ΕΘΝΙΚΟΝ & ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟΝ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟΝ & ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟΝ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΑΘΗΜΑ: ΑΤΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΥΠΕΥΘΥΝΟΣ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: Κος ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ Α. ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ: ΚΑΡΤΕΡΟΛΙΩΤΗ ΑΝΑΣΤΑΣΙΑ Α.Μ. : ΤΗΛ. : ΘΕΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ: «Η ΑΡΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ» THE ABROGATION OF THE SECRECY OF COMMUNICATION ΠΕΡΙΛΗΨΗ: Η άρση του απορρήτου της επικοινωνίας διακρίνεται σε νόµιµη και σε παράνοµη. Ο συντακτικός νοµοθέτης προβλέπει για συγκεκριµένους λόγους τη δυνατότητα νόµιµης άρσης του απορρήτου, η οποία ρυθµίζεται εκτενώς τόσο από τον Ποινικό Κώδικα, όσο και από ειδικούς νόµους, κατ επιταγή του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β του Συντάγµατος και των σχετικών Οδηγιών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ωστόσο, το πρόσφατο ζήτηµα των παράνοµων υποκλοπών τηλεφωνικών συνδιαλέξεων δηµοσίων προσώπων θέτει προβληµατισµούς σχετικά µε την αποτελεσµατικότητα της προστασίας του δικαιώµατος. ΑΘΗΝΑ 2006

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ 6 ΤΟ ΘΕΜΑ 6 ΙΑΓΡΑΜΜΑ 6 ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑ ΡΟΜΗ 7 ΚΑΤΟΧΥΡΩΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΩΝ ΑΝΤΑΠΟΚΡΙΣΕΩΝ ΓΕΝΙΚΑ 8 Η ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΤΗΣ ΕΞΑΙΡΕΣΗΣ 9 Σύγκριση µε τη διεθνή έννοµη τάξη και προβληµατισµοί. 11 Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ 12 Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ «ΑΠΟΛΥΤΩΣ» 14 Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΜΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΗΣ 16 ΤΟ ΕΙ ΟΣ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ-ΜΥΣΤΙΚΟΤΗΤΑ 17 ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ ΤΩΝ ΚΡΑΤΟΥΜΕΝΩΝ 18 ΓΕΝΙΚΑ 18 ΣΩΦΡΟΝΙΣΤΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ 19 Η ΑΥΞΗΜΕΝΗ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΚΑΙ Η ΣΥΓΚΡΟΥΣΗ ΤΟΥ ΜΕ ΑΛΛΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ 21 Η ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗΣ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΑΠΟ ΤΑ ΙΚΑΣΤΗΡΙΑ Η ΑΡΧΗ ΤΟΥ ΑΠΕΡΙΟΡΙΣΤΟΥ ΤΩΝ ΑΠΟ ΕΙΚΤΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ Η ΣΤΑΘΜΙΣΗ ΣΥΓΚΡΟΥΟΜΕΝΩΝ ΕΝΝΟΜΩΝ ΑΓΑΘΩΝ 25 ΤΟ ΑΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ. 3 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ 27 Η ΙΑΡΚΕΙΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΗΣ ΕΠΙΣΤΟΛΗΣ 29 Η ΑΡΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ 32 ΠΟΙΝΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ-ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΠΑΡΑΝΟΜΗΣ ΑΡΣΗΣ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ 33 ΑΡΘΡΟ 248 Π Κ 35 ΑΡΘΡΟ 249 Π. Κ. 37 ΑΡΘΡΟ 250 Π. Κ. 37 2

3 ΑΡΘΡΟ 370 Π. Κ. 37 ΑΡΘΡΟ 370 α Π. Κ. (παρ. 1) 39 ΑΡΘΡΟ 370 α Π. Κ. (παρ. 2) 40 Οι τροποποιήσεις που επέφερε ο ν 3090/ ΑΡΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΚΑΙ ΜΕΣΑ ΜΑΖΙΚΗΣ ΕΝΗΜΕΡΩΣΗΣ 49 Η ΑΡΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ 2225/1994: Για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας και άλλες διατάξεις. 55 Η ΣΗΜΑΣΙΑ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΣΤΗΝ ΑΡΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΑΝΤΑΠΟΚΡΙΣΗΣ ΚΑΙ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ 59 ιάταξη του Εισαγγελέα Πληµµελειοδικών Πειραιώς 62 Συµβούλιο Εφετών Αθηνών 1953/ ΤΟ ΠΡΟΕ ΡΙΚΟ ΙΑΤΑΓΜΑ 47/2005 : «ιαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του» 67 ΝΟΜΟΣ 2472/1997: «Προστασία του ατόµου από την επεξεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα». 74 Απόφαση της Αρχής Προστασίας εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα 75 Γνωµοδότηση της Αρχής Προστασίας εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα 78 ΝΟΜΟΣ 2774/1999: «Προστασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα στον τηλεπικοινωνιακό τοµέα» 79 ΝΟΜΟΣ 2713/1999: «Υπηρεσία Εσωτερικών Υποθέσεων της Ελληνικής Αστυνοµίας και άλλες διατάξεις» ΚΑΙ ΑΡΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ. 82 ΝΟΜΟΣ 3115/2003: «Αρχή ιασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών». 83 Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΤΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΙΣ 3

4 ΠΑΡΑΚΟΛΟΥΘΗΣΕΙΣ ΤΩΝ ΤΗΛΕΦΩΝΙΚΩΝ ΣΥΝ ΙΑΛΕΞΕΩΝ 84 Η απόφαση Klass της Οι αποφάσεις Kruslin και Huvig της (οι παρακολουθήσεις των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων από τις δικαστικές αρχές). 87 ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΛΑΙΣΙΟ 8958/04 ΓΙΑ ΤΗ ΦΥΛΑΞΗ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΚΩΝ Ε ΟΜΕΝΩΝ 90 Αξιολόγηση της πρότασης 91 1.Νοµική βάση 91 2.Αναλογικότητα του µέτρου 91 3.Συµβατότητα της απόφασης πλαισίου µε το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης για τα Ανθρώπινα ικαιώµατα και µε το άρθρο 15 της οδηγίας 2002/58/ΕΚ 93 ΤΟ ΠΡΟΣΦΑΤΟ ΘΕΜΑ ΤΩΝ ΥΠΟΚΛΟΠΩΝ-ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ 95 ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΤΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΣΤΑ ΕΛΛΗΝΙΚΑ 96 ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΤΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΣΤΑ ΑΓΓΛΙΚΑ 96 ΛΗΜΜΑΤΑ 96 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 96 ΕΘΝΙΚΩΝ ΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ 96 ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ 97 ΓΝΩΜΟ ΟΤΗΣΕΙΣ ΚΑΙ ΒΟΥΛΕΥΜΑΤΑ 97 ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΚΑΙ ΓΝΩΜΟ ΟΤΗΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ Ε ΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ 98 ΠΕΡΙΛΗΨΕΙΣ 98 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ ΠΑΡΟΥΣΙΑΣΕΙΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ 103 ΓΝΩΜΟ ΟΤΗΣΕΙΣ ΚΑΙ ΒΟΥΛΕΥΜΑΤΑ ΠΕΡΙΛΗΨΕΙΣ 105 ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΚΑΙ ΓΝΩΜΟ ΟΤΗΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ Ε ΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ 106 4

5 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ - ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 107 ΧΡΗΣΗ ΙΑ ΙΚΤΥΟΥ 109 5

6 ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΤΟ ΘΕΜΑ Στην εργασία που ακολουθεί, αναλύεται το νοµικό ζήτηµα της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Ειδικότερα, περιγράφεται αρχικά η ιστορική αναδροµή του δικαιώµατος του απορρήτου και της επιγενόµενης δυνατότητας νόµιµης άρσης του. Κατόπιν, επισηµαίνεται η ποινική προστασία του, καθώς και η ρύθµισή των διαδικασιών άρσης του από ειδικούς νόµους. εν παραλείπονται να σχολιαστούν οι πρόσφατες εξελίξεις στο θέµα των υποκλοπών τηλεφωνικών συνδιαλέξεων, καθώς και να περιληφθούν αποφάσεις του Ευρωπαϊκού ικαστηρίου των ικαιωµάτων του Ανθρώπου, των εθνικών δικαστηρίων, της Αρχής Προστασίας εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα, καθώς και µία πρόσφατη απόφαση πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Με τον τρόπο αυτό καθίσταται έκδηλη η σηµερινή νοµική πραγµατικότητα σχετικά µε το πάντοτε επίκαιρο θέµα της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Ακολουθεί το διάγραµµα. ΙΑΓΡΑΜΜΑ ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΑΝΑΠΤΥΞΗ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΛΑΙΣΙΟ 8958/04 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΣΤΑ ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΣΤΑ ΑΓΓΛΙΚΑ ΛΗΜΜΑΤΑ ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΠΕΡΙΛΗΨΕΙΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ - ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 6

