«Τα όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων»

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΠΕ «Τα όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων» Φοιτήτρια: Αθανασάκη Σοφία, Α.Μ. 1340201000002 Εισηγητής: κ. Α. Δημητρόπουλος Μάθημα: Ατομικά Δικαιώματα ΑΘΗΝΑ, 2012

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ... 1 Νομική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων 1 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 Ο. ΘΕΜΕΛΙΟ ΕΛΕΓΧΟΥ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΤΟΥ 1975... 3 1.1. Γενικά... 3 1.2. Το Σύνταγμα του 1975 και εξής... 4 1.3. Αναθεώρηση 2001-2008... 5 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Ο. ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΚΑΙ NEW DEAL... 6 2.1. Ο διχασμός γύρω από τον ακριβή καθορισμό των ορίων του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην περίπτωση του New Deal... 6 2.2. Από το New Deal σε επιμέρους ζητήματα που προέκυψαν από τη συνταγματική κρίση... 6 2.2.1. New Deal... 6 2.2.2. Μνημόνιο... 7 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 Ο. ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ... 8 3.1. Εισαγωγή στη νομολογία... 8 3.2. Διακρίσεις ελέγχου... 8 3.2.1. Με κριτήριο τα όργανα που ασκούν τον έλεγχο... 8 3.2.2. Με κριτήριο το χρονικό σημείο όπου τελείται... 9 3.2.3. Με κριτήριο τον αριθμό των δικαστηρίων, τον τρόπο πρόκλησης και διενέργειας του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων... 9 3.2.4. Με κριτήριο την έκταση του αντικείμενου του ελέγχου... 10 3.2.5 Με κριτήριο τον τρόπο άσκησής του... 11 3.3. Συγκεντρωτικός έλεγχος... 11 3.4. Είδη δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων σε άλλες χώρες... 12 3.4.1. Αμερικανικό και Ευρωπαϊκό σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων... 12 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 Ο. ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ... 14 4.1. Τεκμήριο συνταγματικότητας του νόμου... 14 4.2. Αντικείμενο ελέγχου συνταγματικότητας... 14 4.3. Κριτήρια ελέγχου Αρχή διάκρισης των εξουσιών... 15 4.4. Ένταση ελέγχου (ουσιαστική και τυπική συνταγματικότητα έλεγχος σκοπιμότητας)... 17 4.5. Ένταση ελέγχου στο διάχυτο και παρεμπιπτόντα έλεγχο... 17 4.6. Ένταση του συγκεντρωτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. 19 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 5 Ο. ΔΙΚΑΣΤΗΣ: ΕΡΜΗΝΕΥΤΗΣ Ή ΝΟΜΟΘΕΤΗΣ.. 21 i

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 6 Ο. ΕΛΕΓΧΟΣ ΑΠΟ ΑΛΛΑ ΟΡΓΑΝΑ ΤΗΣ ΠΟΛΙΤΕΙΑΣ... 22 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 7 Ο. ΚΡΙΤΙΚΗ ΑΠΟΤΙΜΗΣΗ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ... 23 ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ... 24 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ... 25 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ... 27 ii

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ Νομική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων Ο δικαστικός έλεγχος 1 της συνταγματικότητας των νόμων θεμελιώνεται στην τυπική ανωτερότητα του καταστατικού μας χάρτη, δηλαδή του Συντάγματος. Η διάταξη κρίνεται τελικά είτε ως αντισυνταγματική, οπότε δεν εφαρμόζεται στην συγκεκριμένη περίπτωση (διάχυτος και παρεμπίπτων έλεγχος), είτε ακυρώνεται ολικώς κατόπιν αποφάσεως του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου. Το σύνολο της διαδικασίας του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων βασίζεται σε τρεις θεμελιώδεις αρχές: 1) τον αυστηρό χαρακτήρα του Συντάγματος 2) την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών (άρθρο 26 Σ-Σύνταξη της Πολιτείας) και τέλος 3) το γεγονός της αναγωγής του Συντάγματος σε «θεμελιώδη νόμο». Επομένως, το Σύνταγμα αποτελεί ανώτερο (lex suprema) και ουσιαστικό (lex fundamentalis), ενώ κάθε άλλος κανόνας δικαίου τελεί σε σχέση εξάρτησης προς αυτό (lex inferior). Από την τυπική και ουσιαστική ανωτερότητα του Συντάγματος προκύπτει άμεσα η έννοια της «συνταγματικότητας», της συμφωνίας δηλαδή ενός κανόνα δικαίου με το Σύνταγμα, τόσο ως προς το περιεχόμενο όσο και προς τον τρόπο παραγωγής του. Πιο συγκεκριμένα, η ουσιαστική συνταγματικότητα έγκειται στην συμφωνία των νόμων με την ουσία του Συντάγματος (animus), ενώ η τυπική συνταγματικότητα στην συμφωνία των νόμων με την προβλεπόμενη διαδικασία παραγωγής τους. Καταληκτικά, από την προαναφερόμενη ανώτερη, τυπική, ιεραρχική θέση 2 του Συντάγματος στην έννομη τάξη προκύπτει με λογική σειρά ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων. 3 Ο έλεγχος αυτός βέβαια, εντοπίζεται μόνο σε έννομες τάξεις όπου το Σύνταγμα γίνεται δεκτό ως υπέρτερος νόμος (lex legibus) και όχι σε αυτά που αντιμετωπίζεται ως ίσης τυπικής ισχύος με τον κοινό νόμο (π.χ. 1 Ν.Ν. Σαρίπολος, «Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου της Ελλάδας», Τ.Β. 1923, σ. 339-344: «Ουδόλως η τοιαύτη εξέτασις αποτελεί υπεροχή της δικαστικής εξουσίας επί της νομοθετικής, αλλά υποτίθησιν απλώς ότι η συντακτική εξουσία ήτις έθηκεν το Σύνταγμα είναι υπεράνω αμφοτέρων τούτων των απ αλλήλων διακεκριμένων εξουσιών». 2 Δρόσος Γ. «Το Σύνταγμα δεσμεύει λόγω της αντικειμενικής αξίας του περιεχομένου του και τούτο προκύπτει αρνητικά από την απουσία κάθε τυπικότητας ως στοιχείου από το οποίο πηγάζει η υποχρέωση προς συμμόρφωση», σελ 77 3 «Την εξέλιξη της κανονιστικής σημασίας και δεσμευτικότητας του Συντάγματος στις διάφορες εποχές της συνταγματικής μας ιστορίας έχει αναδείξει ο Γιάννης Δρόσος (σελ. 213-221), όπου επισημαίνεται η «ανατροπή της πολιτειακής θεώρησης του Συντάγματος» από τυπική σε θεωρητική θεώρηση. 1

Αγγλία). Αντικείμενο έντονης διαμάχης στην ελληνική θεωρία και νομολογία αποτελεί, επιπρόσθετα, το ενωσιακό δίκαιο και οι διεθνείς συμβάσεις καθώς και οι διεθνώς παραδεδεγμένοι κανόνες. 2

