. Το γεγονός ότι συζεί με Γαλλίδα με την οποία και απέκτησε παιδί, δεν παίζει ρόλο, γιατί αυτό συνέβη πολύ μετά την καταδίκη του. Συμπερασματικά, σε περιπτώσεις απελάσεων το Δικαστήριο ερευνά λεπτομερώς τα στοιχεία που στηρίζουν τον αναλογικό ή μη χαρακτήρα της παρέμβασης 15. Αφενός μελετά το δικαίωμα του αλλοδαπού να γίνει σεβαστή η οικογενειακή του ζωή (δεσμοί με οικογένεια, ιθαγένεια συγγενών, δυσκολίες εγκατάστασης και προσαρμογής στις χώρες καταγωγής) και αφετέρου τους λόγους που υπαγορεύουν την απέλαση. 15 βλ. Τζαννετή, ό.π., σελ. 16 αλλά και Ι. Σαρμά, ό.π., σελ. 328, Ο46, Ο48 25

26 (σοβαρότητα διαπραχθέντος εγκλήματος, και άλλες κοινωνικοοικονομικές περιστάσεις). Ελευθερία των ανταποκρίσεων- αλληλογραφία κρατουμένων Παρά την αντίληψη που έφερε στο προσκήνιο η «θεωρία των περιορισμών» 16 ( implied restrictions ) που αρχικά υιοθετήθηκε από την επιτροπή, και σύμφωνα με την οποία η παρέμβαση στις ανταποκρίσεις ορισμένων κατηγοριών ανθρώπων, μεταξύ των οποίων και οι κρατούμενοι, είναι αυτονόητη, το ΕΔΔΑ αξιολογεί τις περιπτώσεις με βάση την αρχή της αναλογικότητας και του γνωστού μας πια κριτηρίου της στάθμισης συμφερόντων. Υπόθεση Golder κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 21 ης Φεβρουαρίου 1975). Οι αρχές της φυλακής δεν επέτρεψαν στον κρατούμενο να στείλει επιστολή στο δικηγόρο του, δια της οποίας ζητούσε νομικές συμβουλές. Το ΕΔΔΑ αναγνώρισε μεν το δικαίωμα των συμβαλλόμενων κρατών να θέτουν περιορισμούς στην αλληλογραφία των κρατουμένων, πλην όμως επεσήμανε ότι οι περιορισμοί αυτοί δεν πρέπει να υπερβαίνουν το μέτρο, που απαιτείται- ήτοι το αναγκαίο μέτρο για την εκπλήρωση του επιδιωκόμενου σκοπού. Έτσι, στην προκείμενη περίπτωση διαπιστώθηκε παραβίαση του αρ.8 παρ. 2. Υπόθεση Silver και λοιποί κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 25 ης Μαρτίου 1983). 17 Επτά κρατούμενοι των φυλακών της Μ. Βρετανίας προσφεύγουν κατά του ελέγχου της αλληλογραφίας τους από τις σωφρονιστικές αρχές και επικαλούνται παραβίαση του αρ.8 της ΕΣΔΑ. Το ΕΔΔΑ έκρινε ότι υπήρξε παραβίαση σε 57 από τις βλ. Τζαννετή,ό.π., σελ βλ. Μαγγανά Α. /Καρατζά Λ., ΕΣΔΑ, αποφάσεις και πρακτική του ΕΔΔΑ, 2002, σελ. 190επ. 26

