ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Με θέµα. Εκκρεµείς αµφοτεροβαρείς συµβάσεις στην πτώχευση

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΚΥΡΙΟ ΜΑΘΗΜΑ: ΙΚΑΙΟ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΩΝ ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Με θέµα Εκκρεµείς αµφοτεροβαρείς συµβάσεις στην πτώχευση ιδάσκοντες Καθηγητές: Ουρανία Χατζηνικολάου-Αγγελίδου, καθηγήτρια Σταµατία Κορδή-Αντωνοπούλου, αναπληρώτρια καθηγήτρια Νικόλαος Ελευθεριάδης, λέκτορας Εισηγήτρια: Φανή Κων. Ράπη (Α.Μ. 552) ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ ΙΟΥΝΙΟΣ 2011 [0]

2 ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ αδηµ. ΑΚ α.ν. ΑΠ Αρµ. ΑρχΝ αρ. ΑσφΝ β.δ. βλ. γνωµοδ. ΕΕ ΕΝ εδ. ΕΕργ ΕΕΝ ΕΕµπ ΕΚ ΕµπΝ Ελλ νη ΕπισκΕ ΕΠΕΥ ΚΝοΒ ΚΠολ ΜΠρ ΝοΒ αδηµοσίευτη Αστικός Κώδικας αναγκαστικός νόµος Άρειος Πάγος Αρµενόπουλος (περιοδικό) Αρχείο Νοµολογίας (περιοδικό) αριθµός Ασφαλιστικός Νόµος βασιλικό διάταγµα βλέπε γνωµοδότηση ίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών (περιοδικό) ελτίον Εργατικής Νοµοθεσίας (περιοδικό) εδάφιο Επιθεώρηση Εργατικού ικαίου (περιοδικό) Εφηµερίς Ελλήνων Νοµικών (περιοδικό) Επιθεώρηση Εµπορικού ικαίου (περιοδικό) Ευρωπαϊκή Κοινότητα Εµπορικός Νόµος Ελληνική ικαιοσύνη (περιοδικό) Επισκόπηση Εµπορικού ικαίου (περιοδικό) Εταιρία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών Κώδικας Νοµικού Βήµατος Κώδικας Πολιτικής ικονοµίας Μονοµελές Πρωτοδικείο Νοµικό Βήµα (περιοδικό) ν. νόµος [1]

3 ολαπ ό.π. παρ. π.δ. περ. ΠΠρ ΠτΚ σελ. τεύχ. τόµ. υποσηµ. ΧρΙ ολοµέλεια Αρείου Πάγου όπως παραπάνω παράγραφος προεδρικό διάταγµα περίπτωση Πολυµελές Πρωτοδικείο Πτωχευτικός Κώδικας σελίδα τεύχος τόµος υποσηµείωση Χρονικά Ιδιωτικού ικαίου (περιοδικό) [2]

4 Π Ε Ρ Ι Ε Χ Ο Μ Ε Ν Α 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις... 5 Α. Γενικά... 5 Β. Προϊσχύσαν δίκαιο Έννοια εκκρεµούς αµφοτεροβαρούς σύµβασης Ο γενικός κανόνας: Η αρχή της διατήρησης της ισχύος των συµβάσεων Συµβάσεις υποκείµενες σε ευχέρεια του συνδίκου προς εκπλήρωση Α. Το δικαίωµα επιλογής του συνδίκου Β. Προϋποθέσεις για την άσκηση του δικαιώµατος επιλογής από το σύνδικο Γ. Αποτελέσµατα της άσκησης του δικαιώµατος επιλογής Φύση του δικαιώµατος επιλογής του συνδίκου Συµβάσεις που διατηρούν την ισχύ τους Α. Συµβάσεις διαρκούς χαρακτήρα Β. Ειδικότερα η σύµβαση εργασίας Γενικά Το δικαίωµα καταγγελίας της σύµβασης εργασίας Η διατήρηση των αναγκαίων θέσεων εργασίας Οι απαιτήσεις των µισθωτών Γ. Ειδικότερα η σύµβαση έργου Συµβάσεις λυόµενες µε την κήρυξη της πτώχευσης Α. Γενικά Β. Συµβάσεις προσωπικού χαρακτήρα Γ. Συµβάσεις λυόµενες συνεπεία ρήτρας Συµβάσεις υποκείµενες σε ιδιαίτερη ρύθµιση Συµβάσεις συναπτόµενες από το σύνδικο Το δικαίωµα του συνδίκου για µεταβίβαση της συµβατικής σχέσης [3]

5 Α. Γενικά Β. Τρόπος µεταβίβασης Γ. Προϋποθέσεις της µεταβίβασης Παράκαµψη της άρνησης συναίνεσης του αντισυµβαλλοµένου Ε. Αποτελέσµατα της µεταβίβασης Ειδικά η πώληση κινητού µε επιφύλαξη κυριότητας Α. Γενικά Β. Επί πτωχεύσεως του πωλητή Γ. Επί πτωχεύσεως του αγοραστή Ο συµψηφισµός Επίλογος Βιβλιογραφία-Αρθρογραφία 87 [4]

6 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Α. Γενικά Η κήρυξη της πτώχευσης, και η συνεπεία αυτής επερχόµενη πτωχευτική απαλλοτρίωση 1, εκ των πραγµάτων είναι δυνατόν να επηρεάσει την τύχη των συµβάσεων που είχε συνάψει ο πτωχεύσας πλέον οφειλέτης µε άλλους αντισυµβαλλόµενους, εµπόρους ή µη. Πράγµατι, όπως θα δούµε και στη συνέχεια, η πτώχευση άλλοτε µεν δεν επηρεάζει την ισχύ των συµβάσεων αυτών άλλοτε όµως επιφέρει τη λύση τους. Για το λόγο αυτό η νοµοθετική ρύθµιση της, µετά την κήρυξη της πτώχευσης, τύχης των συµβάσεων που είχε συνάψει ο οφειλέτης πριν την κήρυξη αυτής κρίθηκε απαραίτητη. Ειδικότερα, από τις υφιστάµενες κατά την κήρυξη της πτώχευσης συµβάσεις του πτωχεύσαντος ιδιαίτερη ρύθµιση απαιτείται για τις αµφοτεροβαρείς συµβάσεις. Στις ετεροβαρείς συµβάσεις 2, στις οποίες δηµιουργείται υποχρέωση µόνο από τη µία πλευρά, ισχύει η εξής διάκριση 3 : α) Εάν ο πτωχεύσας είναι δανειστής, η απαίτηση ανήκει στην πτωχευτική περιουσία, άρα για την ικανοποίησή της αρµόδιος είναι ο σύνδικος. β) Εάν 1 Βλ. άρθρο 17 παρ. 1 εδ. α ΠτΚ σύμφωνα με το οποίο: «Ο οφειλέτης από την κήρυξη της πτώχευσης στερείται αυτοδικαίως της διοίκησης (διαχείρισης και διάθεσης) της περιουσίας του (πτωχευτική απαλλοτρίωση), την οποία ασκεί μόνος ο σύνδικος». 2 Υπενθυμίζεται ότι ως ετεροβαρής νοείται η υποσχετική σύμβαση, με την οποία δημιουργείται ενοχική υποχρέωση σε βάρος ενός μόνο συμβαλλομένου και αντίστοιχο ενοχικό δικαίωμα υπέρ του άλλου, βλ. αναλυτικότερα Γεωργιάδη Απ., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 1999, 4, σελ. 50, υπό 10, του ιδίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 3η έκδοση 2002, 29, σελ. 359, υπό 71, Λαδά Π., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2009, τόμ. ΙΙ, 32, σελ. 52, υπό 43, Σπυριδάκη Ι., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 2004, σελ. 62, υπό Ορισμένοι συγγραφείς κάνουν λόγο και για ατελώς αμφοτεροβαρείς ή ατελώς ετεροβαρείς δικαιοπραξίες εννοώντας την υποσχετική ετεροβαρή σύμβαση, στην οποία δημιουργείται για τον δανειστή υποχρέωση παροχής (είτε από τη σύμβαση είτε από το νόμο) προς τον οφειλέτη, χωρίς όμως αυτή η παροχή να αποτελεί αντάλλαγμα για την παροχή του οφειλέτη, βλ. σχετικά Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 64, υπό , Γεωργιάδη Απ., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 4, σελ. 51, υπό 15, Παπαστερίου Δ. Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 14, σελ. 60, υπό 5. Ο Γεωργιάδης Αστ. (ιδίου, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 5η έκδοση 2007, τόμ. Ι, σελ. 281) ονομάζει την πρώτη κατηγορία συμβάσεων ως αυστηρώς ετεροβαρείς και τη δεύτερη ως απλώς ετεροβαρείς. Αντίθετα, ο Καράσης Μ. (ιδίου, Εγχειρίδιο Γενικών Αρχών του Αστικού Δικαίου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 1996, σελ. 45) θεωρεί ότι οι συμβάσεις αυτές δεν έχουν τίποτε το κοινό με τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις και γι' αυτό προτείνει ως ακριβέστερο τον όρο ιδιόρρυθμες ετεροβαρείς συμβάσεις. 3 Βλ. Σπυριδάκη Ι., Πτωχευτικό Δίκαιο, Θεωρητικοί προβληματισμοί και πρακτικές εφαρμογές, 2008, σελ. 202, υπό VΙΙΙ 2.1. [5]