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 Ο. ΘΕΜΕΛΙΟ ΕΛΕΓΧΟΥ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΤΟΥ 1975 1.1. Γενικά Στην Ελλάδα ήδη από το 1897 ο Άρειος Πάγος έκρινε νόμο ως αντισυνταγματικό. Παράλληλα, το Συμβούλιο της Επικρατείας το 1929 είχε προχωρήσει σε δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Κατ αυτόν τον τρόπο ήδη, από πολύ νωρίς αρχίζει να διαφαίνεται η κομβική θέση του δικαστή του οποίου υποχρέωση είναι ο σεβασμός της θέλησης του νομοθέτη και ο ρόλος του κρίνεται ξεκάθαρα ως εξισορροπητικός. Αναφερόμενοι στα πρώιμα ελληνικά Συντάγματα, καταγράφουμε την ρητή καθιέρωση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, στο Σύνταγμα του 1927. Το Σύνταγμα ταυτίζεται κατά τις απαρχές του νεοελληνικού κράτους με την έκφραση της λαϊκής βούλησης. Ωστόσο, η ιδέα του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας απορριπτόταν αρχικά επηρεασμένη από την γαλλική νομική παράδοση νομολογία, η οποία αξίζει να τονιστεί πως υπήρξε πάντοτε πολέμια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Υποστήριζε, πως ο νόμος, έκφραση της γενικής θέλησης, δεν είναι δυνατό να αποδυναμωθεί από την θέληση καμιάς άλλης κρατικής εξουσίας. Εξάλλου, κατά την διάρκεια της Γαλλικής Επανάστασης υπήρχε καχυποψία εναντίον του δικαστικού σώματος που αρνούνταν να εφαρμόσει τα διατάγματα της νομοθετικής εξουσίας, ως αντίθετα προς το λεγόμενο Ancient Regime. 3

1.2. Το Σύνταγμα του 1975 και εξής Το Σύνταγμα του 1975 επανέλαβε την ρύθμιση του Συντάγματος του 1927 και ανήγαγε σε συνταγματικό κανόνα την απορρέουσα από την ερμηνεία των Συνταγμάτων 1864/1911/1952, νομολογιακή πρακτική. Έτσι, το ελληνικό σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων προβλέπει προληπτικό έλεγχο από την Βουλή (Κ.Τ.Β. άρθρο 100) και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας (Σ άρθρο 42 παράγραφος 1,έκδοση και αναπομπή των νόμων). Επίσης, προβλέπει κατασταλτικό δικαστικό έλεγχο, ο οποίος είναι κατ αρχήν αποκεντρωτικός και ασκείται από όλα τα ελληνικά δικαστήρια με το ένδικο βοήθημα της ένστασης. Πιο συγκεκριμένα ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων κατοχυρώνεται σε 2 διατάξεις: 1) Σ άρθρο 93 παράγραφος 4: «τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό τους είναι αντίθετο με το Σύνταγμα». Τα δικαστήρια ασκούν έλεγχο συνταγματικότητας είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατ ένσταση. Το Σ 93 παράγραφος 4 είναι η βασική διάταξη που θεσπίζει την υποχρέωση υπακοής προς το Σύνταγμα. 2) Σ άρθρο 87 παράγραφος 2: Οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους και σε καμία περίπτωση δεν υποχρεούνται να συμμορφώνονται με διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγματος. Το άρθρο 87 παράγραφος 2 είναι διάταξη επικουρική και στοχεύει σε κάτι ειδικότερο: το δικαίωμα αντίστασης του νομοθέτη σε διατάξεις που αντιστρατεύονται την συνταγματική τάξη. Εξ άλλου η ρύθμιση εντοπίζεται για πρώτη φορά μετά την εκτροπή του πολιτεύματος από το κίνημα των Συνταγματαρχών και αποτελεί μία προσπάθεια για την θωράκιση του πολιτεύματος έναντι σε τέτοιες αντισυνταγματικές πρακτικές. Ο Έλληνας δικαστής μπορεί να ασκεί έλεγχο συνταγματικότητας στα ουσιαστικά και στα εξωτερικά τυπικά στοιχεία του νόμου, όχι όμως στα interna corporis της Βουλής και έχει δικαίωμα να μην εφαρμόσει τον νόμο στην προκειμένη περίπτωση. Επιπλέον, η διάταξη 87 παράγραφος 2 παρέχει στον δικαστή και την εξουσία να ελέγξει δικαστικά την συνταγματικότητα της συνταγματικής αναθεώρησης, δεδομένου ότι ο συντακτικός νομοθέτης είναι διαφορετικός από τον αναθεωρητικό συντακτικό νομοθέτη. 4

Το Σύνταγμα παρουσιάζει όμως 2 σημαντικότατες εξαιρέσεις συγκεντρωτικού ελέγχου: 1) Πρώτον, σύμφωνα με το άρθρο 100 παράγραφος 1 περίπτωση ε. όταν τα τρία ανώτατα δικαστήρια (Άρειος Πάγος, Συμβούλιο της Επικρατείας, Ελεγκτικό Συνέδριο) έχουν αντίθετες αποφάσεις για την συνταγματικότητα του νόμου το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο αίρει την διαφορά. Ο έλεγχος του Α.Ε.Δ. είναι ad hoc,συγκεντρωτικός και αφηρημένος. 2) Δεύτερον, στο άρθρο 100 παράγραφος 5 που προστέθηκε με την αναθεώρηση του 2001. 1.3. Αναθεώρηση 2001-2008 Ο εξελικτικός χαρακτήρας του θεσμού του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων αναδείχθηκε πρόσφατα στην αναθεώρηση του 2001, όπου προστέθηκε η παράγραφος 5 στο άρθρο 100. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό όταν κάποιος κανόνας δικαίου κρίνεται αντισυνταγματικός, ο νόμος παραπέμπεται στην Ολομέλεια του οικείου δικαστηρίου. Η απόφαση της Ολομέλειας ισχύει για όλα τα τμήματα του δικαστηρίου «inter partes». Στο σημείο αυτό αξίζει να τονίσουμε την άποψη του καθηγητή Α. Δημητρόπουλου, ο οποίος επανειλημμένα εμμένει στον κίνδυνο περί δημιουργίας «οιονεί συνταγματικών δικαστηρίων». 5

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Ο. ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΚΑΙ NEW DEAL 2.1. Ο διχασμός γύρω από τον ακριβή καθορισμό των ορίων του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην περίπτωση του New Deal Kατά την αλλαγή πολιτικής με ένα νέο πρόγραμμα χαρακτηριζόμενο ως New Deal και κατά την δεύτερη θητεία του (1937) ο Roosevelt, έχει να αντιμετωπίσει τις πολυάριθμες αντιδράσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Supreme Court), το οποίο ήδη από την εφαρμογή της νέας πολιτικής είχε κρίνει πολλούς χρησιμοποιούμενους για την ανάκαμψη της οικονομίας νόμους ως αντισυνταγματικούς (το κύριο ζήτημα είχε ανακύψει στην νομική βάση της κατανομής των αρμοδιοτήτων μεταξύ Ομοσπονδίας και Πολιτειών). Το δικαστήριο την κρίσιμη αυτή περίοδο συντίθετο από δικαστές που εξέφραζαν 2 διαφοροποιημένες τάσεις. Την ολιστική ερμηνεία του Συντάγματος, με αναφορά στα θέματα που ήγειρε η οικονομική κρίση και εν τέλει αποδεχόταν την κρατική παρέμβαση που αποτυπωνόταν στο New Deal. Την τεχνική ανάγνωση του Συντάγματος, αποδεχόμενη την νομολογία του Δικαστηρίου που είχε δώσει συνταγματικό έρεισμα στην οικονομία της αγοράς και κατά βάση αρνούνταν να αποδώσει στην ομοσπονδιακή διοίκηση την αρμοδιότητα ρύθμισης σε θέματα γεωργίας, βιομηχανίας, εργασίας και εμπορίου. 2.2. Από το New Deal σε επιμέρους ζητήματα που προέκυψαν από τη συνταγματική κρίση 2.2.1. New Deal Το δημόσιο συμφέρον αξιολογήθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο στηρίχθηκε όμως, στην ευρεία αποδοχή των μέτρων ανάκαμψης από την κοινωνία και κυρίως στην 6

