ΘΕΜΑ: Έλεγχος νοµιµότητας της 70/2019 απόφασης της Οικονοµικής Επιτροπής του ήµου Αποκορώνου.

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΧΑΝΙΑ 28-8-2019 ΑΠΟΚΕΝΤΡΩΜΕΝΗ ΙΟΙΚΗΣΗ ΚΡΗΤΗΣ ΑΡ.ΠΡΩΤ: 896 ΓΕΝΙΚΗ /ΝΣΗ ΕΣΩΤ.ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ /ΝΣΗ ΙΟΙΚΗΣΗΣ ΤΜΗΜΑ ΙΟΙΚ/ΚΟ-ΟΙΚ/ΚΟ Ν.ΧΑΝΙΩΝ Ταχ. /νση: Θεραπευτηρίου 27 - Μελισσόκηποι Ταχ. Κώδικας: 73200 Σούδα, Χανιά Τηλέφωνο: 28210-23834 Fax: 28210-23830 Πληροφορίες: ήµητρα Ρούκα ΘΕΜΑ: Έλεγχος νοµιµότητας της 70/2019 απόφασης της Οικονοµικής Επιτροπής του ήµου Αποκορώνου. Έχοντας υπόψη: Α Π Ο Φ Α Σ Η Η ΣΥΝΤΟΝΙΣΤΡΙΑ ΑΠΟΚΕΝΤΡΩΜΕΝΗΣ ΙΟΙΚΗΣΗΣ ΚΡΗΤΗΣ 1. Τις διατάξεις των άρθρων 214, 225, 227 και 238 του Ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωµένης ιοίκησης - Πρόγραµµα Καλλικράτης», όπως αντικαταστάθηκαν µε τις όµοιες του Ν. 4555/18 «Μεταρρύθµιση του θεσµικού πλαισίου της Τοπικής Αυτοδιοίκησης - Πρόγραµµα «ΚΛΕΙΣΘΕΝΗΣ Ι» και ισχύουν. 2. Τις διατάξεις του άρθρου 23 του Προεδρικού διατάγµατος 136/23-12-2010 (ΦΕΚ 229/Α/27-12-2010) «Οργανισµός της Αποκεντρωµένης ιοίκησης Κρήτης». 3.Tις διατάξεις του άρθρου 28 και του άρθρου 28Α του Ν.4325/15 (ΦΕΚ 47Α/2015) «Εκδηµοκρατισµός της ιοίκησης - Καταπολέµηση Γραφειοκρατίας και Ηλεκτρονική ιακυβέρνηση. Αποκατάσταση αδικιών και άλλες διατάξεις», όπως αυτό προστέθηκε µε τις όµοιες του άρθ. 24 του Ν.4368/16 (ΦΕΚ 21Α/2016). 4.Την αριθµ. 11/7666/7-2-2007 εγκύκλιο του ΥΠ.ΕΣ...Α περί «Εποπτείας των πράξεων των συλλογικών και µονοµελών οργάνων των πρωτοβαθµίων ΟΤΑ». 5.Τις διατάξεις του άρθ. 72 του Ν.3852/10 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωµένης ιοίκησης - Πρόγραµµα Καλλικράτης». 6.Τις διατάξεις του Ν.4412/2016 «ηµόσιες συµβάσεις έργων, προµηθειών και υπηρεσιών (προσαρµογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)». 7.Την αριθµ. 14026/15-5-2017 απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών (ΦΕΚ 250/τ.Υ.Ο.../26-5-2017) περί διορισµού Συντονίστριας Αποκεντρωµένης ιοίκησης Κρήτης. 8.Την 8165/27-6-2017 (ΦΕΚ 2247/Β/30-6-2017) απόφαση παροχής εξουσιοδότησης υπογραφής «Με εντολή Συντονιστή» αποφάσεων, εγγράφων και άλλων πράξεων στους Προϊσταµένους των οργανικών µονάδων της Αποκεντρωµένης ιοίκησης Κρήτης, όπως τροποποιήθηκε µε την αριθµ. οικ. 682/17-01-2019 (ΦΕΚ 288 Β /07-02-2019) όµοια. 9.Την αριθµ. 70/2019 απόφασης της Οικονοµικής Επιτροπής του ήµου Αποκορώνου, που µας διαβιβάστηκε µε το 5655/12-6-2019 έγγραφό της κι έλαβε αριθµό πρωτ. 743/18-6-2019. 10.Το αριθµ.743/18-7-2019 έγγραφό µας µε το οποία ζητήθηκαν από τον ήµο Αποκορώνου συµπληρωµατικά στοιχεία για τον έλεγχο της ανωτέρω απόφασης και το 1