7 ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑ ΡΟΜΗ Αναµφισβήτητα το πεδίο των συνταγµατικών δικαιωµάτων αποτελεί έναν από τους τοµείς εκείνους, στο πλαίσιο των οποίων καθίσταται ιδιαιτέρως έκδηλη η καθοριστική επιρροή που ασκεί η εξέλιξη της τεχνολογίας στη διαµόρφωση και τη λειτουργία των νοµικών θεσµών. Τον κανόνα αυτόν επιβεβαιώνει µε ενάργεια η σύγχρονη πορεία του συνταγµατικού δικαιώµατος που αφορά την κατοχύρωση του απορρήτου των ανταποκρίσεων, δικαίωµα που αποτελεί το σταυροδρόµι, στο οποίο συναντώνται και αλληλοκαλύπτονται µια σειρά από άλλα συνταγµατικά δικαιώµατα. Ειδικότερα το απόρρητο των ανταποκρίσεων βρίσκεται στο µεταίχµιο περισσότερων της µίας ατοµικών ελευθεριών και συγκεκριµένα στο µεταίχµιο α)της προσωπικής ελευθερίας (αφού συνδέεται άµεσα µε την ιδιωτική ζωή και είναι οιονεί προέκταση του ασύλου της κατοικίας), β)της πνευµατικής ελευθερίας και διακίνησης, γ)της ιδιοκτησίας και ιδίως της πνευµατικής, στο µέτρο που η επιστολή, αν έχει ιδιαίτερη αξία, δύναται να αποτελέσει µέρος της περιουσίας του αποστολέα ή του παραλήπτη. 1 Η ιστορική καταγωγή αλλά και η µεταγενέστερη πορεία του δικαιώµατος αυτού το εµφάνισαν για µεγάλο χρονικό διάστηµα ως ταυτόσηµο µε τη θεσµική έκφραση του απορρήτου των επιστολών. Εύλογα, καθώς η επιστολή αποτελούσε το µοναδικό µέσο για την εξ αποστάσεως ανταπόκριση. Ωστόσο, η ραγδαία ανάπτυξη των τηλεπικοινωνιών, η οποία αφενός µείωσε σε σηµαντικό βαθµό τη σηµασία και τη λειτουργικότητα της επιστολής ως µέσου επικοινωνίας και αφετέρου έφερε- και φέρνει- στην επιφάνεια νέα µέσα ανταπόκρισης, προκάλεσε µια αντίστοιχη µετατόπιση του νοµικού κέντρου βάρους των θεσµών που εγγυώνται το απόρρητο των ανταποκρίσεων και µια άρρηκτη σύνδεση του τελευταίου µε τα τεχνολογικά επιτεύγµατα της εποχής µας. Στο άρθρο 19Σ κατοχυρώνεται το «απολύτως απαραβίαστο» του απορρήτου των «επιστολών και της µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας». Η συνταγµατική κατοχύρωση του απαραβιάστου της αλληλογραφίας και εν γένει επικοινωνίας µε άλλα πρόσωπα προκύπτει ήδη από την κατοχύρωση του απαραβιάστου της ιδιωτικής ζωής του ατόµου. Η ειδική όµως, και για αυτό µόνο εφαρµοστέα, διάταξη του άρθρου 19 είναι πολύ παλαιότερη της νέας διατάξεως του άρθρου 9 παρ. 1 εδ. 2. Ανάγεται στο άρθρο 22 του βελγικού Συντάγµατος του 1831 και υιοθετήθηκε κατά πιστή µετάφραση για πρώτη φορά ως άρθρο 14 στο Σύνταγµα 1 Α. Μάνεσης Συνταγµατικά δικαιώµατα (α, Ατοµικές ελευθερίες), 1982, σελ

8 του 1844, το οποίο όριζε ότι «το απόρρητον των επιστολών είναι απαραβίαστον». Από το Σύνταγµα του 1844 ως το ισχύον Σύνταγµα του 1975 η κατοχύρωση του δικαιώµατος έχει υποστεί πολυάριθµες µεταβολές. Η πρώτη µεταβολή οφείλεται στις σοβαρές και επανειληµµένες παραβιάσεις του δικαιώµατος κατά τη διάρκεια της οθωνικής περιόδου. Προκειµένου να αποτρέψει την επανάληψη παρόµοιων φαινοµένων στο µέλλον, η Β Εθνοσυνέλευση µετέβαλε την προηγούµενη διατύπωση, προσθέτοντας το επίρρηµα «απολύτως». Έτσι, στο άρθρο 20 του Συντάγµατος του 1864 υιοθετήθηκε η ακόλουθη διατύπωση: «Το απόρρητον των επιστολών είναι απολύτως απαραβίαστον». 2 Με το ίδιο περιεχόµενο και την ίδια ακριβώς διατύπωση κατοχύρωσε το απόρρητο των ανταποκρίσεων και το Σύνταγµα του ΚΑΤΟΧΥΡΩΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΩΝ ΑΝΤΑΠΟΚΡΙΣΕΩΝ ΓΕΝΙΚΑ Η µετάβαση από την κατοχύρωση του απορρήτου των επιστολών και µόνο στην κατοχύρωση του απορρήτου των ανταποκρίσεων γενικώς πραγµατοποιήθηκε στο πλαίσιο του Συντάγµατος του Ο συντακτικός νοµοθέτης περιέβαλε µε την εγγύηση του απορρήτου και τα νέα τεχνολογικά µέσα επικοινωνίας που είχαν εν τω µεταξύ εισαχθεί στη χώρα µας: το τηλέφωνο και τον τηλέγραφο. Ειδικότερα, σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 18 του Συντάγµατος του 1927, «το απόρρητον των επιστολών, τηλεγραφηµάτων και τηλεφωνηµάτων είναι απολύτως απαραβίαστον». Πιο δόκιµη και πιο περιεκτική είναι η διατύπωση που ακολούθησε ο συντακτικός νοµοθέτης στο πλαίσιο του Συντάγµατος του 1952, στο µέτρο που χρησιµοποίησε τον όρο «ανταπόκριση», προκειµένου να καλύψει, κατά τρόπο γενικό και πλήρη, κάθε άλλο, πλην των επιστολών, µέσο ανταπόκρισης. Έτσι κατά τις διατάξεις του άρθρου 20 του Συντάγµατος του 1952, «το απόρρητον των επιστολών και της καθ οιονδήποτε άλλον τρόπον ανταποκρίσεως είναι απολύτως απαραβίαστον». Από το Σύνταγµα του 1952 και εντεύθεν, η συνταγµατική προστασία του απορρήτου προσλαµβάνει πλέον τη µορφή µιας «ανοιχτής» συνταγµατικής διάταξης, έτοιµης να υποδεχθεί κάθε µέσο επικοινωνίας που διεξάγεται σε συνθήκες 2 Στην έκθεση της επί του Πολιτεύµατος Επιτροπής της Εθνοσυνέλευσης, ο Ν. Ι. Σαρίπολος αιτιολόγησε ως εξής το απολύτως: «Η επιτροπή υµών φρονεί, ότι διά της προσθήκης µιας και µόνης λέξεως: «το απόρρητον των επιστολών είνε α π ο λ ύ τ ω ς απαραβίαστον», ησφάλισεν εις το διηνεκές το ατοµικό τούτο παντός ανθρώπου δικαίωµα, και προύλαβεν ούτω πάσαν εις το µέλλον κατ αυτού επιβουλήν» (Επίσηµος Εφηµερίς της Συνελεύσεως, τ. Ε,σελ. 36.) 8

9 εµπιστευτικότητας. Η τάση αυτή παγιώθηκε µε τη ρύθµιση του Σ 1975, που κατοχυρώνει πλέον εν γένει την «ελεύθερη ανταπόκριση ή επικοινωνία». Η ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΤΗΣ ΕΞΑΙΡΕΣΗΣ Υπό την ισχύουσα πάντως συνταγµατική τάξη, αφενός µεν παγιώθηκε η τάση διεύρυνσης του προστατευτικού πεδίου του δικαιώµατος, αφετέρου όµως η παραδοσιακά αυξηµένη στη χώρα µας- συνταγµατική του θωράκιση υπέστη µια πρώτη ρωγµή. Στο σηµείο αυτό εντοπίζεται µια σηµαντική µεταβολή: στην εξαγγελία του «απολύτως απαραβιάστου», που κατοχυρώνεται στην πρώτη παράγραφο, προσετέθη µια δεύτερη, που εισάγει δύο σηµαντικές εξαιρέσεις. Το δικαίωµα µπορεί πλέον να περιορίζεται βάσει νόµου, που ορίζει «τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δε δεσµεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων». Η συνταγµατικά πλέον κατοχυρωµένη δυνατότητα άρσης του απορρήτου αποτελεί βεβαίως µια σηµαντική υποχώρηση σε σχέση µε το παρελθόν. Από την άλλη πλευρά, όµως, πρέπει να τονιστεί ότι, ήδη από το 1922, η απόλυτη συνταγµατική προστασία του δικαιώµατος είχε προκαλέσει αντιδράσεις. Τόσο κατά τη διάρκεια των εργασιών της Γ εν Αθήναις Εθνοσυνελεύσεως, όσο και ένα τέταρτο του αιώνα αργότερα, στη Αναθεωρητική Βουλή του 1946, είχαν διατυπωθεί προτάσεις για τον περιορισµό του απορρήτου, µε σκοπό την καταπολέµηση του εγκλήµατος. 3 Εάν λοιπόν ήδη από την τρίτη δεκαετία του εικοστού αιώνα είχε επισηµανθεί η ανάγκη περιορισµού του απορρήτου, ήταν σφόδρα πιθανό ότι το 1975, όταν η Ε Αναθεωρητική Βουλή επεξεργαζόταν το κυβερνητικό σχέδιο του ισχύοντος Συντάγµατος, το παραδοσιακό «απολύτως απαραβίαστο» θα εκάµπτετο, όπως και πράγµατι συνέβη. Εκείνη την εποχή ήταν λογικό να αναµένεται πλέον η εµφάνιση και λειτουργία των σύγχρονων οργανωµένων µορφών εγκληµατικότητας στη χώρα µας, εξ ου και η συνταγµατική πρόβλεψη της δυνατότητας να αίρεται το απόρρητο για τη «διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκληµάτων». Η επιπρόσθετη δυνατότητα άρσης για «λόγους εθνικής ασφάλειας» είναι επίσης εξηγήσιµη, καθώς το Σύνταγµα εκπονήθηκε σε µια περίοδο ιδιαίτερης όξυνσης των σχέσεων µε τη γείτονα Τουρκία. 3 Την ανάγκη αναθεώρησης του άρθρου 20 Σ 1952 υποστήριξε και ο Τάχος, επισηµαίνοντας ότι η πληθώρα των νοµοθετικών διατάξεων, που κατά τρόπο αντισυνταγµατικό περιόριζαν το απόρρητο(π.χ. στις περιπτώσεις των φυλακισµένων, των κηρυχθέντων σε πτώχευση και των εκτοπισµένων), υποδείκνυε ότι «η απόλυτος προστασία του απορρήτου των ανταποκρίσεων ως 9