δημοκρατική νομιμοποίηση της εκτελεστικής εξουσίας. Συνοπτικά, λοιπόν, προ του 1937 επικρατούσα ήταν η λεγόμενη εννοιοκρατική προσέγγιση, δηλαδή η τεχνική ερμηνεία των συνταγματικών κανόνων απογυμνωμένων από οιαδήποτε εξωνομικά στοιχεία. Μετά το 1937 αντίθετα, καταγράφεται ολιστική θεώρηση του Συντάγματος, το οποίο δεν μπορεί να ερμηνευθεί χωρίς στοιχεία που τελούν σε άμεση συνάφεια με την κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα. Καταληκτικά, θεμελιώνεται σεβασμός και διάθεση αυτοπεριορισμού της δικαστικής έναντι της νομιμοποιημένης εκτελεστικής εξουσίας. 2.2.2. Μνημόνιο Τα οικονομικά του κράτους, άμεσα συνυφασμένα με την έννοια του δημοσίου συμφέροντος, φαίνεται να επαφίενται από τον δικαστή στην πολιτική εξουσία. Εντούτοις, αναμενόμενη κρίνεται και η συνεπακόλουθη κοινωνική δυσαρέσκεια και αντίθεση. Το Μνημόνιο πήρε ψήφο εμπιστοσύνης από το Συμβούλιο της Επικρατείας, το οποίο επικαλέστηκε ανώτερους λόγους δημοσίου συμφέροντος ταυτόχρονα με σκοπούς της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικές με τήρηση υποχρεώσεων δημοσιονομικής πειθαρχίας. Στην προκειμένη περίπτωση, η τεχνική ερμηνεία του Συντάγματος υποχωρεί και παραχωρεί την θέση της σε μία ερμηνευτική διεύρυνση της έννοιας του δημοσίου συμφέροντος. 7

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 Ο. ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ 3.1. Εισαγωγή στη νομολογία Η απώτερη λογική αφετηρία του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων βρίσκεται στην θεωρητική διάκριση της συντακτικής εξουσίας από την συντεταγμένη νομοθετική ή για να χρησιμοποιήσουμε επ ακριβώς την έκφραση του Ν.Ι Σαρίπολου «στην σαφή διάκριση της κυριαρχίας από τις αρχές». Για πρώτη φορά τέθηκε ζήτημα συνταγματικότητας των νόμων στα ελληνικά δικαστήρια το 1847 με αφορμή μία αντιδικία που έφερε αντιμέτωπους το δημόσιο με έναν ιδιώτη, ο οποίος διεκδικούσε την κυριότητα αγροτικών εκτάσεων που του είχε παραχωρηθεί με νόμο του κράτους. Ο Άρειος Πάγος δικαιώνοντας τον ιδιώτη απέρριψε την ένσταση αντισυνταγματικότητας του δημοσίου με το σκεπτικό ότι τα δικαστήρια δεν έχουν αρμοδιότητα να εξετάζουν το περιεχόμενο του νομοθετικού κειμένου, καθώς δεν γίνεται δεκτό πως η κυριαρχία που αντιπροσωπεύει την εθνική κυριαρχία ενήργησε με τρόπο παράνομο. Την ίδια θέση επανέλαβε η νομολογία πενήντα χρόνια αργότερα, σε υπόθεση παραπλήσιας υφής, και πιο συγκεκριμένα το Εφετείο Αθηνών έκρινε ότι «ο δικαστής δεν επικρίνει αλλά εφαρμόζει τον νόμο». 3.2. Διακρίσεις ελέγχου 3.2.1. Με κριτήριο τα όργανα που ασκούν τον έλεγχο Ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας, διακρίνεται σε πολιτικό και δικαστικό. Αναλυτικότερα: Πολιτικός έλεγχος συνταγματικότητας: Ασκείται από πολιτικά όργανα όπως είναι η Βουλή, ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας. Είναι προληπτικός. Δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας: Ασκείται από δικαστήρια. Είναι συνήθως κατασταλτικός. (Κατά το Γαλλικό σύστημα, γνωμοδοτεί κατά τρόπο δεσμευτικό για την συνταγματικότητα του νόμου πριν από την έκδοσή του). 8

3.2.2. Με κριτήριο το χρονικό σημείο όπου τελείται Διακρίνεται σε προληπτικό και κατασταλτικό. Αναλυτικότερα: Προληπτικός έλεγχος συνταγματικότητας: Λαμβάνει χώρα κατά το στάδιο ψήφισης του και φορείς άσκησης του είναι τα εκάστοτε πολιτικά όργανα που ασκούν την νομοθετική λειτουργία όπως η Βουλή, ο Π.τΔ. Κατασταλτικός έλεγχος συνταγματικότητας: Λαμβάνει χώρα κατά το στάδιο μετά την ψήφισή του, διενεργείται από τα δικαστήρια, ανάλογα με τον αριθμό των δικαστηρίων που διενεργούν τον έλεγχο (αρμοδιότητα ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων) προκύπτει ο συγκεντρωτικός και διάχυτος έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων. Στόχος του συστήματος αυτού είναι η ενότητα της νομολογίας ως μέσον για την επίτευξη ασφάλειας δικαίου. 3.2.3. Με κριτήριο τον αριθμό των δικαστηρίων, τον τρόπο πρόκλησης και διενέργειας του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων Ο τελευταίος διακρίνεται σε διάχυτο και παρεμπίπτων. Αναλυτικότερα: Διάχυτος έλεγχος: Ασκείται και από τις τρεις εξουσίες κατά αντιδιαστολή προς το συγκεντρωτικό σύστημα. Ονομάζεται έτσι, επειδή ασκείται από όλα τα δικαστήρια ανεξαρτήτως βαθμού ή δικαιοδοσίας, όταν τα ίδια καλούνται να εφαρμόσουν ισχύουσα διάταξη νόμου επιλύοντας διαφορά ή αίροντας αμφισβήτηση σε συγκεκριμένη υπόθεση. Νομιμοποιούνται να ασκούν αυτόν τον έλεγχο επειδή δικάζουν και εφόσον δικάζουν ασκώντας δικαιοδοτικές λειτουργίες και διότι είναι εξοπλισμένα με τις συνταγματικές εγγυήσεις της ανεξαρτησίας και αμεροληψίας. Παρεμπίπτων έλεγχος: Ο νόμος δεν προσβάλλεται απευθείας. Προσβαλλόμενες είναι μόνο οι πράξεις της διοίκησης. Επ ευκαιρία αίτησης ακυρώσεως διοικητικής πράξης, το δικαστήριο μπορεί να ελέγξει παρεμπιπτόντως την συνταγματικότητα του νόμου επί του οποίου ερείδεται. Πρέπει να τονιστεί πως ο έλεγχος αυτός ασκείται όταν συντρέχουν οι ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις μιας δίκης, δηλαδή οι όροι του παραδεκτού και του εννόμου συμφέροντος. Η αντισυνταγματικότητα μπορεί να τεθεί με πρωτοβουλία των διαδίκων και να προβληθεί ως νομικός ισχυρισμός στο εισαγωγικό της δίκης δικόγραφο και να 9

