ΕΘΝΙΚΗ ΥΟΛΗ ΔΗΜΟΙΑ ΔΙΟΙΚΗΗ ΗΘ ΔΚΠΑΗΓΔΤΣΗΚΖ ΔΗΡΑ

Transcript

1 Δ ΕΘΝΙΚΗ ΥΟΛΗ ΔΗΜΟΙΑ ΔΙΟΙΚΗΗ ΗΘ ΔΚΠΑΗΓΔΤΣΗΚΖ ΔΗΡΑ ΣΜΗΜΑ ΓΕΝΙΚΗ ΔΙΟΙΚΗΗ ΣΕΛΙΚΗ ΕΡΓΑΙΑ Θέκα: ΤΜΠΡΑΞΔΗ ΓΖΜΟΗΟΤ ΚΑΗ ΗΓΗΩΣΗΚΟΤ ΣΟΜΔΑ (ΓΗΣ) ΜΗΑ ΝΔΑ ΜΟΡΦΖ ΤΝΔΡΓΑΊΑ. ΝΟΜΟΘΔΣΗΚΖ ΚΑΗ ΤΝΣΑΓΜΑΣΗΚΖ ΘΔΩΡΖΖ. Επιβλέπων: ΓΙΩΡΓΟ ΚΑΣΡΟΤΓΚΑΛΟ ποςδάζηπια: ΦΩΣΕΙΝΗ ΚΑΡΑΓΚΟΤΝΗ ΑΘΖΝΑ

2 Πεξίιεςε Οη πκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ηδησηηθνχ Σνκέα (ΓΗΣ) απνηεινχλ κηα λέα κνξθή ζπλεξγαζίαο ηνπ Γεκνζίνπ κε ηνπο ηδησηηθνχο θνξείο κε αληηθείκελν ηελ δεκηνπξγία ππνδνκψλ θαη ηελ παξνρή ππεξεζηψλ ηνπ Γεκνζίνπ. Ο λ.3389/2005 «πκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ηδησηηθνχ Σνκέα» εηζάγεη έλα νινθιεξσκέλν πιαίζην γηα ηελ ιεηηνπξγία ησλ πκπξάμεσλ πνπ αλακέλεηαη λα έρεη ζεηηθά απνηειέζκαηα γηα ηελ ειιεληθή νηθνλνκία θαη ηελ θνηλσλία. Ζ χιε ηεο παξνχζαο κειέηεο, ε νπνία εζηηάδεη πεξηζζφηεξν ζηε λνκηθή δηάζηαζε ησλ πκπξάμεσλ, ρσξίδεηαη ζε δχν κέξε. ην πξψην κέξνο δηεξεπλάηαη ν λνκηθφο ραξαθηήξαο ησλ ΓΗΣ. Μεηά απφ κηα ζχληνκε ηζηνξηθή αλαδξνκή, επηρεηξείηαη ε ελλνηνινγηθή πξνζέγγηζε ηνπ ζεζκνχ, ηφζν θαηά ην θνηλνηηθφ δίθαην φζν θαη θαηά ην ειιεληθφ δίθαην, ζην νπνίν θεληξηθή ζέζε θαηαιακβάλεη ν αλσηέξσ λφκνο. ην ίδην θεθάιαην επηρεηξείηαη κηα γεληθή ζεσξεηηθή δηεξεχλεζε ησλ ζπληαγκαηηθψλ νξίσλ πνπ ηίζεληαη ζηε ζπλεξγαζία δεκφζηνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα. Αθνινπζεί ε παξνπζίαζε ηνπ λνκνζεηηθνχ θαη ηνπ ζεζκηθνχ πιαηζίνπ ησλ ΓΗΣ ζηελ Διιάδα. Δηδηθφηεξα, παξνπζηάδεηαη ε δνκή ηνπ λ.3389/2005 θαη νη θαηλνηνκίεο πνπ απηφο εηζάγεη, αιιά θαη ε θξηηηθή πνπ έρεη αζθεζεί ελαληίνλ ηνπ. Δπίζεο γίλεηαη αλαθνξά ζηελ Γηππνπξγηθή Δπηηξνπή ΓΗΣ θαη ζηελ Δηδηθή Γξακκαηεία ΓΗΣ, πνπ ζπληζηνχλ ην θαηά ην λφκν αλαγθαίν ζεζκηθφ πιαίζην γηα ηελ ιεηηνπξγία ησλ ΓΗΣ. Σν δεχηεξν κέξνο είλαη αθηεξσκέλν ζηελ πξαθηηθή εθαξκνγή ησλ πκπξάμεσλ. Αξρηθά, αλαιχεηαη ε ζρεηηθή δηαδηθαζία, απφ ηελ ππνβνιή ηεο πξφηαζεο έσο ηελ ππνγξαθή ηεο χκβαζεο χκπξαμεο. Πξφθεηηαη γηα κηα εμαηξεηηθά πνιχπινθε ζχκβαζε, απφ ηελ πιεξφηεηα θαη επάξθεηα ηεο νπνίαο εμαξηάηαη ζε κεγάιν βαζκφ ε επηηπρία κηαο χκπξαμεο. Γηα ηνλ ιφγν απηφ θξίζεθε ζθφπηκν λα εμεηαζζεί εθηελψο ε έλλνηα θαη ε λνκηθή ηεο θχζε, αιιά θαη ην πεξηερφκελν απηήο θαη ε ζρέζε ηεο κε ηελ «θιαζηθή» ζχκβαζε παξαρψξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ θαη ππεξεζηψλ. Γηα ηελ εθαξκνγή ησλ ΓΗΣ φκσο θαίλεηαη φηη ππάξρνπλ πεξηνξηζκνί θαη δεζκεχζεηο πνπ, είηε δηαηππψλνληαη απ ηνλ ίδην ηνλ λφκν είηε πξνθχπηνπλ απφ ην χληαγκα, πξέπεη λα ιεθζνχλ ππφςε πξνθεηκέλνπ ν ζεζκφο λα επηηειέζεη ην ζθνπφ ηνπ θαη λα κε δεκηνπξγήζεη πξνβιήκαηα ζπληαγκαηηθφηεηαο θαη λνκηκφηεηαο. Αλεμάξηεηα απφ ηηο φπνηεο ακθηβνιίεο δηαηππψλνληαη θαηά θαηξνχο, είλαη ζρεδφλ παλζνκνινγνχκελν φηη ηα πξνζδνθψκελα νθέιε απφ ηηο ΓΗΣ είλαη πνιιά θαη 2

3 ζεκαληηθά, ηφζν γηα ην Γεκφζην φζν θαη γηα ηνλ ηδησηηθφ ηνκέα, αιιά θαη, θπξίσο, γηα ηνπο πνιίηεο. Φαίλεηαη φηη πξφθεηηαη γηα έλαλ ζχλζεην ζεζκφ νηθνλνκηθήο ζπλεξγαζίαο κεηαμχ δεκφζησλ θαη ηδησηηθψλ θνξέσλ πνπ ήξζε γηα λα κείλεη. Απνκέλεη κφλν λα θαηαμησζεί ζηηο ζπλεηδήζεηο ησλ πνιηηψλ, δηαζθαιίδνληαο φηη ε «ηδησηηθνπνίεζε» δξαζηεξηνηήησλ κε δεκφζην ραξαθηήξα δελ ζα νδεγήζεη ζε «εκπνξεπκαηνπνίεζε» απηψλ. Καη εδψ αθξηβψο έγθεηηαη ν λένο ξφινο ηνπ ζχγρξνλνπ θξάηνπο. Λέμεηο Κιεηδηά πκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ηδησηηθνχ Σνκέα ΓΗΣ - ζπκπξάμεηο ζεζκνζεηεκέλνπ ηχπνπ ζπκπξάμεηο ζπκβαηηθνχ ηχπνπ ζπκπξάμεηο ηδησηηθήο πξσηνβνπιίαο - δεκφζην έξγν δεκφζηα ππεξεζία αληαπνδνηηθά έξγα κε αληαπνδνηηθά έξγα - ρξεκαηνδφηεζε θαηαλνκή θηλδχλσλ - δηνηθεηηθή ζχκβαζε χκβαζε χκπξαμεο Παξεπφκελα χκθσλα χκβαζε παξαρψξεζεο ηδησηηθνπνίεζε - αξρή ηεο λνκηκφηεηαο Γηππνπξγηθή Δπηηξνπή ΓΗΣ (ΓΔΓΗΣ) Δηδηθή Γξακκαηεία ΓΗΣ (ΔΓΓΗΣ) Καηάινγνο Πξνηεηλφκελσλ πκπξάμεσλ Απφθαζε Τπαγσγήο - δηαδηθαζίεο αλάζεζεο ππεξεζίεο θνηλήο σθέιεηαο 3

4 Abstract Public Private Partnerships (PPPs) constitute a new form of cooperation between the State and private bodies for the provision of public infrastructure or service. The Law 3389/2005 Public Private Partnerships introduces a complete framework for the Partnerships operation that is expected to have positive results on both the Greek economy and society. The content of this study, which focuses more on the legal aspect of Partnerships, is divided in two parts. In the first part the legal character of PPPs is examined. After a brief historical retrospection, a conceptual approach of the institution is essayed, according to both the European and the Greek law. In the same chapter, there is also a general theoretical analysis of the constitutional limitations set on the public and private sector cooperation. This is followed by the presentation of the PPPs legislative and institutional framework in Greece and, more specifically, the structure of the Law 3389/2005, the innovations induced, as well as the criticism raised against it. Also mentioned are the Interministerial Committee and the Special Secretariat of PPPs, which constitute, according to the law, the necessary institutional framework for the PPPs operation. The second part is dedicated to the PPP in practice. First, the relevant procedure is analyzed, from the submission of the proposal until the signing of the final contract. The Partnership Contract is an extremely complex one, hence the success of a Partnership depends, to a great extent, on its thoroughness and sufficiency. Therefore, it was considered quite important to examine thoroughly its meaning and legal nature, as well as its content and relation with the classical award of works and services (concession). As far as the implementation of PPP is concerned, there are certain limitations and constraints, set by either the legislation or the Constitution, which should be taken into consideration so as to ensure that the accomplishment of its goal will not raise any legal or constitutional issues. Despite some doubts, it is almost unanimously acknowledged that the expected benefits of PPPs are numerous and significant both for the public and the private sector, and most important, for the citizens themselves. It seems that we are dealing with a system of economic cooperation between public authorities and private actors that is 4

5 here to stay. However, the only remaining issue is for the PPP to be imbedded in the public conscience, by ensuring that the privatization of public functions will not result in their commercialization. And this is exactly what defines the new role of the modern administrative State. 5

6 ΠΔΡΗΔΥΟΜΔΝΑ Δηζαγσγή: Ζ ζπκβαηηθή δξάζε ηεο δεκφζηαο δηνίθεζεο ζην πιαίζην ηνπ λένπ ξφινπ ηνπ θξάηνπο..8 Μέξνο Η Ννκηθφο ραξαθηήξαο ησλ ΓΗΣ Κεθάιαην 1: χληνκε ηζηνξηθή αλαδξνκή θαη δηαρξνληθή εμέιημε ηνπ ζεζκνχ ησλ ΓΗΣ.12 Κεθάιαην 2: Δλλνηνινγηθή πξνζέγγηζε ηνπ ζπζηήκαηνο ησλ ΓΗΣ Ζ θνηλνηηθή εθδνρή Ζ ειιεληθή εθδνρή Σα ζπληαγκαηηθά φξηα γηα ηελ ζπλεξγαζία δεκφζηνπ θαη ηδησηηθνχ θνξέα.22 Κεθάιαην 3: Σν λνκνζεηηθφ πιαίζην Σν πξντζρχζαλ θαζεζηψο Μεηά ην λ. 3389/ Παξνπζίαζε ηνπ λ. 3389/ Καηλνηνκίεο ηνπ λφκνπ Κξηηηθή ηνπ λφκνπ..35 Κεθάιαην 4: Σν ζεζκηθφ πιαίζην Ζ Γηππνπξγηθή Δπηηξνπή ΓΗΣ Ζ Δηδηθή Γξακκαηεία ΓΗΣ 39 Μέξνο ΗΗ Ζ Δθαξκνγή ησλ ΓΗΣ Κεθάιαην 5: Ζ δηαδηθαζία ησλ ζπκπξάμεσλ Τπνβνιή πξφηαζεο ζηελ ΔΓΓΗΣ Καηάξηηζε «Καηαιφγνπ Πξνηεηλφκελσλ πκπξάμεσλ» Έγθξηζε ηεο ππαγσγήο ζην ζχζηεκα ησλ ζπκπξάμεσλ Πξνθήξπμε θαη αλάζεζε ησλ πκβάζεσλ χκπξαμεο Γεληθέο αξρέο 45 6

7 5.4.2 Γηαδηθαζίεο αλάζεζεο θαη θξηηήξηα γηα ηελ επηινγή ηνπ ηδησηηθνχ θνξέα.46 Κεθάιαην 6: Σν ζπκβαηηθφ πιαίζην Ζ ζχκβαζε ΓΗΣ Ννκηθή θχζε ηεο ζχκβαζεο ζχκπξαμεο Οη ζπκβαιιφκελνη Αληηθείκελν ηεο ζχκβαζεο ζχκπξαμεο Σν πεξηερφκελν ηεο ζχκβαζεο ζχκπξαμεο χγθξηζε ζχκβαζεο παξαρψξεζεο θαη ΓΗΣ..58 Κεθάιαην 7: Πξνβιήκαηα θαη πεξηνξηζκνί ζηελ εθαξκνγή ησλ ΓΗΣ κε αλαθνξά θαη ζηε λνκνινγία ηνπ ηδ 63 πκπεξάζκαηα: Πξνζδνθψκελα νθέιε απφ ηηο ΓΗΣ ηφρνη θαη πξννπηηθέο.70 Βηβιηνγξαθία...76 Παξάξηεκα 82 7