7174/25-7-2019 έγγραφό του µε το οποίο αυτός απάντησε και το οποίο έλαβε αριθµό πρωτοκόλλου 896/29-7-2019. ΑΦΟΥ ΣΚΕΦΤΗΚΑΜΕ Επειδή: - Σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 225 κ 238 του Ν. 3852/2010, όπως αντικαταστάθηκαν από τις όµοιες των άρθρων 116 και 131 αντίστοιχα του Ν. 4555/18 (ΦΕΚ 133/19.07.2018 τεύχος Α', «Πρόγραµµα «ΚΛΕΙΣΘΕΝΗΣ Ι»), αποστέλλονται υποχρεωτικά για έλεγχο νοµιµότητας στην ΑΥΕ Ο.Τ.Α., οι αποφάσεις των συλλογικών οργάνων των δήµων και των περιφερειών, καθώς και των Ν.Π... αυτών, εφόσον αφορούν: α)., β) την ανάθεση έργων, υπηρεσιών, µελετών και προµηθειών, αν το τίµηµα υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.. Η απόφαση αποστέλλεται για έλεγχο νοµιµότητας συνοδευόµενη από αντίγραφο του αποδεικτικού δηµοσίευσης και από τα έγγραφα στοιχεία που είναι αναγκαία για την νόµιµη έκδοσή της, µέσα σε προθεσµία δεκαπέντε (15) ηµερών από τη συνεδρίαση του συλλογικού οργάνου. Οι δήµοι, οι περιφέρειες, τα Ν.Π... και οι ανωτέρω επιχειρήσεις τους υποχρεούνται να διαβιβάζουν αµελλητί και κάθε επιπλέον στοιχείο που ζητείται από την ΑΥΕ Ο.Τ.Α. Ο Επόπτης Ο.Τ.Α. ελέγχει τη νοµιµότητα της απόφασης µέσα σε αποκλειστική προθεσµία τριάντα (30) ηµερών από την περιέλευσή της στην ΑΥΕ Ο.Τ.Α. και εκδίδει υποχρεωτικά ειδική πράξη. Η µη έκδοση της ειδικής πράξης του προηγούµενου εδαφίου συνιστά πειθαρχικό παράπτωµα του Επόπτη Ο.Τ.Α.. Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας Ο.Τ.Α. ο έλεγχος νοµιµότητας των πράξεων των συλλογικών ή µονοµελών οργάνων των δήµων κατά τα άρθρα 225, 226 και 227 ασκείται από τον Γενικό Γραµµατέα της οικείας Αποκεντρωµένης ιοίκησης και τις Ειδικές Επιτροπές του άρθρου 152 του Κ..Κ., οι οποίες βρίσκονται στις έδρες των περιφερειών που ανήκουν στην ανωτέρω Αποκεντρωµένη ιοίκηση. Όπου στα ανωτέρω άρθρα αναφέρεται ο Επόπτης Ο.Τ.Α., κατά το µεταβατικό διάστηµα, νοείται ο Συντονιστής της οικείας Αποκεντρωµένης ιοίκησης. Επίσης σύµφωνα µε την υπ αριθµ. 11/7666/7-2-2007 Εγκύκλιο του ΥΠ.ΕΣ...Α περί «Εποπτείας των πράξεων των συλλογικών και µονοµελών οργάνων των πρωτοβαθµίων ΟΤΑ», και ειδικότερα την παρ. 2.2, σε περίπτωση που λείπουν κάποια από τα στοιχεία που είναι απαραίτητα για τον έλεγχο νοµιµότητας της απόφασης και ζητηθεί η αποστολή ή η συµπλήρωσή τους, η αποκλειστική προθεσµία ελέγχου άρχεται από την περιέλευση αυτών εφόσον έκτοτε είναι δυνατόν να διαµορφωθεί ολοκληρωµένη κρίση για τη νοµιµότητα ή µη της πράξης. Εµπρόθεσµα ασκείται κατά τα ανωτέρω ο έλεγχος νοµιµότητας της 70/2019 απόφασης της Οικονοµικής Επιτροπής του ήµου Αποκορώνου. - Στις διατάξεις του άρθρου 72 παρ. 1 του Ν.3852/10 ορίζεται ότι «Η Οικονοµική Επιτροπή είναι όργανο παρακολούθησης και ελέγχου της οικονοµικής λειτουργίας του ήµου. Ειδικότερα έχει τις ακόλουθες αρµοδιότητες:..., θ) αποφασίζει την κατάρτιση των όρων, τη σύνταξη των διακηρύξεων, τη διεξαγωγή και κατακύρωση κάθε µορφής δηµοπρασιών και διαγωνισµών, για έργα, µελέτες, προµήθειες και υπηρεσίες, καθώς και τη συγκρότηση των ειδικών επιτροπών διεξαγωγής και αξιολόγησης από µέλη της ή ειδικούς επιστήµονες, υπαλλήλους του δήµου ή δηµόσιους υπαλλήλους.». - Με τις διατάξεις του Ν.4412/2016 «ηµόσιες Συµβάσεις Έργων, Προµηθειών Υπηρεσιών (προσαρµογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) (ΦΕΚ 147/8-8-2016), µε έναρξη ισχύος του από την δηµοσίευση του, θεσπίστηκαν κανόνες για τις διαδικασίες προγραµµατισµού και σύναψης των «δηµοσίων συµβάσεων» και των 2