συνδεθεί με την ίδια την βάση της αγωγής ή να αποτελέσει αυτοτελή λόγο ακυρώσεως στην ακυρωτική δίκη ή να προβληθεί κατ ένσταση ή και να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε οποιαδήποτε φάση της δίκης, σε πρώτο ή σε δεύτερο βαθμό ή ακόμα και σε αναιρετική δίκη. Συγκεκριμένος: Ο έλεγχος ασκείται σε μία συγκεκριμένη διαφορά και η κρίση διατυπώνεται ενόψει των πραγματικών και νομικών περιστατικών της επίδικης διαφοράς και για τις ανάγκες επίλυσης της. Η κρίση περιορίζεται άρα αποκλειστικά στην κρίσιμη διάταξη και στο νόημα που αυτή αποκτά για την επίλυση της συγκεκριμένης διαφοράς. Δηλωτικός ή διαπιστωτικός: Η αντισυνταγματική διάταξη και παραμερίζεται δεν εφαρμόζεται στην συγκεκριμένη διαφορά. Εξακολουθεί ωστόσο να ισχύει, και μπορεί να εφαρμοστεί από άλλο δικαστήριο. Ο δικαστής δεν έχει πάντως την δυνατότητα ούτε την εξουσία να ακυρώσει την αντισυνταγματική διάταξη, την οποία απλώς θεωρεί <ανίσχυρη>, για την υπόθεση που δικάζει, παραμερίζοντας την. 3.2.4. Με κριτήριο την έκταση του αντικείμενου του ελέγχου Διακρίνεται σε ουσιαστικό και τυπικό. Από την διατύπωση του Συντάγματος, συνάγεται ο έλεγχος της ουσιαστικής συνταγματικότητας. Αυτή είναι η άποψη της πάγιας νομολογίας, αν και υπήρξαν ισχυρές μειοψηφίες που θέλησαν την επέκταση του ελέγχου και στα τυπικά στοιχεία του νόμου. Στο αν ο νόμος ψηφίστηκε, κατά την προβλεπόμενη διαδικασία από τον νομοθέτη (εσωτερική τυπική συνταγματικότητα). Εξαίρεση, αποτελεί αν το κείμενο που δημοσιεύεται και εκδίδεται δεν φέρει όλα τα εξωτερικά γνωρίσματα του νόμου. όπως η υπογραφή του Προέδρου της 10

Δημοκρατίας (εξωτερική τυπική συνταγματικότητα), οπότε και ο έλεγχος επιβάλλεται. 3.2.5 Με κριτήριο τον τρόπο άσκησής του Ο δικαστικός έλεγχος διακρίνεται σε κατ ένσταση και κατ αίτηση. Κατ αίτηση: Εντοπίζεται στα συστήματα όπου το σύνταγμα παρέχει ειδικό ένδικο βοήθημα για προσβολή ενός νόμου ως αντισυνταγματικού, ενώπιον ειδικού συνταγματικού δικαστηρίου. Η απόφαση αυτή του δικαστηρίου είναι απόλυτη και ισχύει erga omnes, ενώ μπορεί να ακυρώσει εν όλω ή εν μέρει τον νόμο. Κατ ένσταση: Το Σύνταγμα παρέχει την δυνατότητα ειδικού ένδικου βοηθήματος ελέγχου συνταγματικότητας του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου παρεμπιπτόντως μιας συγκεκριμένης ad hoc, δικαστικής υπόθεσης. Στην ελληνική έννομη τάξη, δεν νοείται αναγνωριστική αγωγή με αυτοτελές αίτημα την διάγνωση αντισυνταγματικότητας διάταξης νόμου, καθώς κρίνεται απαράδεκτη κατ άρθρον 70 Κ ΠολΔΙΚ. 3.3. Συγκεντρωτικός έλεγχος Συναντάται σε έννομες τάξεις όπου υπάρχει ένα ειδικό δικαστήριο, το λεγόμενο Συνταγματικό Δικαστήριο, το οποίο ελέγχει την συνταγματικότητα ενός νόμου κατόπιν παραπομπής σχετικού ερωτήματος από δικαστήριο το οποίο εκδικάζει μία συγκεκριμένη απόφαση όπου εφαρμοστέο δίκαιο είναι ο συγκεκριμένος κανόνας δικαίου. Πρόκειται για έλεγχο γενικό και αφηρημένο. Μπορεί να είναι τόσο προληπτικός όσο και κατασταλτικός. Η απόφαση του Δικαστηρίου, ισχύει erga omnes,δηλαδή δεσμεύει όλα τα δικαστήρια. 11

3.4. Είδη δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων σε άλλες χώρες Δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, διάχυτος και παρεμπίπτων, απαντάται και στις σκανδιναβικές χώρες, με πρώτη την Νορβηγία, στην οποία καθιερώθηκε από τα τέλη του προηγούμενου αιώνα, ενώ έπεται η Δανία και ακολουθεί η Σουηδία. Στοιχεία παρεμπίπτοντος ελέγχου συναντάμε και στην Ελβετία, Ρουμανία και Πορτογαλία χωρίς όμως ιδιαίτερη ανάπτυξη. Επιπρόσθετα, στην Μεγάλη Βρετανία δεν παρατηρείται συνταγματικός έλεγχος. Εδώ εντοπίζεται η Αρχή της υπεροχής του Κοινοβουλίου. Ενδεικτικά, αναφέρουμε ότι στην Αμερική υπάρχει κατασταλτικός, διάχυτος, παρεμπίπτων έλεγχος. Στην Γαλλία προληπτικός και συγκεντρωτικός έλεγχος (περιεχόμενο και διαδικασία) ενώ τέλος στην Γερμανία είναι συγκεντρωτικός, κατασταλτικός, κύριος και παρεμπίπτων. 3.4.1. Αμερικανικό και Ευρωπαϊκό σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων Κατά το αμερικάνικο σύστημα, ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων είναι διάχυτος, διότι το ασκούν όλα τα δικαστήρια, παρεμπίπτων, γιατί ασκείται επ ευκαιρίας συγκεκριμένης δίκης, και κατ ένσταση, διότι το κύριο αντικείμενο της δίκης δεν είναι η συνταγματικότητα. Ο έλεγχος είναι κατασταλτικός, δηλαδή για νόμο που έχει ψηφισθεί και εκδοθεί, δίνοντας την δυνατότητα στον δικαστή να κρίνει τον νόμο από την μέχρι τώρα εφαρμογή του και να συμπεράνει τελικώς εάν αυτός κρίνεται αντισυνταγματικός. Επιπλέον, όλα τα δικαστήρια έχουν την υποχρέωση να ελέγχουν την συνταγματικότητα κάθε νόμου που εφαρμόζουν. Όταν τον κρίνουν αντισυνταγματικό δεν τον ακυρώνουν, αλλά δεν τον εφαρμόζουν στην συγκεκριμένη περίπτωση. Εκτός από την ένσταση υπάρχουν δύο ακόμα μηχανισμοί για τον έλεγχο συνταγματικότητας: 1) η διαταγή και 2) η διαπιστωτική κρίση. Στην πρώτη, ένα πρόσωπο ζητά από τον δικαστή να απαγορεύσει σε ένα δημόσιο λειτουργό να εφαρμόσει αντισυνταγματικό νόμο που τον βλάπτει. Στην δεύτερη περίπτωση, ένα πρόσωπο ζητά από τον δικαστή να αποφανθεί για ενδεχόμενη αντισυνταγματικότητα νόμου πριν αυτός εφαρμοσθεί στην περίπτωση του. Το αμερικάνικο σύστημα 12

δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και η περίοπτη θέση του Ανωτάτου Δικαστηρίου απηχούν την αυστηρή διάκριση των εξουσιών. Η δύναμη της δικαστικής εξουσίας είναι τόσο μεγάλη που ορισμένοι μιλούν για «κυβέρνηση δικαστών». Ξεκινώντας, από την Αμερική ο θεσμός του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων εξαπλώθηκε για συγκεκριμένους λόγους και σε άλλες χώρες: Τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας του Β Παγκοσμίου Πολέμου (βάναυση καταπάτηση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων) και η ανάγκη προστασίας και του σεβασμού της. Η προσπάθεια αποτροπής της συγκέντρωσης μεγάλης εξουσίας στα χέρια των νομοθετών. Στον αντίποδα του αμερικάνικου συστήματος αναπτύχθηκε το ευρωπαϊκό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων κατά το ιδεολογικό κατασκεύασμα του νομικού θεωρητικού Hans Kelsen: αντιλαμβανόταν την έννομη τάξη σαν μία πυραμίδα στην κορυφή της οποίας βρισκόταν το Σύνταγμα. Έτσι, όλοι οι κανόνες έπρεπε να είναι σύμφωνοι με αυτόν. Όμως προκειμένου να προστατευθεί η νομολογία και να επιτευχθεί ασφάλεια δικαίου, προτείνει όχι τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων από πολλά δικαστήρια, αλλά από ένα ανώτατο, ειδικό δικαστήριο-κατά το αμερικάνικο πρότυπο-το ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ. Με τη λογική αυτή δικαιολογούνται οι διαφορές ανάμεσα στο αμερικάνικο σύστημα ελέγχου και σε αυτό που έχει επικρατήσει στην κεντρική ηπειρωτική Ευρώπη, το επονομαζόμενο και αυστριακό μοντέλο. 13

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 Ο. ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ 4.1. Τεκμήριο συνταγματικότητας του νόμου Κατά τεκμήριο ο νόμος πρέπει να θεωρείται συνταγματικός και επομένως οφείλεται σεβασμός στις επιταγές του. Ισχυρό τεκμήριο προβλέπει τόσο το Σύνταγμα (δικαίωμα πιο συγκεκριμένα του Προέδρου της Δημοκρατίας για αναπομπή του ψηφισμένου από την Βουλή νόμου με βασικό αιτιολογικό την αντισυνταγματικότηταόσο και του Κανονισμού της Βουλής-ένσταση αντισυνταγματικότητας). Τα άρθρα που συνηγορούν στα προαναφερόμενα είναι αρχικά το άρθρο 93 παράγραφος 4 που διατυπώνει τα εξής «τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό τους είναι αντίθετο με το περιεχόμενο και τις διατάξεις του Συντάγματος». Τα δικαστήρια διενεργούν έλεγχο είτε κατ ένσταση είτε αυτεπαγγέλτως. Επίσης, τεκμήριο συνταγματικότητας του νόμου θεμελιώνει και το άρθρο 100 παράγραφος 4 περίπτωση β, κατά το οποίο η διάταξη νόμου που κηρύσσεται αντισυνταγματική είναι ανίσχυρη από την δημοσίευση της απόφασης του Α.Ε.Δ. ή από τον χρόνο που ορίζει η απόφαση αυτή. 4 4.2. Αντικείμενο ελέγχου συνταγματικότητας Αντικείμενο διάχυτου και παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου σύμφωνα με το άρθρο 93 παράγραφος 4 είναι ο νόμος. Η έννοια αυτή περικλείει μέσα στα όρια της οποιαδήποτε διάταξη με ουσιαστικό περιεχόμενο και διευκρινιστικά οποιοδήποτε κανόνα δικαίου γραπτό όπως ο τυπικός νόμος, οι πράξεις νομοθετικού περιεχομένου, κανονιστική πράξη Διοίκησης, δηλαδή κάθε διάταξη νόμου με κανονιστικό περιεχόμενο. Αντίθετα, στο άρθρο 100 του Σ παράγραφος 1 περίπτωση Πέμπτη (ε), 4 Για μία σύντομη και περιεκτική παρουσίαση της ιστορικής εξέλιξης του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, αναφερόμαστε στη νομική πραγματεία «La Constitution, le loi et les tribunaux en Grèce, Annales de la Faculte de Droit de Liege, 1967, σελ. 437-477 και Judicial Review of Legislative Acts in Greece, 1983, σελ. 463-502 14

ανατίθεται στο Α.Ε.Δ. η άρση οιασδήποτε αμφισβήτησης για την αντισυνταγματικότητα ή για την ευρεία έννοια του τυπικού νόμου. Άρα, ο συγκεντρωτικός έλεγχος απευθύνεται σε τυπικό νόμο. Αναμφίβολη, είναι η συνδρομή του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων αναφορικά με συμβάσεις διεθνείς, οι οποίες έχουν κυρωθεί με τυπικούς νόμους. Το δικαστήριο μάλιστα φαίνεται να δέχεται και αρμοδιότητα του στην περίπτωση άρσης αμφισβητήσεως αναφορικά και με παράγωγο ευρωπαϊκό δίκαιο. Επομένως, η έννοια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας στο άρθρο 93 παράγραφος 4 εκτείνεται σε κάθε τυπικό και ουσιαστικό νόμο. Περιλαμβάνονται και επιμέρους κανόνες και διατάξεις ελληνικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. (το άρθρο 87 παράγραφος 2 του Σ και στις προαναφερόμενες περιπτώσεις δρα επικουρικά όταν δεν αρκεί το άρθρο 93 παράγραφος 4). Ιδιόμορφη περίπτωση αποτελεί αυτή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, του οποίου οι κανόνες αν και καθίστανται εσωτερικό δίκαιο δεν εμπίπτουν σε κοινό έλεγχο συνταγματικότητας καθώς ανήκουν σε αυτόνομη έννομη τάξη, την Κοινοτική, η οποία και έχει τα δικά της δικαστήρια. 4.3. Κριτήρια ελέγχου Αρχή διάκρισης των εξουσιών Η έννοια της διάκρισης των εξουσιών (άρθρο 26 Σ), θεμελιώνεται στις αρχές της ισότητας και της λεγόμενης αλληλεπίδρασης. Στην πραγματικότητα, προκύπτει πρόβλημα όταν η δικαστική εξουσία παρεισφρέει στην νομοθετική εκτελεστική εξουσία. Κάτι τέτοιο ενισχύει απόψεις που διατρανώνουν πως ζούμε σε ένα «κράτος δικαστών». Ως αποτέλεσμα, ορισμένοι εμμένουν σε μια τεχνική και όχι ολιστική αντιμετώπιση-ερμηνεία του Συντάγματος. Ορισμένοι διατυπώνουν 3 σφάλματα των δικαστηρίων: 1) επίκληση δημοσίου γενικού συμφέροντος ως λόγο παραβίασης άλλων διατάξεων που επιτρέπουν στον δικαστή να παρακάμπτει συνταγματικές επιταγές 2) όταν μία διάταξη κρίνεται αντισυνταγματική να αναπληρώνεται με την προϊσχύουσα συνταγματική (ΚΠολΔΙΚ) 3) παραβίαση της αρχής της ισότητας καθώς ο δικαστικός έλεγχος δεν μπορεί να υπερφαλαγγίσει την νομοθετική εξουσία. 15