8 Δηζαγσγή Σν θξάηνο θαη ηα άιια λνκηθά πξφζσπα δεκνζίνπ δηθαίνπ ελεξγνχλ γηα ηελ επίηεπμε ησλ ζηφρσλ ηνπο κε λνκηθέο πξάμεηο ή κε πιηθέο ελέξγεηεο. Με ηηο λνκηθέο πξάμεηο ζεζπίδνληαη θαλφλεο δηθαίνπ, είηε κνλνκεξψο κε κφλε ηε δήισζε ηεο βνχιεζεο ηνπ νξγάλνπ ηνπ δεκφζηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ είηε κε ηελ ζχλαςε ζπκβάζεσο. πλεπψο, ε λνκηθή δξάζε ηεο δεκφζηαο δηνίθεζεο εθδειψλεηαη είηε κε κνλνκεξείο λνκηθέο πξάμεηο (αηνκηθέο ή θαλνληζηηθέο δηνηθεηηθέο πξάμεηο) είηε κε δηκεξείο (ζπκβάζεηο). χκβαζε είλαη ε λνκηθή πξάμε, ε νπνία θαηαξηίδεηαη κεηαμχ δχν ή πεξηζζνηέξσλ πξνζψπσλ (ζπκβαιιφκελνη) κε ηε ζχκπησζε ηεο δήισζεο ηεο βνχιεζήο ηνπο θαη έρεη σο αληηθείκελν ηε δεκηνπξγία κηαο λνκηθήο θαηάζηαζεο (δηθαησκάησλ θαη ππνρξεψζεσλ), πνπ απνζθνπεί ζηελ εμππεξέηεζε ησλ ζπκθεξφλησλ θαη ζηελ πξαγκαηνπνίεζε ησλ ζθνπψλ, ηνπο νπνίνπο επηδηψθεη ν θάζε ζπκβαιιφκελνο. Ζ ζχκβαζε απνηειεί ην παξαδνζηαθφ κέζν ξχζκηζεο ησλ θνηλσληθψλ θαη νηθνλνκηθψλ ζρέζεσλ κεηαμχ ηδησηψλ θαη βαζίδεηαη ζηελ θαη ζπληαγκαηηθά θαηνρπξσκέλε ειεπζεξία αλάπηπμεο ηεο πξνζσπηθφηεηαο θαη ζπκκεηνρήο ζηελ νηθνλνκηθή θαη θνηλσληθή δσή (άξζ.5 παξ.1 ). ην ίδην πιαίζην θαη ν Αζηηθφο Κψδηθαο πνπ ξπζκίδεη θαηεμνρήλ ηηο ζρέζεηο κεηαμχ ηδησηψλ ζεζπίδεη ηελ ειεπζεξία ησλ ζπκβάζεσλ 1 (άξζξ.361 ΑΚ). Ωζηφζν, απηή ε κνξθή ζπκβαηηθήο ειεπζεξίαο, κε ηελ έλλνηα ηεο απηνλνκίαο θαη ηεο ειεπζεξίαο ηεο βνχιεζεο, δελ είλαη δπλαηφλ λα ππάξμεη ζην ρψξν ηνπ δεκνζίνπ δηθαίνπ, δηφηη ε βνχιεζε ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ, ηελ νπνία εθθξάδεη ην δηνηθεηηθφ φξγαλν, είλαη εμ νξηζκνχ εηεξνθαζνξηδφκελε εθφζνλ ππεξεηεί πάληα ην δεκφζην ζπκθέξνλ, φπσο έρεη εμεηδηθεπζεί ζην λφκν 2. Ζ δεκφζηα δηνίθεζε δελ έρεη ινηπφλ δηθαίσκα αιιά αξκνδηφηεηα γηα ηε ζχλαςε ζπκβάζεσλ. Ζ ζπκβαηηθή ηεο δξαζηεξηφηεηα πεξηνξίδεηαη απφ ηνλ ίδην ηνλ πξννξηζκφ ηεο, ηελ εμππεξέηεζε δεκνζίνπ ζθνπνχ, σο έθθξαζε ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο, φπσο θαζνξίδεηαη θάζε 1 Γηα ηελ δηθαηνπξαθηθή ειεπζεξία ηεο βνπιήζεσο ή ηελ ειεπζεξία ησλ ζπκβάζεσλ βι. ελδεηθηηθά Μηρ.ηαζφπνπιν Γεληθό Δλνρηθό Γίθαην, Δθδ.άθθνπια, 2 ε έθδνζε, ΑΗ,1993 ζει Υξ.Μνπθίνπ Η αξρή ηεο λνκηκόηεηαο θαη νη ζπκβάζεηο ηνπ Γεκνζίνπ θαη ησλ ΝΠΓΓ, ΓηΓηθ, 1997, ζει.287 8

9 θνξά απφ ηνλ ζπληαθηηθφ ή ηνλ θνηλφ λνκνζέηε. Δπνκέλσο, ε δηνηθεηηθή ζχκβαζε 3 δηέπεηαη πάληνηε απφ ηελ αξρή ηεο λνκηκφηεηαο 4. Ζ Γηνίθεζε, ζηα πιαίζηα ηεο ζπκβαηηθήο ηεο δξάζεο, κπνξεί λα ζπλάςεη δχν είδε ζπκβάζεσλ: α) δηνηθεηηθέο ζπκβάζεηο θαη β) ζπκβάζεηο ηδησηηθνχ δηθαίνπ. ηελ πξψηε πεξίπησζε ε Γηνίθεζε κεηέρεη ζηνλ ζπκβαηηθφ δεζκφ σο θνξέαο θξαηηθήο εμνπζίαο, σο potentior persona, κε εμαηξεηηθφ ζπκβαηηθφ θαζεζηψο 5. Γηνηθεηηθέο ζπκβάζεηο είλαη ε ζχκβαζε παξαρψξεζεο δεκφζηαο ππεξεζίαο, ε ζχκβαζε εθηέιεζεο δεκνζίσλ έξγσλ, ε ζχκβαζε πξνκήζεηαο πιηθψλ θ.ι.π. Αληίζεηα ζηηο δεχηεξεο, ε δηνίθεζε ζπκβάιιεηαη σο fiscus, σο απιφο ηδηψηεο θαη ζχκθσλα κε ηηο δηαηάμεηο ηνπ θνηλνχ ηδησηηθνχ δηθαίνπ. Σέηνηεο ζπκβάζεηο είλαη ε ζχκβαζε κηζζψζεσο νηθήκαηνο γηα ηελ ζηέγαζε δεκφζηαο ππεξεζίαο, ε ζχκβαζε αγνξάο πεηξειαίνπ γηα ηελ ζέξκαλζε δεκνζίνπ θαηαζηήκαηνο θ.ι.π. Σα ηειεπηαία ρξφληα ε ζχκβαζε έρεη δηεηζδχζεη κε δπλακηθφ ηξφπν ζην δεκφζην δίθαην. Ο εθδεκνθξαηηζκφο θαη ε αλάγθε κεγηζηνπνίεζεο ηεο απνηειεζκαηηθφηεηαο ηεο δηνηθεηηθήο δξάζεο νδήγεζαλ ζηελ αλάγθε πξνζαξκνγήο ησλ παξαδνζηαθψλ κέζσλ νξγάλσζεο θαη ιεηηνπξγίαο ηεο θξαηηθήο δξάζεο ζηε ζχγρξνλε θνηλσληθή πξαγκαηηθφηεηα. Γηα ηελ επίηεπμε απηνχ ηνπ απνηειέζκαηνο θαηέζηε αλαγθαία ε αληηθαηάζηαζε ηνπ θιαζηθνχ δεκφζηνπ θαηαλαγθαζκνχ, ππφ ηε κνξθή ησλ κνλνκεξψλ 3 Αιιά θαη ε ζχκβαζε ηδησηηθνχ δηθαίνπ πνπ ην δεκφζην ζπλάπηεη σο fiscus ζεσξείηαη φηη δελ απαιιάζζεηαη απφ ηελ ππνρξέσζε ηήξεζεο ηεο αξρήο ηεο λνκηκφηεηαο. Έηζη θαη Π. Δπζηξαηίνπ Γηνηθεηηθέο ζπκβάζεηο θαη αξρή ηεο λνκηκόηεηαο, ΝνΒ 1993, ζει χκθσλα κε ηελ αξρή ηεο λνκηκφηεηαο νη ελέξγεηεο ηεο Γηνίθεζεο πξέπεη λα είηε λα είλαη ζχκθσλεο πξνο ηνπο θαλφλεο δηθαίνπ πνπ ζεζπίδνληαη κε πξάμεηο ηνπ λνκνζεηηθνχ νξγάλνπ θαη ηνπο ηππηθά αλψηεξνπο ή ηζνδχλακνπο πξνο απηνχο, είηε λα βξίζθνληαη ζε αξκνλία πξνο απηνχο. Βι. θαη πειησηφπνπιν, Δγρεηξίδην Γηνηθεηηθνχ Γηθαίνπ Η, Δθδ. άθθνπιαο Αζήλα-Κνκνηελή 1999 ζει. 87 επ. φπνπ αλαθέξεηαη «..ζηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε ηα άξζξα 26 παξ.2, 43, 50, 82, 83 θαη 95 παξ.1 ηνπ Σπληάγκαηνο (ΣηΔ 8721/1992, 2987/1994) θαζηεξώλνπλ ηελ αξρή ηεο λνκηκόηεηαο κε ηελ έλλνηα απηή, ρσξίο εμαίξεζε, θαη ζπλεπώο, ε Γεκόζηα Γηνίθεζε δελ κπνξεί λα πξνβαίλεη ζε λνκηθέο πξάμεηο, δειαδή ζηελ έθδνζε δηνηθεηηθώλ πξάμεσλ θαη ηε ζύλαςε ζπκβάζεσλ, θαζώο θαη ζε πιηθέο ελέξγεηεο, παξά κόλν βάζεη αξκνδηόηεηαο πνπ παξέρεηαη από ηηο δηαηάμεηο ηνπ επξσπατθνύ θνηλνηηθνύ δηθαίνπ ή ηνπ Σπληάγκαηνο, δηεζλώλ ζπκβάζεσλ ή λνκνζεηηθώλ ή θαλνληζηηθώλ πξάμεσλ. Η δε λνκηκόηεηα ησλ ελεξγεηώλ ηεο Γηνίθεζεο θξίλεηαη βάζεη ηνπ λνκηθνύ θαζεζηώηνο πνπ ηζρύεη θαηά ηνλ ρξόλν δηελέξγεηάο ηνπο (ΣηΔ 790/1986, 2868/1987, 5755/1966).» 5 Καηά ηελ ειιεληθή ζεσξία θαη λνκνινγία (ΑΔΓ 10,15/1992) ηα ζηνηρεία πνπ πξέπεη λα ζπληξέρνπλ αζξνηζηηθψο γηα λα ραξαθηεξηζζεί κηα ζχκβαζε σο δηνηθεηηθή είλαη: α) ηνπιάρηζηνλ έλα απφ ηα ζπκβαιιφκελα κέξε λα είλαη δεκφζην λνκηθφ πξφζσπν θαη εηδηθφηεξα ην Γεκφζην ή ΟΣΑ ή δεκφζην λνκηθφ πξφζσπν δηεπφκελν θαηαξρήλ απφ ην δηνηθεηηθφ δίθαην, επεηδή αζθεί δεκφζηα εμνπζία, β) ην αληηθείκελν ηεο ζχκβαζεο λα έρεη ζρέζε κε ηελ άζθεζε δεκφζηαο ππεξεζίαο κε ιεηηνπξγηθή έλλνηα ή λα εμππεξεηεί δεκφζην ζθνπφ πνπ θαζνξίδεηαη απφ ηηο ζρεηηθέο δηαηάμεηο θαη γ) ε θαηάξηηζε θαη εθηέιεζε ηεο ζχκβαζεο λα δηέπνληαη ελ κέξεη απφ θαλφλεο δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ ή ε ζχκβαζε λα πεξηέρεη φξνπο πνπ λα παξέρνπλ ζην ζπκβαιιφκελν δεκφζην λνκηθφ πξφζσπν δπλαηφηεηα κνλνκεξνχο επέκβαζεο ζηηο ζπκβαηηθέο ζρέζεηο θαη ζπλεπψο λα δεκηνπξγνχλ γη απηφ εμαηξεηηθφ ζπκβαηηθφ θαζεζηψο. Βι. ζρεηηθά πειησηφπνπινο Δπ., Δγρεηξίδην Γηνηθεηηθνχ Γηθαίνπ Η, Δθδ. άθθνπιαο Αζήλα-Κνκνηελή 1999 ζει. 193 επ., Γαγηφγινπ Π.Γ., Γεληθφ Γηνηθεηηθφ Γίθαην, Δθδ.άθθνπια Αζήλα-Κνκνηελή 1997,ζει 337 επ. 9