10 Εξετάζοντας το απόρρητο των ανταποκρίσεων, όπως αποτυπώνεται σήµερα στο άρθρο 19 του Συντάγµατος του 1975, σε σχέση µε την προϊστορία του στο πλαίσιο της ελληνικής έννοµης τάξης, οδηγείται κανείς στο συµπέρασµα ότι η σχετική ρύθµιση χαρακτηρίζεται από σηµεία προόδου και σηµεία οπισθοδρόµησης. Συγκεκριµένα, πληρέστερη εµφανίζεται η κατοχύρωση του απορρήτου των ανταποκρίσεων στις διατάξεις του πρώτου εδαφίου του άρθρου 19 του Συντάγµατος του 1975,καθώς κατοχυρώνεται το απόρρητο όχι µόνο των επιστολών και της ανταπόκρισης, αλλά γενικότερα της «επικοινωνίας µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο». Επιπροσθέτως, διευκρινίζεται, µε την προσθήκη του αντίστοιχου επιθέτου, ότι η κατοχύρωση αυτή αφορά το απόρρητο της «ελεύθερης» ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο. Τέλος, ορίζεται ότι το απόρρητο των ανταποκρίσεων είναι «απόλυτα» απαραβίαστο. 4 Ωστόσο, έχει διατυπωθεί η άποψη ότι οπισθοδρόµηση αποτελεί η προσθήκη των διατάξεων του δεύτερου εδαφίου του άρθρου 19 του Συντάγµατος του 1975, σύµφωνα µε τις οποίες η άρση του απορρήτου καθίσταται πλέον δυνατή. Ως προς την καταγωγή και τη σκοπιµότητα της θέσπισης των διατάξεων αυτών πρέπει να σηµειωθεί ότι θεσπίστηκαν για πρώτη φορά µε το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 15 των δικτατορικών συνταγµατικών κειµένων του 1968 και Ειδικότερα, κατά τις διατάξεις αυτών των δύο δικτατορικών συνταγµατικών κειµένων, «νόµος ορίζει τας εγγυήσεις υπό τας οποίας η δικαστική αρχή διά λόγους εθνικής ασφαλείας και δηµοσίας τάξεως ή προς διακρίβωσιν απεχθών εγκληµάτων, δεν δεσµεύεται εκ του απορρήτου». Σε σύγκριση µε τις ρυθµίσεις αυτές είναι αξιοπρόσεκτο το γεγονός ότι στο άρθρο 19 εδ. β του Συντάγµατος του 1975 ενώ ορθά απαλείφθηκε η δυνατότητα εισαγωγής εξαιρέσεων από την αρχή του απορρήτου των ανταποκρίσεων για λόγους που αφορούν την προστασία της δηµόσιας τάξης, στη συνέχεια και ως προς την εξαίρεση που αφορά τη διακρίβωση εγκληµατικών πράξεων χρησιµοποιήθηκε στη θέση της έκφρασης «για διακρίβωση απεχθών εγκληµάτων», που υιοθέτησαν τα δικτατορικά συνταγµατικά κείµενα, η διατύπωση «για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών προβλέπεται δια του άρθρου 20 του ισχύοντος Συντάγµατος δεν ανταποκρίνεται πλέον εις τα σηµερινά δεδοµένα του κρατικού και κοινωνικού βίου». 4 Θα µπορούσε να υποστηριχθεί ότι η απόλυτη και κατηγορηµατική διατύπωση, µε την οποία καθιερώνεται το απόρρητο των ανταποκρίσεων στο πρώτο εδάφιο του άρθρου 19 του Συντάγµατος του 1975, αποτελεί ένα είδος προσπάθειας συγκάλυψης των επιπτώσεων που είναι σε θέση να δηµιουργήσει η σχετικοποίηση, την οποία εισάγουν οι διατάξεις του δεύτερου εδαφίου του ίδιου άρθρου. 10

11 εγκληµάτων». Η διαφοροποίηση αυτή δεν είναι ασήµαντη, αν συλλογισθεί κανείς ότι ο όρος «απεχθές έγκληµα» φαίνεται, από νοµική άποψη, περισσότερο ακριβής και συγκεκριµένος από τον όρο «ιδιαίτερα σοβαρό έγκληµα». Η αοριστία του τελευταίου καθιστά έτσι τις εξαιρέσεις από το απόρρητο των ανταποκρίσεων προβληµατικές και επικίνδυνες. Είναι απαραίτητο στο σηµείο αυτό να τονιστεί ότι κατά τις προπαρασκευαστικές εργασίες κατάρτισης του Συντάγµατος του 1952 και συγκεκριµένα στο σχέδιο Συντάγµατος του 1948, είχε περιληφθεί διάταξη που καθιέρωνε τη δυνατότητα παραβίασης του απορρήτου των ανταποκρίσεων για τη διαπίστωση αξιόποινης πράξης, ύστερα από απόφαση δικαστικού συµβουλίου. Όµως παρά το µετεµφυλιοπολεµικό κλίµα, µέσα στο οποίο διαµορφώθηκαν οι ρυθµίσεις του Συντάγµατος του 1952, η Επιτροπή του ΞΗ Ψηφίσµατος, η οποία και κατάρτισε το κείµενο του Συντάγµατος του 1952, είχε την ευαισθησία και την ευθυκρισία να απορρίψει την εισαγωγή της εξαίρεσης αυτής, επειδή φοβήθηκε- και ορθά- την πιθανότητα µιας ενδεχόµενης καταχρηστικής εφαρµογής της στην πράξη. Σύγκριση µε τη διεθνή έννοµη τάξη και προβληµατισµοί. Είναι βέβαια αλήθεια ότι οι εξαιρέσεις που εισάγει η επιφύλαξη αυτή στον κανόνα του απορρήτου των ανταποκρίσεων δεν αποτελεί ιδιοµορφία της ελληνικής έννοµης τάξης. Χαρακτηριστικό παράδειγµα αντίστοιχων εξαιρέσεων παρέχουν οι διατάξεις του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης των ικαιωµάτων του Ανθρώπου. 5 Όµως, παρά το γεγονός ότι αντίστοιχες εξαιρέσεις εισάγουν και άλλες έννοµες τάξεις, ακόµη και σε διεθνές επίπεδο, είναι αδύνατο να µην επισηµανθούν οι κίνδυνοι, οι οποίοι απορρέουν από αυτές για την αποτελεσµατική κατοχύρωση και εφαρµογή του κανόνα του απορρήτου των ανταποκρίσεων. Την ανησυχία για τη δυνατότητα µιας καταχρηστικής προσφυγής στην εξαίρεση που εισάγουν οι προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 19 του Συντάγµατος δικαιολογεί η αοριστία των όρων, οι οποίοι οροθετούν το ρυθµιστικό 5 Με βάση το περιεχόµενο των διατάξεων αυτών του άρθρου 18 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης των ικαιωµάτων του Ανθρώπου πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι ρυθµίσεις τόσο του άρθρου 19 του Συντάγµατος όσο και των λοιπών θεσµικών µέτρων, που έχουν ληφθεί σε εκτέλεσή τους, δε βρίσκονται σε αντίθεση µε τις επιταγές της Σύµβασης αυτής. Αντίθετα µάλιστα οι ρυθµίσεις των διατάξεων του δεύτερου εδαφίου του άρθρου 19 του Συντάγµατος φαίνεται ότι είναι αυστηρότερες, πχ. Στο µέτρο που δεν αφήνουν περιθώριο παραβίασης του απορρήτου των ανταποκρίσεων για λόγους που αφορούν τη δηµόσια ασφάλεια, την οικονοµική ευηµερία, την προάσπιση της τάξης, της περιουσίας, της υγείας ή της ηθικής κλπ. 11

12 πλαίσιο των διατάξεων αυτών, Πράγµατι οι «λόγοι εθνικής ασφάλειας» και οι ανάγκες που αφορούν στη «διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων» αποτελούν διόδους δυνατές να οδηγήσουν στην κανονιστική αποδυνάµωση του ρυθµιστικού πλαισίου του κανόνα του απορρήτου των ανταποκρίσεων. Και τούτο γιατί οι όροι αυτοί αποτελούν αόριστες νοµικές έννοιες, κατά τη συγκεκριµενοποίηση των οποίων παρέχεται, τόσο στο νοµοθέτη όσο και στον ερµηνευτή και εφαρµοστή των διατάξεων που ο τελευταίος θεσπίζει, ένα ευρύ περιθώριο υποκειµενικής κρίσης. Κρίσης, της οποίας η έκβαση και το αποτέλεσµα εξαρτάται από τις ιδεολογικές και φιλοσοφικές αντιλήψεις του δηµιουργού της, καθώς και από τις ευρύτερες κοινωνικές συνθήκες, στο πλαίσιο των οποίων διαµορφώνεται. Πρέπει πάντως να επισηµανθεί ότι, έστω και µε τις δύο εξαιρέσεις που εισήγαγε ο συντακτικός νοµοθέτης το 1975, το άρθρο 19 Σ, κρινόµενο από συγκριτική σκοπιά, κατοχυρώνει υψηλότερο βαθµό προστασίας από ό,τι οι αντίστοιχες διατάξεις των υπολοίπων κρατών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η ρητή πρόβλεψη των λόγων άρσεως του απορρήτου, µολονότι καθιστά σχετική την προστασία του δικαιώµατος, εµφανίζει πάντως το ακόλουθο ερµηνευτικό πλεονέκτηµα: το δικαίωµα δεν είναι δεκτικό περιορισµού, παρά µόνον υπό τις συγκεκριµένες προϋποθέσεις που θέτει το Σύνταγµα. Ως εξαιρετικού χαρακτήρα διάταξη, αυτή του β εδαφίου του άρθρου 19 Σ, είναι πάντοτε στενά ερµηνευτέα. Το απόρρητο δηλαδή δεν αίρεται παρά µόνο τηρουµένων των διαδικαστικών και ουσιαστικών προϋποθέσεων που προβλέπουν το Σύνταγµα και ο κατ εξουσιοδότηση του Συντάγµατος εκδιδόµενος νόµος. Κατά τα λοιπά το δικαίωµα είναι «απαραβίαστο», όπως ορίζεται στο α εδάφιο. Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ Κλειδί για την πλήρη κατανόηση του ατοµικού δικαιώµατος που κατοχυρώνεται στο άρθρο 19 του Συντάγµατος είναι η διάκριση µεταξύ απαραβίαστου της επικοινωνίας και αναγωγής του περιεχοµένου αυτής σε απαραβίαστο απόρρητο. Το απαραβίαστο της επικοινωνίας ασφαλώς περιλαµβάνει και την προστασία του περιεχοµένου του µηνύµατος, την εγγύηση δηλαδή ότι το µήνυµα έφθασε στον παραλήπτη χωρίς να γνωστοποιηθεί σε τρίτους. Η ίδια η λειτουργία των µέσων επικοινωνίας δε θα είχε νόηµα χωρίς την ασφάλεια της εµπιστευτικής ανταλλαγής µηνυµάτων. Το Σύνταγµα όµως δεν περιορίζεται µόνο 12