«συµβάσεων έργων, υπηρεσιών και προµηθειών» όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 2 παρ.1 περ.5 του Νόµου ήτοι οι συµβάσεις εξ επαχθούς οι οποίες συνάπτονται γραπτώς µεταξύ ενός ή περισσότερων οικονοµικών φορέων και µιας ή ενός ή περισσότερων αναθετουσών αρχών/ αναθετόντων φορέων, αντίστοιχα, και έχουν ως αντικείµενο την εκτέλεση έργων, την προµήθεια αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών. Ως «αναθέτουσες αρχές» κατά το ορισµό επίσης του άρθρου 2 παρ.1 περ.1 α του ίδιου Νόµου νοούνται µεταξύ άλλων και οι αρχές της Τοπικής Αυτοδιοίκησης. Περαιτέρω στις επί µέρους διατάξεις του ίδιου Νόµου προβλέπονται τα ακόλουθα: α) Στις διατάξεις του άρθρου 26 Επιλογή των διαδικασιών, ορίζεται ότι οι αναθέτουσες αρχές µπορούν να προσφεύγουν στις ανοικτές ή κλειστές διαδικασίες των άρθρων 27 και 28, στις συµπράξεις καινοτοµίας του άρθρου 31, στην ανταγωνιστική διαδικασία µε διαπραγµάτευση ή στον ανταγωνιστικό διάλογο καθώς και στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που αναφέρονται ρητά στο άρθρο 32, οι αναθέτουσες αρχές µπορεί να προσφεύγουν σε διαδικασία µε διαπραγµάτευση χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση ή διαγωνισµό. Στις διατάξεις του άρθρου 32 παρ. 2γ ορίζεται ότι η διαδικασία µε διαπραγµάτευση χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση µπορεί να χρησιµοποιείται για δηµόσιες συµβάσεις έργων, προµηθειών και υπηρεσιών στο µέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόµενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσµιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες µε διαπραγµάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καµία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη. Στις διατάξεις του άρθρου 377 παρ.1 Καταργούµενες διατάξεις ορίζεται ότι από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόµου καταργούνται µεταξύ άλλων και οι διατάξεις α) του Ν.3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της Νοµοθεσίας κατασκευής δηµοσίων έργων» πλην των άρθρων 80 έως 110 τα οποία παραµένουν σε ισχύ µέχρι την έκδοση του Π. του άρθρου 83 και β) του άρθρου 9 του Π. 171/1987. Επίσης στην παρ.4 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που είναι αντίθετη µε τις διατάξεις του παρόντος ή ρυθµίζει τα θέµατα αυτά µε άλλον τρόπο. Από το συνδυασµό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι από 8-8-2016, ηµεροµηνία έναρξης ισχύος του Ν.4412/16, όλες οι συµβάσεις ανάθεσης εκτέλεσης έργων των ΟΤΑ α βαθµού διενεργούνται σύµφωνα µε τις διατάξεις αυτού, κατ επιλογή των προβλεποµένων στο άρθρο 26 διαδικασιών. Κατ εξαίρεση είναι δυνατή η προσφυγή στην διαδικασία της διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση και µάλιστα ανεξαρτήτως του ποσού στο οποίο ανέρχεται η δαπάνη του εν λόγω έργου, µόνο εφόσον συντρέχουν οι προς τούτο νόµιµες προϋποθέσεις του άρθρου 32 µεταξύ των οποίων περιλαµβάνεται και η κατεπείγουσα ανάγκη οφειλόµενη σε γεγονότα απρόβλεπτα και µη απορρέοντα από δική τους ευθύνη. Αρµόδιο δε όργανο για να αποφασίσει