Ειδικά, ο διάχυτος και παρεμπίπτων έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων έτσι όπως ισχύει και εφαρμόζεται στην χώρα μας, αλλά και όπως καθιερώθηκε στην χώρα-κοιτίδα αυτού του ελέγχου που είναι οι Η.Π.Α. στηρίζεται στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών. με την ουσιαστική και τυπική του όρου έννοια, η οποία συνεπάγεται την σαφέστατη διάκριση της δικαιοδοτικής λειτουργίας από την νομοθετική και διασφαλίζει και δικαιολογεί τον δικαιοδοτικό χαρακτήρα του ελέγχου της συνταγματικότητας. Βέβαια, η πρώτη λογική και συνάμα θεσμική αφετηρία της διαδικασίας του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, πρέπει να αναζητηθεί στην καθολική αναγνώριση του Συντάγματος ως υπέρτατου, τυπικού νόμου, που δεσμεύει όλα τα κρατικά όργανα και όλες τις συντεταγμένες εξουσίες. Επομένως, η έννοια της συνταγματικότητας των νόμων στηρίζεται στην «ισχυρή γενική θέληση», και στο «γενικώς αποδεκτό και καθολικό δίκαιο». Η υπεροχή του Συντάγματος δεν είναι τόσο τυπική όσο ουσιαστική. Περιέχει δηλαδή, αρχές του πολιτεύματος και της έννομης συμβίωσης, πρωταρχικές και θεμελιώδεις. Τελικά, ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα δεν απορρέει από την δικαιοκρατική διάκριση των εξουσιών αλλά είναι άμεση θεσμική συνέπεια της πρωταρχικότητας της συντακτικής εξουσίας και της πολιτικής και πολιτειακής σημασίας του Συντάγματος η οποία έγκειται στην διαφύλαξη του δημοκρατικού πολιτεύματος, που το ίδιο εγκαθιδρύει. Η υπαγωγή της νομοθετικής εξουσίας υπό δικαστικό έλεγχο δεν δηλώνει πάντως υποταγή του νομοθέτη ή της λαϊκής θέλησης στην θέληση του δικαστή ούτε καθιστά την δικαστική εξουσία ανώτερη της νομοθετικής, σημαίνει απλώς ότι όλες οι συντεταγμένες εξουσίες, οφείλουν να τηρούν και να σέβονται εξίσου το Σύνταγμα. Η ελεγκτική αρμοδιότητα του δικαστή είναι λογική συνέπεια της φύσης της λειτουργίας που ασκεί αλλά και αποτέλεσμα της νομικής και λογικής διαπίστωσης ότι διάταξη νομοθετική, αντίθετη στον καταστατικό χάρτη του Κράτους είναι ανίσχυρη. 16

4.4. Ένταση ελέγχου (ουσιαστική και τυπική συνταγματικότητα έλεγχος σκοπιμότητας) Όπως προαναφέρθηκε, μιλώντας για όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων θα πρέπει να αντιπαραβάλλουμε τις έννοιες της ουσιαστικής και τυπικής αντισυνταγματικότητας. Ουσιαστική συνταγματικότητα είναι η συμφωνία των νόμων με την ουσία του Συντάγματος (animus). Παράλληλα, τυπική συνταγματικότητα είναι η συμφωνία των νόμων με την προβλεπόμενη διαδικασία παραγωγής τους (corpus). Επομένως, ουσιαστικές είναι όλες οι διατάξεις του Συντάγματος εκτός από εκείνες που αναφέρονται στην έκδοση, ψήφιση και δημοσίευση τυπικών νόμων. Αναφέρουμε, ουσιαστικές διατάξεις όπως είναι οι διατάξεις περί του πολιτεύματος (1 Σ), ανθρώπινη αξία (2 παράγραφος 1 του Σ), θεμελιώδη δικαιώματα (4-25 Σ), ανάδειξη και συγκρότηση Βουλής (51-54 Σ), ευθύνη εκτελεστικής και δικαστικής λειτουργίας (82-100), οργάνωση και υπηρεσιακή κατάσταση της διοίκησης (101-104). Στο σημείο αυτό, που αναφέρουμε την διαφοροποίηση της ουσιαστικής από την τυπική συνταγματικότητα πρέπει να τονίσουμε πως τα δικαστήρια δεν προχωρούν σε έλεγχο της σκοπιμότητας των κανόνων δικαίου. 4.5. Ένταση ελέγχου στο διάχυτο και παρεμπιπτόντα έλεγχο Οι δικαστές όταν καλούνται να επιλύσουν μία δικαστική υπόθεση, και παρεμπιπτόντως να αποφανθούν για τη συνταγματικότητα της κρίσιμης για την επίλυση της διαφοράς νομοθετική διάταξη οφείλουν να ενεργούν εντός των ορίων της δικαιοδοτικής λειτουργίας που τους έχει ανατεθεί και εφ όσον συντρέχουν οι δικονομικοί όροι εξέτασης της συνταγματικότητας της. Ο διάχυτος και παρεμπίπτοντας δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας ενός νόμου δεν είναι δυνατόν να γίνει αντικείμενο φιλικής διευθέτησης, πέρα και ανεξάρτητα από την ύπαρξη μίας αμφισβήτησης ή μιας πραγματικής ή ζωντανής αντιδικίας. Το ζήτημα της συνταγματικότητας του νόμου δεν μπορεί να εξεταστεί πριν και ανεξάρτητα από 17

την ανάγκη έκδοσης δικαστικής απόφασης, με την οποία συνδέεται άρρηκτα. Το Δικαστήριο, προβαίνοντας σε έλεγχο της συνταγματικότητας δεν γνωμοδοτεί ούτε αποφαίνεται επί αφηρημένων ή υποθετικών ζητημάτων αντισυνταγματικότητας, αποφασίζει τέμνοντας μια διαφορά. Με αυτά τα δεδομένα, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας αποτελεί ταυτόχρονα δικαίωμα και υποχρέωση, προνόμιο και βάρος του δικαστή, τα οποία δεν δικαιούται να αποποιηθεί, χωρίς να θεωρεί πως αρνησιδικεί. Δεν είναι άλλωστε, δυνατόν να τα στερηθεί δεδομένου ότι ανάγονται στον μη αναθεωρήσιμο πυρήνα της δικαστικής λειτουργίας του- ούτε με την διαδικασία της αναθεώρησης καθώς αυτή θα κατέληγε σε ένα σύστημα συγκεντρωτικό. Η συνταγματικότητα της κρίσιμης ή των κρίσιμων για την υπόθεση διατάξεων δεν είναι κατά συνέπεια το κύριο ή το άμεσο αντικείμενο ή το άμεσο αίτημα μίας δίκης όπως συμβαίνει με τον κύριο και αφηρημένο-συγκεντρωτικό έλεγχο που ασκούν τα περισσότερα Συνταγματικά Δικαστήρια στην Ευρώπη-αλλά το παρεμπίπτον ζήτημα, το οποίο εξετάζεται από τα δικαστήρια παρεμπιπτόντως, σαν να επρόκειτο για προδικαστικό ζήτημα, και πάντοτε σε συνάρτηση με την συγκεκριμένη εφαρμογή και ερμηνεία των κρίσιμων για την επίλυση της επίδικης διαφοράς διατάξεων και την ανάγκη έκδοσης σχετικής απόφασης που να ανταποκρίνεται στο αίτημα των διαδίκων. Έτσι, μια από τις άμεσες συνέπειες του διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου είναι για παράδειγμα το απαράδεκτο της αναγνωριστικής αγωγής, που έχει ως άμεσο αίτημα την διάγνωση και κήρυξη διάταξης νόμου ως αντισυνταγματικής και όχι την ύπαρξη ή ανυπαρξία έννομης σχέσης. Παρόμοιο αίτημα θεωρείται δικονομικά απαράδεκτο, όχι μόνο διότι αναιρεί ένα βασικό χαρακτηριστικό του παρεμπίπτοντος χαρακτήρα του ελέγχου της συνταγματικότητας, αλλά και διότι η καθιέρωση μίας τέτοιας διαδικασίας, θα μετέτρεπε έμμεσα τα πολιτικά δικαστήρια (και τον Άρειο Πάγο), σε συνταγματικά δικαστήρια, αφού θα τα νομιμοποιούσε να ασκούν, χωρίς άλλη δικονομική προϋπόθεση, πέρα από την ύπαρξη έννομου συμφέροντος, αφηρημένο έλεγχο της συνταγματικότητας. Δεν είναι αντίθετα, απαράδεκτη η αγωγή αναγνωριστική αγωγή- που έχει ως αίτημα την διάγνωση της ανυπαρξίας έννομης σχέσης που στηρίζεται σε αντισυνταγματικές διατάξεις νόμου. Κρίθηκε έτσι, παραδεκτή η αναγνωριστική αγωγή που είχε ως παρεμπίπτον και προκαταρκτικό αίτημα την κρίση περί την συνταγματικότητα διάταξης νόμου, με κύριο 18