13 στην προστασία του απαραβίαστου της επικοινωνίας, αλλά ορίζει ότι το περιεχόµενο επιστολών και οποιωνδήποτε άλλων µορφών επικοινωνίας είναι απόλυτα απαραβίαστο απόρρητο. 6 Η αναγωγή του περιεχοµένου των µηνυµάτων σε απροσπέλαστο απόρρητο ξεπερνά τις ανάγκες διασφάλισης της εχέµυθης ανταπόκρισης και αποσκοπεί στην προστασία της ιδιωτικής ζωής του ατόµου. Πράγµατι η ανταλλαγή µηνυµάτων µε την εγγύηση ότι αυτά θα φτάσουν στον προορισµό τους χωρίς να πέσουν στα χέρια τρίτων, υπαγορεύεται από ποικίλες σχέσεις της κοινωνικής συµβίωσης, από την ασφάλεια των συναλλαγών µέχρι τις προσωπικές σχέσεις των ανθρώπων. Το δικαίωµα, όµως, του ατόµου να διαφυλάσσει απόρρητα, απόλυτα µυστικά ορισµένα µηνύµατά του υπαγορεύεται από την ανάγκη προστασίας της ιδιωτικής του σφαίρας, που στις σύγχρονες κοινωνίες θεωρείται απαραίτητο στοιχείο για την ανάπτυξη της προσωπικότητάς του. Όσο δυσχερής και αν είναι ο προσδιορισµός ορίων µεταξύ δηµόσιας και ιδιωτικής σφαίρας, καθίσταται έκδηλη η ζωτική σηµασία που έχει για τον καθένα η ύπαρξη ενός ελάχιστου πεδίου, µέσα στο οποίο αναπτύσσει σχέσεις και δραστηριότητες που διαφεύγουν τη δηµόσια αδιακρισία. 7 Μαζί µε το άσυλο της κατοικίας και το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, το απόρρητο της επικοινωνίας διαγράφει τα όρια της ιδιωτικής σφαίρας που προστατεύει η έννοµη τάξη. Σε ό,τι αφορά το δικαίωµα στο απαραβίαστο της επικοινωνίας, ενώ δεν υπάρχει αµφιβολία σχετικά µε την προστασία του περιεχοµένου του µηνύµατος, διχογνωµία υπάρχει στο κατά πόσον αυτή περιλαµβάνει και τα εξωτερικά στοιχεία της ανταπόκρισης, π.χ. τα στοιχεία του αποδέκτη ή την ώρα της επικοινωνίας. Η αµερικανική νοµολογία θεωρεί ότι είναι θεµιτό οι εταιρείες τηλεφώνου να κρατούν αρχεία όπου σηµειώνουν τους αριθµούς κλήσης και την ώρα επικοινωνίας των πελατών τους και να γνωστοποιούν τα στοιχεία αυτά στις ανακριτικές αρχές χωρίς να παραβιάζεται έτσι το δικαίωµα στην ιδιωτική ζωή. Οι λογαριασµοί µάλιστα τηλεφώνου στις ΗΠΑ περιέχουν τους αριθµούς όλων των υπεραστικών κλήσεων που έγιναν. Το αµερικανικό Σύνταγµα, όµως, δεν περιέχει ρητή κατοχύρωση του απορρήτου της επικοινωνίας και η νοµολογία είναι αυτή που διαµόρφωσε τους κανόνες που προστατεύουν την ιδιωτική ζωή. Με δεδοµένη την κατηγορηµατική 6 Σύµφωνα µε τον Καθηγητή Π. αγτόγλου, «απαγορεύεται κάθε ενέργεια των δηµόσιων αρχών προς λήψη γνώσεως ή κοινοποίηση σε τρίτους(δηµόσιες αρχές ή ιδιώτες) του περιεχοµένου ή και αυτού του γεγονότος της επικοινωνίας». 13

14 κατοχύρωση της ελεύθερης επικοινωνίας στο Σύνταγµά µας δεν υπάρχει νοµικό έρεισµα που να συνηγορεί στον αποκλεισµό των εξωτερικών στοιχείων από την προστασία. Το επιχείρηµα ότι αυτό το απόρρητο δεν είναι δυνατό να διασφαλιστεί αφού π.χ. ο ταχυδροµικός διανοµέας είναι αναγκασµένος να µάθει τη διεύθυνση του αποδέκτη µιας επιστολής είναι λιγότερο ισχυρό από όσο φαίνεται, διότι υπάρχουν περιθώρια διασφάλισης κάποιας προστασίας µε την απαγόρευση π.χ. τήρησης αρχείων που να σηµειώνουν ποιος στέλνει επιστολές και σε ποιον ή µε την άρνηση των δικαστηρίων να εξετάζουν τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Το νόηµα του απορρήτου των επικοινωνιών είναι πολύ ευρύτερο από άλλα απόρρητα που καθιερώνει η έννοµη τάξη (τραπεζικό, επαγγελµατικό) κατά τούτο: επειδή ακριβώς αποσκοπεί στην προστασία της ιδιωτικής σφαίρας του ατόµου, προσβολή υπάρχει όποτε παρά τη θέληση των ενδιαφεροµένων εξετάζεται ή γνωστοποιείται το περιεχόµενό του. Σε αντίθεση π.χ. µε την αποκάλυψη ενός απορρήτου κρατικού εγγράφου, όπου η προσβολή ολοκληρώνεται µε τη γνωστοποίηση του περιεχοµένου του ακόµη και σε περιορισµένο αριθµό προσώπων, στην αποκάλυψη µιας εµπιστευτικής επικοινωνίας οποιοσδήποτε λαµβάνει γνώση του περιεχοµένου της προσβάλλει αυτοτελώς το δικαίωµα κάποιου και τούτο διότι ανεξαρτήτως του αριθµού των προσώπων που ενδεχοµένως γνωρίζουν το µήνυµα, κάθε νέα αδιακρισία αποτελεί νέα παραβίαση της ιδιωτικής ζωής του άλλου. Ακόµη και η απλή ανάγνωση στον τύπο µιας παράνοµα αποκτηθείσης επιστολής ηθικά αποτελεί παραβίαση της ιδιωτικής ζωής και προσβολή του απορρήτου της επικοινωνίας από τον αναγνώστη. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ «ΑΠΟΛΥΤΩΣ» Η ιστορική ερµηνεία σε σχέση µε το τι µπορεί να σηµαίνει το «απολύτως» απαραβίαστο δεν είναι ιδιαιτέρως διαφωτιστική. Το «απολύτως» προσετέθη από τη Β Εθνοσυνέλευση, από τις αντίστοιχες δε κοινοβουλευτικές συζητήσεις συνάγεται ότι αποσκοπούσε να τονίσει εµφαντικά τη συνταγµατική προστασία του απορρήτου, εν όψει των παραβιάσεών του από το προηγούµενο καθεστώς. Έτσι, η θεωρία της εποχής δεν έδωσε ιδιαίτερη σηµασία στο «απολύτως», µέρος δε της σύγχρονης συνταγµατικής θεωρίας υποστηρίζει την άποψη ότι ακόµα και σήµερα δεν προσθέτει 7 Κατά την έκφραση του δικαστή Stevens στην Whalen v. Roe S. Ct. 869 (1977) το συνταγµατικό δικαίωµα στην ιδιωτική ζωή περιλαµβάνει το ατοµικό συµφέρον στην αποφυγή αποκάλυψης προσωπικών υποθέσεων («individual interest in avoiding disclosure of personal matters»). 14

15 «τίποτε το ουσιαστικό στη διάταξη». Υπό το Σύνταγµα του 1952 είχε διατυπωθεί η άποψη ότι το «απολύτως» απέβλεπε στην πληρέστερη δυνατή προστασία του δικαιώµατος, εν όψει της µονοπωλιακής άσκησης των υπηρεσιών ανταπόκρισης και επικοινωνίας από το Κράτος. Και υπ αυτή την εκδοχή, όµως, ο όρος δεν αποκτά ένα αυτόνοµο ερµηνευτικό εκτόπισµα, αφού ούτως ή άλλως ο πρωταρχικός αποδέκτης της συνταγµατικής προστασίας είναι η κρατική εξουσία. Και σ αυτή την περίπτωση δηλαδή το απλώς «απαραβίαστο» θα επαρκούσε για να διασφαλίσει ερµηνευτικά την πλήρη προστασία του δικαιώµατος έναντι όλων των κρατικών οργάνων. Σχετικώς πρόσφατα, υπό το κράτος πλέον του ισχύοντος Συντάγµατος, διατυπώθηκε η ενδιαφέρουσα άποψη ότι το «απολύτως» καθιερώνει τη λεγόµενη «άµεση τριτενέργεια», ότι δηλαδή το δικαίωµα του άρθρου 19 Σ αντιτάσσεται άµεσα έναντι όχι µόνο του Κράτους αλλά και των ιδιωτών. Πράγµατι, το δικαίωµα του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας προστατεύει το άτοµο έναντι όχι µόνο της κρατικής εξουσίας αλλά και των ιδιωτών. Αυτό συνάγεται από το ότι η συνταγµατική κατοχύρωση αποσκοπεί να διασφαλίσει το «ελεύθερον» της επικοινωνίας. Η ελευθερία αυτή µπορεί να απειληθεί τόσο από τα κρατικά όργανα όσο και από τους ιδιώτες, καθώς η σύγχρονη τεχνολογία θέτει στη διάθεση αµφοτέρων τελειοποιηµένα µέσα προσβολής του απορρήτου. Σε τελευταία ανάλυση, το φορέα του δικαιώµατος δεν τον ενδιαφέρει η- κρατική ή ιδιωτική- προέλευση της προσβολής, αλλά αυτό καθ εαυτό το ενδεχόµενο ότι µπορεί να παρακολουθούνται από κάποιον οι τηλεφωνικές του συνδιαλέξεις και- περαιτέρω- να χρησιµοποιηθεί εναντίον του το περιεχόµενό τους. Όµως, η έναντι των τρίτων ισχύς του δικαιώµατος δεν πρέπει να συγχέεται µε το θεωρητικό δίληµµα µεταξύ άµεσης και έµµεσης τριτενέργειας, διότι έτσι συγχέονται δύο διαφορετικά ζητήµατα: το εάν το δικαίωµα προστατεύεται έναντι και των ιδιωτών µε το πώς θα εφαρµοσθεί αυτή η προστασία, εφόσον βεβαίως έχει ήδη δοθεί καταφατική απάντηση στο πρώτο ερώτηµα. Το δίληµµα µεταξύ «άµεσης» και «έµµεσης» τριτενέργειας είναι αποκλειστικά µεθοδολογικού χαρακτήρα, καθώς ξεκινά από µια ουσιαστική διαπίστωση που αποτελεί πλέον κεκτηµένο της συνταγµατικής επιστήµης: τα ατοµικά δικαιώµατα, ως επί µέρους εγγυήσεις της ανθρώπινης ελευθερίας, πρέπει να αναπτύσσουν την ισχύ του στις περιπτώσεις εκείνες όπου η ελευθερία αυτή διακυβεύεται. Εάν λοιπόν- όπως συµβαίνει στην περίπτωση του άρθρου 19 Σ- η συνταγµατικά προστατευόµενη ελευθερία µπορεί να προσβληθεί και από ιδιώτες, καθίστανται και αυτοί αποδέκτες της συνταγµατικής 15