7 αντίθετα ο πτωχεύσας είναι οφειλέτης της απαίτησης, ο δανειστής είναι πτωχευτικός πιστωτής 4. Όσον αφορά όµως τις αµφοτεροβαρείς συµβάσεις το ζήτηµα είναι πιο περίπλοκο. Πέραν τούτου, οι αµφοτεροβαρείς συµβάσεις αποτελούν ένα ιδιαίτερα µεγάλης σηµασίας ζήτηµα για την επιχείρηση. Και αυτό γιατί µία επιχείρηση δε βασίζεται µόνο στα περιουσιακά στοιχεία που την απαρτίζουν αλλά και στις συµβατικές της σχέσεις µε τρίτους, ιδίως δε τις σχέσεις διάρκειας. Είναι µάλιστα ενδεχόµενο ορισµένες συµβάσεις που έχει συνάψει µια εταιρία, όπως για παράδειγµα συµβάσεις για τη διανοµή των προϊόντων της, την προµήθεια saaqτων πρώτων υλών που χρησιµοποιεί, την παροχή υπηρεσιών προς αυτήν από ιδιώτες τρίτους ή επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας ή τους εργαζοµένους της, τη µίσθωση ακινήτου για τα γραφεία της ή τη µίσθωση του εξοπλισµού της κλπ., να είναι σηµαντικότερες για την ύπαρξη και την επιβίωση της επιχείρησης από ό,τι είναι τα ίδια τα περιουσιακά της στοιχεία. Κατά συνέπεια η τύχη των συµβάσεων αυτών 5 µετά την πτώχευση είναι ζήτηµα ιδιαίτερα κρίσιµο, και µάλιστα όχι µόνο αν η επιχείρηση συνεχισθεί, αλλά και αν εκποιηθεί, αφού έτσι επιτυγχάνεται υψηλότερο τίµηµα και άρα καλύτερο αποτέλεσµα για τους πιστωτές του πτωχεύσαντος οφειλέτη 6. Αντικείµενο, λοιπόν, της παρούσας εργασίας είναι η τύχη των αµφοτεροβαρών συµβάσεων σε περίπτωση πτώχευσης ενός εκ των συµβαλλοµένων µερών, και συγκεκριµένα των αµφοτεροβαρών συµβάσεων οι οποίες είναι εκκρεµείς κατά την κήρυξη της πτώχευσης 7. Β. Προϊσχύσαν δίκαιο Στο προϊσχύσαν πτωχευτικό δίκαιο δεν υπήρχαν γενικές διατάξεις σχετικά µε την επίδραση της πτώχευσης στις εκκρεµείς κατά την κήρυξή της αµφοτεροβαρείς συµβάσεις. Ο Εµπορικός Νόµος 8, ο οποίος ρύθµιζε την 4 Και εφόσον η απαίτησή του δε διασφαλίζεται με προνόμιο ή εμπράγματη ασφάλεια θεωρείται ανέγγυος, κατ άρθρο 21 παρ. 1 περ. α ΠτΚ, πιστωτής. 5 Οι οποίες, κατά τα ανωτέρω, αποτελούν τη δυναμική πλευρά της περιουσίας του οφειλέτη. 6 Βλ. Περάκη Ε., Πτωχευτικό δίκαιο, 2010, σελ. 244, 41 υπό Α.Ι. 7 Για τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις που δεν είναι εκκρεμείς κατά την κήρυξη της πτώχευσης γίνεται σύντομη μνεία στη συνέχεια. 8 β. δ. της 19ης Απριλίου 1ης Μαΐου 1835, άρθρα 525 έως 707 και α. ν. 635/1937. [6]

8 πτώχευση του εµπόρου και την µετέπειτα κατάσταση στην οποία αυτός περιέρχεται, περιελάµβανε µόνο ειδικές διατάξεις που προέβλεπαν την τύχη συγκεκριµένων εκκρεµών, κατά την κήρυξη της πτώχευσης ενός των συµβαλλοµένων, συµβάσεων µε επέλευση της λύσης ή ειδικής ρύθµισής τους 9. Οι σχετικές µε το ζήτηµα διατάξεις του ΕµπΝ ήταν ελάχιστες, η θεωρία όµως και η νοµολογία είχαν συναγάγει ορισµένες αρχές 10. Συγκεκριµένα, κατ εφαρµογή των γενικών διατάξεων περί αµφοτεροβαρών συµβάσεων γινόταν δεκτή η αρχή ότι µε την πτώχευση δε λύονται οι εκκρεµείς αµφοτεροβαρείς συµβάσεις 11, εκτός από τις προβλεπόµενες εξαιρετικά στο νόµο περιπτώσεις 12. Ως προς τις εκκρεµείς αµφοτεροβαρείς συµβάσεις, λοιπόν, που διατηρούσαν την ισχύ τους και µετά την κήρυξη της πτώχευσης, ο σύνδικος είχε το δικαίωµα, µε αναλογική εφαρµογή του άρθρου 672 ΕµπΝ 13, να υποκαταστήσει την οµάδα των πιστωτών στη θέση του οφειλέτη που πτώχευσε 14. Αυτό πρακτικά σήµαινε ότι αν ο σύνδικος έκρινε ότι κάποια εκκρεµής σύµβαση ήταν συµφέρουσα είχε το δικαίωµα να αξιώσει την παροχή από τον αντισυµβαλλόµενο και συγχρόνως είχε την υποχρέωση να καταβάλει το πλήρες αντάλλαγµα σε αυτόν, ως οµαδικό πιστωτή. Αυτά προέβλεπε το 9 Βλ. Κοτσίρη Λ., Πτωχευτικό Δίκαιο, 7η έκδοση 2008, σελ. 315, 1 υπό Τις οποίες, όπως θα δούμε στη συνέχεια, διατήρησε κατά το μεγαλύτερο μέρος τους ο Πτωχευτικός Κώδικας. 11 Βλ. π.χ. ΑΠ 1491/2002 ΔΕΕ 2003, σελ Βλ. Λεβαντή Ελ., Πτωχευτικόν Δίκαιον, Ως τούτο ισχύει μετά τον ΚΠολΔ και τον Εισαγωγικόν αυτού Νόμον, 1975, 4, σελ. 104, υπό Ι, Ρόκα Κ., Πτωχευτικόν Δίκαιον, 12η έκδοση 1978, 57, σελ. 208, υπό Ι. Συγκεκριμένα αναφέρεται δε ότι ο κανών είναι ότι αι εκκρεμείς κατά τα ανωτέρω αμφοτεροβαρείς συμβάσεις δεν λύονται ένεκεν κηρύξεως τινός των συμβαλλομένων εις κατάστασιν πτωχεύσεως. Η πτώχευσις δεν επάγεται αποτελέσματα μη εκπληρώσεως της παροχής κατά την έννοιαν των γενικών διατάξεων. Ας σημειώσουμε σε αυτό το σημείο ότι ο κανόνας αυτός στηριζόταν κυρίως σε αλλοδαπού δικαίου διατάξειςκυρίως γερμανικού και ιταλικού καθώς και στην ημεδαπή νομολογία (βλ. Ρόκα Κ., ό.π., σελ. 208, υπό Ι, παραπ. 1), και όχι στο προηγούμενο του α.ν. 635/1937 και του Εμπορικού Νόμου πτωχευτικό δίκαιο. Βλ. επίσης Μπαζίγου Κορνηλάκη Αργ., Τύχη των διαρκών ενοχικών συμβάσεων σε περίπτωση πτωχεύσεως ενός από τους συμβαλλομένους, Αρμ. 1981, σελ. 281, όπου και σύγκριση με γερμανική, αυστριακή, ιταλική και ελβετική νομοθεσία, Ρόκα Ν., Στοιχεία Πτωχευτικού Δικαίου, 2η έκδοση 1994, σελ. 51, Κοτσίρη Λ., Πτωχευτικό Δίκαιο, 6η έκδοση 1998, σελ. 381, υπό 183, Ψυχομάνη Σπ., Πτωχευτικό Δίκαιο, 2η έκδοση 2004, σελ Κατά το άρθρο 672 Ε.Ν.: Κατά τας περιπτώσεις των δύο προηγουμένων άρθρων οι σύνδικοι δύνανται, τη αδεία του εισηγητού, ν' απαιτήσωσιν την παράδοσιν των εμπορευμάτων, πληρώνοντες προς τον πωλητήν το μεταξύ αυτού και του πτωχεύσαντος συμφωνηθέν τίμημα. 14 Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., σελ. 315, 1, Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 246, υπό Β. [7]

9 άρθρο 672 ΕµπΝ, που αφορούσε τη σύµβαση πωλήσεως (και την πτωχευτική διεκδίκηση στο πλαίσιο της σύµβασης αυτής), αλλά που κατά την κρατήσασα άποψη έπρεπε να εφαρµόζεται και στις υπόλοιπες αµφοτεροβαρείς συµβάσεις 15. Αυτή όµως ακριβώς η έλλειψη πρόνοιας του προγενέστερου πτωχευτικού δικαίου να µεριµνά για την επίδραση της πτώχευσης στις εκκρεµείς συµβάσεις αλλά και για ποικίλα άλλα προβλήµατα που δηµιουργούνταν µε την κήρυξη της πτώχευσης το καθιστούσε δογµατικά ξεπερασµένο, νοµοτεχνικά κατακερµατισµένο και παντελώς αποκοµµένο από τις διεθνείς εξελίξεις, µε αποτέλεσµα να αδυνατεί να εκπληρώσει την αποστολή του 16. Για το λόγο αυτό ο Πτωχευτικός Κώδικας 17 περιέλαβε αφενός µεν γενικές διατάξεις όσον αφορά την επίδραση της πτώχευσης επί των συµβάσεων, αφετέρου ειδικές διατάξεις που αναφέρονται στην επίδρασή της επί των εκκρεµών -κατά την κήρυξή της- αµφοτεροβαρών συµβάσεων καθώς και επί άλλων συµβάσεων ειδικά ρυθµιζόµενων 18. Οι σχετικές ρυθµίσεις περιλαµβάνονται στα άρθρα 28 έως και 36 του δεύτερου κεφαλαίου (συνέπειες της πτώχευσης) του νέου πτωχευτικού κώδικα και συγκεκριµένα στην υπό ΙΙΙ ενότητα µε το διακριτικό τίτλο συνέπειες της πτώχευσης ως προς τις συµβάσεις Έννοια εκκρεμούς αμφοτεροβαρούς σύμβασης Αµφοτεροβαρής θεωρείται η σύµβαση, η οποία δηµιουργεί υποχρεώσεις και για τους δύο συµβαλλοµένους και στην οποία παροχή και αντιπαροχή βρίσκονται σε ουσιώδη αλληλεξάρτηση υπό την έννοια ότι, κατά τη βούληση των συµβαλλοµένων µερών, η παροχή του ενός παριστάνει το 15 Ο ΕμπΝ δε διέκρινε μεταξύ στιγμιαίων και διαρκών συμβάσεων, η ερμηνεία όμως είχε κάνει τη διάκριση. Βλ. σχετικά Παμπούκη Κ., Επίδραση της πτώχευσης στις εκκρεμείς συμβάσεις του πτωχεύσαντος, ΕπισκΕΔ 2000, σελ Βλ. Σωτηρόπουλο Γ., Ο νέος πτωχευτικός κώδικας: Από την πτώχευση στην εξυγίανση του ελληνικού πτωχευτικού δικαίου, ΧρΙΔ 2008, σελ Ν. 3588/ Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., σελ. 315, Αναφέρεται ακριβέστερα ότι όταν ο νόμος κάνει λόγο για συνέπειες της πτώχευσης ως προς τις συμβάσεις, στην ουσία εννοεί προφανώς τις συνέπειες κήρυξης της πτώχευσης βλ. σχετικά Ψυχομάνη Σπ., Πτωχευτικό Δίκαιο, 3 η έκδοση, 2007, σελ. 157, υπό 459. [8]