την ανάθεση για λόγους κατεπείγοντος είναι η οικονοµική επιτροπή, η σχετική απόφαση της οποίας πρέπει να φέρει πλήρη και ειδική αιτιολογία αναφεροµένη στους λόγους για τους οποίους αποφασίζεται η προσφυγή στην εν λόγω εξαιρετική διαδικασία. -Κατά πάγια νοµολογία η εφαρµογή της διαδικασίας της διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση λόγω κατεπείγουσας ανάγκης κατ άρθρο 32 2γ του Ν.4412/16, εξαρτάται από τη συνδροµή σωρευτικά πέντε προϋποθέσεων (ενδεικτικά ΕλΣυν 1227/2016 VI Τµ., ΕφΑθ (Ασφ) 247/2013,ΕλΣυν 935/2013 VI Τµ. και ΕλΣυν 247, 249/2010 Πράξεις του VI Τµ.,βλ. και αριθµ.82/2017 απόφαση της Ε.Α.Α. Η.ΣΥ, σκέψη 21). Συγκεκριµένα, προϋποθέτει: i) την ύπαρξη κατεπείγουσας ανάγκης που δεν συµβιβάζεται µε τις προθεσµίες που επιτάσσουν άλλες διαδικασίες, 3

ii) την ύπαρξη απρόβλεπτης περίστασης, iii) την ύπαρξη αιτιώδους συνδέσµου µεταξύ της απρόβλεπτης περίστασης και της κατεπείγουσας ανάγκης που ανακύπτει, iv) οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καµία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη, και τέλος, v) την ανάθεση της εν λόγω σύµβασης στο µέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο. Η αναθέτουσα αρχή έχει µεν ευχέρεια, κατ απόκλιση από το γενικό κανόνα διενέργειας ανοικτού ή κλειστού διαγωνισµού, να συνάπτει δηµόσια σύµβαση µε προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγµάτευσης χωρίς δηµοσίευση της σχετικής προκήρυξης, µόνον όµως εφόσον συντρέχουν οι προς τούτο νόµιµες προϋποθέσεις. Κατά την άποψη του Ελεγκτικού Συνεδρίου, απρόβλεπτες περιστάσεις είναι τα γεγονότα που δεν µπορούν αντικειµενικά µε βάση τα διδάγµατα της ανθρώπινης πείρας και λογικής να προβλεφθούν, είναι δε ανεξάρτητα της βούλησης της αναθέτουσας αρχής και δεν πρέπει να απορρέουν από έλλειψη προγραµµατισµού και επιµέλειας της αναθέτουσας αρχής (βλ. ενδεικτικά πράξεις ΕΣ 91, 105, 171, 191, 200, 205 και 214/2007, 15, 74/2008 και απόφαση Τµήµατος VI 3558/2009. Αναφορικά µε την έλλειψη προγραµµατισµού και επιµέλειας της αναθέτουσας αρχής, βλ. επίσης και ηµήτριος Γ. Ράικος, ίκαιο ηµοσίων Συµβάσεων, έκδοση 2014, σελ. 322 υποσηµείωση 112 και την εκεί νοµολογία), ενώ η σχετική απόφαση της αναθέτουσας αρχής πρέπει να φέρει πλήρη και ειδική αιτιολογία αναφερόµενη στους λόγους για τους οποίους αποφασίζεται η προσφυγή στην εν λόγω εξαιρετική διαδικασία, επιβάλλεται οι ειδικότεροι αυτοί λόγοι να προκύπτουν µε σαφήνεια και πληρότητα από τα στοιχεία του φακέλου (βλ. ΣτΕ 1747/2011, ΕΑ ΣτΕ 515/2008, 1059/2008, ΕλΣυν 91/2007 Πράξη του VI Τµ., ΕλΣυν 15/2008 Πράξη του VI Τµ.). Σύµφωνα µε τη νοµολογία του ικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης αν δεν πληρούται µία από τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις ως προς το κατεπείγον, δεν δικαιολογείται η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγµάτευσης (βλ. αποφάσεις ΕΚ της 2ας Αυγούστου 1993, C-107/92, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκέψη 12, 28ης Μαρτίου 1996, C-318/94, Επιτροπή κατά Γερµανίας, σκέψη 14 και