16 εντολής. Η επιλογή µεταξύ «άµεσης» και «έµµεσης» τριτενέργειας δεν αποσκοπεί να απαντήσει στο εάν το συνταγµατικό δικαίωµα προστατεύεται έναντι και των ιδιωτώναυτό είναι δεδοµένο και η απάντηση καταφατική- αλλά στο πώς θα εφαρµοστεί η συνταγµατική προστασία: µέσω των γενικών ρητρών του κοινού δικαίου ή µε ευθεία αναγωγή στην αντίστοιχη συνταγµατική διάταξη; Η άµεση, ωστόσο, τριτενέργεια είναι ένα κρίσιµο και αµφισβητούµενο ζήτηµα του συνταγµατικού δικαίου, το οποίο απαιτεί µια ολοκληρωµένη θεωρητική σύλληψη, που να παρέχει απαντήσεις για όλα τα ατοµικά δικαιώµατα. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΜΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΗΣ Ορισµένες ερµηνευτικές δυσκολίες παρουσιάζει ο χαρακτηρισµός της ανταποκρίσεως ή επικοινωνίας ως «ελεύθερης». Αν µ αυτόν τον όρο νοείται ότι η επικοινωνία πρέπει να είναι ελεύθερη από κάθε επέµβαση στο απόρρητο, τότε η προσθήκη είναι περιττή, γιατί περιλαµβάνεται ήδη στο «απαραβίαστο» του απορρήτου. Άτοπο είναι, επίσης, να θεωρηθεί ότι απαραβίαστο είναι το απόρρητο µόνο της «ελεύθερης» (δηλαδή µη απαγορευµένης) επικοινωνίας, γιατί µια τέτοια άποψη θα υπονόµευε το δικαίωµα. Ο νέος όρος πρέπει να ερµηνευθεί ότι κατοχυρώνει, πέρα από το απόρρητο της πραγµατοποιηθείσας ήδη ή πραγµατοποιούµενης επικοινωνίας, για πρώτη φορά ειδικώς και ρητώς την ελευθερία της επικοινωνίας, την ελευθερία δηλαδή καθενός να προβαίνει σε ιδιωτική εµπιστευτική επικοινωνία, χωρίς να παρακωλύεται σ αυτό από τη δηµόσια αρχή µε την αιτιολογία π.χ. ότι το περιεχόµενο είναι υβριστικό ή διατυπωµένο στην καθαρεύουσα ή δηµοτική ή σε ξένη ή µυστική γλώσσα. Η υποχρέωση καταβολής ταχυδροµικών ή τηλεπικοινωνιακών τελών δεν αποτελεί καθ εαυτή αθέµιτη παρακώλυση της επικοινωνίας. Το δικαίωµα της ελεύθερης εµπιστευτικής επικοινωνίας παραβιάζεται π.χ. µε τη µικροφωνική ή τηλεσκοπική παρακολούθηση των λόγων και κινήσεων ενός ανθρώπου κατά την επικοινωνία του µε άλλους ή µε την άρνηση ταχυδροµικής ή τηλεπικοινωνιακής µεταδόσεως µηνύµατος. Από το δικαίωµα ελεύθερης επικοινωνίας προκύπτει εποµένως η κατ αρχήν έννοµη υποχρέωση του µονοπωλιακού φορέα ταχυδροµικών ή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών να προβεί στη σύναψη συµβάσεως µε τον ιδιώτη για την πραγµατοποίηση της επικοινωνίας ή της 16

17 συνδέσεως µε το τηλεπικοινωνιακό δίκτυο ή της διαθέσεως και εγκαταστάσεως των αναγκαίων συσκευών και µηχανηµάτων. ιάφορες διατάξεις απαγορεύουν την επικοινωνία που αντίκειται στους νόµους, τη δηµόσια τάξη, την ασφάλεια του κράτους ή τα χρηστά ήθη. Η απαγόρευση αυτή είναι πολύ ευρεία, γενικά και αόριστη. Είναι σύµφωνη µε το Σύνταγµα µόνο στο µέτρο και στο ουσιαστικό και διαδικαστικό πλαίσιο, στο οποίο επιτρέπει το άρθρο 18 εδ. 2 την αποδέσµευση των δικαστικών αρχών από το απόρρητο της επικοινωνίας. Οι ταχυδροµικοί και τηλεπικοινωνιακοί υπάλληλοι, όµως, που λαµβάνουν τυχαία γνώση ανοικτού µηνύµατος, το οποίο συµβάλλει στην τέλεση ή απόκρυψη εγκλήµατος κατά της εθνικής ασφάλειας ή άλλου ιδιαίτερα σοβαρού εγκλήµατος οφείλουν, πριν διαβιβάσουν το µήνυµα, να ενηµερώσουν τον εισαγγελέα και την προϊστάµενή τους αρχή. Ο υπάλληλος πάντως δε δικαιούται να αποσφραγίσει επιστολή ή να παρακολουθεί συστηµατικά την τηλεφωνική ή τηλεγραφική επικοινωνία ή το ηλεκτρονικό ταχυδροµείο προς αποκάλυψη εγκληµατικών πράξεων, γιατί αυτό θα αποτελούσε παραβίαση του άρθρου 19. ΤΟ ΕΙ ΟΣ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ-ΜΥΣΤΙΚΟΤΗΤΑ Το άρθρο 19 του Συντάγµατος δεν αναφέρεται σε οποιαδήποτε επικοινωνία ή ανταπόκριση µεταξύ των ανθρώπων. Αναφέρεται στην εµπιστευτική, µέσα στα πλαίσια οικειότητας επικοινωνία, που όχι µόνο δεν αποσκοπεί στη δηµοσιοποίηση αλλά θέλει να παραµείνει γνωστή αποκλειστικά µεταξύ των επικοινωνούντων. Οι ιδιαίτερες σχέσεις οικειότητας και εµπιστοσύνης, ερωτικές, φιλικές, οικογενειακές, που επιλεκτικά αναπτύσσονται µεταξύ συγκεκριµένων ανθρώπων, είναι βασικές για τη ζωή και διακρίνονται από άλλες σχέσεις της κοινωνικής συµβίωσης. Το δικαίωµα, εποµένως, του ατόµου να µοιράζεται µε ένα πρόσωπο της επιλογής του σκέψεις, ιδέες, συναισθήµατα, χωρίς αυτά να αποκαλύπτονται σε τρίτους, είναι ζωτικής σηµασίας και επιβεβαιώνεται από την κοινή αντίληψη ότι ηθικά είναι απαράδεκτο για κάποιον να αποκαλύπτει µυστικά που εµπιστευτικά του έχουν εκµυστηρευθεί. «Απόρρητο είναι το απολύτως µυστικό». Η µυστικότητα της ανταπόκρισης και ο εµπιστευτικός της χαρακτήρας αποτελούν το βασικό στοιχείο που προστατεύει το άρθρο 19 του Συντάγµατος. Προϋποθέσεις εφαρµογής της διάταξης αυτής είναι 1) η ύπαρξη δύο τουλάχιστον προσώπων, εκείνου που στέλνει το µήνυµα και εκείνου που το δέχεται και 2) ο µυστικός χαρακτήρας της επικοινωνίας, ο οποίος εξαρτάται α) 17