10 αντάλλαγµα για την παροχή του άλλου, χωρίς να απαιτείται το αντικειµενικώς ισάξιο αυτών, έτσι ώστε κάθε συµβαλλόµενος 20 να είναι ταυτόχρονα οφειλέτης και δανειστής του άλλου. Υπάρχει δηλαδή µία αξίωση και ανταξίωση, οι οποίες στηρίζονται σε ενιαία νοµική αιτία και αλληλεξαρτώνται οργανικώς 21. Τέτοιες συµβάσεις είναι για παράδειγµα η πώληση, η µίσθωση πράγµατος, εργασίας ή έργου, οι συµβάσεις διαρκούς προµήθειας κ.ά. καθώς και όλες οι συµβάσεις µε την έννοια των άρθρων 374 επ. ΑΚ. Εκκρεµής είναι η αµφοτεροβαρής σύµβαση στην οποία κανένας από τους συµβαλλοµένους δεν έχει εκπληρώσει (µε κάποιον από τους τρόπους που προβλέπει ο νόµος-άρθρα 416 επ. ΑΚ) ή δεν έχει εκπληρώσει πλήρως, κατά το χρόνο κήρυξης της πτώχευσης 22, την παροχή που τον βαρύνει 23, 24. εν υφίσταται, εποµένως, εκκρεµής αµφοτεροβαρής σύµβαση, όταν έστω και ο ένας από τους συµβληθέντες έχει ήδη εκπληρώσει πλήρως την παροχή του. Στην περίπτωση αυτή θα πρόκειται για µη εκκρεµή αµφοτεροβαρή σύµβαση. 20 Με τον αντισυμβαλλόμενο εξομοιώνεται και ο καθολικός διάδοχός του. 21 Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 2, σελ. 316, υπό 4, Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 245, υπό Α. ΙΙ., Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 202, υπό 2.2. Αναλυτικότερα για την αμφοτεροβαρή σύμβαση και τις εφαρμοζόμενες σε αυτήν αρχές βλ. Βαβούσκο Κ., Εγχειρίδιον Αστικού Δικαίου, 2η έκδοση 1984, σελ. 141, Γεωργιάδη Απ., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 1999, 4 σελ. 50, υπό 11 και 29 σελ. 307, υπό 1, ο οποίος κάνει λόγο για «ανταλλακτική σχέση δύο αντίθετα κατευθυνόμενων παροχών», Σταθόπουλο Μιχ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, 14, υπό 30, ο οποίος αναφέρει ότι πρόκειται για παροχές που αποτελούν «αντιστάθμισμα η μία της άλλης», Παπαστερίου Δ. Κλαβανίδου Δ., ό.π., 14, σελ. 59, υπό 2, Λαδά Π., ό.π., τόμ. ΙΙ, 32, σελ. 52, υπό 45. Τέλος, υποστηρίζεται ότι τα δύο κύρια στοιχεία μίας αμφοτεροβαρούς συμβάσεως είναι η ανταλλαγή των παροχών και η αμοιβαιότητα και αλληλεξάρτηση μεταξύ των δύο ανταλλασόμενων παροχών, βλ. Καράση Μ., ό.π., σελ. 44, υπό ββ). Βλ. όμως και Γεωργιάδη Αστ., ό.π., τόμ. Ι, σελ. 281, όπου διακρίνει τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις σε γνήσιες (ή τέλειες) και ατελείς: γνήσια αμφοτεροβαρής σύμβαση είναι αυτή που υπάρχει όταν κάθε συμβαλλόμενο μέρος αναλαμβάνει ήδη από το χρόνο καταρτίσεως της συμβάσεως υποχρέωση προς παροχή έναντι του συμβαλλομένου του, υποχρέωση που είναι αλληλένδετη προς την υποχρέωση που αναλαμβάνει το άλλο συμβαλλόμενο μέρος και αποτελεί αντάλλαγμά της. Αντίθετα, ατελής αμφοτεροβαρής είναι η σύμβαση που δημιουργεί πάντοτε την κύρια υποχρέωση για το ένα μέρος, ενώ για το άλλο δημιουργεί δευτερεύουσας φύσης υποχρέωση. Στην ουσία πρόκειται για την προαναφερθείσα (βλ. υποσημ. 2) απλώς ετεροβαρή σύμβαση. 22 Αν η εκκρεμότητα υφίσταται κατά το χρόνο παύσεως των πληρωμών εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις. Βλ. Ρόκα Κ., ό.π., 56, υπό Ι. 2., Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 203 υποσημ Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 245, υπό Α. ΙΙ., Κοτσίρη Λ., ό.π., 2, σελ. 316, υπό 4, Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 202, υπό 2.2. (β), Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 159, υπό Για παράδειγμα σε μια «εκκρεμή» σύμβαση πώλησης ούτε ο πωλητής έχει παραδώσει το πράγμα, ούτε ο αγοραστής έχει καταβάλει (ολόκληρο) το τίμημα, σε μια «εκκρεμή» σύμβαση έργου ούτε ο εργολάβος έχει ολοκληρώσει το έργο, ούτε ο εργοδότης έχει καταβάλει (ολόκληρη) την αμοιβή. [9]

11 Στο σηµείο αυτό, λοιπόν, σκόπιµο είναι να αναφερθούν οι κατωτέρω περιπτώσεις µη εκκρεµών αµφοτεροβαρών συµβάσεων: 1) εάν και οι δύο συµβαλλόµενοι έχουν εκπληρώσει την παροχή τους, η σύµβαση δε θεωρείται εκκρεµής και δεν εφαρµόζονται οι διατάξεις του πτωχευτικού δικαίου, εκτός αν συντρέχει περίπτωση πτωχευτικής ανάκλησης κατ άρθρο 41 επ. ΠτΚ 25, 2) εάν έχει εκπληρώσει την παροχή του µόνο ο πτωχεύσας οφειλέτης, ο αντισυµβαλλόµενος δανειστής έχει δικαίωµα είτε να κρατήσει την παροχή του οφειλέτη, υπό την επιφύλαξη της πτωχευτικής ανάκλησης (άρθρο 41 επ. ΠτΚ), και να καταβάλει τη δική του παροχή στην πτωχευτική περιουσία, είτε να µην καταβάλει την παροχή, µε επακόλουθο ο σύνδικος να ασκήσει εναντίον του τα δικαιώµατα από τη σύµβαση, απαιτώντας του την εκπλήρωση κατ' άρθρο 29 παρ. 1 εδ. α ΠτΚ. Σε κάθε περίπτωση πριν την καταβολή της παροχής συνεχίζει να ευθύνεται απέναντι στο σύνδικο, υπάρχει δηλαδή απαίτηση κατά του αντισυµβαλλόµενου, η οποία ανήκει στην πτωχευτική περιουσία 26, 3) εάν αντίθετα έχει εκπληρώσει την παροχή µόνο ο δανειστής και ο πτωχεύσας οφειλέτης δεν έχει εκπληρώσει την παροχή του, τότε η απαίτηση του δανειστή θεωρείται πτωχευτική απαίτηση και ο δανειστής δικαιούται να συµµετάσχει για το αντάλλαγµα στις εργασίες της πτώχευσης µόνο ως πτωχευτικός πιστωτής Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 2, σελ και Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 202, υπό 2.1, όπου αναφέρεται ότι αποτελεί διαφορετικό ζήτημα εάν στις μη εκκρεμείς αυτές συμβάσεις γεννώνται άλλου είδους αξιώσεις λ.χ. λόγω πλημμελούς εκπληρώσεως, οπότε, κατά τις περιστάσεις, θα υπάρχει απαίτηση είτε εκ μέρους της πτωχευτικής περιουσίας είτε εκ μέρους του δανειστή που κατέβαλε επιμελώς (πτωχευτική δηλαδή απαίτηση). 26 Βλ. Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 159, υπό 463, Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ , υπό Α. ΙΙ., Κοτσίρη Λ., ό.π., 2, σελ , υπό 5, Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 202, υπό 2.1. Βλ. και Βαφειάδου Π. Γιαννοπούλου Ε., Δίκαιο Πτώχευσης, Εξυγίανσης και ειδ. Εκκαθάρισης των Επιχειρήσεων, Θεωρία Νομολογία Υποδείγματα, 1997, σελ. 179, υπό 3 για το προϊσχύσαν δίκαιο. 27 Βλ. Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 159, υπό 463, Κοτσίρη Λ., ό.π., 2, σελ , υπό 5, Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 202, υπό 2.1. Εάν σε σύμβαση π.χ. πωλήσεως ο δανειστής (ως προς την καταβολή του τιμήματος) πωλητής έχει πωλήσει το πράγμα στον πτωχεύσαντα οφειλέτη επί πιστώσει χωρίς να καταβληθεί δηλαδή το τίμημα τυχούσα συμφωνία μεταξύ των εν λόγω μερών για ανάληψη του επί πιστώσει πωληθέντος πράγματος και πριν την πτώχευση του αγοραστού, εν αντιτάσσεται επ' ουδενί έναντι της ομάδας των πιστωτών (βλ. Ρόκα Κ., ό.π., 57, σελ. 210 υπό IV). Ειδικά, όσον αφορά τις εργολαβίες με αντιπαροχή, όπου συνομολογείται γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου, εάν ο τρίτος έχει εκπληρώσει τις [10]