αίτημα την κήρυξη μίας απόφασης γενικής συνελεύσεως Ανωνύμου Εταιρίας ως άκυρου, επειδή λήφθηκε με βάση νομοθετική διάταξη που αντίκειται στο Σύνταγμα (19). Καταληκτικά, θα πρέπει να υπογραμμιστεί ακόμη μία φορά ότι θεμελιώδης και αναπόφευκτη συνέπεια του παρεμπίπτοντος χαρακτήρας του ελέγχου είναι ότι η έρευνα συνταγματικότητας διενεργείται σε δίκη και εντός των δικονομικών ορίων και προϋποθέσεων που αυτή υπαγορεύει και επιβάλλει. Θεμελιώδης δικονομικός όρος του ελέγχου είναι άρα η συνδρομή και των τυπικών και ουσιαστικών προϋποθέσεων κάταρξης και συνέχισης μίας δίκης. Ο έλεγχος συνταγματικότητας μίας διάταξης πραγματοποιείται εφ όσον συντρέχουν για την πραγματοποίηση της δίκης οι όροι του παραδεκτού και ιδίως ο όρος της συνδρομής του έννομου συμφέροντος. 4.6. Ένταση του συγκεντρωτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων Πριν την έκδοση της απόφασης του Α.Ε.Δ Μόλις ένα από τα τρία ανώτατα δικαστήρια αποφασίσει για την συνταγματικότητα τυπικού νόμου κατά τρόπο αντίθετο προς την απόφαση ενός άλλου ανώτατου δικαστηρίου, το ζήτημα παραπέμπεται ενώπιον του Α.Ε.Δ. Η υπόθεση παραμένει εκκρεμής, ενώ κάθε άλλο δικαστήριο ενώπιον του οποίου εκκρεμεί υπόθεση στην οποία εφαρμοστέο δίκαιο είναι τυπικός νόμος η συνταγματικότητα του οποίου αμφισβητείται ενώπιον του Α.Ε.Δ, πρέπει μόλις λάβει γνώση, να αναβάλει αυτεπαγγέλτως την έκδοση οριστικής απόφασης μέχρι να αποφανθεί το Α.Ε.Δ. Η απόφαση του Α.Ε.Δ λειτουργεί erga omnes. - Μετά την έκδοση της απόφασης του Α.Ε.Δ. Η απόφαση του Α.Ε.Δ ορίζει τον χρόνο, από τον οποίο καθίσταται ανίσχυρος ο αντισυνταγματικός νόμος. Μπορεί να ισχύει είτε αναδρομικά (με αιτιολογημένη σκέψη), είτε ex nunc. Μετά την δικαστική έκδοση της απόφασης οι δικαστικές πράξεις και οι διοικητικές αποφάσεις που ερείδονται στον νόμο υπόκεινται στα προβλεπόμενα ένδικα μέσα. Αν η απόφαση ισχύει αναδρομικά, οι διοικητικές πράξεις ανακαλούνται 19

υποχρεωτικά μέσα σε έξι μήνες, ενώ οι δικαστικές αποφάσεις μπορούν να επαναληφθούν κατόπιν αίτησης των διαδίκων μέσα σε έξι μήνες. 20

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 5 Ο. ΔΙΚΑΣΤΗΣ: ΕΡΜΗΝΕΥΤΗΣ Ή ΝΟΜΟΘΕΤΗΣ Παρά τους ισχυριζόμενους εκείνους που διατρανώνουν ότι περιβαλλόμαστε κατά κύριο λόγο από ένα κράτος δικαστών, πρέπει να τονίσουμε πως χρέος του δικαστή είναι να βρίσκεται απέναντι στην πολιτική εξουσία. Αναμφίβολα, χωρίς τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων ο δικαστής δεν θα περιβαλλόταν με την ίδια διακεκριμένη ισχύ. Ο ρόλος του έγκειται ορισμένες φορές και στο να ανατρέπει ισορροπίες, γεγονός που δεν γίνεται πάντα εύκολα δεκτό. Η γαλλική επανάσταση ήταν καθέτως αντίθετη στην προαναφερόμενη διατύπωση καθώς θεμελίωνε την υπεροχή του νόμου στις δημοκρατικές διαδικασίες από τις οποίες ο ίδιος προερχόταν. Σήμερα, μπορούμε να πούμε ότι κάθε φορά που τρέφουμε δυσπιστία απέναντι στον νόμο «υψώνουμε» ισχυρά δικαστικά αντίβαρα. Οπότε κάθε φορά, που τροφοδοτούμε με έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων τον δικαστή είναι παράδοξο να επικαλούμαστε ότι έχει «πολιτικό ρόλο». 5 Ο ίδιος την αρμοδιότητα του αυτή πρέπει να την ασκήσει, ενώ εκ του πράγματος η αρμοδιότητα του αυτή θα παρουσιάζει πολιτική χροιά. Συμπερασματικά, μπορούμε να πούμε ότι πρέπει να δοθεί γνήσια ανεξαρτησία στον δικαστή σε συνάφεια με μία επιδιωκόμενη πλήρη τεκμηρίωση αποφάσεων. Κατ αυτόν τον τρόπο οι αποφάσεις θα λαμβάνονται με όρους νομικούς και όχι πολιτικούς. 6 5 Βλ. Αντ. Μανιτάκη, «Ο δικαστής υπηρέτης του νόμου ή εγγυητής των συνταγματικών δικαιωμάτων και μεσολαβητής διαφορών». 6 Αντών. Μανιτάκης, σελ. 333: «Τα νομιμοποιητικά θεμέλια της εξουσίας του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων». 21