18 από τη συνδροµή ενός υποκειµενικού στοιχείου, δηλαδή τη βούληση των επικοινωνούντων να διαφυλάξουν τη µυστικότητα της ανταπόκρισής τους και β) ενός αντικειµενικού στοιχείου, δηλαδή την επιλογή µορφών επικοινωνίας που αποκλείουν τη δηµοσιότητα και, γενικότερα, τη λήψη των αναγκαίων και πρόσφορων κατά την κοινή αντίληψη µέτρων διαφύλαξης του απορρήτου του µηνύµατος. εν αρκεί δηλαδή να θέλησε κάποιος τη µυστικότητα της ανταπόκρισης, αλλά και να µερίµνησε για αυτό. Ωστόσο, υπάρχει και η αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η προστασία του απορρήτου δεν εξαρτάται από το κατά πόσο οι ενδιαφερόµενοι έλαβαν τα απαραίτητα µέτρα για να διαφυλάξουν τη µυστικότητα του περιεχοµένου της. Ο τηλεγραφητής θα λάβει αναγκαστικά γνώση του περιεχοµένου του τηλεγραφήµατος και ο διανοµέας µπορεί εύκολα να διαβάσει µια ασφράγιστη επιστολή, ένα δελτάριο (κάρτα). Ασφαλώς, όµως, παραβιάζει το Σύνταγµα, αν συλληφθεί να αντιγράφει το περιεχόµενο ή αν κάνει χρήση αυτού ή το δηµοσιοποιεί. Πότε µια ανταπόκριση είναι ιδιωτικού χαρακτήρα (ανεξάρτητα αν αφορά στην προσωπική ή επαγγελµατική δραστηριότητα του ατόµου) είναι εύκολο να διακριβωθεί. Βασικό κριτήριο είναι η βούληση του αποστέλλοντος το µήνυµα. Μια ανοικτή επιστολή στον τύπο εξ ορισµού δεν αποτελεί εµπιστευτική επικοινωνία. Γενιά η ανταπόκριση που δεν είναι δηµόσια τεκµαίρεται ότι εντάσσεται στο προστατευτικό πεδίο του άρθρου 19 του Συντάγµατος, µολονότι µπορεί να φανταστεί κανείς περιπτώσεις κατά τις οποίες η βούληση να διασφαλιστεί το απόρρητο δεν καθιστά άνευ ετέρου την ανταπόκριση εµπιστευτική. Ο απαγωγέας π.χ. ενός παιδιού που τηλεφωνεί στους γονείς του για να ζητήσει λύτρα ασφαλώς θέλει η επικοινωνία του να παραµείνει απόρρητη. Σύµφωνα µε µία άποψη, τέτοια επικοινωνία δεν προστατεύεται από το Σύνταγµα, όχι µόνο επειδή ο αποδέκτης του µηνύµατος δε θέλει τη µυστικότητά της, αλλά επειδή προφανώς δεν πρόκειται για µια ανταπόκριση που γίνεται µέσα στα πλαίσια εµπιστευτικής σχέσης και αφορά την ιδιωτική σφαίρα του ατόµου. ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ ΤΩΝ ΚΡΑΤΟΥΜΕΝΩΝ ΓΕΝΙΚΑ Η ελευθερία των ανταποκρίσεων ισχύει και για πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από καθεστώς ειδικών σχέσεων εξουσίασης, όπως είναι οι κρατούµενοι. Για τα άτοµα αυτά, υφίσταται αποκλειστικά ο περιορισµός της φυσικής τους ελευθερίας, 18

19 συνεπώς εξακολουθούν να είναι αρχικά φορείς όλων των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Οι περιορισµοί, ωστόσο, των θεµελιωδών δικαιωµάτων για τα πρόσωπα που βρίσκονται σε ειδικό λειτουργικό καθεστώς (όπως οι κρατούµενοι) είναι επιτρεπτοί µόνο υπό αυστηρές προϋποθέσεις. Και τούτες έχουν σχέση µε την αρµονία κατά τη στάθµιση του δικαιώµατος που περιορίζεται και του θεσµού χάριν του οποίου συντελείται ο περιορισµός ο θεσµός να προκύπτει από το Σύνταγµα ο περιορισµός να είναι κατάλληλος, αναγκαίος και να µην οδηγεί σε ουσιαστική κατάργηση του δικαιώµατος Γενικότερα, όσον αφορά στο δικαίωµα των κρατουµένων στο απόρρητο της επικοινωνίας, συµπεραίνουµε ότι ο θεσµός της επικοινωνίας αυτών και του απορρήτου των ανταποκρίσεών τους άπτεται βασικά και αποτελεί ουσιαστική έκφραση του σεβασµού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Επίσης, ότι η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας δε συνεπάγεται αυτοδίκαια και περιορισµούς στην πνευµατική ελευθερία ή την ελευθερία συνείδησης. Η φυλάκιση δε συνεπάγεται στέρηση της επικοινωνίας µε τον έξω κόσµο. Τέλος, οι περιορισµοί στην επικοινωνία των κρατουµένων είναι δυνατοί, στο αναγκαίο µέτρο, µόνο αν προβλέπονται από νόµο (σύµφωνο µε τις αρχές του Συντάγµατος) και επιβάλλονται από ανεξάρτητη δικαστική αρχή. Έτσι, ειδικά για τους ποινικούς κρατούµενους έχει πρόσφορη εφαρµογή το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β του Συντάγµατος που προβλέπει τη δυνατότητα άρσης του απορρήτου για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων. ΣΩΦΡΟΝΙΣΤΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ Το άρθρο 51 του Σωφρονιστικού Κώδικα προβλέπει: «1.Η τακτική και απρόσκοπτη επικοινωνία του κρατουµένου µε το ευρύτερο κοινωνικό περιβάλλον αποσκοπεί στην οµαλή διαβίωσή του στο κατάστηµα και την ταχύτερη προσαρµογή του στην κοινωνική ζωή µετά την απόλυσή του. 2. Η εν λόγω επικοινωνία πραγµατοποιείται ιδίως µε β)την ανταλλαγή επιστολών, γ)την τηλεφωνική επικοινωνία» Το άρθρο 53 του Σωφρονιστικού Κώδικα αναφέρεται στην επικοινωνία των κρατουµένων µέσω τηλεφώνου, τηλεγραφηµάτων και επιστολών: 19

20 «1. Κάθε κρατούµενος επικοινωνεί µε τηλέφωνο που βρίσκεται σε κοινόχρηστο, οπτικά ελεγχόµενο χώρο του καταστήµατος. Απαγορεύεται η χρήση και κατοχή κινητών τηλεφώνων. Με απόφαση του Συµβουλίου Φυλακής καθορίζονται οι ειδικότεροι όροι επικοινωνίας µε τα κοινόχρηστα τηλέφωνα, καθώς και οι περιπτώσεις επικοινωνίας µε άτοµα τα οποία δεν έχουν δικαίωµα επίσκεψης. 2. Κάθε υπόδικος δικαιούται να επικοινωνεί τηλεφωνικά µε το δικηγόρο του χωρίς αριθµητικό περιορισµό. 3. εν τίθεται περιορισµός στην αποστολή τηλεγραφηµάτων ή επιστολών που πραγµατώνουν τους σκοπούς της διάταξης του άρθρου 51 παράγραφος 1 του παρόντα κώδικα. 4. Το περιεχόµενο των επιστολών και της τηλεφωνικής και κάθε άλλη µορφής τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας κατά το άρθρο 19 του Συντάγµατος δεν ελέγχεται. Σε περίπτωση που το επιβάλλουν λόγοι εθνικής ασφάλειας ή προς διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων, το περιεχόµενο αυτό µπορεί να ελεγχθεί υπό τις εγγυήσεις που ορίζει ο νόµος Σε περίπτωση απαγόρευσης, περιορισµού ή στέρησης των δικαιωµάτων επικοινωνίας των κρατουµένων κατά τις προηγούµενες διατάξεις, κάθε αρµόδιος µπορεί να προσφύγει στον αρµόδιο δικαστικό λειτουργό κατά τις προϋποθέσεις του Ν 2225/1994». Επίσης, σύµφωνα µε τους Ευρωπαϊκούς Σωφρονιστικούς Κανόνες 1987 (σύσταση αρ. R(87)3 της Επιτροπής Υπουργών των Κρατών Μελών του Συµβουλίου της Ευρώπης) προβλέπεται στο Τµήµα II (Σωφρονιστική ιοίκηση), στον κανόνα υπ αριθµό. 43 και µε τίτλο «Επικοινωνία µε το ευρύτερο περιβάλλον» ότι «οι κρατούµενοι πρέπει να έχουν το δικαίωµα να επικοινωνούν µε τις οικογένειές τους και, υπό την επιφύλαξη των απαιτήσεων της µεταχείρισης, της ασφάλειας και της ευρυθµίας, µε πρόσωπα ή εκπροσώπους εξωτερικών οργανισµών και να τους επισκέπτονται τα ανωτέρω πρόσωπα όσο συχνά είναι δυνατό». Γενικότερα, το καθεστώς επικοινωνίας των κρατουµένων αναµορφώθηκε ριζικά µε το Ν 1851/1989 (όπως τροποποιήθηκε µε το Ν 2298/1995). Μία από τις βασικές καινοτοµίες του Ν 1851/1989 αποτέλεσε το γεγονός ότι ο θεσµός της επικοινωνίας των κρατουµένων αντιµετωπίζεται όχι ως προνόµιο, αλλά ως ουσιαστική έκφανση των ατοµικών δικαιωµάτων. Άρα πέρα από το στόχο της κοινωνικής επανένταξης που οριοθετείται στο Ν 1851/1989, ουσιαστικά 20

21 εξυπηρετείται η διασφάλιση βασικών δικαιωµάτων και η προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Επίσης, µπορεί να διαπιστώσει κανείς το γεγονός ότι µε το Ν 1851/1989 αναµορφώθηκε ριζικά το καθεστώς της επικοινωνίας των κρατουµένων, καθώς κατά την προϊσχύσασα νοµοθεσία, η αλληλογραφία των κρατουµένων βρισκόταν πάντοτε υπό τον έλεγχο της διεύθυνσης της φυλακής. Η διάταξη αυτή του άρθρου 80 του Σωφρονιστικού Κώδικα είχε ως βασική αφετηρία το σωφρονισµό των κρατουµένων, τη διατήρηση της τάξης στο σωφρονιστικό κατάστηµα, αλλά και την ηθικοπλαστική επίδραση που πρέπει να ασκείται εντός αυτού. Είναι εµφανές ότι το καθεστώς αυτό της λογοκρισίας που επιβαλλόταν από το Σωφρονιστικό Κώδικα ερχόταν σε ευθεία σύγκρουση και αντίθεση µε την ελληνική συνταγµατική τάξη, δίκαια δέχθηκε οξεία κριτική και καταργήθηκε. Συµπερασµατικά είναι λογικό ότι πρακτικές δυσχέρειες στην άσκηση του δικαιώµατος προκύπτουν από αυτόν τον ίδιο τον εγκλεισµό των φυλακισµένων. Σε καµία, όµως, περίπτωση η φυλάκιση δεν µπορεί να οδηγεί σε στέρηση του δικαιώµατος της επικοινωνίας. Οφείλουν, εποµένως, οι αρχές να εξασφαλίζουν σε κάθε κρατούµενο τη δυνατότητα ανταπόκρισης και προσωπικής επικοινωνίας. Η ΑΥΞΗΜΕΝΗ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΚΑΙ Η ΣΥΓΚΡΟΥΣΗ ΤΟΥ ΜΕ ΑΛΛΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ Το απόρρητο, όπως και κάθε συνταγµατικό δικαίωµα, είναι δεκτικό περιορισµών όχι µόνο για λόγους δηµοσίου συµφέροντος, αλλά έναντι και των υπολοίπων ατοµικών δικαιωµάτων. Σε σχέση µε τα άλλα δικαιώµατα, το «απολύτως» αποκτά µια ερµηνευτική λειτουργία που ανταποκρίνεται και σε ορισµένες ιδιοµορφίες του απορρήτου της επικοινωνίας. Με άλλα λόγια, ενώ µε το «απαραβίαστο» το Σύνταγµα απευθύνεται στην κρατική εξουσία, υποδεικνύοντάς της ότι αυτή δε δικαιούται να παραβιάζει το δικαίωµα, παρά µόνο για τους λόγους που αναφέρονται στο β εδάφιο του άρθρου 19 Σ, το «απολύτως» αντιτάσσεται στους φορείς άλλων ατοµικών δικαιωµάτων, διασφαλίζοντας µια προεξάρχουσα θέση στο απόρρητο. Αυτό έχει συνέπειες στην περίπτωση κατά την οποία το απόρρητο συγκρούεται µε το- επίσης συνταγµατικά κατοχυρωµένο- δικαίωµα προς απόδειξη στο πλαίσιο της πολιτικής ή της ποινικής δίκης (άρθρο 20 παρ. 1 Σ). Η προεξάρχουσα αυτή θέση του απορρήτου µεταξύ των ατοµικών δικαιωµάτων δε συνεπάγεται όµως 21