27 επιστολές των αιτούντων. Έτσι, για τις περισσότερες κρίθηκε ότι το πλαίσιο της φυλακής δε συνιστά καθ εαυτό λόγο που δικαιολογεί τη θέση στο περιθώριο της αλληλογραφίας του κρατουμένου και προσδιόρισε τις προϋποθέσεις θεμιτής παρέμβασης στην αλληλογραφία αυτή (βλ. κείμενο απόφασης με αναφορές στο είδος, το περιεχόμενο, τους αποδέκτες των επιστολών κλπ) ενώ σε κάποιες άλλές κρίθηκε αναγκαία η παρέμβαση για λόγους δημόσιας ασφάλειας δεδομένης της επικινδυνότητας των εγκληματιών, τα ονόματα των οποίων αναφέρονταν στην επιστολή. Β. Άρθρο 9 : Θρησκευτική ελευθερία Σχετικά με παραβιάσεις του άρθρου 9 πλούσια υπήρξε η νομολογία του ΕΔΔΑ σε υποθέσεις που παρουσιάζουν ελληνικό ενδιαφέρον. Υπόθεση Κοκκινάκης κατά Ελλάδος (απόφαση της 25 ης Μαΐου 1993). Ένας μάρτυρας του Ιεχωβά με τη σύζυγό του είχαν εισέλθει με πίεση στο σπίτι μιας γυναίκας, συζύγου ιεροψάλτη, και προσπαθούσαν να μεταβάλουν το περιεχόμενο της θρησκευτικής της συνειδήσεως ως ορθοδόξου χριστιανής. Οι μάρτυρες του Ιεχωβά, αφού βρέθηκαν ένοχοι προσηλυτισμού από τα ελληνικά δικαστήρια και η αίτηση αναιρέσεως τους απορρίφθηκε από τον ΑΠ, προσέφυγαν στο Στρασβούργο. Το ΕΔΔΑ εξετάζοντας τη συνδρομή της αναγκαιότητας, έπρεπε να σταθμίσει τα αντικρουόμενα συμφέροντα. Αφενός το συμφέρον των προσφευγόντων να προπαγανδίσουν και αφετέρου το συμφέρον της κυρίας να μην καταστεί αντικείμενο καταχρηστικής πίεσης. Το Δικαστήριο θεώρησε ότι τα ελληνικά δικαστήρια στήριξαν την ενοχή του προσφεύγοντος σε αιτιολογία που αρκείτο στην επανάληψη της διατύπωσης του νόμου. Η απόφαση αυτή, είναι σημαντική, αλλά και προβληματική. Βλέπουμε ότι εδώ το ΕΔΔΑ κρίνει την αιτιολογία 27

28 λειτουργώντας ως δεύτερο ακυρωτικό. Πέραν αυτού, ερωτήματα γεννά η όλη νομική θεμελίωση, αφού υπάγει τη συμπεριφορά του προσφεύγοντος στην έννοια της «διδασκαλίας» (teaching, enseignement), και συνεπώς εμπίπτουσα στο πεδίο προστασίας της ελευθερίας αλλαγής θρησκεύματος, νομιμοποιώντας έτσι, όπως παρατήρησε μέλος της μειοψηφίας του Δικαστηρίου, «τις επίμονες προσπάθειες κάποιων φανατικών να μεταβάλουν την πίστη των άλλων, χρησιμοποιώντας απαράδεκτες ψυχολογικές τεχνικές». 18 Υπόθεση Μανουσάκης κατά Ελλάδος (απόφαση της 26 ης Σεπτεμβρίου 1996). Ο προσφεύγων επικαλείται παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας από μέρους της διοίκησης, επειδή δεν του χορήγησε άδεια λειτουργίας ευκτήριου οίκου. Η de facto λειτουργία αυτού του ευκτήριου οίκου άνευ αδείας οδήγησε στην καταδίκη του προσφεύγοντος από τα ελληνικά δικαστήρια. Το Δικαστήριο θεώρησε ότι η Κυβέρνηση δε μπορεί να αιτιολογήσει την καταδίκη των αιτούντων από το γεγονός ότι δεν εκπλήρωσαν μια τυπική διαδικασία που προβλέπει ο νόμος, θεωρεί ότι η καταδίκη προσβάλλει τη θρησκευτική ελευθερία του ατόμου και δε μπορεί να θεωρηθεί αντίστοιχη του επιδιωκόμενου σκοπού (προάσπιση δημόσιας τάξης). Υπόθεση Σερίφ κατά Ελλάδας (απόφαση της 14 ης Δεκεμβρίου 1997). Ο προσφεύγων καταδικάστηκε για αντιποίηση του έργου λειτουργού γνωστής θρησκείας και για το ότι έφερε δημόσια και χωρίς δικαίωμα τα επίσημα άμφια (ΠΚ 175, 176). Το Δικαστήριο έκρινε τα γεγονότα και αποφάνθηκε ότι το να τιμωρηθεί ένα άτομο με τον απλό ισχυρισμό ότι ενήργησε ως θρησκευτικός ηγέτης μιας ομάδας που τον ακολούθησε με τη θέληση της, δε συμβιβάζεται με τις απαιτήσεις του θρησκευτικού πλουραλισμού σε μια δημοκρατική κοινωνία. Άλλωστε, 18 Για σχολιασμό απόφασης δες Ι. Σαρμά, σελ