της 2ας Ιουνίου 2005, Επιτροπή κατά Ελλάδας, σκέψη 40). Περαιτέρω προϋπόθεση αποτελεί ότι η εφαρµογή της διαδικασίας θα πρέπει να γίνεται σε χρονική εγγύτητα προς τον χρόνο εκδήλωσης των απρόβλεπτων περιστάσεων, υπό την έννοια ότι η µεσολαβούσα χρονική περίοδος δε θα αρκούσε ώστε να ενεργοποιηθεί και να ολοκληρωθεί άλλη διαγωνιστική διαδικασία. Αν οι αναθέτουσες αρχές µπορούν να προβούν εγκαίρως στην ανάθεση σύµβασης χρησιµοποιώντας οποιαδήποτε διαγωνιστική διαδικασία (ακόµα και µε την επιτάχυνση των προθεσµιών των άρθρων 27 και 28 του ν. 4412/2016 όπως ισχύουν) αντί της διαδικασίας µε διαπραγµάτευση χωρίς δηµοσίευση, η προσφυγή στην τελευταία δεν είναι σύννοµη (βλ. ηµήτριος Γ. Ράικος, ίκαιο ηµοσίων Συµβάσεων, έκδοση 2014, σελ. 324, 322-323, καθώς και σκέψεις 46 και 80 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ ). - Στην προκειµένη περίπτωση, µε την αρ. πρωτ. οικ. 410/26-10-2017 (Α Α: 7Μ0Υ7ΛΚ-Λ9Ρ) απόφαση της Περιφέρειας Κρήτης - Αυτοτελής ιεύθυνση Πολιτικής Προστασίας κηρύχθηκε ο ήµος Αποκορώνου του Νοµού Χανίων σε κατάσταση Εκτακτης Ανάγκης Πολιτικής Προστασίας για τη διαχείριση των συνεπειών από τις έντονες βροχοπτώσεις που εκδηλώθηκαν στις 26-10-2017 για χρονικό διάστηµα τριών µηνών ήτοι έως και 26 Ιανουαρίου 2018. Στη συνέχεια µε τις αρ. πρωτ. οικ.27/26-1-2018 (Α Α: 6ΩΚ97ΛΚ-ΨΓ9), οικ. 154/26-4-2018 (Α Α: ΩΜ277ΛΚ- 1ΥΕ) και οικ. 285/25-7-2018 (Α Α: 6ΛΨ47ΛΚ-ΖΣ3) αποφάσεις της Περιφέρειας Κρήτης - Αυτοτελής ιεύθυνση Πολιτικής Προστασίας παρατάθηκε η κήρυξη σε κατάσταση Εκτακτης Ανάγκης Πολιτικής Προστασίας έως 26 Απριλίου 2018, 26 Ιουλίου 2018 και 26 Οκτωβρίου 2018 αντίστοιχα. 4

Με την αριθµ. πρωτ. 5059/9-1-2018 (Α Α: ΨΘ Τ7ΛΚ-Θ1Φ) απόφαση της /νσης Αναπτυξιακού Προγραµµατισµού της Περιφέρειας Κρήτης εγκρίθηκε η διάθεση πίστωσης ποσού 2.494.760,00 ευρώ και η δηµιουργία 8 νέων υποέργων για την εκτέλεση και σε βάρος των πιστώσεων του έργου µε τίτλο «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΖΗΜΙΩΝ ΥΠΟ ΟΜΩΝ ΗΜΟΥ ΑΠΟΚΟΡΩΝΟΥ ΜΕΤΑ ΤΗ ΘΕΟΜΗΝΙΑ ΣΤΙΣ 26 ΟΚΤΩΒΡΙΟΥ 2017» και µε Κ.Α. 2017ΕΠ80200002 της ΣΑΕΠ 802 Περιφέρειας Κρήτης, η οποία τροποποιήθηκε µε την αριθµ. πρωτ. 48903/6-3-2018 (Α Α: 6 Η9Β7ΛΚ-ΟΩΨ) όµοια ως προς τον τίτλο και τον προϋπολογισµό οκτώ (8) υποέργων και ως προς τη δηµιουργία δέκα (10) νέων υποέργων. Στη συνέχεια µε την αρ. πρωτ. 1216/14-2-2019 απόφαση της /νσης Σχεδιασµού και Αντιµετώπισης Εκτακτων Αναγκών του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη κηρύχθηκαν σε κατάσταση Εκτακτης Ανάγκης Πολιτικής Προστασίας οι ήµοι Αποκορώνου και Καντάνου-Σελίνου της Περιφερειακής Ενότητας Χανίων της Περιφέρειας Κρήτης έως και 15 Μαίου 2019 για την αντιµετώπιση των έκτακτων αναγκών και τη διαχείριση των συνεπειών που προέκυψαν από τα έντονα καιρικά φαινόµενα (καταιγίδες, έντονες βροχοπτώσεις, θυελλώδεις άνεµοι) που εκδηλώθηκαν στις 13-2-2019 και 14-2-2019. Ακολούθως µε την αρ. πρωτ. 1625/26-2-2019 (Α Α: ΩΑΙΘ46ΜΚ6Π-ΖΤΚ) απόφαση της /νσης Σχεδιασµού και Αντιµετώπισης Εκτακτων Αναγκών του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη παρατάθηκε η κήρυξη σε κατάσταση Εκτακτης Ανάγκης Πολιτικής Προστασίας των ήµων Πλατανιά, Κισσάµου, Αποκορώνου και Καντάνου-Σελίνου της Περιφερειακής Ενότητας Χανίων της Περιφέρειας Κρήτης έως και 1 Οκτωβρίου 2019. Με το αρ. πρωτ. 1448/20-2-2019 έγγραφο του ήµου Αποκορώνου διαβιβάσθηκε στη ιεύθυνση Αναπτυξιακού Προγραµµατισµού της Περιφέρειας Κρήτης Τεχνικό ελτίο για ένταξη στο Π Ε τριών νέων υποέργων της πράξης «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΖΗΜΙΩΝ ΥΠΟ ΟΜΩΝ ΗΜΟΥ ΑΠΟΚΟΡΩΝΟΥ ΜΕΤΑ ΤΗ ΘΕΟΜΗΝΙΑ στις 26 ΟΚΤΩΒΡΙΟΥ 2017». Κατά το ως άνω Τεχνικό ελτίο ο ήµος Αποκορώνου από τη χρηµατοδότηση των 2.494.760 ευρώ, για την αποκατάσταση των ζηµιών από την καταιγίδα «αίδαλος» που χτύπησε το ήµο στις 26-10-2017, δυνάµει της 5059/9-1- 2018 απόφασης έγκρισης διάθεσης πίστωσης και της 48903/6-3-2018 τροποποίησής της απορρόφησε ποσόν ύψους 1.632.465,27 ευρώ (συµβατικός προϋπολογισµός) για τα υποέργα 1,2,3,4,6,13,17 και 18 τα οποία δηµοπρατήθηκαν και ζητείται η διάθεση του αδέσµευτου ποσού των 567.494,73 ευρώ για την αποκατάσταση ζηµιών στις υποδοµές του ήµου, έπειτα και από τη νέα θεοµηνία «Χιόνη» στις 13 και 14 Φεβρουαρίου 2019. Με την αρ.πρωτ. 49490/28-2-2019 (Α Α: Ω72Η7ΛΚ-6ΚΓ) απόφαση της ιεύθυνσης Αναπτυξιακού Προγραµµατισµού της Περιφέρειας Κρήτης τροποποιήθηκε η 5059/9-1-2018 όµοια περί έγκρισης διάθεσης πίστωσης ως προς τον προϋπολογισµό και την προϊσταµένη αρχή του 1ου, 2ου, 3ου,4ου,6ου,13ου,17ου και 18ου υποέργου και ως προς τη δηµιουργία τριών (3) νέων υποέργων για την εκτέλεση και σε βάρος των πιστώσεων του έργου µε τίτλο «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΖΗΜΙΩΝ ΥΠΟ ΟΜΩΝ ΗΜΟΥ ΑΠΟΚΟΡΩΝΟΥ ΜΕΤΑ ΤΗ ΘΕΟΜΗΝΙΑ ΣΤΙΣ 26 ΟΚΤΩΒΡΙΟΥ 2017» και µε Κ.Α. 2017ΕΠ80200002 της ΣΑΕΠ 802 Περιφέρειας Κρήτης. Στα νέα υποέργα περιλαµβάνεται και το υποέργο «ΑΜΕΣΗ ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΖΗΜΙΩΝ ΑΓΡΟΤΙΚΩΝ Ο ΩΝ ΜΕΤΑ ΤΗ ΘΕΟΜΗΝΙΑ ΣΤΙΣ 26 ΟΚΤΩΒΡΙΟΥ 2017 ΚΑΙ ΤΗ ΘΕΟΜΗΝΙΑ ΣΤΙΣ 13 ΚΑΙ 14 ΦΕΒΡΟΥΑΡΙΟΥ 2019» ποσού 247.000,00 ευρώ. Ακολούθως το Τµήµα Τεχνικών Υπηρεσιών του ήµου Αποκορώνου συνέταξε τη 4/2019 µελέτη για το ως άνω έργο και στην Τεχνική Περιγραφή αναφέρει ότι το φυσικό αντικείµενο του έργου αφορά στις αναγκαίες παρεµβάσεις για την οριστική αποκατάσταση των προκληθεισών βλαβών και φθορών από τα έντονα καιρικά φαινόµενα (καταιγίδες) που επηρέασαν το ήµο Αποκορώνου στις 26-10-2017 και 5

δεν αποκαταστάθηκαν αλλά και την θεοµηνία που έγινε στο διήµερο 13 και 14 Φεβρουαρίου 2019. Με την αριθµ. 59/7-5-2019 απόφαση της Οικονοµικής Επιτροπής (Α Α: 6145ΩΨΤ-Ζ7Ρ) εγκρίθηκαν 1. η 4/2019 µελέτη του έργου «ΑΜΕΣΗ ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΖΗΜΙΩΝ ΑΓΡΟΤΙΚΩΝ Ο ΩΝ ΜΕΤΑ ΤΗ ΘΕΟΜΗΝΙΑ ΣΤΙΣ 26 ΟΚΤΩΒΡΙΟΥ 2017 ΚΑΙ ΤΗ ΘΕΟΜΗΝΙΑ ΣΤΙΣ 13 ΚΑΙ 14 ΦΕΒΡΟΥΑΡΙΟΥ 2019» προϋπολογισµού 247.000,00 ευρώ µε Φ.Π.