22 και την πλήρη και «απόλυτη» προστασία του έναντι αυτών. Και αυτό, διότι κανένα συνταγµατικό αγαθό- εκτός από την ανθρώπινη αξία και αξιοπρέπεια των άρθρων 2 παρ. 1 Σ και 7 παρ. 2 Σ- δεν τυγχάνει απόλυτης προστασίας στην έννοµη τάξη µας. Σε περίπτωση, όµως, σύγκρουσης µε άλλα συνταγµατικά δικαιώµατα, το απόρρητο απολαµβάνει αυξηµένης προστασίας στις σταθµίσεις στις οποίες θα προβεί ο εφαρµοστής του δικαίου. Η επιλογή του συντακτικού νοµοθέτη να περιβάλει µε ιδιαίτερες εγγυήσεις το απόρρητο της επικοινωνίας είναι απόλυτα εύλογη, διότι, εάν συγκριθεί µε άλλα δικαιώµατα, εµφανίζει τις ακόλουθες ιδιοµορφίες. Όταν παραβιάζεται, αυτό συµβαίνει πάντοτε εν αγνοία του θιγοµένου, στην περίπτωση δε της τηλεφωνικής επικοινωνίας εν αγνοία των θιγοµένων. ιότι, ακόµα και όταν αποσκοπείται η παραβίαση του απορρήτου ενός µόνο προσώπου, προσβάλλεται αναπόφευκτα το ίδιο δικαίωµα και ενός αορίστου αριθµού ατόµων: των εκάστοτε συνοµιλητών του. Λόγω µάλιστα της µυστικότητας η οποία περιβάλλει την προσβολή, είναι πολύ πιθανό ο φορέας του δικαιώµατος να µη λάβει ποτέ γνώση αυτού του γεγονότος, οπότε ο µυστικός χαρακτήρας της άρσης του απορρήτου διακυβεύει και το συνταγµατικό δικαίωµα δικαστικής προστασίας των θιγέντων (άρθρο 20 Σ). Η αυξηµένη συνταγµατική προστασία επιβάλλεται για τον επιπρόσθετο λόγο ότι το απόρρητο βρίσκεται στο «µεταίχµιο» περισσοτέρων ατοµικών δικαιωµάτων, όπως έχει ήδη επισηµανθεί. Ο εµπιστευτικός χαρακτήρας, που κατ αρχήν περιβάλλει µια τηλεφωνική επικοινωνία, διευκολύνει την άσκηση και άλλων συνταγµατικών ελευθεριών, πχ. του ιδιωτικού βίου, της ελευθερίας της γνώµης ή ακόµη και της επαγγελµατικής ελευθερίας, στο µέτρο κατά το οποίο µέσω του τηλεφώνου διαβιβάζονται επαγγελµατικά µηνύµατα. Το δικαίωµα, συνεπώς, του τηλεφωνικού απορρήτου είναι ένα δικαίωµα ιδιαιτέρως «ευαίσθητο», διότι είναι ευάλωτο. Προσβάλλεται πάντα «εν κρυπτώ και παραβύστω», η προσβολή θίγει αόριστο αριθµό προσώπων, ο δε χαρακτήρας του, ως µέσου ενάσκησης και άλλων συνταγµατικών δικαιωµάτων, τα καθιστά και αυτά, µε τη σειρά τους, ευάλωτα. Σε όλα αυτά πρέπει να συνυπολογισθεί το γεγονός ότι µε την πάροδο του χρόνου, η συχνότητα µε την οποία οι άνθρωποι θα ασκούν το δικαίωµα του άρθρου 19 Σ θα βαίνει λόγω της τεχνολογικής ανάπτυξης αύξουσα. Η αυξηµένη αυτή προστασία δε διερµηνεύει πάντως µια in abstracto ιεραρχία µεταξύ των ατοµικών δικαιωµάτων, καθώς αυτό θα αντέβαινε προς την τυπική ισοδυναµία των συνταγµατικών διατάξεων, αλλά την 22

23 επιλογή του συντακτικού νοµοθέτη να θωρακίσει ένα δικαίωµα που εµφανίζει υψηλό δείκτη διακινδύνευσης. Η ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗΣ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΑΠΟ ΤΑ ΙΚΑΣΤΗΡΙΑ Ωστόσο, η νοµολογία, ιδιαίτερα του Αρείου Πάγου, κάθε άλλο παρά δέχεται τη θέση ότι το Σύνταγµα δεσµεύει τα δικαστήρια στο σεβασµό του απορρήτου της επικοινωνίας. Σε πολλές περιπτώσεις που ανέκυψε ζήτηµα περί του παραδεκτού ή µη αξιοποίησης ως αποδεικτικών µέσων µαγνητοταινιών που περιείχαν παράνοµα αποτυπωµένες ιδιωτικές συνοµιλίες, ο Άρειος Πάγος, σε αντίθεση µε τα δικαστήρια ουσίας που σε πολλές αποφάσεις τους έδειξαν απροθυµία στην αποδοχή τέτοιων µέσων, συχνά χωρίς ιδιαίτερο προβληµατισµό αποδέχτηκε την αξιοποίησή τους, η ε επιχειρηµατολογία του δεν ήταν πειστική. Οι αιτιολογίες που άλλοτε συνάγονται ή άλλοτε διατυπώνονται ρητά είναι βασικά δύο: α) η αρχή του απεριορίστου των αποδεικτικών µέσων στην ποινική δίκη και β) η στάθµιση των συγκρουόµενων έννοµων αγαθών. 1. Η ΑΡΧΗ ΤΟΥ ΑΠΕΡΙΟΡΙΣΤΟΥ ΤΩΝ ΑΠΟ ΕΙΚΤΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ Ορισµένες αποφάσεις του Αρείου Πάγου φαίνεται να αιτιολογούν ως εξής την πρακτική παραβίασης του απορρήτου της επικοινωνίας: Από τις διατάξεις των άρθρων 177, 178 και 179 του ΚΠ προκύπτει ότι στην ποινική δίκη επιτρέπεται η αξιοποίηση κάθε είδους αποδεικτικού µέσου, εφόσον αυτό δεν απαγορεύεται από κάποια συγκεκριµένη δικονοµική διάταξη. Ο δικαστής είναι υποχρεωµένος να το εξετάσει, αλλιώς η διαδικασία µπορεί να ακυρωθεί. Άλλωστε, σκοπός ιδιαίτερα της ποινικής δίκης είναι η ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας, εποµένως οτιδήποτε συµβάλλει σε αυτόν πρέπει να αξιολογηθεί. Εντούτοις, η αλήθεια, όταν µάλιστα αφορά κοινωνικές σχέσεις είναι µια έννοια αµφισβητούµενη και απροσδιόριστη. Η αναγωγή της, εποµένως, σε κύριο σκοπό της ποινικής δίκης δεν είναι διόλου αυτονόητη. Και µόνο το γεγονός ότι η απονοµή της δικαιοσύνης νοείται ως διαδικασία που υπάγεται σε δικονοµικούς κανόνες και προθεσµίες περιορίζει εξ ορισµού την αναζήτηση της αλήθειας. Γι αυτό, άλλωστε, συχνά επιχειρείται περαιτέρω προσδιορισµός της αλήθειας. Εκτός της 23