29 δεν αποδείχθηκε ότι ο αιτών είχε τελέσει πράξεις με νομικό κύρος όπως γάμους, ούτως ώστε το ελληνικό κράτος να έχει συμφέρον να λάβει μέτρα για να προστατεύσει τους πιστούς. Άρα το ΕΔΔΑ κρίνει ότι η παρέμβαση δεν ήταν δικαιολογημένη από μία επιτακτική κοινωνική ανάγκη και δεν ήταν αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία και διαπιστώνει παραβίαση του άρθρου 9 της Σύμβασης. Γ. Άρθρο 10 : Ελευθερία έκφρασης Υπόθεση Synday Times κατά Ηνωμένου Βασιλείου (απόφαση της 26 ης Απριλίου 1979). Η προσφεύγουσα εφημερίδα είχε δημοσιεύσει άρθρο για τις επιπτώσεις του φαρμάκου θαλιδομίδη, τη στιγμή που εκκρεμούσαν δίκες μεταξύ ιδιωτών και της φαρμακευτικής εταιρίας. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η απαγόρευση που επιβλήθηκε στην εφημερίδα, για το αδίκημα της προσβολής του δικαστηρίου που εξέδωσε την απαγόρευση, όπως προβεί σε δημοσίευση πληροφοριών επί διεξαγόμενης αστικής δίκης, συνιστούσε παραβίαση του αρ. 10 ΕΣΔΑ, δεδομένου ότι η υπόθεση αφορά ένα μεγάλο αριθμό προσώπων και συγκεντρώνει το ενδιαφέρον του ευρύτερου κοινού για πολλά χρόνια, ενώ μια σύντομη ολοκλήρωση της δικαστικής διαδικασίας δεν είναι προβλέψιμη. Υπόθεση Barthold κατά Γερμανίας (απόφαση της 25 ης Μαρτίου 1985). Το ΕΔΔΑ έκρινε ότι παραβιάζεται το άρ. 10 από την επιβληθείσα σε ένα κτηνίατρο απαγόρευση, χάριν προστασίας του ανταγωνισμού, όπως προβαίνει σε δηλώσεις προς τον τύπο, δεδομένου ότι η απαγόρευση που είχε αυστηρό και άκαμπτο χαρακτήρα, αποτρέπει τους κτηνιάτρους να συμβάλλουν με τις δηλώσεις του στη δημόσια συζήτηση επί θεμάτων γενικού ενδιαφέροντος, εξαιτίας του φόβου να χαρακτηρισθούν οι δηλώσεις τους αθέμιτη διαφήμιση υπέρ εαυτών ή πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού. 29

30 Υπόθεση Worm κατά Αυστρίας (απόφαση της 29 ης Αυγούστου 1997). Εδώ το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν παραβιάσθηκε το αρ. 10 εκ της καταδίκης ενός δημοσιογράφου, φερομένου ως ειδικού σε μια υπόθεση διαφθοράς υπουργού, που κατά τη διάρκεια της δίκης, δημοσίευσε σχόλιο για την κατάθεση του κατηγορουμένου, σχόλιο το οποίο καθιστούσε σαφές στον αναγνώστη ότι ο προσφεύγων θεωρούσε ένοχο τον υπουργό. Το ΕΔΔΑ έκρινε ότι, εν όψει της ιδιότητας του δημοσιογράφου ως ειδικού, του γεγονότος ότι η δίκη διεξαγόταν ενώπιον μη επαγγελματιών δικαστών καθώς και του συμπεράσματος που συναγόταν από το σχόλιο του προσφεύγοντος, η καταδίκη του τελευταίου ήταν μέσο πρόσφορο για την επιδίωξη του σκοπού της διασφαλίσεως του κύρους και της αμεροληψίας της δικαιοσύνης. Στο σημείο αυτό πρέπει να διευκρινισθεί 19 : -ότι ο σκοπός αυτός σε αντίθεση με τους άλλους θεμιτούς σκοπούς δεν υπόκειται στο περιθώριο εκτιμητικής ευχέρειας των κρατών, τουλάχιστον ως προς τον ορισμό του, όχι όμως και ως προς τον προσδιορισμό των μέσων επίτευξης. - ότι προκειμένου για την επίτευξη του παραπάνω σκοπού δεν μπορούν τα κράτη να απαγορεύσουν κάθε είδους δημόσια συζήτηση - ότι οι γνωστές προσωπικότητες υπόκεινται σε έλεγχο από δημοσιογράφους και κοινό, όπου τα όρια του ανεκτού σχολίου είναι ευρύτερα, ωστόσο, έχουν το αναφαίρετο δικαίωμα να τύχουν δίκαιης δίκης και να δικαστούν από ένα αμερόληπτο δικαστήριο. Υπόθεση Müller και λοιποί κατά Ελβετίας (απόφαση της 24 ης Μαΐου 1988). Ο προσφεύγων Ελβετός ζωγράφος, καταδικάστηκε για παραβίαση της ποινικής νομοθεσίας περί ασέμνων δημοσιευμάτων, για τρεις πίνακες του που βρίσκονταν εκτεθειμένοι σε έκθεση. Όσον αφορά την ύπαρξη 19 Η σχετική ανάλυση ανήκει στο Σαρμά, σελ