10 δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ, κε ηελ ζπκβαηηθή δξάζε. Οη ζπκβάζεηο ηνπ Γεκνζίνπ θαη ηδίσο νη δηνηθεηηθέο ζπκβάζεηο, σο θαη νπζίαλ κνξθή ζπλεξγαζίαο ηνπ Γεκνζίνπ κε ηνλ ηδησηηθφ ηνκέα, έρνπλ εμειηρζεί πιένλ ζε απηνλφεην θαη ζπλήζε κεραληζκφ δξάζεο ηεο ζχγρξνλεο δεκφζηαο δηνίθεζεο κε δηαξθψο δηεπξπλφκελν πεδίν εθαξκνγήο 6. Ζ δηνηθεηηθή ζχκβαζε αλαδεηθλχεηαη έηζη σο ελαιιαθηηθή θαη απηνηειήο κνξθή δηνηθεηηθήο δξάζεο. Σν θαηλφκελν απηφ αλαθέξεηαη ζπρλά σο «ζπκβαηηθνπνίεζε ησλ ζρέζεσλ Κξάηνπο δηνηθνπκέλνπ 7» ή σο «δηαθπβέξλεζε κέζσ ζπκβάζεσλ 8» θαη ζπλαξηάηαη κε ηελ κεηεμέιημε θαη ηελ κεηαβνιή ηνπ ξφινπ ηνπ θξάηνπο ζηε ζχγρξνλε παγθνζκηνπνηεκέλε θνηλσλία. Απφ ηελ δεθαεηία ηνπ 80 θαη κεηά ε ηάζε πνπ δηακνξθψλεηαη ζπλίζηαηαη ζηελ πξνζπάζεηα εμπγίαλζεο, εθζπγρξνληζκνχ θαη εμνξζνινγηζκνχ ηεο δεκφζηαο δηνίθεζεο 9, θαζψο ήηαλ δηάρπηε ε έιιεηςε ηθαλνπνίεζεο απφ ηελ κέρξη ηφηε ιεηηνπξγία ηεο. Γηα ηελ αληηκεηψπηζε ησλ αδπλακηψλ θαη ησλ κεηνλεθηεκάησλ ηεο θξαηηθήο δξάζεο (γξαθεηνθξαηία, αθακςία, έιιεηςε επειημίαο, θαθνδηαρείξηζε) ζηνπο ηνκείο ηεο παξαγσγήο δεκνζίσλ αγαζψλ θαη παξνρήο ππεξεζηψλ, αιιά θαη ηεο δεδνκέλεο δεκνζηνλνκηθήο ζηελφηεηαο, ην ζχγρξνλν θξάηνο έπξεπε λα κεηαηξαπεί απφ θξάηνο «παξαγσγφ» θαη «επηρεηξεκαηία» ζε θξάηνο «ξπζκηζηή», κεηψλνληαο ζην ειάρηζην ηελ νηθνλνκηθή ηνπ δξαζηεξηνπνίεζε. Με ηελ πηνζέηεζε θαη αμηνπνίεζε ηεο ζπκβαηηθήο κεζφδνπ ζε ζπλερψο απμαλφκελνπο ηνκείο δξαζηεξηφηεηαο, ε ζχγρξνλε δεκφζηα δηνίθεζε απνθηά έλα πξφζζεην, ειαζηηθφ θαη απνηειεζκαηηθφ κέζν δηνηθεηηθήο δξάζεο. Ζ ζπκβαηηθή «νδφο» παξέρεη ηζρπξά πιενλεθηήκαηα θαζψο επηηξέπεη ηελ αλάπηπμε δηαιφγνπ, εκπεξηέρεη ηα ζηνηρεία ηεο ζπλεξγαζίαο, ηεο ηζνηηκίαο ηεο βνπιήζεσο ησλ κεξψλ θαη ηεο χπαξμεο ακνηβαίσλ δηθαησκάησλ θαη ππνρξεψζεσλ, ηελ δπλαηφηεηα έγθαηξεο ζπκθσλίαο, ηε κείσζε ηνπ δηνηθεηηθνχ θφζηνπο θαη ηελ δηεπθφιπλζε ηνπ ειέγρνπ. Όζνλ αθνξά ηε ζρέζε Γηνίθεζεο θαη ηδηψηε, ε θπξηαξρηθή εμνπζία ησλ θνξέσλ ηεο δεκφζηαο δηνίθεζεο θαίλεηαη λα ππνρσξεί, κε απνηέιεζκα ν ηδηψηεο λα κελ απνηειεί πιένλ «αληηθείκελν δηνίθεζεο». Δπνκέλσο, ε δηνηθεηηθή ζχκβαζε απνηειεί ηνλ 6 Γηα ηα φξηα ηεο ζπλεξγαζίαο δεκνζίνπ-ηδησηηθνχ ηνκέα βι. παξαθάησ θεθ Βι. Γ.Κνληφγησξγα-Θενραξνπνχινπ Η αξρή ηεο επηθνπξηθόηεηαο ηνπ θξάηνπο ζηελ εζσηεξηθή ειιεληθή έλλνκε ηάμε, Διι.Γ/λε 1999, ζει.977 επ. 8 M. Freedland, Government by Contract and Public Law, Public Law 1994, 86 9 Πξφθεηηαη γηα κηα λέα κέζνδν νξγάλσζεο θαη ιεηηνπξγίαο ηνπ δεκφζηνπ ηνκέα γλσζηή σο «New Public Management». Βι αληί άιισλ Παλαγηψηεο Καξθαηζνχιεο Τν Κξάηνο ζε Μεηάβαζε: Από ηε "δηνηθεηηθή κεηαξξύζκηζε" θαη ην "λέν δεκόζην κάλαηδκελη" ζηε "δηαθπβέξλεζε", Αζήλα: Δθδφζεηο Η. ηδέξεο

11 θαηάιιειν κεραληζκφ γηα ηελ αλαβάζκηζε ηεο έλλνκε ζέζεο ηνπ ηδηψηε έλαληη ηεο Γηνίθεζεο, ν νπνίνο απφ «ππήθννο» ή απιφο «δηνηθνχκελνο» κεηαβάιιεηαη ζε «πνιίηε», θαη απφ «αληίπαινο» ηνπ ζπκβαηηθνχ δεζκνχ ζε ζπλεξγάηε θαη ζχκκαρν ζηελ εθπιήξσζε θξαηηθψλ ζθνπψλ θαη δεκνζίσλ αλαγθψλ. Ζ ζχλαςε δηνηθεηηθψλ ζπκβάζεσλ ζπληζηά ινηπφλ κηα εηδηθφηεξε έθθξαζε ηεο επξείαο έλλνηαο ηεο ζπλεξγαζίαο δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα γηα ηελ παξαγσγή δεκνζίσλ αγαζψλ θαη ηελ παξνρή ππεξεζηψλ πνπ απνηεινχλ θαη αξρήλ αξκνδηφηεηα θαη επζχλε ηνπ Κξάηνπο, σο εμεηδίθεπζε ησλ ζθνπψλ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο πνπ πξέπεη λα επηδηψθεη ε Γεκφζηα Γηνίθεζε. ην πιαίζην απηφ εληάζζνληαη θαη νη πκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ηδησηηθνχ Σνκέα (ΓΗΣ), πνπ απνηεινχλ ην αληηθείκελν ηεο παξνχζαο κειέηεο θαη ζα αλαιπζνχλ ζηε ζπλέρεηα. 11

12 Μέξνο Η Ννκηθφο ραξαθηήξαο ησλ ΓΗΣ Κεθάιαην 1: χληνκε ηζηνξηθή αλαδξνκή θαη δηαρξνληθή εμέιημε ηνπ ζεζκνχ ησλ ΓΗΣ Οη ζπλεξγαζίεο ηνπ Γεκνζίνπ κε ηδησηηθνχο επηρεηξεκαηηθνχο θνξείο γηα ηελ θαηαζθεπή, αλαθαίληζε, δηαρείξηζε ή ζπληήξεζε έξγσλ ή αθφκε θαη γηα ηελ παξνρή ππεξεζηψλ δελ απνηεινχλ ζεσξεηηθή επηλφεζε ηεο επνρήο καο. Αληίζεηα, πξφθεηηαη γηα θαηλφκελν πνπ παξαηεξείηαη ζε φιε ηελ ηζηνξηθή δηαδξνκή ηνπ νξγαλσκέλνπ θξάηνπο. Ζ εκπινθή ησλ ηδησηψλ ζηα δεκφζηα πξάγκαηα, θαη εηδηθά ζηελ εμππεξέηεζε δεκνζίσλ ζπκθεξφλησλ, παξαηεξείηαη ζηελ ηζηνξία κε δηάθνξεο κνξθέο, νη νπνίεο κάιηζηα δελ απέρνπλ ζεκαληηθά ηεο ζχγρξνλεο κνξθήο ζπλεξγαζίαο δεκνζίνπ θαη ηδησηψλ κέζσ ΓΗΣ. 10 ηελ Δπξψπε ε Γαιιία ππήξμε πξσηνπφξνο. Ζ ηδέα ηεο ζπλεξγαζίαο ηνπ δεκνζίνπ θαη ηνπ ηδησηηθνχ ηνκέα πξνο φθεινο ηνπ γεληθνχ ζπκθέξνληνο αλαπηχρζεθε έληνλα αξθεηνχο αηψλεο πξηλ ηελ εκθάληζε ησλ ΓΗΣ ζην αγγινζαμνληθφ δίθαην. Ήδε απφ ην 16 ν αηψλα θαηαξηίδνληαλ ζπκθσλίεο, κε ηηο νπνίεο νη Φενπδάξρεο ή ε δήκνη αζθνχζαλ ηελ εμνπζία ηνπο κέζσ ηδησηψλ-βνεζψλ, ζηνπο νπνίνπο παξαρσξνχζαλ αληίζηνηρεο εκπνξηθέο, δηνηθεηηθέο θαη δηθαζηηθέο εμνπζίεο θαη ππεξεζίεο. Δπηπιένλ, ην 1870 θαηά ηελ αλάπηπμε ηνπ ζηδεξνδξνκηθνχ δηθηχνπ ζηελ Γαιιία ππήξμαλ πνιιέο ζπκθσλίεο ζχκπξαμεο ηνπ δεκνζίνπ κε ηδηψηεο γηα ηελ θαηαζθεπή, ρξεκαηνδφηεζε θαη εθκεηάιιεπζε ζρεηηθψλ έξγσλ. Σν ίδην ζπλέβε θαη γηα ηελ αλάπηπμε ηνπ δηθηχνπ παξνρήο ειεθηξηθήο ελέξγεηαο, γθαδηνχ θαη λεξνχ. Γελ είλαη ηπραίν φηη ε ζεσξία ηνπ απξνβιέπηνπ ζε ζπκβάζεηο γηα ηελ εθηέιεζε δεκνζίσλ έξγσλ αλαπηχρζεθε ζηε Γαιιία ην 1916 κε αθνξκή ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο ηεο θαηαζθεπήο θαη εθκεηάιιεπζεο δεκνζίσλ έξγσλ ζε ηδηψηεο Γηα πεξηζζφηεξα βι. Δι.Αδακαληίδνπ, Οξηνζέηεζε ηεο έλλνηαο ησλ ΣΓΙΤ ζηελ Δ.Δ. θαη ζηελ Διιάδα ζε Κέληξν Γηεζλνχο θαη Δπξσπατθνχ Γηθαίνπ (επηκ.) Καΐζεο, Δθδ. άθθνπια, 2006, ζει.31 θαη Ηαθ.Βεληέξεο, ΣΓΙΤ Τν Σπκβαηηθό Πιαίζην, Ννκηθή Βηβιηνζήθε, 2007, ζει.38 επ. 11 Δλ γέλεη ζηελ Γαιιία ηνλ 19 ν θαη 20 ν αηψλα εληζρχζεθε ε ηάζε απηψλ ησλ κνξθψλ ζπλεξγαζίαο, κε απνηέιεζκα λα παξαηεξεζεί ε δηακφξθσζε ησλ ιεγφκελσλ «εκπνξηθψλ δεκνζίσλ ππεξεζηψλ», ζηελ παξνρή ησλ νπνίσλ εκπιέθνληαλ ηδησηηθνί θνξείο. 12