12 Συνοψίζοντας, εποµένως, εκκρεµής 28 αµφοτεροβαρής σύµβαση υφίσταται όταν, κατά το χρόνο κήρυξης της πτώχευσης, κανείς από τους συµβαλλόµενους δεν έχει εκπληρώσει ή δεν έχει εκπληρώσει πλήρως την υποχρέωση προς παροχή που τον βαρύνει. Εκπλήρωση συνιστά η µε οποιονδήποτε τρόπο απόσβεση της ενοχής, όπως η καταβολή, η δόση αντί καταβολής 29, η δηµόσια κατάθεση και ο συµψηφισµός. Πλήρης δε εκπλήρωση υφίσταται εφόσον ο οφειλέτης προχώρησε στην αναγκαία πράξη εκπλήρωσης και επήλθε το αποτέλεσµα της εκπλήρωσης, δηλαδή η παροχή καταβλήθηκε όπως είχε συµφωνηθεί 30. Εάν δεν επήλθε το αποτέλεσµα της εκπλήρωσης, η σύµβαση θεωρείται ότι δεν έχει πλήρως εκπληρωθεί, και άρα χωρεί το δικαίωµα επιλογής του συνδίκου κατ' άρθρο 29 ΠτΚ. Για παράδειγµα, στην εκποιητική δικαιοπραξία της µεταβίβασης κυριότητας ακινήτου, όταν έχει υπογραφεί το συµβολαιογραφικό έγγραφο, πλην όµως δεν έχει ακόµα υποχρεώσεις του προς τον εργολάβο πριν την πτώχευση του τελευταίου, δικαιούται να ασκήσει αγωγή επί τελέσει της δικαιοπραξίας κατά του κυρίου του οικοπέδου σε εκτέλεση υποχρέωσης, η οποία αναλήφθηκε με προσύμφωνο, με σκοπό τη μεταβίβαση του διαμερίσματος (ΠολΠρΑθ 637/1973, ΝοΒ 1973, 533). Άλλο, βέβαια, το θέμα εάν μεταξύ των αντισυμβαλλομένων έχει συναφθεί ρήτρα, σύμφωνα με την οποία η πτώχευση ενός από τους συμβαλλομένους θα επιφέρει τη λύση της σύμβασης. Τέτοια ρήτρα θεωρείται απολύτως έγκυρη (βλ. Ρόκα Ν., ό.π., σελ. 51). 28 Βλ. και Παμπούκη Κ., Η πώλησις με επιφύλαξιν κυριότητος μέχρις αποπληρωμής του τιμήματος εν περιπτώσει πτωχεύσεως του αγοραστού, Αρμ. 1973, σελ. 974 επ. (=Μελέται Εμπορικού Δικαίου, 1977, σελ. 515 επ.), κατά τον οποίο εκκρεμείς είναι οι εκατέρωθεν ανεκτέλεστες παροχές, Ρόκα Κ., ό.π., 56, σελ. 207, υπό Ι 1 (επιχ. εξ αντιδιαστολής), Βαφειάδου Π. Γιαννοπούλου Έλ., ό.π., σελ. 179, υπό 2. Βλ. όμως και Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ , υπό 462, ο οποίος θεωρεί την ορολογία εκκρεμείς αμφοτεροβαρείς συμβάσεις ως εσφαλμένη. Συγκεκριμένα, εκκρεμείς αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, κατά την άποψη αυτή, θεωρούνται οι συμβάσεις των οποίων η ισχύς ή τα αποτελέσματά τους εξαρτώνται από κάποιο εξωτερικό γεγονός ή την παρέλευση κάποιας προθεσμίας, όπως επί ελλείψεως πληρεξουσιότητας (ΑΚ 229), επί αναγκαίας συγκατάθεσης τρίτου (ΑΚ 236), επί διάθεσης από μη δικαιούχο (ΑΚ 239), επί αναβλητικής αίρεσης ή προθεσμίας (ΑΚ 201, ΑΚ 210). Έτσι, κρίνεται προτιμότερος, ως ανταποκρινόμενος στην ουσία των πραγμάτων, ο όρος ανεκπλήρωτες αμφοτεροβαρείς συμβάσεις και ακριβέστερα μερικώς ή ολικώς εκατέρωθεν ανεκπλήρωτες συμβάσεις. 29 Άρθρο 419 ΑΚ: Ο δανειστής δεν είναι υπόχρεος να δεχτεί αντί καταβολής άλλη παροχή. Αν όμως δεχτεί τέτοια παροχή, η ενοχή αποσβήνεται. Αντίθετα, η αποδοχή συναλλαγματικής ή έκδοση ίδιας συναλλαγματικής από τον οφειλέτη που οπισθογραφήθηκε υπέρ τρίτου δε συνιστά δόση αντί καταβολής, αλλά υπόσχεση χάρη καταβολής, αφού κατά τη θεωρία του αξιογραφικού δικαίου η ενοχή από την υποκείμενη σχέση συνεχίζει να ισχύει και δεν αποσβήνεται. Άρα, στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχει εκπλήρωση, βλ. αναλυτικότερα Κιάντου Παμπούκη Αλ., Δίκαιο Αξιογράφων, 5η έκδοση 1997, 10, σελ. 48, υπό ΙΙΙ Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ , υπό 23. [11]

13 µεταγραφεί, θεωρείται ότι δεν εκπληρώθηκε πλήρως η µεταβίβαση της κυριότητας του ακινήτου. Επίσης, η µερική εκπλήρωση ή η ελαττωµατική εκπλήρωση 31 της παροχής δεν αποτελεί πλήρη εκπλήρωση µε αποτέλεσµα να συντρέχει στις περιπτώσεις αυτές εκκρεµότητα της σύµβασης 32. Ακόµη και η µη εκπλήρωση παρεπόµενης παροχής, εφόσον δεν είναι επουσιώδης, εµποδίζει την αποδοχή πλήρους εκπλήρωσης Ο γενικός κανόνας: Η αρχή της διατήρησης της ισχύος των συμβάσεων Γενικός είναι ο κανόνας που διατυπώνεται στα άρθρα 28 και 31 του ΠτΚ. Σύµφωνα µε τον κανόνα αυτό, οι κατά την κήρυξη της πτώχευσης εκκρεµείς αµφοτεροβαρείς συµβάσεις, τόσο οι στιγµιαίες όσο και οι διαρκείς, διατηρούν την ισχύ τους 34, εκτός αν προβλέπεται διαφορετικά στο νόµο ή στη σύµβαση. Καθιερώνεται, εποµένως, η αρχή διατήρησης της ισχύος των συµβάσεων, αρχή που, όπως προαναφέρθηκε, ίσχυε και στο προϊσχύσαν δίκαιο. ικαιολογητική βάση της αρχής αυτής είναι ότι η πτώχευση δε συνιστά καθεαυτή λόγο µη εκπλήρωσης της παροχής. Ο σύνδικος υπεισέρχεται στη νοµική κατάσταση που υπάρχει κατά την κήρυξη της πτώχευσης. Η ισχύς, έτσι, των συναφθεισών από τον πτωχεύσαντα πλέον οφειλέτη συµβάσεων δε θίγεται κατ αρχήν, εξακολουθεί να δεσµεύει τα συµβληθέντα µέρη και 31 Σχετικά με την περίπτωση της ελαττωματικής παροχής (π.χ. ύπαρξη νομικών ελαττωμάτων στο πωληθέν πράγμα) βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 325, υπό 24, ο οποίος αναφέρει ότι «στην περίπτωση αυτή, εφόσον ο αντισυμβαλλόμενος επιλέξει την άσκηση του δικαιώματος αποζημίωσης λόγω μη εκπλήρωσης, η προηγούμενη πλήρης διμερής σύμβαση μετατρέπεται σε μονομερή αξίωση αποζημίωσης και μάλιστα πτωχευτική και κατά συνέπεια παύει να υπάρχει η προϋπόθεση της αμφιμερούς σχέσης. Αντίθετα, θα εφαρμοστούν τα περί εκκρεμών αμφοτεροβαρών συμβάσεων σε περίπτωση που ο αντισυμβαλλόμενος έχει ασκήσει το δικαίωμα της υπαναχώρησης, λόγω της εντεύθεν δημιουργούμενης διμερούς εκκαθαριστικής σχέσης». 32 Βλ. Ψυχομάνη Σπ., όπ., σελ. 159, υπό Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ , υπό Κατά το άρθρο 28 ΠτΚ οι κατά την κήρυξη της πτώχευσης εκκρεμείς αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, στις οποίες συμβαλλόμενος είναι ο οφειλέτης, διατηρούν την ισχύ τους, εκτός εάν προβλέπεται διαφορετικά στον παρόντα κώδικα [12]