Α., 2. η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση του άρθρου 32 παρ. 2γ του Ν. 4412/2016 λόγω κατεπείγουσας ανάγκης για την ανάθεση του εν λόγω έργου, 3. η σχετική πρόσκληση και οι όροι αυτής για την επιλογή αναδόχου και 4. η συγκρότηση επιτροπής διαγωνισµού για το έργο. Αφού ολοκληρώθηκε η κατά τα ανωτέρω διαδικασία της διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση του άρθρου 32 παρ. 2γ του Ν. 4412/2016, λόγω κατεπείγουσας ανάγκης µέσω του Ε.Σ.Η..Η.Σ., µε την 70/11-6-2019 (Α Α: ΩΧ04ΩΨΤ-ΠΦΘ) ελεγχόµενη απόφαση της Οικονοµικής Επιτροπής του ήµου Αποκορώνου εγκρίθηκε το από 21-5-2019 πρακτικό της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισµού και ανατέθηκε το έργο. Ενόψει των ανωτέρω εκτεθέντων σηµειώνουµε τα εξής. Επειδή, αρχικά, η αναθέτουσα αρχή σε κανένα σηµείο της υπό εξέταση απόφασης δεν αναφέρει ειδικά και συγκεκριµένα τις ζηµίες που προέκυψαν από τα έκτακτα καιρικά φαινόµενα, τα οποία έπληξαν τον ήµο σε δύο διαφορετικούς χρόνους και δη στις 26 Οκτωβρίου 2017 και στη συνέχεια στις 13 & 14 Φεβρουαρίου 2019, αλλά αρκείται σε µια γενική αναφορά αυτών χωρίς να στοιχειοθετείται εκ µέρους της αναθέτουσας αρχής, µε αδιάσειστα στοιχεία και πέραν πάσης αµφιβολίας, η πραγµατικά διαπιστωθείσα ειδική και συγκεκριµένη ανάγκη που κρίνεται ως κατεπείγουσα, µε την επίκληση συγκεκριµένων ζηµιών στο πληγέν οδικό αγροτικό δίκτυο, οι οποίες εν τέλει θα δικαιολογούσαν την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία του άρθρου 32 παρ. 2 γ στις δυο αυτές διαφορετικές χρονικές περιόδους. Επειδή, περαιτέρω, η συνδροµή κατεπείγουσας ανάγκης µη συµβιβαζόµενης µε τις προθεσµίες που τάσσονται για τις άλλες διαδικασίες, δύσκολα µπορεί να υποστηριχθεί ότι συντρέχει εν προκειµένω. Ειδικότερα, από τη συντέλεση της πρώτης θεοµηνίας, στις 26 Οκτωβρίου 2017, µέχρι και την έναρξη της διαδικασίας διαπραγµάτευσης µετά τη νέα θεοµηνία, µεσολάβησε χρονικό διάστηµα ενάµιση και πλέον έτους, χωρίς να δικαιολογείται επαρκώς από τα στοιχεία του φακέλου η αιτία για την οποία δεν ολοκληρώθηκε η αποκατάσταση των επικαλούµενων εκτεταµένων ζηµιών στο εν λόγω αγροτικό δίκτυο νωρίτερα, δεδοµένου άλλωστε του επείγοντος χαρακτήρα αυτής και επιπρόσθετα λήξεως της παράτασης έκτακτης ανάγκης της θεοµηνίας της 26 ης -10-17 στις 26-10-18, οπότε πλέον δε δικαιολογείται το κατεπείγον κατά τις διατάξεις του Ν.4412/16. Επειδή δυσχερώς αποδεικνύεται επίσης και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας µεταξύ του απρόβλεπτου γεγονότος και της απορρέουσας από αυτό κατεπείγουσας ανάγκης, καθώς, σε συνέχεια των ανωτέρω σκέψεων, από τις 26 Οκτωβρίου 2018, ηµεροµηνία εκπνοής της τελευταίας για τότε κήρυξης του ήµου σε κατάσταση έκτακτης ανάγκης πολιτικής προστασίας, µέχρι και τις 13 Φεβρουαρίου 2019, οπότε το Οδικό ίκτυο χτυπήθηκε αυτή τη φορά από την καταιγίδα µε την ονοµασία «Χιόνη», µε συνέπεια να κηρυχθεί εκ νέου σε κατάσταση έκτακτης ανάγκης πολιτικής προστασίας, υπήρξε ένα διάστηµα σχεδόν τεσσάρων µηνών, κατά τη διάρκεια του οποίου δεν συνέτρεχε καµία κατάσταση έκτακτης ανάγκης στο εν λόγω οδικό δίκτυο. Με δεδοµένο συνεπώς, ότι κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής, υπήρχαν ήδη φθορές ενδεχοµένως και εκτεταµένες στο αγροτικό οδικό δίκτυο, που έχρηζαν άµεσης 6