13 Σνλ 19 ν θαη ηδίσο ηνλ 20 ν αηψλα, ηφζν ζηελ Δπξψπε φζν θαη ζηηο ΖΠΑ ν ηδησηηθφο ηνκέαο αλέιαβε ηελ θαηαζθεπή θαη δηαρείξηζε ζηδεξνδξνκηθψλ γξακκψλ θαη ζηαζκψλ, αιιά θαη άιισλ δεκφζησλ εγθαηαζηάζεσλ θαη έξγσλ ππνδνκήο. Ωζηφζν, σο ηδηαίηεξν κνληέιν θαη απηνηειέο νηθνλνκηθφ εξγαιείν ζηα ρέξηα ησλ θπβεξλήζεσλ, νη ζπκπξάμεηο πξσηνεκθαλίδνληαη ζηα ηέιε ηεο δεθαεηίαο ηνπ 1980 ζηε Μεγάιε Βξεηαλία, ζηα πιαίζηα ηεο πνιηηηθήο ησλ ηδησηηθνπνηήζεσλ πνπ αθνινχζεζαλ νη ζπληεξεηηθέο θπβεξλήζεηο 12. Αλαπηχζζνληαη ππφ ηνλ αγγιηθφ φξν «Public-Private Partnerships (PPPs)» θαη νξίδνληαη κε επξχηεηα σο θάζε κνξθή ζπλεξγαζίαο κεηαμχ δεκνζίνπ θαη ηδησηψλ κε ζθνπφ ηελ θαηαζθεπή έξγσλ ή/θαη ηελ παξνρή ππεξεζηψλ πξνο ην θνηλφ. 13 Ζ πξαθηηθή ησλ ζπκπξάμεσλ απφ ηελ Αγγιία εμήρζε ζε δηάθνξα επξσπατθά θξάηε, φπνπ αλαπηχζζεηαη πιένλ κε δηάθνξεο κνξθέο θαη εθθάλζεηο πνπ εληππσζηάδνπλ κε ηελ πνηθηινκνξθία ηνπο. Ζ ξαγδαία απηή εμέιημε ηνπ ζεζκνχ πξνθάιεζε ηελ παξέκβαζε θαη ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο, θαζψο απφ ηελ δεθαεηία ηνπ 90 ηα θνηλνηηθά φξγαλα (ηδίσο ε Δπξσπατθή Δπηηξνπή) είραλ δηαπηζηψζεη φηη ν πνιιαπιαζηαζκφο ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο ζηα θξάηε-κέιε θαη ε εμάπισζε ηνπ ζεζκνχ ησλ Private Finance Initiative (PFI) ζηελ Αγγιία, δεκηνπξγνχζαλ δεηήκαηα εθαξκνγήο ηνπ θνηλνηηθνχ δηθαίνπ γηα ηηο δεκφζηεο ζπκβάζεηο 14. Ζ πξψηε παξέκβαζε έγηλε ην 2000 κε κηα εξκελεπηηθή αλαθνίλσζε γηα ηηο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο 15, ελψ αθνινχζεζε ην 2003 ε έθδνζε θαηεπζπληήξησλ νδεγηψλ γηα ηελ δηάδνζε βέιηηζησλ πξαθηηθψλ ζπκπξάμεσλ 16 θαη ην 2004 ε έθδνζε ηεο ζρεηηθήο πξάζηλεο βίβινπ 17. ηελ ζχγρξνλε 18 Διιάδα αλαθέξνληαη σο παξαδείγκαηα ζπλεξγαζηψλ, αλάινγα κε απηά πνπ εκθαλίζηεθαλ ζηα επξσπατθά θξάηε, νη ζπκβάζεηο κε ηηο εηαηξίεο Power θαη Ulen γηα ηελ παξνρή ειεθηξηθήο ελέξγεηαο θαη χδξεπζεο, κε ηελ SIEMENS γηα ηελ 12 Δπξφθεηην θπξίσο γηα ηηο θπβεξλήζεηο Thatcher θαη Major ζηε Βξεηαλία θαη Reagan ζηηο ΖΠΑ. 13 Γηα πεξηζζφηεξεο πιεξνθνξίεο βι. ηελ ηζηνζειίδα 14 Γηα ηελ θνηλνηηθή εθδνρή ηεο έλλνηαο ησλ ΓΗΣ βι. Κεθ.2 ηεο παξνχζαο. 15 Δξκελεπηηθή Αλαθνίλσζε ηεο Δπηηξνπήο ζρεηηθά κε ηηο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην, EE 2000/C 121/2 16 Δπξσπατθή Δπηηξνπή, Γεληθή Γηεχζπλζε Πεξηθεξεηαθήο Πνιηηηθήο, Καηεπζπληήξηεο Οδεγίεο γηα επηηπρείο πκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ηδησηηθνχ Σνκέα, Μάξηηνο Πξάζηλε Βίβινο ζρεηηθά κε ηηο ζπκπξάμεηο δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα θαη ην θνηλνηηθφ δίθαην ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ θαη ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο, COM(2004)327, ηεο Ζ πξψηε αλαθνξά ζηελ αξραία Διιάδα γηα θάπνηα κνξθή ζπλεξγαζίαο ηδηψηε θαη δεκνζίνπ κε ζθνπφ ηελ εθηέιεζε δεκνζίνπ έξγνπ ή ηελ ηθαλνπνίεζε δεκφζηαο αλάγθεο ηνπνζεηείηαη ρξνληθά ηνλ 4 ν αη.π.υ. Ηάθ.Βεληέξεο, ΣΓΙΤ Τν Σπκβαηηθό Πιαίζην, Ννκηθή Βηβιηνζήθε 2007, ζει.42, Σξνβά Δι/Κνχηξαο Γ, Η θαηαζθεπή ηνπ εληαίνπ επξσπατθνύ ρώξνπ θαη ε ζύκβαζε παξαρώξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ, Αζήλα-Κνκνηελή, 20, ζει.39 13

14 αζηηθή ηειεθσλία, αθφκε θαη νη ζπκβάζεηο ηνπ ΔΟΣ κε ηδηψηεο γηα ηελ αλάπηπμε ηνπ ηνπξηζκνχ κέζσ αλέγεξζεο μελνδνρείσλ απφ ηδηψηεο επί αθηλήησλ ηνπ δεκνζίνπ, ηα νπνία δηαρεηξηδφηαλ ην δεκφζην. 19 Σα λεφηεξα ρξνληά, γηα ιφγνπο θπξίσο δεκνζηνλνκηθνχο, αλαπηχρζεθε ε κνξθή ησλ απηνρξεκαηνδνηνχκελσλ ή ζπγρξεκαηνδνηνχκελσλ έξγσλ, ηα νπνία ζεσξνχληαη απφ πνιινχο σο πξνπνκπφο ησλ ζπκπξάμεσλ ζηελ Διιάδα. 20 Ωο ηέηνηα έξγα αλαθέξνληαη 21 ην Μεηξφ ηεο Αζήλαο, ν Γηεζλήο Αεξνιηκέλαο Αζελψλ, ε Διεχζεξε Λεσθφξνο Διεπζίλαο-ηαπξνχ-πάησλ θαη ε Πεξηθεξεηαθή Οδφο Τκεηηνχ, ε Γέθπξα Ρίνπ-Αληηξξίνπ, ε Δγλαηία Οδφο θαη ην Μεηξφ Θεζζαινλίθεο. ηα έξγα απηά παξνπζηάδνληαη ηα βαζηθφηεξα ζηνηρεία ηεο ζχκπξαμεο, φπσο ε αλάιεςε ηεο επζχλεο ζρεδίαζεο, ρξεκαηνδφηεζεο, θαηαζθεπήο, ιεηηνπξγίαο θαη ζπληήξεζεο ηνπ έξγνπ απφ ηνλ ηδησηηθφ θνξέα, ελψ ην δεκφζην αλαιακβάλεη ηελ επνπηεία νξζήο εθηέιεζεο θαη παξνρήο ησλ ππεξεζηψλ θαη ηελ δηεπθφιπλζε αληηκεηψπηζεο λνκνζεηηθψλ θαη δηνηθεηηθψλ δεηεκάησλ. Σα παξαδείγκαηα απηά απνδεηθλχνπλ φηη, αθφκε θαη γηα ηελ Διιάδα, ε ζπλεξγαζία δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα ζε δεκφζηα έξγα θαη ππνδνκέο γηα ηελ παξνρή ππεξεζηψλ δελ είλαη θαηλφκελν θαηλνθαλέο. Αληίζεηα, εκθαλίδεηαη ζε θάζε πεξίπησζε πνπ ην Γεκφζην ζεσξεί φηη πξέπεη λα απνζπξζεί απφ ηνκείο πνπ ν ηδηψηεο κπνξεί εμίζνπ θαη, ελδερνκέλσο πην ηθαλνπνηεηηθά, λα πξνζθέξεη, αθφκε θη αλ πξφθεηηαη γηα ηνκείο πνπ ζρεηίδνληαη κε ην δεκφζην ζπκθέξνλ θαη ηελ εμππεξέηεζε δεκφζησλ ζθνπψλ θαη αλαγθψλ Φινγατηεο, Η δηνηθεηηθή ζύκβαζε, Δθδ,άθθνπια, 1991, ζει.114, Κφξζνο Γ., Η ζύκβαζε ηνπ δηνηθεηηθνύ δηθαίνπ, Δθδ.άθθνπια Αζήλα-Κνκνηελή 1995,ζει Οη Σξνβά/Κνχηξαο φ.π. ζεσξνχλ ηα απηνρξεκαηνδνηνχκελα ή ζπγρξεκαηνδνηνχκελα έξγα σο κνξθή ΓΗΣ, ε νπνία εηζήρζε ζηελ Διιάδα σο ελζσκάησζε μέλεο εκπεηξίαο ζηελ εθηέιεζε δεκνζίσλ έξγσλ. 21 Άξζξ.2 π.δ. 166/1996 (ΦΔΚ Α 125/ ) «χζηαζε Γεληθήο Γξακκαηείαο πγρξεκαηνδνηνχκελσλ Γεκνζίσλ Έξγσλ ζην ΤΠΔΥΩΓΔ, θαζνξηζκφο ησλ αξκνδηνηήησλ ηεο θαη ηξνπνπνίεζε θαη ζπκπιήξσζε ησλ π.δ θαη 91/1991». 22 Γηα ηα φξηα ηεο ζπλεξγαζίαο δεκφζηνπ-ηδησηηθνχ ηνκέα θαη ην πεδίν εθαξκνγήο ησλ ζπκπξάμεσλ βι. παξαθάησ θεθ. 2.3 θαη 7. 14

15 Κεθάιαην 2: Δλλνηνινγηθή πξνζέγγηζε ηνπ ζπζηήκαηνο ησλ ΓΗΣ Ζ έλλνηα θαη ε πξαθηηθή ησλ ΓΗΣ, φπσο έρεη δηακνξθσζεί δηεζλψο, αθνξά ζηελ εκπινθή ηνπ ηδησηηθνχ ηνκέα ζηελ παξνρή δεκφζησλ ππεξεζηψλ θαηά ηξφπν πνπ λα νδεγεί ζε ζπλεξγαζία, δειαδή ζχκπξαμε ηνπ ηδησηηθνχ ηνκέα κε ζηφρν ηελ παξνρή δεκφζησλ ππεξεζηψλ θαη γεληθά ηελ εμππεξέηεζε ησλ δεκνζίσλ ζπκθεξφλησλ. ην πιαίζην απηφ, ε ζχκπξαμε δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα γηα ηελ εθηέιεζε δεκνζίσλ έξγσλ θαη ηελ παξνρή δεκφζησλ ππεξεζηψλ ζπληζηά ηελ λεφηεξε θαη ζεκαληηθφηεξε κνξθή «απφζπξζεο» ηνπ δεκνζίνπ απφ δξαζηεξηφηεηεο δεκνζίνπ ραξαθηήξα θαη ζπκθέξνληνο. 2.1 Ζ θνηλνηηθή εθδνρή ηε δηεζλή πξαθηηθή δελ ππάξρεη ζηαζεξφο θαη ζηελά δηακνξθσκέλνο νξηζκφο ηεο έλλνηαο ησλ ΓΗΣ, αιιά νχηε ζε θνηλνηηθφ επίπεδν, φπσο άιισζηε αλαγλσξίδεηαη θαη ζηελ Πξάζηλν Βίβιν ηεο Δπξσπατθήο Δπηηξνπήο 23. Ζ Δπηηξνπή βαζίδεηαη ζηηο εκπεηξίεο 24 ησλ επηκέξνπο θξαηψλ κειψλ πξνθεηκέλνπ λα εληνπίζεη ηα θνηλά ελλνηνινγηθά ζηνηρεία θαη λα επηρεηξήζεη κηα πξψηε θσδηθνπνίεζε ησλ κνξθψλ ζχκπξαμεο. θνπφο ηεο Πξάζηλεο Βίβινπ είλαη, κέζσ ηεο δηαηχπσζεο νξηζκέλσλ θνηλψλ ζηνηρείσλ θαη δηαθξίζεσλ ησλ ΓΗΣ, λα δνζεί κηα γεληθή θαηεχζπλζε εθαξκνγήο ησλ Οδεγηψλ ζηα ζχλζεηα πξνβιήκαηα πνπ αλαθχπηνπλ θαηά ηελ δεκνπξάηεζε, θαη ηδίσο ηελ εθαξκνγή ηεο δηαδηθαζίαο ηνπ «αληαγσληζηηθνχ δηαιφγνπ», αιιά θαη λα μεθηλήζεη κηα δηαβνχιεπζε ζρεηηθά κε ηελ ξχζκηζε θαη ηελ ηαρεία αλάπηπμε ησλ ΓΗΣ ζε θνηλνηηθφ επίπεδν 25, πξνθεηκέλνπ απηέο λα αλαπηπρζνχλ ζε θαζεζηψο πξαγκαηηθνχ αληαγσληζκνχ θαη λνκηθήο ζαθήλεηαο. 23 Ζ Πξάζηλε Βίβινο ζρεηηθά κε ηηο ζπκπξάμεηο δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνύ ηνκέα θαη ην θνηλνηηθό δίθαην ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ θαη ησλ ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο, εθδφζεθε ζηηο , COM (2004) 327 ηειηθφ, ζηα πιαίζηα ηεο ζηξαηεγηθήο γηα ηελ εζσηεξηθή αγνξά , Σηξαηεγηθή ηεο εζσηεξηθήο αγνξάο-πξνηεξαηόηεηεο , COM (2003) 238 ηειηθό 24 ην αγγιηθφ δίθαην ρξεζηκνπνηείηαη ν φξνο Private Finance Initiative (PFI), ελψ ζηελ Κεληξηθή Δπξψπε θαη ζηηο ΖΠΑ ν φξνο Public Private Partnership (PPP). Freedland Μ., Public Law and Private Finance Placing the Private Finance Initiative in a Public Law Frame, PL 1998, ζει.288επ. 25 Σφζν ην Δπξσπατθφ Κνηλνβνχιην φζν θαη ε Δπηηξνπή αλαγλσξίδνπλ ζε πνιιά θείκελα ηελ ζεκαζία ησλ ΓΗΣ γηα ηελ αλάπηπμε ηεο επξσπατθήο νηθνλνκίαο θαη ηελ παξνρή δεκφζησλ ππεξεζηψλ ζηελ θαιχηεξε ζρέζε πνηφηεηαο/ηηκήο, ζε κηα πεξίνδν πνπ νη δεκνζηνλνκηθνί πεξηνξηζκνί ησλ θξαηψλ κειψλ απμάλνληαη δηαξθψο. Δλδεηθηηθά βι. Δξκελεπηηθή Αλαθνίλσζε ηεο Δπηηξνπήο ζρεηηθά κε ηηο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην, EE 2000/C 121/2, Γλσκνδφηεζε ηνπ Δπξσπατθνχ Κνηλνβνπιίνπ ζε πξψηε αλάγλσζε ζρεηηθά κε ηελ πξφηαζε ηεο Δπηηξνπήο COM (2000) 275 ηεο 15