14 επεκτείνεται στο σύνδικο 35. Επιπλέον, από άποψη λειτουργίας των αµφοτεροβαρών συµβάσεων, ενώ ο αντισυµβαλλόµενος εκτός πτώχευσης θα είχε κατά του οφειλέτη του την ένσταση του µη εκπληρωθέντος συναλλάγµατος 36 απαιτώντας πλήρη την αντιπαροχή, θα ήταν άδικο αν αυτός, σε κήρυξη του οφειλέτη σε πτώχευση, λογιζόταν υπόχρεος µεν ως προς την παροχή του, δικαιούχος δε µόνο πτωχευτικού µερίσµατος. Έτσι, θα εξαρπαζόταν από τον αντισυµβαλλόµενο η ένσταση του µη εκπληρωθέντος συναλλάγµατος. Αντίθετα, ο δανειστής που προέβη σε παροχή χωρίς να απαιτήσει συγχρόνως αντιπαροχή, αν και είχε το προς τούτο δικαίωµα, πρέπει να κατηγορεί τον εαυτό του, όταν σε πτώχευση του οφειλέτη του ικανοποιηθεί µε πτωχευτικό µέρισµα. Γιατί, αν και µη υπόχρεος, προχώρησε πρώτος σε παροχή και έτσι παραιτήθηκε από την πλεονεκτική θέση που του παρείχε το άρθρο 374 ΑΚ, από την προβολή δηλαδή της ένστασης του µη εκπληρωθέντος συναλλάγµατος 37. Η αρχή αυτή, συνεπώς, είναι ευνοϊκή για τον αντισυµβαλλόµενο, ιδιαίτερα όταν ο σύνδικος επιλέξει, κατά άρθρο 29 παρ. 1 ΠτΚ, την εκτέλεση της σύµβασης. Και αυτό γιατί ενώ οι άλλοι ανέγγυοι δανειστές της πτώχευσης ικανοποιούνται µε πτωχευτικό µέρισµα, ο αντισυµβαλλόµενος δε ζηµιώνεται 38. Περαιτέρω, η διατήρηση της ισχύος των εκκρεµών αµφοτεροβαρών συµβάσεων ανταποκρίνεται πλήρως στο αίτηµα διατήρησης της επιχείρησης, καθώς αποσκοπεί στο να δώσει την ευκαιρία στην επιχείρηση του οφειλέτη να συνεχίσει να λειτουργεί, τουλάχιστον προσωρινά, µέχρι να ληφθούν αποφάσεις για την τύχη της. Αυτό εξυπηρετεί το συµφέρον τόσο των πιστωτών, όσο και του οφειλέτη αλλά και των τρίτων. Και τούτο διότι: Οι πιστωτές µπορούν να υπολογίζουν στην εκποίηση µιας λειτουργούσας επιχείρησης, µε διατήρηση της «υπεραξίας» της, αλλά και στα έσοδα από την τυχόν εν τω µεταξύ λειτουργία της. Ο οφειλέτης θα µπορέσει ενδεχοµένως κα πάλι να αναλάβει την επιχείρησή του, αν αυτή δεν εκποιηθεί. Οι δε τρίτοι, π.χ. 35 Βλ. Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ , Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 247, υπό Β. ΙΙ., Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 318, υπό 7, Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 204, υπό Άρθρο 374 παρ. 1 ΑΚ: Ο υπόχρεος από αμφοτεροβαρή σύμβαση έχει δικαίωμα να αρνηθεί την εκπλήρωση της παροχής, για όσο χρόνο ο αντισυμβαλλόμενος δεν εκπληρώνει ή δεν προσφέρει την αντιπαροχή (ένσταση μη εκπλήρωσης της σύμβασης), εκτός αν έχει υποχρέωση να εκπληρώσει πρώτος. 37 Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ , υπό Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 318, υπό 6. [13]

15 πελάτες, θα συνεχίσουν τις σχέσεις τους µε την επιχείρηση 39. Ειδικότερα, η διατήρηση της ισχύος των συµβάσεων εξασφαλίζεται µε δύο τρόπους, ανάλογα µε το αν πρόκειται για συµβάσεις στιγµιαίες ή διαρκούς χαρακτήρα. Η διάκριση προκύπτει από το άρθρο 31 παρ. 1 ΠτΚ το οποίο, ορίζοντας ότι: «συµβάσεις διαρκούς χαρακτήρα διατηρούν την ισχύ τους, εφόσον δεν προβλέπεται διαφορετικά στο νόµο ή τη σύµβαση», αναφέρεται στις τελευταίες, πράγµα που οδηγεί στο συµπέρασµα ότι τα άρθρα 28 και 29 ΠτΚ, αν και δεν το ορίζουν ρητά, αναφέρονται στις µη διαρκούς χαρακτήρα συµβάσεις, δηλαδή στις στιγµιαίες 40. Με βάση, λοιπόν, τα προβλεπόµενα στα άρθρα 28 επ. ΠτΚ, µπορούµε να διακρίνουµε τις εκκρεµείς κατά την κήρυξη της πτώχευσης αµφοτεροβαρείς συµβάσεις στις ακόλουθες κατηγορίες: α) συµβάσεις υποκείµενες σε ευχέρεια του συνδίκου προς εκπλήρωση, β) συµβάσεις διατηρούσες την ισχύ τους, γ) συµβάσεις που λύονται µε την κήρυξη της πτώχευσης και δ) συµβάσεις οι οποίες υπόκεινται σε ιδιαίτερη ρύθµιση Συμβάσεις υποκείμενες σε ευχέρεια του συνδίκου προς εκπλήρωση Α. Το δικαίωμα επιλογής του συνδίκου Το άρθρο 29 ΠτΚ µε παράτιτλο δικαίωµα επιλογής καθιερώνει το δικαίωµα του συνδίκου να εκπληρώσει τις οφειλόµενες από τον πτωχεύσαντα οφειλέτη παροχές στις εκκρεµείς συµβάσεις που υπάρχουν κατά το χρόνο κήρυξης της πτώχευσης. Συγκεκριµένα, στην πρώτη παράγραφο αυτού αναφέρεται ότι ο σύνδικος, µε την άδεια του εισηγητή, έχει το δικαίωµα να εκπληρώσει τις εκκρεµείς συµβάσεις, υποκαθιστώντας την οµάδα των πιστωτών στη θέση του οφειλέτη, και να απαιτήσει την εκπλήρωση από τον αντισυµβαλλόµενο. Στην περίπτωση αυτή ο τελευταίος καθίσταται οµαδικός 39 Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 247, υπό Β. ΙΙ. 40 Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 247, υπό Β. ΙΙ., Βλ. όμως και Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 161, ο οποίος θεωρεί ότι το δικαίωμα επιλογής του συνδίκου αφορά τόσο τις στιγμιαίες όσο και τις διαρκείς συμβάσεις «των οποίων δεν έχει ακόμα αρχίσει η εκπλήρωση». 41 Για την ως άνω διάκριση των εκκρεμών αμφοτεροβαρών συμβάσεων Βλ. Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 160, υπό 465. [14]

16 πιστωτής. Πρόκειται για το δικαίωµα επιλογής του συνδίκου. Το δικαίωµα αυτό παρέχεται µόνο στο σύνδικο και αποκλείει αντίθετο δικαίωµα του αντισυµβαλλόµενου προς διάλυση της σύµβασης. Έτσι, µε την κήρυξη της πτώχευσης και µέχρι την άσκηση του δικαιώµατος επιλογής από το σύνδικο υπάρχει κατάσταση εκκρεµότητας ή άλλως αδράνειας της σύµβασης 42. Οι εκκρεµείς δηλαδή αµφοτεροβαρείς συµβάσεις δε λύονται (εκτός αν ορίζει διαφορετικά, όπως θα δούµε στη συνέχεια, η ίδια η σύµβαση ή ο νόµος) αλλά και δεν προχωρεί η εκπλήρωσή τους. Ο σύνδικος δεν µπορεί να εναγάγει τον αντισυµβαλλόµενο για εκπλήρωση, πριν οριστικοποιηθεί η τύχη της σύµβασης, πριν δηλαδή ασκήσει, το παρεχόµενο σε αυτόν από τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 29 ΠτΚ, δικαίωµα επιλογής. Από τη µεριά του ο αντισυµβαλλόµενος δεν µπορεί να καταβάλει τη δική του παροχή, απαιτώντας στη συνέχεια την αντιπαροχή, καθιστάµενος έτσι πτωχευτικός πιστωτής, επειδή η ενέργειά του αυτή θα κατέλυε το δικαίωµα επιλογής του συνδίκου 43. Αν άλλωστε προβεί σε εκπλήρωση εκούσια, το πράττει µε δικό του κίνδυνο, γιατί έτσι θα περιέλθει σε θέση πτωχευτικού και όχι οµαδικού πιστωτή, όπως θα µπορούσε να ελπίζει λόγω του άρθρου 29 παρ. 1 εδ. β 44. Ούτε βέβαια ο οφειλέτης 45, συνεπεία της µετά την πτώχευση επερχόµενης πτωχευτικής απαλλοτρίωσης, δικαιούται να εκπληρώσει την παροχή προς τον αντισυµβαλλόµενό του. Μόνο, λοιπόν, µε την εκ µέρους του συνδίκου άσκηση του δικαιώµατος επιλογής καθορίζεται η µετέπειτα τύχη των εκκρεµών αµφοτεροβαρών συµβάσεων. Μια πρώτη ανάγνωση του άρθρου 29 ΠτΚ θα µπορούσε να δώσει την εντύπωση ότι ο σύνδικος πέρα από το δικαίωµα να εκπληρώσει τις εκκρεµείς αµφοτεροβαρείς συµβάσεις έχει και το (αρνητικό) δικαίωµα να µην εκπληρώσει 46 - δηλαδή να αρνηθεί να εκπληρώσει - τις εν λόγω συµβάσεις. Η παραπάνω θέση δεν µπορεί να γίνει δεκτή. Ο σύνδικος έχει τη διακριτική 42 Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 326, Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ , υπό Β. ΙΙΙ., Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 204, υπό 2.4. γ., Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 161, υπό Βλ. Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ , υπό Βλ. Παμπούκη Κ., Επίδραση της πτώχευσης στις εκκρεμείς συμβάσεις του πτωχεύσαντος, ΕπισκΕΔ 2000, σελ Βλ. ΕφΑθ 5434/2001, ΕλλΔνη 2003, σελ Βλ. για παράδειγμα τη διατύπωση της παρ. 3 του άρθρου 29 ΠτΚ που κάνει λόγο για δικαίωμα του συνδίκου «για εκπλήρωση ή μη». [15]