αποκατάστασης, και λαµβάνοντας υπόψη ότι η καταιγίδα «Χιόνη» ή οποιοδήποτε άλλο ακραίο καιρικό φαινόµενο, δεν ήταν γνωστό αν και πότε θα χτυπούσε τον ήµο, υπήρχε το χρονικό διάστηµα να προκηρυχθεί και εν προκειµένω να ολοκληρωθεί ανοιχτή διαγωνιστική διαδικασία µε αντικείµενο αντίστοιχο µε αυτό της προσβαλλόµενης πράξης, κατά το µέρος που αφορά την θεοµηνία του έτους 2017, ειδικά αφ ης στιγµής υπήρχε κατεπείγουσα ανάγκη. Εποµένως, οι ζηµιές που προέκυψαν στο αγροτικό οδικό δίκτυο από τις 26 Οκτωβρίου 2017 δεν δικαιολογούσαν τον χαρακτηρισµό της κατεπείγουσας ανάγκης για την επιδιόρθωσή τους και µπορούσαν να αντιµετωπιστούν στα πλαίσια µιας συνήθους διαγωνιστικής διαδικασίας. Περαιτέρω και εφόσον γίνεται δεκτό ότι η συνδροµή των περιστάσεων που επικαλείται η αναθέτουσα αρχή για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καµία περίπτωση να απορρέει από δική της ευθύνη, όπως ακόµα παραλείψεις ή έλλειψη προγραµµατισµού, επιµέλειας και έγκαιρης προετοιµασίας, εξάγεται το συµπέρασµα ότι οι εκτεταµένες ζηµίες στο εν λόγω δίκτυο και η ενδεχόµενη επιδείνωσή τους µετά από την επόµενη θεοµηνία, είναι πολύ πιθανό να οφείλονται και στην αδικαιολόγητη καθυστέρηση της αναθέτουσας αρχής να τις αντιµετωπίσει εγκαίρως, οπότε δεν µπορεί να αιτιολογηθεί η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση προκήρυξης λόγω του κατεπείγοντος για το σύνολο του χρονικού διαστήµατος στο οποίο αναφέρεται η υπό εξέταση διαδικασία. Επειδή, όπως έχει κριθεί κατά πάγια νοµολογία, η διαδικασία της διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση έχει εξαιρετικό χαρακτήρα και επιτρέπεται µόνο στις περιοριστικά απαριθµούµενες στα άρθρα 26 και 32 της οδηγίας 2014/24ΕΕ περιπτώσεις (αντίστοιχα άρθρα 26 και 32 του Ν.4412/16). Επειδή ενόψει των ανωτέρω προκύπτει ότι δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 παρ. 2γ του Ν.4412/16 για την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγµάτευσης χωρίς δηµοσίευση προκήρυξης για τη θεοµηνία της 26 ης -10-17. Επειδή από τα ανωτέρω εκτεθέντα προκύπτει ότι η εν λόγω απόφαση ελήφθη µη νόµιµα, ως εκ τούτου: Α Π Ο Φ Α Σ Ι Ζ Ο Υ Μ Ε Ακυρώνουµε ως µη νόµιµη την 70/2019 απόφασης της Οικονοµικής Επιτροπής του ήµου Αποκορώνου, σχετικά µε την ανάθεση του έργου «Άµεση αποκατάσταση ζηµιών αγροτικών οδών µετά τη θεοµηνία στις 26 Οκτωβρίου 2017 και τη θεοµηνία στις 13 και 14 Φεβρουαρίου 2019» µε τη διαδικασία της διαπραγµάτευσης χωρίς προηγούµενη δηµοσίευση λόγω κατεπείγουσας ανάγκης κατ άρθρο 32 2γ του Ν.4412/16, για τους λόγους που αναφέρονται στο σκεπτικό της παρούσης. Κατά της παρούσας απόφασης δύναται να προσφύγει ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του Ν.3463/2006 οποιοσδήποτε έχει έννοµο συµφέρον εντός προθεσµίας ενός (1) µηνός από την έκδοση της ή την κοινοποίηση της ή αφότου έλαβε γνώση αυτής. ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΣΗ: ήµος Αποκορώνου (µε επιστροφή των δικαιολογητικών και απόδειξη παραλαβής) Μ.Ε.Σ.Α..Κ. Η ΑΝ. ΠΡΟΙΣΤΑΜΕΝΗ ΑΙΚ. ΒΡΟΥΒΑΚΗ 7