16 χκθσλα κε ηνλ «νξηζκφ» πνπ δίλεηαη 26 «ν όξνο αλαθέξεηαη γεληθά ζε κνξθέο ζπλεξγαζίαο ησλ δεκνζίσλ αξρώλ κε ηνλ θόζκν ησλ επηρεηξήζεσλ πνπ απνζθνπνύλ ζηελ εμαζθάιηζε ηεο ρξεκαηνδόηεζεο, ηεο θαηαζθεπήο, ηεο αλαθαίληζεο, ηεο δηαρείξηζεο ή ηεο ζπληήξεζεο κηαο ππνδνκήο ή ζηελ παξνρή κηαο ππεξεζίαο». Μεηαμχ ησλ θχξησλ ραξαθηεξηζηηθψλ ηνπο αλαθέξνληαη ε καθξνρξφληα ζρέζε ζπλεξγαζίαο, ε ηδησηηθή ρξεκαηνδφηεζε ησλ ζρεδίσλ, ε ηδηαίηεξε θαηαλνκή ησλ θηλδχλσλ θαη νη λένη ξφινη πνπ θαινχληαη λα δηαδξακαηίζνπλ ν δεκφζηνο θαη ν ηδησηηθφο θνξέαο. Ζ Δπηηξνπή θσδηθνπνηεί ηηο πκπξάμεηο ζε δχν βαζηθέο θαηεγνξίεο: α) ζπκπξάμεηο ζεζκνζεηεκέλνπ ηχπνπ θαη β) ζπκπξάμεηο ζπκβαηηθνχ ηχπνπ. α) ηηο ζπκπξάμεηο ζεζκνζεηεκέλνπ ηχπνπ 27 ε ζπλεξγαζία ιακβάλεη ρψξα ζηα πιαίζηα ελφο ηξίηνπ θνξέα, πνπ δηαζέηεη ρσξηζηή λνκηθή πξνζσπηθφηεηα. Πξφθεηηαη νπζηαζηηθά είηε γηα ad hoc ζχζηαζε ελφο λένπ θνξέα κηθηνχ θεθαιαίνπ, ν νπνίνο ζα ειέγρεηαη απφ θνηλνχ απφ ην δεκφζην θαη ηνλ ηδηψηε, είηε γηα ηελ απφθηεζε ηνπ ειέγρνπ κηαο πθηζηάκελεο δεκφζηαο επηρείξεζεο απφ ηδησηηθφ θνξέα, κέζσ ηεο ζπκκεηνρήο ηνπ ζην κεηνρηθφ θεθάιαην. β) ηηο ζπκπξάμεηο ζπκβαηηθνχ ηχπνπ ε ζπλεξγαζία νδεγεί ζηελ ππνγξαθή κηαο ζχκβαζεο. Πεξηιακβάλεη αθελφο ηηο θιαζηθέο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο, ζηηο νπνίεο ν ηδηψηεο ρξεκαηνδνηεί ην έξγν ή ηελ ππεξεζία θαη ακείβεηαη απφ ηα ηέιε πνπ θαηαβάιινπλ νη ρξήζηεο θαη αθεηέξνπ ηηο ζπκβάζεηο κε ηελ κέζνδν PFI (Private Finance Initiative), ζηηο νπνίεο ν ηδηψηεο ρξεκαηνδφηεο δελ ακείβεηαη θαηά θαλφλα απφ ηνπο ρξήζηεο, αιιά απφ ην ίδην ην δεκφζην, είηε κε ζηαζεξφ πνζφ, πεξηνδηθά θαηά βαιιφκελν, είηε κε κεηαβιεηφ ηξφπν. 28 ην πιαίζην απηψλ ησλ ζπκπξάμεσλ αλαγλσξίδεηαη θαη ε δπλαηφηεηα ησλ ζπκπξάμεσλ ηδησηηθήο πξσηνβνπιίαο, θαηά ηηο νπνίεο ε πξσηνβνπιία γηα ηελ εθθίλεζε κηαο ζχκπξαμεο αλήθεη ζηνλ ηδησηηθφ θνξέα κε ηελ ππνβνιή κηαο ιεπηνκεξεηαθήο πξφηαζεο ζρεδίνπ ζηε δηνίθεζε , Report on the Public Consultation on the Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, SEC (2005) Ζ Πξάζηλε Βίβινο ζρεηηθά κε ηηο ζπκπξάμεηο δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνύ ηνκέα θαη ην θνηλνηηθό δίθαην ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ θαη ησλ ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο, εθδφζεθε ζηηο , COM (2004) 327 ηειηθφ, ζει.1 27 ηα θξάηε κέιε ρξεζηκνπνηνχληαη ζην πιαίζην απηφ δηάθνξεο νξνινγίεο θαη ζρήκαηα φπσο ην Kooperationsmodell (Γεξκαλία), ε PPP associatif (Γαιιία), νη joint ventures (Αγγιία). 28 Γηα παξάδεηγκα, αλάινγα κε ηελ ζπρλφηεηα ρξήζεο ηνπ έξγνπ ή ηεο ππεξεζίαο απφ ηνπο ηειηθνχο ρξήζηεο. Πξφθεηηαη γηα ηελ γλσζηή σο πξαθηηθή ησλ «εηθνληθψλ δηνδίσλ», θαηά ηελ νπνία ην δεκφζην θαηαβάιιεη ην πνζφ πνπ αληηζηνηρεί ζηα ηέιε πνπ ζα εηζέπξαηηε ν ηδηψηεο απφ ηνπο ρξήζηεο ελφο απηνθηλεηνδξφκνπ ζε πεξίπησζε επηβνιήο δηνδίσλ. Δ.Αδακαληίδνπ φ.π. ππ Αλάινγε δπλαηφηεηα παξέρεηαη θαη απφ ηνλ ειιεληθφ λφκν, θαζψο ζην άξζξ.4 παξ.1 δ κεηαμχ ησλ αξκνδηνηήησλ ηεο ΔΓΓΗΣ πεξηιακβάλεηαη ε κειέηε νινθιεξσκέλσλ πξνηάζεσλ πνπ επεμεξγάδνληαη δεκφζηνη ή ηδησηηθνί θνξείο γηα ηελ εθηέιεζε έξγσλ ή ηελ παξνρή ππεξεζηψλ ή λα θαιεί 16

17 Γεληθέο ζέζεηο ηεο Δπηηξνπήο, φπσο πξνθχπηνπλ απφ ηηο εξκελεπηηθέο αλαθνηλψζεηο, ηελ Πξάζηλν Βίβιν θαη ηηο Κνηλνηηθέο Οδεγίεο 30 είλαη: 1. Γηα φιεο ηηο κνξθέο ζπκπξάμεσλ ζπκβαηηθνχ ηχπνπ βάζε εθθίλεζεο γηα ηελ επηινγή ηνπ ηδηψηε εηαίξνπ θαη ηελ αλάζεζε πξέπεη λα απνηειεί έλαο δεκφζηνο δηαγσληζκφο ή κηα δηαδηθαζία αλάζεζεο απφ ηηο πεξηνξηζηηθά αλαθεξφκελεο ζηηο Οδεγίεο γηα ηελ ζχλαςε δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ. 2. ε θάζε πεξίπησζε, νη θξαηηθέο πξάμεηο πνπ θαζνξίδνπλ ηηο πξνυπνζέζεηο άζθεζεο κηαο νηθνλνκηθήο δξαζηεξηφηεηαο πνπ παξαρσξείηαη ζε ηδηψηε κε κεηαβίβαζε θαη ηεο επζχλεο εθκεηάιιεπζεο, ππφθεηληαη ζηνπο θαλφλεο θαη ηηο αξρέο ηεο πλζήθεο ΔΚ, ηδίσο ζηελ αξρή ηεο ειεπζεξίαο εγθαηάζηαζεο θαη ηεο ειεχζεξεο παξνρήο ππεξεζηψλ (άξζ.43 θαη 49 πλζδκ). Δηδηθή έθθαλζε ησλ αξρψλ απηψλ ζην δίθαην ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ απνηεινχλ ελδεηθηηθά νη αξρέο ηεο δηαθάλεηαο, ηεο ίζεο κεηαρείξηζεο, ηεο κε δηάθξηζεο θαη ηεο αλαινγηθφηεηαο. Άιισζηε κε ην αλαθνηλσζέλ ηχπνπ STAT/04/18/ ηεο Eurostat, ηεο ζηαηηζηηθήο ππεξεζίαο ησλ Δπξσπατθψλ Κνηλνηήησλ, ζην νπνίν δηεπθξηλίδεηαη ε ινγηζηηθή αληηκεηψπηζε ζηνπο εζληθνχο ινγαξηαζκνχο ησλ έξγσλ ΓΗΣ, νξίδεηαη φηη ηα ζηνηρεία ηνπ ελεξγεηηθνχ πνπ ζπλδένληαη κε κηα ΓΗΣ ηαμηλνκνχληαη σο κε δεκφζηα ζηνηρεία ηνπ ελεξγεηηθνχ θαη επνκέλσο δελ εγγξάθνληαη ζηνλ ηζνινγηζκφ ησλ δεκνζίσλ δηνηθεηηθψλ αξρψλ εθφζνλ πιεξνχληαη θαη νη δπν θαησηέξσ πξνυπνζέζεηο: 1) ν εηαίξνο ηνπ ηδησηηθνχ ηνκέα αλαιακβάλεη ηνλ θίλδπλν ηεο θαηαζθεπήο θαη 2) ν εηαίξνο ηνπ ηδησηηθνχ ηνκέα αλαιακβάλεη ηνλ έλα ηνπιάρηζηνλ απφ ηνπο δχν αθφινπζνπο θηλδχλνπο: ηνλ θίλδπλν ηεο δηαζεζηκφηεηαο ή ηνλ θίλδπλν πνπ ζπλδέεηαη κε ηελ δήηεζε. δεκφζηνπο ή ηδησηηθνύο θνξείο λα επεμεξγαζηνχλ ηέηνηεο πξνηάζεηο, παξέρνληαο ζ απηνχο θάζε εχινγε ζπλδξνκή. (ε έκθαζε πξνζηέζεθε) 30 Πξφθεηηαη γηα ηηο θνηλνηηθέο νδεγίεο 2004/18/ΔΚ ηνπ Δπξσπατθνχ Κνηλνβνπιίνπ θαη ηνπ πκβνπιίνπ «πεξί ζπληνληζκνχ ησλ δηαδηθαζηψλ ζχλαςεο δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ έξγσλ, πξνκεζεηψλ θαη ππεξεζηψλ» θαη 2004/17/ΔΚ ηνπ Δπξσπατθνχ Κνηλνβνπιίνπ θαη ηνπ πκβνπιίνπ «πεξί ζπληνληζκνχ ησλ δηαδηθαζηψλ ζχλαςεο δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ ζηνπο ηνκείο ηνπ χδαηνο, ηεο ελέξγεηαο, ησλ κεηαθνξψλ θαη ησλ ηαρπδξνκηθψλ ππεξεζηψλ», φπσο ηξνπνπνηήζεθε απφ ηελ Οδεγία 2005/51/ΔΚ θαη ελ ζπλερεία απφ ηνλ θαλνληζκφ 2083/2005/ΔΚ. 17