17 ευχέρεια απλώς να επιλέξει εάν θα υποκαταστήσει την οµάδα ή όχι 47. Όταν, εποµένως, γίνεται λόγος για µη εκπλήρωση της σύµβασης από το σύνδικο εννοείται προφανώς µη υποκατάσταση της οµάδας των πιστωτών στη θέση του οφειλέτη. Β. Προϋποθέσεις για την άσκηση του δικαιώματος επιλογής από το σύνδικο Σύµφωνα µε το άρθρο 29 ΠτΚ, οι προϋποθέσεις για την άσκηση του δικαιώµατος επιλογής από το σύνδικο είναι οι εξής: 1. Ύπαρξη αµφοτεροβαρούς σύµβασης 48, µε την έννοια ότι η σύµβαση είχε συναφθεί πριν από την κήρυξη της πτώχευσης 49 και ο σύνδικος έχει λάβει γνώση για την ύπαρξή της. Κατά το άρθρο 29 παρ. 3 ΠτΚ «το δικαίωµα του συνδίκου για εκπλήρωση ή µη αφορά εκκρεµείς αµφοτεροβαρείς συµβάσεις για τις οποίες ο σύνδικος έχει λάβει γνώση». Ενδεικτική, κατά την ανωτέρω διάταξη, περίπτωση γνώσης του συνδίκου αποτελεί ιδίως η αναφορά των συµβάσεων αυτών «σε κατάσταση που του έχει εγχειρίσει ο οφειλέτης» 50. Κατά µία άποψη 51, η διάταξη αυτή θα πρέπει να θεωρηθεί περιττή, καθώς περιέχει κάτι το αυτονόητο. Κατά την άποψη αυτή, λοιπόν, ερωτάται πώς είναι άλλωστε δυνατό ο σύνδικος να ασκήσει το δικαίωµα επιλογής για µία εκκρεµή αµφοτεροβαρή σύµβαση αν αγνοεί την ύπαρξή της; Άλλη όµως άποψη 52, θεωρεί ότι η προϋπόθεση της γνώσης των συµβάσεων από το σύνδικο είναι 47 Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 323, υπό Αποκλείεται, συνεπώς, άσκηση του δικαιώματος επιλογής στις παρακάτω συμβάσεις: i) ετεροβαρείς συμβάσεις (λ.χ. δάνειο, δωρεά, εγγύηση), ii) ατελώς αμφοτεροβαρείς συμβάσεις (λ.χ. χρησιδάνειο, παρακαταθήκη χωρίς αμοιβή, εντολή όπου η τυχόν υποχρέωση του δικαιούχου δεν επιδιώκεται εξ υπαρχής ως αντάλλαγμα), iii) δευτερεύουσες υποχρεώσεις ετεροβαρούς χαρακτήρα σε σχέση με αμφοτεροβαρείς συμβάσεις (λ.χ. επί ρήτρας απαγόρευσης ανταγωνισμού σε περίπτωση πώλησης επιχείρησης), iv) μονομερείς δικαιοπραξίες, v) ατελείς ενοχές (λ.χ. στοίχημα), vi) ενοχές που δεν καταλαμβάνονται από την πτώχευση (λ.χ. προσωποπαγείς ενοχές). Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 324, υπό Εάν η σύμβαση έχει συναφθεί μετά την κήρυξη της πτώχευσης, είναι αυτονόητο ότι το εν λόγω δικαίωμα δεν μπορεί να ασκηθεί αφού επέρχεται χωρισμός μεταξύ πτωχευτικής και μεταπτωχευτικής περιουσίας κατ' άρθρο 16 παρ. 5 ΠτΚ, βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 324, υπό 20, υποσημ Γνώση μπορεί να λάβει ο σύνδικος και από τον αντισυμβαλλόμενο του πτωχεύσαντος, από τα εμπορικά βιβλία κλπ. 51 Βλ. Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 205, υπό 2.4., υποσημ Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 326, περ. ε). [16]

18 προστατευτική για την πτωχευτική περιουσία όταν ο αντισυµβαλλόµενος ασκεί δικαιώµατα αποζηµίωσης, κατά την εφαρµογή των γενικών αρχών περί αµφοτεροβαρών συµβάσεων, αλλά και για τον ίδιο το σύνδικο, καθώς η αστική ευθύνη του που θα µπορούσε να προκύψει, σύµφωνα µε τις ρυθµίσεις του άρθρου 80 ΠτΚ, είναι δυνατόν να αίρεται ή να µειώνεται. Στις περιπτώσεις, λοιπόν, αυτές ο σύνδικος θα έχει τη δυνατότητα να αντιτάξει την τυχόν εκ µέρους του άγνοια της ύπαρξης ορισµένης εκκρεµούς αµφοτεροβαρούς σύµβασης. 2. Η εκκρεµότητα της σύµβασης, δηλαδή η µη εκπλήρωση ή η µη πλήρης εκπλήρωση αυτής έστω και από έναν από τους συµβαλλόµενους, όπως ανωτέρω αναλύθηκε Η άσκηση του δικαιώµατος από το σύνδικο µε γνώµονα την εξυπηρέτηση των συµφερόντων της οµάδας των πιστωτών και µε βάση τις αρχές των άρθρων 200, 281 και 288 ΑΚ. Η ελευθερία, εποµένως, του συνδίκου προς επιλογή βρίσκει τα όριά της στις θεµελιώδεις αρχές των άρθρων αυτών, µε αποτέλεσµα να µην µπορεί να ασκεί το δικαίωµα επιλογής αυθαίρετα αλλά πάντα µε βάση το εύλογο και αληθινό συµφέρον των πιστωτών Η προηγούµενη άδεια του εισηγητή δικαστή. Με τον τρόπο αυτό η σχετική ευχέρεια του συνδίκου ελέγχεται και περιορίζεται. Επιπλέον, παρότι ο νόµος απαιτεί την άδεια αυτή για την εκπλήρωση µόνο µιας εκκρεµούς αµφοτεροβαρούς συµβάσεως, ορθότερο είναι να γίνει δεκτό ότι η ίδια άδεια απαιτείται, µε ερµηνευτική διαστολή του άρθρου 29 παρ. 1 ΠτΚ, και για την περίπτωση της µη εκπλήρωσης 55. Ο σύνδικος, συνεπώς, σταθµίζοντας τα υπέρ και τα κατά της συγκεκριµένης σύµβασης και κρίνοντας αν είναι επωφελής ή όχι για τους πτωχευτικούς πιστωτές, αποφασίζει για την εκπλήρωσή της ή µη και ζητάει την άδεια του εισηγητή δικαστή 56. Σε 53 Βλ. ανωτέρω σελ. 6 10, Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 323, υπό 19, Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ , υπό Βλ. Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 162, υπό 473, Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 205, υπό 2.4., υποσημ Ερωτάται, όμως, γιατί απαιτείται η άδεια του εισηγητή, αφού η κρίση για το αν μια σύμβαση είναι ή όχι επωφελής αποτελεί κρίση επιχειρηματική; Υπό το προϊσχύσαν δίκαιο η ΕφΘεσ 286/2000, Αρμ. 2002, σελ. 245, έκρινε ότι η αναλογική εφαρμογή του άρθρου 672 ΕμπΝ δεν εκτείνεται και στην άδεια του εισηγητή, «διότι η κρίση και η απόφαση για την [17]

19 περίπτωση δε που ο εισηγητής αρνείται να χορηγήσει την άδεια, ο σύνδικος µπορεί να ζητήσει επίλυση της διαφοράς από το πτωχευτικό δικαστήριο Η µονοµερής, άτυπη, αµετάκλητη, απαλλαγµένη από αίρεση ή όρο και απευθυντέα δήλωση προς τον αντισυµβαλλόµενο (άρθρα ΑΚ) περί εκπληρώσεως ή µη της σύµβασης, ως άσκηση διαπλαστικού δικαιώµατος 58. Με την προϋπόθεση ότι υπάρχει, όπως προαναφέρθηκε, άδεια του εισηγητή, η δήλωση µπορεί και να µην είναι ρητή, αλλά να συνάγεται έµµεσα από τη συµπεριφορά του συνδίκου, ο οποίος π.χ. δέχεται την παροχή του αντισυµβαλλοµένου ή µεταπωλεί το εµπόρευµα που ο οφειλέτης είχε αγοράσει 59. Υποχρεωτικά θα αναφέρεται σε όλη τη σύµβαση και όχι σε µέρος αυτής Προθεσµία δέκα (10) ηµερών. Κατά το άρθρο 29 παρ. 2 ΠτΚ ο σύνδικος οφείλει να ασκήσει το δικαίωµα επιλογής µέσα σε δέκα (10) ηµέρες από την υποβολή της, κατά το άρθρο 70 ΠτΚ, έκθεσής του στη συνέλευση των πιστωτών σχετικά µε την οικονοµική κατάσταση του οφειλέτη και τις προοπτικές διατήρησης της επιχείρησης. Αν παρέλθει η προθεσµία αυτή, ο αντισυµβαλλόµενος δικαιούται να τάξει στο σύνδικο εύλογη προθεσµία (διάσκεψης) 61 προς άσκηση του δικαιώµατος επιλογής. Εάν ο σύνδικος δεν απαντήσει εντός της εύλογης προθεσµίας που έταξε ο αντισυµβαλλόµενος ή αν αρνηθεί την εκπλήρωση, ο αντισυµβαλλόµενος δικαιούται να υπαναχωρήσει 62 από τη σύµβαση και σωρευτικά να απαιτήσει αποζηµίωση 63 εκτέλεση της εν λόγω συμβάσεως, ως συμφέρουσας στην ομάδα των πιστωτών, εναπόκειται μόνο στο σύνδικο», βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 248, υποσημ Βλ. άρθρο 53 εδ. β ΠτΚ και Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 205, υπό 2.4., υποσημ Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 326, υπό β) και δ), Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ , υπό Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 248, υπό Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 248, υπό 1 και υποσημ Δεν ισχύει βέβαια το ίδιο και όταν πρόκειται για διαιρετές παροχές. 61 Κατ εφαρμογή του άρθρου 383 ΑΚ. 62 Η υπαναχώρηση αφορά μόνο στιγμιαίες (παροδικές) συμβάσεις και διαρκείς, που όμως δεν εισήλθαν στο στάδιο της εκτέλεσης, καθώς η σχετική διάταξη δεν εφαρμόζεται σε εκκρεμείς διαρκείς συμβάσεις που ήδη εκτελούνται, οι οποίες δεν υπόκεινται στο δικαίωμα επιλογής του συνδίκου, λύονται με καταγγελία (και όχι με υπαναχώρηση) και για τις οποίες θα γίνει λόγος αναλυτικά στη συνέχεια. 63 Η αποζημίωση αφορά θετική ζημία και διαφυγόν κέρδος, βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 328, υποσημ. 42, Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 163, υπό 478. [18]