24 ουσιαστικής, η τυπική, η συναινετική, η λειτουργική, η απεικονιστική αλήθεια έχουν προταθεί ως ακριβέστεροι προσδιορισµοί του σκοπού της απονοµής της δικαιοσύνης. εν είναι µόνο το αντίθετο της αλήθειας που έχει χίλια πρόσωπα, όπως έγραψε ο Montaigne, αλλά συχνά και η ίδια η αλήθεια παρουσιάζεται µε πολλά πρόσωπα (Pirantello). Έστω, όµως, ότι η αναζήτηση κάποιας αλήθειας αποτελεί πράγµατι βασικό σκοπό της απονοµής της δικαιοσύνης, δεν αποτελεί, ωστόσο το µοναδικό ή απόλυτο σκοπό. Κατηγορηµατικά η αρχή της αλήθειας κάµπτεται από συγκεκριµένες δικονοµικές διατάξεις. Το άρθρο πχ. 212 του ΚΠ, που απαγορεύει να εξετασθεί ως µάρτυρας δικηγόρος για πράγµατα που του εµπιστεύτηκε πελάτης του, αξιολογεί ότι η προστασία του επαγγελµατικού απορρήτου προηγείται της ανεύρεσης της αλήθειας. Το χειρότερο, όµως, θα ήταν η απολυτοποίηση της αναζήτησης της αλήθειας να οδηγούσε στο συµπέρασµα ότι κάθε µέσο που συµβάλλει στην ανεύρεσή της είναι θεµιτό. Το άρθρο 179 του ΚΠ που ορίζει ότι «στην ποινική διαδικασία επιτρέπεται κάθε είδος αποδεικτικό µέσο» δε καθιστά επιτρεπτή τη χρησιµοποίηση αποδεικτικών µέσων που προέρχονται κατά παράνοµο τρόπο. Μια έννοµη τάξη που στηρίζεται στην αρχή του κράτους δικαίου δεν µπορεί παρά να προϋποθέτει τη νοµιµότητα των προσαγοµένων αποδεικτικών µέσων. Από τη µία πλευρά, λοιπόν, η όποια έννοια απονοµής της δικαιοσύνης φαίνεται να αναιρείται, αν σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας υπάρχει παράβαση νόµου. Από την άλλη, όµως, η αποτελεσµατική εφαρµογή της έννοµης τάξης φαίνεται να απειλείται από την υπερβολική διεύρυνση των αποδεικτικών απαγορεύσεων. Σε ένα θέµα, ωστόσο, υπάρχει οµοφωνία. Οι αποδεικτικές απαγορεύσεις δεν εξαντλούνται στις περιπτώσεις που προβλέπει ο Κώδικας Ποινικής ικονοµίας, αλλά εκτός από αυτές υπάρχουν και εκείνες που προκύπτουν λογικά από τα συνταγµατικά κατοχυρωµένα δικαιώµατα του ανθρώπου, η παραβίαση των οποίων χάριν της αποδεικτικής διαδικασίας δεν είναι θεµιτή. Έτσι, για παράδειγµα, µολονότι δεν υπάρχει συγκεκριµένη δικονοµική απαγόρευση, είναι πλέον αποδεκτό ότι η οµολογία που αποσπάσθηκε µε βασανιστήρια είναι απόλυτα απαγορευµένο αποδεικτικό µέσο και αυτό προκύπτει από το άρθρο 7 παρ. 2 του Συντάγµατος, το οποίο απαγορεύει τα βασανιστήρια. Συµπερασµατικά, όταν ανακύπτει ζήτηµα αξιοποίησης ή µη αποδεικτικού µέσου που προήλθε από παραβίαση συνταγµατικών διατάξεων, ο δικαστής, δεδοµένης της τυπικής υπεροχής του Συντάγµατος, δεν µπορεί να οχυρωθεί πίσω από τον Κώδικα Ποινικής ικονοµίας. 24

25 2. Η ΣΤΑΘΜΙΣΗ ΣΥΓΚΡΟΥΟΜΕΝΩΝ ΕΝΝΟΜΩΝ ΑΓΑΘΩΝ Πολλές φορές υπάρχει σύγκρουση όχι µόνο µεταξύ της προστασίας ενός ατοµικού δικαιώµατος και της απονοµής της δικαιοσύνης, αλλά και µεταξύ της προστασίας δύο διαφορετικών ατοµικών δικαιωµάτων. Ο Α κατηγορείται για φόνο και έχει το δικαίωµα να υπερασπίσει τον εαυτό του (άρθρο 20 παρ. 1 Σ). Θα του απαγορευτεί να προσαγάγει µια επιστολή που υπέκλεψε και η οποία αποδεικνύει την αθωότητά του επειδή προστατεύεται το απόρρητο της επικοινωνίας; Ο δικαστής, υποστηρίζουν οι θιασώτες της αρχής αυτής, οφείλει να σταθµίσει σε κάθε συγκεκριµένη περίπτωση τα δεδοµένα και να αποφασίσει ποιο έννοµο αγαθό είναι προτιµότερο να διασφαλιστεί. Το ότι το Σύνταγµα κατοχυρώνει δικαιώµατα και ελευθερίες, η άσκηση των οποίων συχνά θέτει προβλήµατα εναρµόνισης, δεν αµφισβητείται. Γι αυτό, άλλωστε, δεν υπάρχουν απόλυτα δικαιώµατα ή απόλυτες ελευθερίες, αλλά προβλέπονται περιορισµοί, ώστε να είναι δυνατή η αποτελεσµατική άσκησή τους. Την εναρµόνιση ή στάθµιση µεταξύ συγκρουόµενων δικαιωµάτων ή ελευθεριών κάνει κατά κύριο λόγο ο νοµοθέτης µέσα στα πλαίσια που προδιαγράφει το Σύνταγµα. Ο δικαστής ιδιαίτερα όταν ελέγχει τη συνταγµατικότητα ενός νόµου καλείται να προσδιορίσει το κανονιστικό περιεχόµενο των συνταγµατικών διατάξεων και να εξασφαλίσει ότι ο νοµοθέτης δεν προέβη σε µια στάθµιση που συρρικνώνει ανεπίτρεπτα τις ελευθερίες. Ελέγχει, δηλαδή, αν η στάθµιση του νοµοθέτη βρίσκεται µέσα στα όρια που θέτει το Σύνταγµα, χωρίς ο ίδιος να έχει την εξουσία να προβεί σε πρωτογενή στάθµιση. Βεβαίως, ο έλεγχος της στάθµισης κάποιου άλλου στην ουσία σηµαίνει µια εκ νέου εξέταση των δεδοµένων, µια εκ νέου στάθµιση, µε αποτέλεσµα ο τελικός κριτής να έχει σηµαντική εξουσία. Όµως, µολονότι δεν υπάρχει αµφιβολία ότι ο δικαστής προβαίνει πράγµατι σε µια στάθµιση, όταν κρίνει τη συνταγµατικότητα ενός νόµου, το γεγονός ότι αυτό γίνεται µε βάση τις επιλογές του νοµοθέτη, οι οποίες πρέπει να αποδειχθούν αντίθετες µε συνταγµατικές διατάξεις για να µην εφαρµοσθούν, περιορίζει σηµαντικά το ρόλο του. Σε καµία περίπτωση δεν µπορεί να υποστηριχθεί ότι ο δικαστής έχει µια γενική εξουσία εναρµόνισης ή στάθµισης των συγκρουόµενων έννοµων αγαθών. Άλλωστε, όπως έχει προαναφερθεί, οι συνταγµατικές διατάξεις είναι τυπικά ισοδύναµες και τυχόν ιεράρχησή τους έχει ως συνέπεια την αποδυνάµωση του κανονιστικού περιεχοµένου του Συντάγµατος. 25

26 Τέτοια ιεράρχηση φαίνεται να κάνει η απόφαση 381/87 του ΑΠ, η οποία για να αιτιολογήσει την αξιοποίηση υποκλαπείσης τηλεφωνικής συνδιάλεξης αναφέρει µεταξύ άλλων: «ο καθένας από τους συζύγους έχει εξουσία στην προσωπικότητα του άλλου και συνεπώς στην ιδιωτική του ζωή, εφόσον τούτο απαιτείται για την εκπλήρωση από τον άλλο της υποχρέωσής του αυτής και, ως εκ τούτου, δεν αποτελεί παράνοµη προσβολή της προσωπικότητας του ενός από τους συζύγους, η παραβίαση της ιδιωτικής του ζωής από τον άλλο, όταν τούτο αναφέρεται στην τήρηση από εκείνον της ανωτέρω υποχρεώσεώς του και υπάρχουν δικαιολογηµένοι λόγοι και εύλογες αφορµές. Έτσι, µέσα στα προαναφερόµενα πλαίσια, ο καθένας από τους συζύγους δικαιούται να παρακολουθεί τις τηλεφωνικές συνδιαλέξεις του άλλου µε τον εραστή του προς διαπίστωση της παραβιάσεως της περί γάµου πίστεως και να προβαίνει στην καταγραφή του περιεχοµένου τους σε µαγνητοταινία». Στο σκεπτικό της απόφασης αυτής ο Άρειος Πάγος φαίνεται να στάθµισε το δικαίωµα στον ιδιωτικό βίο, θεωρώντας το δικαίωµα στην επικοινωνία ως απλό παρακολούθηµά του και όχι ως αυτόνοµο ιδιαίτερο δικαίωµα που κατοχυρώνεται από το Σύνταγµα, µε την προστασία του γάµου και απεφάνθη ότι, όχι µόνο δεν υφίσταται ευχέρεια ελεύθερης επικοινωνίας για τους συζύγους, αλλά µάλιστα υπάρχει δικαίωµα παραβίασης του απορρήτου από το σύζυγο. Ωστόσο, από πουθενά δεν προκύπτει ότι ο δικαστής έχει αρµοδιότητα να ιεραρχεί τις συνταγµατικές διατάξεις µε βάση τις προσωπικές του αντιλήψεις. Στην ελληνική έννοµη τάξη πάντως η ενδεχόµενη σύγκρουση της αξίας του απορρήτου της επικοινωνίας µε άλλες αξίες νοµικά δεν παρουσιάζει κανένα πρόβληµα. Σε αντίθεση µε τις έννοµες τάξεις των περισσότερων χωρών, όπου υπάρχει µια γενική προστασία και είναι νοητοί διάφοροι περιορισµοί, το Σύνταγµά µας, καινοτοµώντας σε σχέση µε τα παλαιότερα Συντάγµατα και τα ευρωπαϊκά, στο εδάφιο β του άρθρου 19 έχει προχωρήσει σε µία στάθµιση που είναι απόλυτα δεσµευτική. Ο συντακτικός νοµοθέτης έκρινε ότι για να εξυπηρετηθεί η αξία της απονοµής της δικαιοσύνης (διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων) και η αξία της εθνικής ασφάλειας µπορεί, µε τις εγγυήσεις εκτελεστικού νόµου, να υποχωρήσει η αξία του απορρήτου της επικοινωνίας. Οι αξίες αυτές κρίθηκαν ότι έπρεπε να διασφαλιστούν ακόµα και εις βάρος της προστασίας του απορρήτου. Μόνο αυτές και καµία άλλη. Ούτε η αξία του γάµου, ούτε της ελευθερίας του Τύπου ούτε άλλη αξία µπορεί ενόψει της κατηγορηµατικής συνταγµατικής ρύθµισης να αποτελέσει νόµιµη αιτιολογία περιορισµού του απορρήτου της επικοινωνίας. Ωστόσο, µια επιπλέον 26