18 2.2 Ζ ειιεληθή εθδνρή ηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε ε ζεζκνζεηεκέλε εηζαγσγή ησλ ΓΗΣ έγηλε κε ηνλ λφκν 3389/2005 «πκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ηδησηηθνχ Σνκέα» (ΦΔΚ Α 232/ ). χκθσλα κε ηνλ νξηζκφ πνπ δίλεηαη ζην άξζξν 1 παξ.2: πκπξάμεηο είλαη νη έγγξαθεο ζπκβάζεηο ζπλεξγαζίαο απφ επαρζή αηηία πνπ ζπλάπηνπλ νη Γεκφζηνη Φνξείο ζε ηνκείο ηεο αξκνδηφηεηάο ηνπο κε λνκηθά πξφζσπα ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ («Ηδησηηθνί Φνξείο») γηα ηελ εθηέιεζε έξγσλ ή ηελ παξνρή ππεξεζηψλ. 31 είλαη ηα εμήο: χκθσλα ινηπφλ κε ηνλ ειιεληθφ λφκν ηα ραξαθηεξηζηηθά ησλ πκπξάμεσλ - Ωο ζπκπξάμεηο λννχληαη κφλν νη ζπκβαηηθνχ ηχπνπ, δειαδή απνηεινχλ κνξθή ζπκβαηηθήο ζπλεξγαζίαο θαη θαηά ηνχην ε ειιεληθή νξηνζέηεζε ηεο έλλνηαο είλαη ζαθψο ζηελφηεξε ηεο θνηλνηηθήο εθδνρήο. - Οη ειιεληθέο ζπκπξάμεηο είλαη έγγξαθεο ζπκβάζεηο, κε ηελ έλλνηα ηεο ζπλεξγαζίαο πξνο ηελ επίηεπμε ελφο θνηλνχ ζηφρνπ, θαηά ηελ νπνία ηα κέξε δελ ράλνπλ ηελ απηνλνκία ηνπο. - Αληηθείκελν ησλ ζπκπξάμεσλ είλαη ε εθηέιεζε έξγσλ 32 ή/θαη ε παξνρή ππεξεζηψλ Καη εθαξκνγή κάιηζηα ηεο αξρήο ηεο λνκηκφηεηαο, ην αληηθείκελν ηεο ζπλεξγαζίαο πξέπεη λα αλήθεη ζηελ αξκνδηφηεηα ησλ Γεκνζίσλ Φνξέσλ κε βάζε δηάηαμε λφκνπ, ζχκβαζε ή ην θαηαζηαηηθφ ηνπο. - πκπξάηησλ Γεκφζηνο Φνξέαο κπνξεί λα είλαη κφλν ην Γεκφζην (Τπνπξγεία θαη Πεξηθέξεηεο), νη ΟΣΑ (α θαη β βαζκνχ), ηα λ.π.δ.δ. θαη, απφ ηα λ.π.η.δ., κφλν νη αλψλπκεο εηαηξίεο ησλ νπνίσλ ην ζχλνιν ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ αλήθεη ζηελ σο 31 Ζ Δ.Αδακαληίδνπ Οξηνζέηεζε ηεο έλλνηαο ησλ ΣΓΙΤ ζηελ Δ.Δ θαη ηελ Διιάδα ζε ζπιινγηθφ έξγν Κέληξν Γηεζλνχο θαη Δπξσπατθνχ Οηθνλνκηθνχ Γηθαίνπ (επηκ. Αζ Καΐζεο) ΣΓΙΤ Ο λ.3389/2005 γηα ηηο ζπκπξάμεηο δεκόζηνπ θαη ηδησηηθνύ ηνκέα, 2006, ζ.36 ππνζηεξίδεη φηη πξφθεηηαη γηα έλαλ ζπλεηδεηά ειιεηπηηθφ νξηζκφ θαζψο πεξαηηέξσ ελλνηνινγηθά ζηνηρεία ηεο ζχκπξαμεο αλαγνξεχνληαη απιά ζε πξνυπνζέζεηο εθαξκνγήο ηνπ λφκνπ θαη κέλνπλ εθηφο ηππηθνχ νξηζκνχ. 32 Ωο εθηέιεζε έξγνπ ζα πξέπεη λα λνεζεί ε θαηαζθεπή θαη εγθαηάζηαζε ησλ απαηηνχκελσλ ππνδνκψλ γηα ηελ αλαβάζκηζε ησλ παξερνκέλσλ ζηνπο πνιίηεο ππεξεζηψλ θαη δχλαηαη λα πεξηιακβάλεη ελδεηθηηθά ηελ αλέγεξζε θηηξίσλ, ηελ θαηαζθεπή εγθαηαζηάζεσλ, ηελ αλαθαίληζε πθηζηάκελσλ ππνδνκψλ, ηελ παξνρή αλαγθαίνπ εμνπιηζκνχ. Βι. θαη Βεληέξεο Η., Σπκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ιδησηηθνύ Τνκέα. Τν ζπκβαηηθό πιαίζην, Ννκηθή Βηβιηνζήθε, 2007, ζει. 195 επ. 33 Ωο παξνρή ππεξεζηώλ ζα πξέπεη λα λνεζεί ε παξνρή θάζε είδνπο ππεξεζηψλ, φπσο ε ζπληήξεζε ησλ αλσηέξσ έξγσλ, ε θχιαμε, ε δηνίθεζε, δηαρείξηζε, ιεηηνπξγία θαη εθκεηάιιεπζή ηνπο. Βεληέξεο Η., Σπκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ιδησηηθνύ Τνκέα. Τν ζπκβαηηθό πιαίζην, Ννκηθή Βηβιηνζήθε, 2007, ζει. 198 επ. Γηα ηελ έλλνηα ηεο δεκφζηαο ππεξεζίαο βι. ελδεηθηηθά πειησηφπνπινο Δπ., Δγρεηξίδην Γηνηθεηηθνύ Γηθαίνπ Ι, Δθδ. άθθνπιαο Αζήλα-Κνκνηελή 1999, ζει Ζ εθηέιεζε έξγσλ θαη ε παξνρή αγαζψλ θαη ππεξεζηψλ εληάζζεηαη ζηα πιαίζηα ηεο παξνρηθήο δηνίθεζεο. Βι. Γαγηφγινπ Γεληθό Γηνηθεηηθό Γίθαην, Δθδ.άθθνπια Αζήλα-Κνκνηελή 1997, αξ.24 επ. 18

19 άλσ ζηελή έλλνηα ηνπ Γεκνζίνπ. Δμαηξνχληαη 35 ινηπφλ νξγαληζκνί δεκνζίνπ δηθαίνπ ή δεκφζηεο επηρεηξήζεηο, ησλ νπνίσλ ην ζχλνιν ή κέξνο ηνπ κεηνρηθνχ θεθαιαίνπ αλήθεη ζε ηδηψηεο (πρ. ΓΔΖ, ΓΔΠΑ, ΖΑΠ, ΣΡΑΜ, ΔΤΓΑΠ θιπ.). - πκπξάηησλ ηδηψηεο κπνξεί λα είλαη θάζε νηθνλνκηθφο θνξέαο, θπζηθφ ή λνκηθφ πξφζσπν ηδησηηθνχ δηθαίνπ, ππφ ηελ πξνυπφζεζε φηη γηα λα ζπκπξάμεη κε ην δεκφζην ηδξχεη αλψλπκε εηαηξία κε έδξα ηελ Διιάδα θαη κάιηζηα εηδηθνχ ζθνπνχ 36, δειαδή ζπληζηψκελε απνθιεηζηηθά θαη κφλν γηα ηνπο ζθνπνχο ηεο ζχκπξαμεο 37. Μέηνρνη ηεο εηαηξίαο εηδηθνχ ζθνπνχ δελ κπνξεί λα είλαη νη δεκφζηνη θνξείο. Καηά ζπλέπεηα ην δεκφζην κπνξεί λα είλαη κφλν ζπκβαηηθφο θαη φρη κεηνρηθφο εηαίξνο κηαο ζχκπξαμεο Ζ ρξεκαηνδφηεζε ησλ ζπκπξάμεσλ ζα γίλεηαη θαηαξρήλ κε θεθάιαηα θαη πφξνπο πνπ εμαζθαιίδνπλ νη ηδηψηεο, ζηνηρείν θαζνξηζηηθφ ηεο έλλνηαο ηεο ζχκπξαμεο. Γελ απνθιείεηαη φκσο ε ζπκκεηνρή θαη ηνπ δεκνζίνπ ζην ζχλνιν ηεο ρξεκαηνδφηεζεο. Σν δε αληάιιαγκα ζα κπνξεί λα θαηαβιεζεί ζηνλ ηδηψηε είηε απφ ηνπο ηειηθνχο ρξήζηεο είηε απφ ηνλ δεκφζην θνξέα θαη κε ηελ έλλνηα απηή νη ζπκπξάμεηο ηνπ λ.3389/2005 πεξηιακβάλνπλ ηφζν ηηο θιαζηθέο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο φζν θαη ηηο ζπκβάζεηο ηχπνπ PFI. - Ωο πξνο ηελ θαηαλνκή ησλ θηλδχλσλ, νξίδεηαη φηη ν ηδησηηθφο θνξέαο αλαιακβάλεη νπζηψδεο κέξνο ησλ θηλδχλσλ 39. Ζ αλάιεςε απφ ηνλ ηδηψηε νπζηψδνπο κέξνπο ησλ θηλδχλσλ πνπ ζπλδένληαη κε ηε ρξεκαηνδφηεζε, θαηαζθεπή, δηαζεζηκφηεηα (ππνδνκή ή ππεξεζία δηαζέζηκε πξνο ρξήζε) ή ηε δήηεζε ηνπ αληηθεηκέλνπ ηεο ζχκπξαμεο θαη ησλ ζπλαθψλ θηλδχλσλ, φπσο ελδεηθηηθά ηνπ δηαρεηξηζηηθνχ θαη ηερληθνχ θηλδχλνπ, απνηειεί ηελ θχξηα δηαθνξά ησλ ΓΗΣ απφ 35 Ωζηφζν κπνξνχλ λα απνηεινχλ αλαζέηνπζα αξρή θαηά ην θνηλνηηθφ δίθαην ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ. 36 Ο φξνο «Δηαηξία Δηδηθνχ θνπνχ (ΔΔ)» απνηειεί απφδνζε ζηελ ειιεληθή ηνπ δηεζλψο θαζηεξσκέλνπ φξνπ «Special Purpose Vehicle (SPV)». 37 Βι. Δ.Αδακαληίδνπ Οξηνζέηεζε ηεο έλλνηαο ησλ ΣΓΙΤ ζηελ Δ.Δ θαη ηελ Διιάδα ζε ΚΓΔΟΓ (επηκ.αζ Καΐζεο) ΓΗΣ Ο λ.3389/2005 γηα ηηο ζπκπξάμεηο δεκφζηνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα, Δθδ. άθθνπια Αζήλα-Κνκνηελή 2006, ζει.37, ππνζ.19 γηα εηαηξία εηδηθνχ ζθνπνχ. 38 Πξφθεηηαη γηα ζηξαηεγηθή επηινγή ηνπ λνκνζέηε γηα λα πεξηνξηζζεί ε πνιππινθφηεηα πνπ ζα ζπλεπήγεην ε πξφβιεςε πεξί ζπκκεηνρήο ηνπ δεκφζηνπ εηαίξνπ ζηελ ΔΔ, ε νπνία ζα απαηηνχζε πνιχπινθε ζπκβαηηθή ξχζκηζε δεηεκάησλ πνπ άπηνληαη ηεο δηνίθεζεο θαη δηαρείξηζεο ηεο εηαηξίαο, αιιά θαη ηεο αλάιεςεο ησλ θηλδχλσλ απφ ηνλ δεκφζην θνξέα, ζε αληίζεζε κε ηνπο ζθνπνχο ηνπ λφκνπ πνπ επηδηψθεη ηελ κεηάζεζε νπζηψδνπο πνζνζηνχ ησλ θηλδχλσλ ζηνλ ηδηψηε εηαίξν..παλαγφπνπινο Τν λέν ζεζκηθό πιαίζην ησλ ΣΓΙΤ, ζε ΚΓΔΟΓ (επηκ.αζ Καΐζεο) ΓΗΣ Ο λ.3389/2005 γηα ηηο ζπκπξάμεηο δεκφζηνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα, Δθδ. άθθνπια Αζήλα-Κνκνηελή 2006, ζει. 48, ππνζ Γηα ιεπηνκεξή αλάιπζε ησλ θηλδχλσλ πνπ ζρεηίδνληαη κε ηηο ΓΗΣ βι. Γ.Ληαθφπνπινο Οη ειιεληθέο Τξάπεδεο θαη ε ρξεκαηνδόηεζε ησλ ΣΓΙΤ ζε ΚΓΔΟΓ, φ.π., ζει.85 επ. θαη Η.Βεληέξεο Σπκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ιδησηηθνύ Τνκέα. Τν ζπκβαηηθό πιαίζην, Ννκηθή Βηβιηνζήθε, 2007 ζει. 159 επ. 19

20 παξαδνζηαθέο δεκφζηεο ζπκβάζεηο θαηαζθεπήο έξγσλ, παξνρήο ππεξεζηψλ ή πξνκήζεηαο αγαζψλ. Ζ θαηαλνκή ησλ θηλδχλσλ απνηειεί ηδηαίηεξα πεξίπινθε δηαδηθαζία, ε ζεκαζία ηεο νπνίαο σζηφζν είλαη ηεξάζηηα δεδνκέλνπ φηη απ απηήλ εμαξηάηαη ζε κεγάιν βαζκφ ε απνηειεζκαηηθφηεηα θαη ε επηηπρία ηεο ζχκπξαμεο. Άιισζηε ε ίδηα ε Δπξσπατθή Δπηηξνπή δηεπθξηλίδεη φηη δελ είλαη απηνλφεην φηη ν ηδηψηεο ζα αλαιάβεη φινπο ή έζησ ην κεγαιχηεξν κέξνο ησλ θηλδχλσλ. Ζ αθξηβήο θαηαλνκή ησλ θηλδχλσλ πξέπεη λα πξαγκαηνπνηείηαη ζχκθσλα κε ηελ απσή ηηρ οπθήρ καηανομήρ ηων κινδύνων θαηά ηελ νπνία νη θίλδπλνη πνπ ζρεηίδνληαη κε ην εθάζηνηε ζρέδην πξέπεη λα θαηαλέκνληαη αλάινγα κε ηελ ηθαλφηεηα θάζε πιεπξάο λα ηνπο αμηνινγεί, λα ηνπο δηαρεηξίδεηαη θαη λα ηνπο ειέγρεη. - Ζ ππαγσγή ζηηο δηαηάμεηο ηνπ λφκνπ αθνξά θαηαξρήλ 40 ζπκβάζεηο πξνυπνινγηζκνχ κέρξη ηνπ πνζνχ ησλ 200 εθ επξψ θαη είλαη δπλεηηθή, φρη ππνρξεσηηθή, αθνχ πξνυπνζέηεη ζρεηηθή αίηεζε ηνπ αξκφδηνπ δεκφζηνπ θνξέα θαη ζεηηθή απφθαζε ηεο ΓΔΓΗΣ, κεηά απφ εηζήγεζε ηεο ΔΓΓΗΣ. 41 πλεπψο, ηα έξγα, πνπ κπνξνχλ λα πινπνηεζνχλ κέζσ ΓΗΣ, αλάινγα κε ην αληηθείκελν ηεο ζχκπξαμεο, ην είδνο θαη ην κέγεζνο ηεο εκπινθήο ηνπ ηδησηηθνχ θνξέα ζε απηφ θαη ησλ θηλδχλσλ πνπ αλαιακβάλνπλ ηα δχν κέξε, δηαθξίλνληαη ζε δχν κεγάιεο θαηεγνξίεο : ζε αληαπνδνηηθά έξγα ΓΗΣ θαη ζε κε αληαπνδνηηθά έξγα ΓΗΣ 42. Ζ δηάθξηζε απηή ζπλεπάγεηαη δηαθνξέο φζνλ αθνξά ηφζν ηα ραξαθηεξηζηηθά ησλ αληίζηνηρσλ έξγσλ, φζν θαη ηνλ ηξφπν απνπιεξσκήο, ηνλ θαηακεξηζκφ ηνπ επελδπηηθνχ θηλδχλνπ, ηνλ ππνινγηζκφ ησλ εζφδσλ, αιιά θαη ηε ρξεκαηνδνηηθή ππνζηήξημε ηνπ δεκνζίνπ. Σα αληαπνδνηηθά έξγα, κε ραξαθηεξηζηηθφ παξάδεηγκα ηα ζπγθνηλσληαθά, ελεξγεηαθά, πεξηβαιινληηθά έξγα θ.ά., αθνξνχλ έξγα/ππεξεζίεο γηα ηε ρξήζε ησλ νπνίσλ κπνξεί λα θαηαβιεζεί ην ζρεηηθφ αληίηηκν άκεζα απφ ηνλ θαηαλαισηή. Δπνκέλσο ζηηο πεξηπηψζεηο απηέο, νη ηδησηηθνί θνξείο αλαιακβάλνπλ θαη ηελ εθκεηάιιεπζή ησλ έξγσλ πνπ έρνπλ θέξεη εηο πέξαο, απνπιεξψλνληαο ηελ αξρηθή ρξεκαηνδφηεζε θαη αλακέλνληαο εχινγν θέξδνο απφ ηνλ ηειηθφ ρξήζηε. Σν χςνο ησλ ηειψλ, νη πξνυπνζέζεηο θαη ν ηξφπνο είζπξαμεο πξνζδηνξίδνληαη κε ζαθήλεηα ζηε 40 Βιέπε ηελ δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 2 παξ.2 λ.3389/2005 θαηά ηελ νπνία κε νκφθσλε απφθαζε ηεο ΓΔΓΗΣ κπνξεί λα ππαρζεί ζην λφκν ζχκβαζε ζχκπξαμεο πξνυπνινγηζκνχ άλσ ησλ 200 εθ επξψ, αθνχ ε πξνυπφζεζε απηή είλαη ειαζηηθή σο πξνο ηελ πιήξσζή ηεο. 41 Γηα ην ζεζκηθφ πιαίζην θαη ηελ δηαδηθαζία ησλ ζπκπξάμεσλ βι. επφκελα θεθάιαηα ηεο παξνχζαο κειέηεο. 42 Τπνπξγείν Οηθνλνκίαο θαη Οηθνλνκηθψλ-Δηδηθή Γξακκαηεία πκπξάμεσλ Γεκνζίνπ Ηδησηηθνχ ηνκέα, «Δγρεηξίδην γηα ηελ πινπνίεζε έξγσλ θαη ππεξεζηώλ κέζσ ΣΓΙΤ» 20