20 λόγω µη εκπλήρωσης 64, συµµετέχοντας, για την ικανοποίηση της απαίτησης αυτής, στην πτωχευτική διαδικασία ως πτωχευτικός πιστωτής 65, 66. Θα πρόκειται για την αποζηµίωση εκείνη που θα αξίωνε ο αντισυµβαλλόµενος, αν υπήρχε παράβαση της σύµβασης εκτός πτώχευσης. Υποστηρίζεται, όµως, ότι δεν απαιτείται να ταχθεί η εύλογη προθεσµία από τον αντισυµβαλλόµενο αν από την όλη συµπεριφορά του συνδίκου προκύπτει ότι η προθεσµία είναι άσκοπη ή ότι ο αντισυµβαλλόµενος δεν έχει πλέον συµφέρον στην εκτέλεση της σύµβασης (άρθρο 386 ΑΚ) 67. ικαιολογητικός λόγος της ως άνω προθεσµίας είναι, σύµφωνα και µε την Αιτιολογική Έκθεση του ν. 3588/2007 για το άρθρο 29 ΠτΚ, να µην παρατείνονται οι εκκρεµότητες και να διασφαλίζεται ο αντισυµβαλλόµενος για την άσκηση των δικαιωµάτων του εφόσον, ανάλογα µε την άσκηση ή µη του δικαιώµατος επιλογής, θα είναι οµαδικός ή πτωχευτικός πιστωτής. Βέβαια, όταν πρόκειται για σύµβαση για την οποία ο σύνδικος δεν είχε εξ αρχής γνώση, δικαιούται να ασκήσει το δικαίωµα επιλογής οποτεδήποτε ενηµερωθεί για την ύπαρξη αυτής, δηλαδή και µετά τη σύνταξη και υποβολή της έκθεσής του, χωρίς τον περιορισµό του δεκαηµέρου, εκτός και αν ο 64 Η ως άνω ρύθμιση παρεκκλίνει εκείνης του άρθρου 383 ΑΚ, όπου η παράθεση των εν λόγω δικαιωμάτων είναι διαζευκτική. 65 Πρέπει, όμως, να γίνει δεκτό ότι το δικαίωμα υπαναχωρήσεως και αποζημιώσεως έχει ο αντισυμβαλλόμενος και στην περίπτωση που ο σύνδικος εξ αρχής, χωρίς δηλαδή να ταχθεί προηγουμένως εύλογη προθεσμία από τον αντισυμβαλλόμενο, αρνείται την εκπλήρωση, ασκεί δηλαδή αρνητικά το δικαίωμα επιλογής. Βλ. Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 206, υποσημ. 18. Για το ζήτημα αυτό γίνεται λόγος στη συνέχεια (βλ. παρακάτω, σελ. 20, υπό Γ. 2)) 66 Στην περίπτωση βέβαια αυτή τίθεται θέμα σχετικά με τις συμβάσεις που πρέπει να εκτελεστούν σε πολύ σύντομες προθεσμίες, ενδεχομένως μάλιστα αμέσως μετά την κήρυξη της πτώχευσης. Για παράδειγμα, είναι πιθανό η παροχή προς τον τρίτο να έχει προγραμματιστεί σε χρόνο δέκα ημερών μετά την κήρυξη της πτώχευσης και εκπλήρωση μετά την παρέλευση του χρόνου αυτού να προκαλεί ζημία στον αντισυμβαλλόμενο ή να μην τον συμφέρει πλέον. Όμως, αν ο σύνδικος δεν έχει υποβάλλει την ως άνω έκθεσή του ή αν δεν έχει παρέλθει το δεκαήμερο, ο τρίτος, όπως προκύπτει από το άρθρο 29 παρ. 2 ΠτΚ, δε θα μπορεί να του τάξει εύλογη προθεσμία ούτε να υπαναχωρήσει ενδεχομένως από τη σύμβαση. Βέβαια, αν πρόκειται για σύμβαση πώλησης, όπου το πράγμα δεν έχει παραδοθεί ακόμα στον αγοραστή που πτώχευσε, ο πωλητής μπορεί να το διεκδικήσει, επομένως να αναλάβει το εμπόρευμα που ταξιδεύει (άρθρο 39 παρ. 1 ΠτΚ), ή, αν το εμπόρευμα βρίσκεται ακόμα στην κατοχή του, να το παρακρατήσει (άρθρο 39 παρ. 2 ΠτΚ). Όμως, συμφέρον για άμεση διευθέτηση των ζητημάτων υπάρχει σε κάθε περίπτωση σύμβασης και όχι μόνο σε πωλήσεις. Έτσι, στην περίπτωση αυτή λύση ίσως είναι η δυνατότητα του πτωχευτικού δικαστηρίου να διατάξει προσωρινά εξασφαλιστικά μέτρα, μέχρις ότου μπορέσει ο σύνδικος να λάβει τις αποφάσεις του. Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ. 251, υπό ΙΙΙ Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ , Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 163, υπό 478. [19]

21 αντισυµβαλλόµενος τάξει ο ίδιος εύλογη προθεσµία για την άσκησή του. Σε µία τέτοια περίπτωση δε φαίνεται άλλωστε να υπάρχει λόγος αποκλεισµού του συνδίκου από την άσκηση του δικαιώµατος επιλογής, αφού κάτι τέτοιο θα απέβαινε λογικά σε βάρος των συµφερόντων της οµάδας 68. Γ. Αποτελέσματα της άσκησης του δικαιώματος επιλογής Το δικαίωµα επιλογής του συνδίκου ασκείται, όπως προαναφέρθηκε, µε δήλωση του είτε ότι θα εκπληρώσει συγκεκριµένη εκκρεµή αµφοτεροβαρή σύµβαση, οπότε και θα µπορεί να απαιτήσει εκπλήρωση από τον αντισυµβαλλόµενο, είτε ότι την αποκρούει και ότι αρνείται την εκπλήρωση. Έτσι, µπορούµε να διακρίνουµε τις κατωτέρω περιπτώσεις: 1) Αν ο σύνδικος, ασκώντας το δικαίωµα επιλογής, απαιτήσει την εκτέλεση της σύµβασης (δήλωση εκπλήρωσης), η οµάδα των πιστωτών, σύµφωνα µε το άρθρο 29 παρ. 1 ΠτΚ, υποκαθίσταται στα δικαιώµατα και στις υποχρεώσεις του οφειλέτη από τη σύµβαση και αναλαµβάνει την υποχρέωση να την εκτελέσει υπό τους όρους και τις ρήτρες που είχαν αρχικά συνοµολογηθεί. Ο σύνδικος, στην περίπτωση αυτή, δικαιούται να απαιτήσει την εκπλήρωση από τον αντισυµβαλλόµενο, ο οποίος εισέρχεται στην κατηγορία των πιστωτών της οµάδας και η απαίτησή του καθίσταται οµαδική 69. Το ίδιο και οι τυχόν απαιτήσεις που θα γεννηθούν στο εξής θα είναι επίσης οµαδικές 70. Η υποκατάσταση της οµάδας των πιστωτών στη θέση του οφειλέτη δε σηµαίνει ότι µεταβάλλεται το πρόσωπο του συµβαλλόµενου από πλευράς οφειλέτη. Η οφειλόµενη, απλώς, προς τον αντισυµβαλλόµενο παροχή θα λάβει χώρα µε µέσα της πτωχευτικής περιουσίας και προς αυτήν θα εκτελέσει ο αντισυµβαλλόµενος 71. Οι γενικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τις αµφοτεροβαρείς συµβάσεις (άρθρα 374 επ. ΑΚ) εφαρµόζονται και εν προκειµένω. Εφόσον ο 68 Βλ. Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 164, υπό Βλ. Ρόκα Κ., ό.π., 54, σελ. 204, υπό ΙΙ. 4., Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 327, υπό 26. Ο αντισυμβαλλόμενος τρίτος, συνεπώς, θα λάβει πλήρη την αντιπαροχή, ως ομαδικός πιστωτής, βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ , υπό Βλ. Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ. 162, υπό Αντισυμβαλλόμενος, δηλαδή, παραμένει ο πτωχεύσας οφειλέτης. Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ , υπό 1. [20]