21 ζχκβαζε ζχκπξαμεο πνπ ζπλάπηνπλ κε ηελ αλαζέηνπζα αξρή. ηελ πεξίπησζε ησλ αληαπνδνηηθψλ έξγσλ ΓΗΣ, νη ηδησηηθνί θνξείο αλαιακβάλνπλ, εθηφο απφ ηνπο θηλδχλνπο ηεο ρξεκαηνδφηεζεο θαη ηεο θαηαζθεπήο, θαη ηνλ θίλδπλν ηεο δήηεζεο - ην εάλ δειαδή νη πνιίηεο ζα θάλνπλ ηελ πξνβιεπφκελε ρξήζε ηνπ έξγνπ ή ηεο ππεξεζίαο - ψζηε θαη επέθηαζε νη ηδηψηεο λα κπνξέζνπλ λα εηζπξάμνπλ ηα πξνζδνθψκελα απφ ηελ ζχκπξαμε έζνδα. Μεηά ην ηέινο ηεο ζπκβαηηθήο πεξηφδνπ ην έξγν κεηαβηβάδεηαη ζην Γεκφζην. Δάλ ην έξγν δελ είλαη πιήξσο αληαπνδνηηθφ, ε βησζηκφηεηα ηεο επέλδπζεο κπνξεί λα ππνζηεξηρζεί θαη κε ηε ρξεκαηνδνηηθή ζπκβνιή ηνπ Γεκνζίνπ είηε κε εθάπαμ πνζφ θαηά ηελ πεξίνδν θαηαζθεπήο, είηε κε ηκεκαηηθέο θαηαβνιέο θαηά ηελ πεξίνδν ιεηηνπξγίαο. Σα κε αληαπνδνηηθά έξγα απφ ηελ άιιε πιεπξά αθνξνχλ έξγα/ππεξεζίεο πνπ ρξεζηκνπνηνχληαη απφ ηνπο πνιίηεο αιιά ην θφζηνο ιεηηνπξγίαο ηνπο επηβαξχλεη ην δεκφζην. Πξφθεηηαη θπξίσο γηα θνηλσληθνχ ραξαθηήξα ππνδνκέο ή ππεξεζίεο ηηο νπνίεο ιεηηνπξγεί ην θξάηνο θαη απνιακβάλνπλ νη πνιίηεο. Υαξαθηεξηζηηθφ παξάδεηγκα ζηελ πεξίπησζε απηή είλαη ηα ζρνιεία ή ηα λνζνθνκεία. ε απηά ηα έξγα, νη ηδηψηεο πνπ αλαιακβάλνπλ ηελ πινπνίεζή ηνπο απνπιεξψλνληαη απ επζείαο απφ ην θξάηνο, ελψ αλαιακβάλνπλ ηνπο θηλδχλνπο πνπ ζρεηίδνληαη κε ηε ρξεκαηνδφηεζε θαη ηελ θαηαζθεπή, φρη φκσο θαη ηνλ θίλδπλν ηεο δήηεζεο. Αλη απηνχ, αλαιακβάλνπλ ηνλ θίλδπλν ηεο δηαζεζηκφηεηαο - δειαδή, ηε δηαρείξηζε θαη ζπληήξεζε ηεο ππνδνκήο ή ηεο ππεξεζίαο ψζηε λα ηελ θαζηζηνχλ δηαζέζηκε, λα δηαηεξνχλ, δειαδή, ηε ιεηηνπξγηθφηεηά ηεο ζε ζαθψο θαζνξηζκέλα απφ ην δεκφζην επίπεδα πνηφηεηαο γηα φζν ρξφλν νξίδεη ε ζχκβαζε ζχκπξαμεο. Δθ ησλ αλσηέξσ ζπλάγεηαη πσο ν έιιελαο λνκνζέηεο ζθηαγξαθεί ελλνηνινγηθά ηηο ΓΗΣ, αιιά θαη πξνζδηνξίδεη ηηο πξνυπνζέζεηο πνπ πξέπεη λα ζπληξέρνπλ πξνθεηκέλνπ κηα ζπλεξγαζία δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα λα ππαρζεί ζην επλντθφ θαζεζηψο ηνπ λ.3389/

22 2.3 Σα ζπληαγκαηηθά φξηα γηα ηελ ζπλεξγαζία δεκφζηνπ θαη ηδησηηθνχ θνξέα Ζ ζχκπξαμε δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα ζπληζηά θαη νπζίαλ, ζχκθσλα κε ηα αλσηέξσ, ζπλεξγαζία ηνπ Γεκνζίνπ κε ηδησηηθνχο θνξείο πνπ κπνξεί λα ιάβεη κνξθή ζπκβαηηθή (ζχκθσλα κε ηελ ειιεληθή εθδνρή) ή/θαη εηαηξηθή (ζχκθσλα κε ηελ θνηλνηηθή εθδνρή). Μέζσ ησλ ΓΗΣ ην Γεκφζην αθήλεη πεξηζζφηεξν έδαθνο ζηελ ηδησηηθή πξσηνβνπιία, θαζψο κεηαβηβάδνληαη ζε ηδηψηεο επελδπηηθά ζρέδηα πνπ παξαδνζηαθά εθηεινχληαλ ή ρξεκαηνδνηνχληαλ απφ ην δεκφζην ηνκέα. Τπφ απηή ηελ (επξεία) έλλνηα νη πκπξάμεηο ζπληζηνχλ κηα κνξθή ηδησηηθνπνίεζεο 43. Ζ ηδησηηθνπνίεζε 44 νξίδεηαη σο κηα δηαδηθαζία, κηα πνξεία κε αθεηεξία ην δεκφζην θαη πξννξηζκφ ηνλ ηδησηηθφ ηνκέα. ηφρνο είλαη ε απφζπξζε ηνπ δεκνζίνπ απφ ηνκείο ζηνπο νπνίνπο επηδηψθεηαη ε ηφλσζε θαη αλάπηπμε ηεο ηδησηηθήο πξσηνβνπιίαο. Έηζη κεηαβηβάδνληαη δξαζηεξηφηεηεο απφ ηνλ δεκφζην ζηνλ ηδησηηθφ ηνκέα θαη παξάιιεια κεηαβηβάδεηαη θαη ε παξαγσγή δεκφζησλ αγαζψλ θαη ππεξεζηψλ. Σα ελλνηνινγηθά ζηνηρεία ηεο ηδησηηθνπνίεζεο εκθαλίδνληαη θαη ζηηο ΓΗΣ. Δηδηθφηεξα, θαη ζηηο δχν πεξηπηψζεηο ην δεκφζην απνζχξεηαη απφ ηελ απνθιεηζηηθή δξαζηεξηφηεηα ζε ηνκείο ηεο αξκνδηφηεηάο ηνπ θαη επηζπκεί λα εληάμεη θαη ηνπο ηδηψηεο ζηελ εθηέιεζε έξγσλ θαη ηελ παξαγσγή θαη δηάζεζε ππεξεζηψλ πνπ δηαηεξνχλ ηνλ δεκφζην ραξαθηήξα ηνπο, αλ θαη δελ πξνέξρνληαη απφ δεκφζηνπο θνξείο. Σν θίλεηξν γηα ηελ εκπινθή ηνπ ηδηψηε είλαη πάληα ην πεξηνπζηαθφ φθεινο πνπ κπνξεί λα απνθνκίζεη απφ ηελ δξαζηεξηφηεηα, σζηφζν ε δξαζηεξηνπνίεζή ηνπ ζπλεπάγεηαη θαη ηελ αλάιεςε αληίζηνηρσλ επζπλψλ θαη θηλδχλσλ. Οη πκπξάμεηο κπνξεί λα απνηεινχλ κνξθή πεξηνπζηαθήο ηδησηηθνπνίεζεο 45 ή ιεηηνπξγηθή ηδησηηθνπνίεζε 46, κε ηελ έλλνηα φηη ν ηδηψηεο εκπιέθεηαη ζηελ άζθεζε 43 Έηζη θαη Κατδαηδήο Α. Τν πεδίν εθαξκνγήο ησλ ΣΓΙΤ: Σπληαγκαηηθή ζεώξεζε ελόςεη ηεο Ννκνινγίαο ηνπ ΣηΔ ζε ΚΓΔΟΓ φ.π. ζει Ζ ηδησηηθνπνίεζε απνηειεί έλλνηα πνιπζήκαληε. Γηα ηνπο νηθνλνκνιφγνπο θξηηήξην ησλ ηδησηηθνπνηήζεσλ είλαη ε κεηαβίβαζε πεξηνπζίαο ηνπ δεκνζίνπ ζηνλ ηδησηηθφ ηνκέα, ηδίσο ε πψιεζε δεκφζησλ επηρεηξήζεσλ, ελψ γηα ηνπο πνιηηηθνχο επηζηήκνλεο θξηηήξην είλαη ε κεηάζεζε εμνπζίαο απφ ην θξάηνο ζηελ θνηλσλία, ηδίσο ε ελίζρπζε ηνπ ξφινπ ηεο αγνξάο θαη ηεο αηνκηθήο επζχλεο. Ωο θξηηήξην ηεο λνκηθήο έλλνηαο ηεο ηδησηηθνπνίεζεο έρεη πξνηαζεί ε κεηάζεζε δηθαητθήο εμνπζίαο απφ ην θξάηνο ζε ηδησηηθά πξφζσπα, θπζηθά ή λνκηθά. Γηα ηελ έλλνηα ηεο ηδησηηθνπνίεζεο βι. Κατδαηδήο Σπληαγκαηηθνί πεξηνξηζκνί ησλ ηδησηηθνπνηήζεσλ, Δθδ. άθθνπια Αζήλα-Θεζζαινλίθε 2006 ζει 9 επ. κε παξαπνκπέο θαη Η.Βεληέξεο Σπκπξάμεηο Γεκνζίνπ θαη Ιδησηηθνύ Τνκέα. Τν ζπκβαηηθό πιαίζην, Ννκηθή Βηβιηνζήθε, 2007, ζει. 48 επ. 45 ηηο πκπξάμεηο, ε πεξηνπζηαθή κεηαβίβαζε ζηνλ ηδηψηε ιακβάλεη ηελ κνξθή ηεο δηάζεζεο απφ ην δεκφζην εγθαηαζηάζεσλ, εθηάζεσλ ή ππνδνκψλ επί ησλ νπνίσλ δηελεξγείηαη ε ζχκπξαμε, εθηειείηαη ην έξγν θαη παξάγνληαη νη δεκφζηεο ππεξεζίεο πνπ ζα παξαζρεζνχλ. 46 Λεηηνπξγηθή ηδησηηθνπνίεζε ζπληξέρεη φηαλ ην θξάηνο αλαζέηεη (ή επηηξέπεη) ζε ηδησηηθά πξφζσπα ηελ άζθεζε δξαζηεξηνηήησλ πνπ σο ηφηε αζθνχζε ην ίδην. Ζ κεηάζεζε απηή ζπλεπάγεηαη κηα 22

23 δεκνζίσλ θαζεθφλησλ κε ζθνπφ ηελ κειέηε, θαηαζθεπή, ρξεκαηνδφηεζε, ιεηηνπξγία, ζπληήξεζε θαη δηαρείξηζε δεκνζίσλ έξγσλ ή παξνρή ππεξεζηψλ πνπ εκπίπηνπλ ζηηο ππνρξεψζεηο ηνπ δεκνζίνπ. ε θάζε πεξίπησζε πάλησο πξφθεηηαη γηα νπζηαζηηθή ηδησηηθνπνίεζε 47, θαζψο αλαηίζεηαη ζε ηδησηηθφ θνξέα ε δηαρείξηζε δεκφζηαο πεξηνπζίαο θαη ε άζθεζε δεκνζίσλ θαζεθφλησλ, αθφκε θαη αλ απηφ πξαγκαηνπνηείηαη ρσξίο ηελ πιήξε απφζπξζε ηνπ δεκνζίνπ θνξέα, αιιά ζε ζηελή ζπλεξγαζία κε απηφλ. Οη ΓΗΣ, σο κνξθή ηδησηηθνπνηήζεσλ, ππάγνληαη επνκέλσο ζηα φξηα, ηνπο πεξηνξηζκνχο θαη ηηο αξρέο πνπ έρνπλ δηακνξθσζεί απφ ηελ ζεσξία θαη ηε λνκνινγία, σο πξνο ην ηη κπνξεί λα απνηειέζεη αληηθείκελν ζπλεξγαζίαο κεηαμχ δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα θαη σο πξνο ηελ έθηαζε θαη ηνπο φξνπο ηεο ζπλεξγαζίαο απηήο. Ζ αξρή ηεο λνκηκφηεηαο, πνπ δεζκεχεη ηελ δξάζε ηεο δεκφζηαο δηνίθεζεο, επηβάιιεη πξσηίζησο ηελ ηήξεζε ησλ δεζκεχζεσλ θαη ησλ αξρψλ πνπ απνξξένπλ απφ ην χληαγκα. ρεηηθά κε ηηο ηδησηηθνπνηήζεηο θαη ηελ ζπλεξγαζία ηνπ δεκνζίνπ κε ηνλ ηδησηηθφ θνξέα, ην χληαγκα 48 δελ απνδίδεη θάπνηνλ νξηζκφ νχηε θάλεη νπνηαδήπνηε ξεηή αλαθνξά ζε απηέο 49, είηε επηηξέπνληαο είηε απαγνξεχνληαο ηελ κεηαβίβαζε αξκνδηνηήησλ απφ ην δεκφζην ζηνλ ηδησηηθφ ηνκέα 50. Σν εξψηεκα πνπ ηίζεηαη ινηπφλ είλαη αλ ππάξρεη έλαο ελλνηνινγηθά νξηνζεηεκέλνο, ζεκειηψδεο ππξήλαο αξκνδηνηήησλ ηεο θξαηηθήο εμνπζίαο 51 πνπ ην χληαγκα απαγνξεχεη ηελ αλάζεζή ηνπο ζε ηδηψηεο ή ιεηηνπξγηθή κεηαιιαγή, αθνχ απηφ πνπ αζθνχληαλ σο θξαηηθή αξκνδηφηεηα θαζίζηαηαη πιένλ αληηθείκελν ηδησηηθήο δξαζηεξηνπνίεζεο. Α.Κατδαηδήο Σπληαγκαηηθνί πεξηνξηζκνί ησλ ηδησηηθνπνηήζεσλ, άθθνπιαο Αζήλα-Θεζζαινλίθε 2006, ζει. 21 επ. 47 Ζ νπζηαζηηθή ηδησηηθνπνίεζε αληηπαξαβάιιεηαη ζηελ ηππηθή-νξγαλσηηθή ηδησηηθνπνίεζε, ε νπνία ζπληζηά κεηάζεζε πεξηνπζηαθψλ ζηνηρείσλ θαη ιεηηνπξγηθψλ αξκνδηνηήησλ ζε θνξείο πνπ αλ θαη αλήθνπλ ζην δεκφζην, έρνπλ ηδησηηθή κνξθή θαη πηνζεηνχλ ηνλ ηξφπν ιεηηνπξγίαο ηνπ ηδησηηθνχ ηνκέα. 48 Γηα κηα ελδειερή εμέηαζε ησλ ζπληαγκαηηθψλ δεηεκάησλ πνπ ηίζεληαη κε ηηο ηδησηηθνπνηήζεηο βι. Α.Κατδαηδήο Σπληαγκαηηθνί πεξηνξηζκνί ησλ ηδησηηθνπνηήζεσλ, άθθνπιαο Αζήλα-Θεζζαινλίθε 2006, ζει Αληίζεηα, ην άξζξν 106 παξ.3 νξίδεη ηηο πξνυπνζέζεηο ηεο θξαηηθνπνίεζεο (εζληθνπνίεζεο) ζην πιαίζην ηεο ξχζκηζεο γηα ηελ εμαγνξά νξηζκέλσλ επηρεηξήζεσλ ή ηελ αλαγθαζηηθή ζπκκεηνρή ηνπ θξάηνπο ζε απηέο. 50 Μφλν ζην άξζξν 16 παξ 5 θαη 8 εδ.β πεξηέρεηαη ξεηή απαγφξεπζε ηδησηηθνπνίεζεο ηεο Αλψηαηεο Δθπαίδεπζεο (αλ θαη ην άξζξν απηφ είλαη πιένλ ππφ αλαζεψξεζε, ππφ ηελ πίεζε ηνπ θνηλνηηθνχ δηθαίνπ). Δπίζεο εθεί φπνπ ην χληαγκα αλαζέηεη ζην Κξάηνο ηελ επνπηεία κηαο δξαζηεξηφηεηαο (π.ρ. επί ηεο ξαδηνηειεφξαζεο θαη άξζξν 15 παξ.2 θαη επί ησλ γεσξγηθψλ θαη αζηηθψλ ζπλεηαηξηζκψλ θαη άξζξν 12 παξ.5 ), νκνίσο απαγνξεχεηαη ε εθρψξεζε ηεο επνπηηθήο απηήο ιεηηνπξγίαο ζε ηδηψηεο. 51 Ζ άπνςε απηή ζεσξεί φηη νξηζκέλεο δξαζηεξηφηεηεο αλήθνπλ ζηα νπζηψδε θαζήθνληα ή ζηελ θπξηαξρηθή εμνπζία ηνπ θξάηνπο, δειαδή εληάζζνληαη ζην βαζηθφ ππξήλα ηνπ θξαηηθψλ αξκνδηνηήησλ (attributions naturelles de l Etat) θαη γηα ηνλ ιφγν απηφ κπνξνχλ λα αζθνχληαη κφλν απφ ην θξάηνο ή άιινπο δεκφζηνπο θνξείο θαη δελ είλαη δπλαηφλ λα παξαρσξνχληαη ζε ηδηψηεο. Πξφθεηηαη γηα αξκνδηφηεηεο πνπ αλάγνληαη άκεζα ζην ελλνηνινγηθά θαη ηζηνξηθά νξηνζεηεκέλν πεξηερφκελν ηεο θξαηηθήο θπξηαξρίαο θαη φρη γηα δξαζηεξηφηεηεο πνπ αζθνχληαη ζηνλ ηνκέα ηεο παξνρήο θνηλσληθψλ θαη θνηλσθειψλ ππεξεζηψλ. Η.Γθηηζάθεο Η παξαρώξεζε δεκόζηαο ππεξεζίαο θαη δεκνζίνπ έξγνπ άθθνπιαο, Αζήλα Θεζζαινλίθε 2006,ζει.953. Ο Α. Γεκεηξφπνπινο Ο ηδησηηθόο έιεγρνο ηεο ζηάζκεπζεο νρεκάησλ, Γηνηθεηηθή Γίθε 1997, ζ.50, ππνζηεξίδεη φηη παξαρσξήζηκεο είλαη νη αξκνδηφηεηεο πνπ 23

24 ηελ άζθεζή ηνπο απφ απηνχο. 52. Έλαλ βαζηθφ ππξήλα θξαηηθψλ αξκνδηνηήησλ αλαγλσξίδεη θαη ε λνκνινγία ηνπ ηδ, θάλνληαο ραξαθηεξηζηηθά ιφγν γηα «αξκνδηφηεηεο πνπ είλαη αλαπφζπαζηεο απφ ηνλ ππξήλα ηεο θξαηηθήο εμνπζίαο, σο έθθξαζε θπξηαξρίαο 53» ή γηα δεκφζηεο ππεξεζίεο ππφ ιεηηνπξγηθή έλλνηα πνπ θαηά ην χληαγκα «επηθπιάζζνληαη γεληθψο θαη απνθιεηζηηθψο ζε δεκφζηα φξγαλα 54» θαη γηα αξκνδηφηεηεο «δηα ησλ νπνίσλ ην θξάηνο πξαγκαηψλεη ην ζθνπφ ηνπ 55», ρσξίο φκσο ην αλψηαην δηνηθεηηθφ δηθαζηήξην λα πξνβαίλεη ζηελ θαηαγξαθή ηνπο ή λα ζέηεη έζησ ηα θξηηήξηα γηα ηνλ πξνζδηνξηζκφ ηνπο. Ωζηφζν απφ ηηο λνκνινγηαθέο ζέζεηο θαη ηελ εξκελεία ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηαηάμεσλ έρνπλ πξνζδηνξηζζεί απφ ηελ ζεσξία νξηζκέλεο δεκφζηεο δξαζηεξηφηεηεο νη νπνίεο ζεσξείηαη φηη εληάζζνληαη ζηνλ ζθιεξφ ππξήλα ησλ αξκνδηνηήησλ ηνπ θξάηνπο 56. Οη αξκνδηφηεηεο απηέο είλαη: α) ε ζέζπηζε θαλφλσλ δηθαίνπ Απφ ηελ αξρή ηεο ιατθήο θπξηαξρίαο θαη ηελ αξρή ηεο δηάθξηζεο ησλ εμνπζηψλ (άξζ.26 ζε ζπλδ. κε ηα άξζξ.43 θαη 44 παξ.1 ) πξνθχπηεη φηη ε άζθεζε ηεο λνκνζεηηθήο ιεηηνπξγίαο δελ κπνξεί λα αλαηεζεί ζε ηδηψηεο. β) ε απνλνκή ηεο δηθαηνζχλεο Απφ ην ζπλδπαζκφ ησλ άξζξσλ 26 παξ 3 θαη 87 παξ.1 πξνθχπηεη φηη ε δηθαηνδνηηθή ιεηηνπξγία δελ κπνξεί λα αζθεζεί απφ ηδησηηθνχο θνξείο 57. αλάγνληαη ζηε ζπλαιιαθηηθή θαη ηελ παξνρηθή δηνίθεζε, ελψ κε παξαρσξήζηκεο είλαη απηέο πνπ αζθνχληαη ζηα πιαίζηα ηεο πεξηνξηζηηθήο θαη ξπζκηζηηθήο δηνίθεζεο. Βι. θαη Κατδαηδήο Α., Σπληαγκαηηθνί πεξηνξηζκνί ησλ ηδησηηθνπνηήζεσλ, Δθδ. άθθνπια Αζήλα-Θεζζαινλίθε 2006, ζει. 369, φπνπ γίλεηαη ιφγν γηα «ζπληαγκαηηθέο δεκφζηεο ππεξεζίεο». θαη Katrougalos G. Constitutional limitations of privatization in USA and Europe: A theoretical and comparative perspective, World Congress of the International Association of Constitutional Law, Athens June 2007, p Έηζη θαη Katrougalos G. Constitutional limitations of privatization in USA and Europe: A theoretical and comparative perspective, World Congress of the International Association of Constitutional Law, Athens June 2007, p.16. Αληίζεηα, ε Freeman Jody, The Private role in Public Governance, New York University Law Review, Vol.75, 2000, 583 επ. δελ δέρεηαη ηελ χπαξμε ελφο εγγελνχο ππξήλα θξαηηθψλ αξκνδηνηήησλ («inherent or core state functions») πνπ δελ κπνξνχλ ζε θακία πεξίπησζε λα παξαρσξεζνχλ ζε ηδηψηεο. 53 ηδ (Πξ) 867/2002 Σν 2002, ζει.653, ηδ (Πξ) 1511/2002 Σν 2003 ζει 352 επ. 54 ηδ (Πξ) 608/1995, Σν, ζει ηδ (Πξ) 33/1998 ΔΔΓΓ 1998 ζει.361 επ., ηδ (Πξ) 38/1998 Σν 1998 ζει1135 επ. 56 Ο Α.Παπαθσλζηαληίλνπ Τν ζπληαγκαηηθό ζύζηεκα παξνρήο θνηλσληθώλ αγαζώλ θαη ππεξεζηώλ, Σν 1998, ζει.1133 αλαθέξεη ραξαθηεξηζηηθά φηη «ζηελ έλλνηα ηνπ ππξήλα ηεο θξαηηθήο εμνπζίαο,ζην ιεηηνπξγηθό πεξηερόκελν ηεο νπνίαο θαηνρπξώλεηαη απόιπην θξαηηθό κνλνπώιην, κπνξνύλ λα εληαρζνύλ κόλν νη αξκνδηόηεηεο εθείλεο πνπ αλάγνληαη θαηά ηξόπν άκεζν θαη απηό ζην λνεκαηηθό πεξηερόκελν ηεο θξαηηθήο θπξηαξρίαο. Δδώ ππάγνληαη ηδίσο νη ακπληηθέο θαη αζηπλνκηθέο αξκνδηόηεηεο,ε έθδνζε λνκίζκαηνο, ε δηθαηνδνηηθή ιεηηνπξγία, ε δηνίθεζε (ζπλνιηθά) ησλ ηνπηθώλ ππνζέζεσλ (θαη άξζξ.102 Σ) θιπ.». Βι θαη Prosser Tony, Constitutional guarantees in the light of privatization: the UK experience, 6, 20. ζε 57 Ωζηφζν ε δηαηηεηηθή επίιπζε ησλ δηαθνξψλ απνηειεί κνξθή «θαηά παξαρψξεζε άζθεζεο δηθαζηηθήο ιεηηνπξγίαο απφ ηδηψηεο». Βι. ζρεηηθά Φνξηζάθεο Θεφδσξνο, Η δηαηηεζία θαη νη δηνηθεηηθέο δηαθνξέο, άθθνπιαο, Αζήλα 1998, θνπξήο Βαζίιεηνο, Ιδησηηθνπνίεζε ηνπ ζθιεξνύ ππξήλα ηνπ θξάηνπο, ζε ΚΓΔΟΓ Ζ πνξεία πξνο ην επξσπατθφ χληαγκα θαη ε πξφζθαηε αλαζεψξεζε ηνπ ειιεληθνχ 24