22 σύνδικος δεν εκπληρώνει ο αντισυµβαλλόµενος διατηρεί το δικαίωµα να προβάλει την ένσταση του µη εκπληρωθέντος συναλλάγµατος (άρθρο 374 ΑΚ). Έτσι ο σύνδικος ζητώντας εκπλήρωση από τον αντισυµβαλλόµενο, πρέπει να προσφέρει ταυτόχρονα την αντιπαροχή, γιατί διαφορετικά θα αποκρουσθεί µε την ένσταση του µη εκπληρωθέντος συναλλάγµατος. Την ίδια ένσταση έχει ο αντισυµβαλλόµενος έστω και αν ήταν υπόχρεος από τη σύµβαση να εκπληρώσει πρώτος την παροχή, κατ εφαρµογή του άρθρου 377 ΑΚ. Έτσι στην περίπτωση που η ικανοποίηση της απαίτησης του από την πτωχευτική περιουσία φαίνεται επισφαλής, µπορεί να την αρνηθεί µέχρις ότου ο σύνδικος παράσχει ασφάλεια ή προβεί σε ταυτόχρονη εκπλήρωση της αντιπαροχής που οφείλει (άρθρο 377 ΑΚ). εν έχει αντίθετα το δικαίωµα να διαλύσει τη σύµβαση. Αν πάντως προβεί σε προεκπλήρωση, καθίσταται οµαδικός πιστωτής, κατά άρθρο 29 παρ. 1 ΠτΚ, ως προς την απαίτησή του στην αντιπαροχή. Αν, αντίθετα υπόχρεος σε προεκπλήρωση είναι ο πτωχεύσας, ο σύνδικος πρέπει να προβεί πρώτος σε εκπλήρωση, για να µπορεί στη συνέχεια να απαιτήσει την παροχή από τον αντισυµβαλλόµενο 72. Η υπερηµερία του συνδίκου, µετά την υποκατάσταση στη σύµβαση, έχει τις σχετικές περί υπερηµερίας συνέπειες που προβλέπονται στον Αστικό Κώδικα. Έτσι, εφόσον ο σύνδικος δεν προβεί στην παροχή που βαρύνει την οµάδα εντός της προθεσµίας που του τάχθηκε σύµφωνα µε το άρθρο 383 ΑΚ, ο αντισυµβαλλόµενος έχει δικαίωµα σε αποζηµίωση λόγω µη εκπλήρωσης ή σε υπαναχώρηση από τη σύµβαση. Οι απαιτήσεις αυτές είναι, όπως ανωτέρω αναφέρθηκε, οµαδικές. Τα ίδια δικαιώµατα έχει και ο σύνδικος, εφόσον ο αντισυµβαλλόµενος περιέλθει σε υπερηµερία ως προς την παροχή που οφείλει 73. Μετά τη δήλωσης εκπλήρωσης, λοιπόν, ο σύνδικος θα οφείλει πλέον να φροντίσει για την εκπλήρωση των παροχών που οφείλονται στον τρίτο αντισυµβαλλόµενο. Ευθύνεται µάλιστα απέναντί του και προσωπικά, υπό τους όρους του άρθρου 80 παρ. 2 ΠτΚ 74, αν προχώρησε στην υποκατάσταση 72 Βλ. Ψυχομάνη Σπ., ό.π., σελ , υπό 476, Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 323, υπό 20 και σελ. 327 υπό Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ , υπό Κατά το άρθρο 80 παρ. 2 ΠτΚ: Έναντι των τρίτων που ζημιώθηκαν από τη δράση του, ο σύνδικος ευθύνεται προσωπικώς μόνο για δόλο ή βαριά αμέλεια. Αν ομαδικό χρέος που δημιουργήθηκε από τη δράση του συνδίκου δεν είναι δυνατόν να εκπληρωθεί από την [21]

23 χωρίς να βεβαιωθεί ότι η εκπλήρωση της σύµβασης ήταν δυνατή µε µέσα της πτωχευτικής περιουσίας. Η άδεια, που έλαβε ο σύνδικος από τον εισηγητή για να προβεί στη δήλωση υποκατάστασης, θα εκτιµηθεί µεν για την ανίχνευση της βαριάς αµέλειας του άρθρου 80 παρ. 2 ΠτΚ, δε θα αποτελεί όµως λόγο απαλλακτικό του συνδίκου 75. 2) Η δεύτερη δυνατότητα του συνδίκου είναι, ασκώντας το δικαίωµα επιλογής, να αποκρούσει (και πάλι εν όλω) τις συµβάσεις εκείνες που κατά την κρίση του δε συµφέρουν την πτώχευση, διότι οι όροι τους είναι δυσµενείς ή διότι η εκτέλεσή τους δεν έχει πλέον νόηµα (π.χ. τα αγορασθέντα µηχανήµατα, συνεπεία της πτωχεύσεως, δεν πρόκειται να χρησιµοποιηθούν). Η επιλογή της µη εκπλήρωσης των συµβάσεων αυτών από το σύνδικο µπορεί να λάβει χώρα είτε ρητά, µε δήλωσή του δηλαδή ότι αρνείται την εκπλήρωση της σύµβασης, είτε µε µη αντίδραση του συνδίκου µέσα στην εύλογη προθεσµία που θα του τάξει ο αντισυµβαλλόµενος κατ εφαρµογή του άρθρου 29 παρ. 2 ΠτΚ. Στην περίπτωση αυτή, ο αντισυµβαλλόµενος έχει απαίτηση αποζηµίωσης για µη εκτέλεση 76, η οποία όµως είναι πτωχευτική απαίτηση. Ο τρίτος δεν έχει πλέον το δικαίωµα να εκτελέσει τη σύµβαση ή να αξιώσει την εκτέλεσή της, σε περίπτωση δε που ο αντισυµβαλλόµενος προτείνει στο σύνδικο κάποια άλλη παροχή και ο σύνδικος τη δεχτεί, θα πρόκειται για κατάρτιση νέας σύµβασης 77. Αξίζει να σηµειωθεί ότι, παρά το γεγονός ότι το άρθρο 29 παρ. 2 ΠτΚ, αναγνωρίζει στον αντισυµβαλλόµενο το δικαίωµα να υπαναχωρήσει από τη σύµβαση και να αξιώσει αποζηµίωση λόγω µη εκπλήρωσης ικανοποιούµενος ως πτωχευτικός πιστωτής, σε περίπτωση που τάξει στο σύνδικο εύλογη προθεσµία προς άσκηση του δικαιώµατος επιλογής και η προθεσµία αυτή παρέλθει άπρακτη ή ο σύνδικος αρνηθεί την εκπλήρωση, το ίδιο δικαίωµα (υπαναχωρήσεως και αποζηµιώσεως) θα πρέπει να γίνει δεκτό και στην περίπτωση που ο σύνδικος εξαρχής αρνείται την εκπλήρωση, ασκεί δηλαδή πτωχευτική περιουσία, ο σύνδικος υποχρεούται να αποζημιώσει τον ομαδικό πιστωτή, αν από βαριά αμέλεια δε διέγνωσε ότι η περιουσία δεν προβλέπεται να επαρκέσει για την εκπλήρωση του ομαδικού χρέους τούτου ή διέγνωσε τούτο αλλά αδιαφόρησε. 75 Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ , υπό Η οποία συνίσταται στη διαφορά μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 329, υπό Βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ , υπό 2, Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ. 323, υπό 18. [22]

24 αρνητικά το δικαίωµα επιλογής 78. Στην ανωτέρω όµως περίπτωση που ο σύνδικος αρνηθεί την εκπλήρωση, δεν ασκήσει δηλαδή την ευχέρεια υποκατάστασης, ζήτηµα γεννάται για τις µερικές καταβολές που στο πλαίσιο της σύµβασης είχαν ήδη εκτελεστεί πριν από την κήρυξη της πτώχευσης. Θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι: α) αν αυτός που έχει προβεί στις µερικές καταβολές είναι ο αντισυµβαλλόµενος, έχει δικαίωµα αναζήτησής τους 79 µόνο µέσω συµµετοχής για αυτές στην πτωχευτική διαδικασία ως πτωχευτικός πιστωτής, β) αν στις µερικές καταβολές έχει προβεί ο πτωχεύσας, ο σύνδικος δικαιούται να τις αναζητήσει αν η άρνηση εκ µέρους του εκπλήρωσης αφορά ολόκληρη τη σύµβαση ή να ζητήσει από τον αντισυµβαλλόµενο µόνο την αντιπαροχή αν η άρνηση εκπλήρωσης αφορά µόνο το εναποµένον µέρος της σύµβασης. Επί διαδοχικών παροχών, η άρνηση του συνδίκου θα αφορά µόνο το µη εκτελεσθέν µέρος της σύµβασης και όχι τις προ της κήρυξης της πτώχευσης µερικές καταβολές. Ο αντισυµβαλλόµενος, διατηρώντας τις γενόµενες πριν την πτώχευση µερικές καταβολές, δικαιούται να ζητήσει αποζηµίωση λόγω µη εκτέλεσης του υπόλοιπου µέρους της σύµβασης 80. Δ. Φύση του δικαιώματος επιλογής του συνδίκου Σύµφωνα και µε την Αιτιολογική Έκθεση του ν. 3588/2007 (ΠτΚ), το δικαίωµα επιλογής του συνδίκου έχει διαπλαστικό χαρακτήρα «ως προς το αίτηµά του για εκπλήρωση από τον αντισυµβαλλόµενο» 81. Η δήλωση εκπλήρωσης από το σύνδικο επαναφέρει τη σύµβαση σε τροχιά εκπλήρωσης µε ακέραια τα εκατέρωθεν δικαιώµατα και τις υποχρεώσεις, µε αποτέλεσµα να διαπλάθει τη νοµική κατάσταση της µέχρι τότε εκκρεµούς αµφοτεροβαρούς σύµβασης και να µετατρέπει την αρχική απαίτηση του αντισυµβαλλοµένου σε οµαδική. Μέχρι τη δήλωση αυτή του συνδίκου η σύµβαση βρίσκεται, όπως αναφέρθηκε και ανωτέρω, σε κατάσταση εκκρεµότητας ή άλλως αδράνειας, η οποία αίρεται µε την άσκηση του δικαιώµατος του συνδίκου. Ο διαπλαστικός, 78 Βλ. Σπυριδάκη Ι., ό.π., σελ. 206, υποσημ. 18, Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ , υπό Σύμφωνα με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρα 904 επ. ΑΚ), βλ. Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ Βλ. Κοτσίρη Λ., ό.π., 3, σελ , υπό 21, Περάκη Ε., ό.π., 41, σελ Βλ. Αιτιολογική Έκθεση, ΚΝοΒ 55, σελ [23]