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 6 Ο. ΕΛΕΓΧΟΣ ΑΠΟ ΑΛΛΑ ΟΡΓΑΝΑ ΤΗΣ ΠΟΛΙΤΕΙΑΣ Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων ασκείται πέρα από την δικαστική εξουσία αφενός και από την Βουλή, κατόπιν αιτήματος του Προέδρου της, μέλους της Κυβέρνησης. Ο ασκούμενος έλεγχος είναι πολιτικός και αφορά κατά αυτονόητο τρόπο τον έλεγχο της ουσιαστικότητας (ουσιαστική αντισυνταγματικότητα) του εξεταζόμενου νόμου. Καίριος κρίνεται και ο ρόλος του Προέδρου της Δημοκρατίας (άρθρο 42 παράγραφος 1 εδάφιο β Σ), ο οποίος έχει το δικαίωμα άσκησης αναβλητικής αρνησικυρίας. Η αρμοδιότητα του αυτή δεν περιορίζεται στην ανίχνευση σφαλμάτων που στηρίζονται σε τυπογραφική αβλεψία αλλά εκτείνεται στην ανίχνευση εσωτερικών παρεμβάσεων της διαδικασίας ψήφισης καθώς και λόγους ουσιαστικής αντισυνταγματικότητας. Τέλος, πρέπει να τονιστεί πως η αναπομπή, την οποία και μπορεί να πραγματοποιήσει ο Π.τ.Δ είναι αναβλητική και όχι καταργητική. 22

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 7 Ο. ΚΡΙΤΙΚΗ ΑΠΟΤΙΜΗΣΗ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων δεν αντιστρατεύεται την δημοκρατική αρχή, αφού η κυριαρχία του λαού ενυπάρχει και εκδηλώνεται στο πλαίσιο του ισχύοντος πολιτεύματος και μόνο μέσα στα όρια και με τους περιορισμούς που θεμελιώνει ο καταστατικός χάρτης και γι αυτόν τον λόγο άλλωστε μιλήσαμε και για «όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων». Η πηγή της εξουσίας του δικαστή καθορίζει ταυτόχρονα και τα όρια της άσκησης της, που δεν είναι άλλα από τους περιορισμούς που βαραίνουν την άσκηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας. Η ελεγκτική του αρμοδιότητα δεν επιτρέπεται να μεταβληθεί, όσο και αν διευρύνονται τα όρια της, από εξουσία ελέγχου και ανάσχεσης της νομοθετικής παντοδυναμίας σε εξουσία υποκατάστασης της. Επίσης για μία ακόμα φορά πρέπει να δοθεί έμφαση στην αρχή διάκρισης των εξουσιών είναι τελικά το κομβικό σημείο όχι μόνο για την νομιμοποίηση αλλά και για την οριοθέτηση της εξουσίας του δικαστή να ερευνά την συνταγματικότητα του νόμου στο σύστημα ειδικά του διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου. Εν κατακλείδι, τα όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων συνιστούν καίριες παραμέτρους του συνταγματικού κράτους και του κράτους δικαίου. Όχι μόνο εξασφαλίζει την συνοχή της έννομης τάξης αίροντας τις αντινομίες του νομοθέτη αλλά εγγυάται και την εφαρμογή του Συντάγματος, καθώς του προσδίδει την αυξημένη του κανονιστική ισχύ. Επίσης η έννοια της συνταγματικότητας του νόμου και του παρεπόμενου δικαστικού ελέγχου του δομεί θεσμικά αντίβαρα μεταξύ νομοθετικής, εκτελεστικής και δικαστικής εξουσίας. Ενισχύει την έννοια της νομιμότητας και την διευρύνει στην έννοια της συνταγματικότητας και καθιστά την δικαστική εξουσία θεραπαινίδα της εννόμου τάξεως. Έτσι, λοιπόν, ο δικαστής οφείλει να εφαρμόζει τον ισχύοντα εκάστοτε νόμο επιλύοντας διαφορές ή νομικές αμφισβητήσεις που άγονται ενώπιων του βεβαρυμμένος με τις υποχρεώσεις διαδικαστικού χαρακτήρα, της αιτιολογίας και της δημοσιότητας. 23

ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ 1) Σύνταγμα της Ελλάδος άρθρο 1 3 Όλες οι εξουσίες πηγάζουν από το Λαό, υπάρχουν υπέρ αυτού και του Έθνους και ασκούνται όπως ορίζει το Σύνταγμα. άρθρο 26 1, 2 Η νομοθετική λειτουργία ασκείται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. Η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια οι αποφάσεις τους εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού Λαού. άρθρο 28 1 Οι γενικά παραδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, καθώς και οι διεθνείς συμβάσεις, από την επικύρωση τους με νόμο και τη θέση τους σε ισχύ σύμφωνα με τους όρους καθεμιάς, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόμου. άρθρο 42 1 Ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας εκδίδει και δημοσιεύει τους νόμους που έχουν ψηφιστεί από τη Βουλή μέσα σε ένα μήνα από την ψήφιση τους. Μέσα στην προθεσμία που προβλέπεται στο προηγούμενο εδάφιο, ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορεί να αναπέμψει στη Βουλή νομοσχέδιο που έχει ψηφιστεί από αυτή, εκθέτοντας και τους λόγους της αναπομπής. άρθρο 87 2 Οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους και σε καμία περίπτωση δεν υποχρεούνται να συμμορφώνονται με διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγματος. άρθρο 93 4 Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενο του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα. άρθρο 100 1 περ. ε Συνιστάται Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο στο οποίο υπάγονται: ε) Η άρση της αμφισβήτησης για την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου, αν εκδόθηκαν γι' αυτές αντίθετες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου. άρθρο 100 5 Όταν τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα στην οικεία ολομέλεια, εκτός αν αυτό έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση της ολομέλειας ή του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου αυτού. Η ολομέλεια συγκροτείται σε δικαστικό σχηματισμό και αποφαίνεται 24

οριστικά, όπως νόμος ορίζει. Η ρύθμιση αυτή εφαρμόζεται αναλόγως και κατά την επεξεργασία των κανονιστικών διαταγμάτων από το Συμβούλιο της Επικρατείας. άρθρο 110 1-6 διαδικασία αναθεώρησης του Συντάγματος άρθρο 120 4 Η τήρηση του Συντάγματος επαφίεται στον πατριωτισμό των Ελλήνων, που δικαιούνται και υποχρεούνται να αντιστέκονται με κάθε μέσο εναντίον οποιουδήποτε επιχειρεί να το καταλύσει με τη βία. 2) Κανονισμός της Βουλής, άρθρο 100 1 3) Κείμενα Συνταγματικής Ιστορίας Τόμος Ι και II, Αντ. Μ. Παντελή, Στεφ. Ι. Κουτσουμπινα, Τριαντ. Α. Γεροζήση 4) Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας 5) Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας 6) Νόμος 345/1976 7) ΕισΝΑΚ άρθρο 105: Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός εάν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Την εξαιρετικά ενδιαφέρουσα αυτή προϊστορία του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα έχει καταγράψει και αναλύσει ο Γιάννης Δρόσος. Το σκεπτικό της απόφασης του ΠρωτΑθηνών 3504/1892, είναι εξάλλου, εξόχως, διδακτικό και αρκούντως αναλυτικό, ώστε να μη υστερεί και πολύ από το αντίστοιχο σκεπτικό της περίφημης απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου των Η.Π.Α του 1803: «...διότι τα δικαστήρια δεν υπερβαίνουσι τα όρια της εξουσίας αυτών ούτε ελέγχουσι την νομοθετικήν εξουσίαν αποφαινόμενα ότι νόμος τις καίτοι περιβεβλημένος απάσας τας εξωτερικός διατυπώσεις, τας μαρτυρούσας την ύπαρξιν αυτού κατά τας διατάξεις του πολιτεύματος, αντίκειται κατά το περιεχόμενον αυτού προς το Σύνταγμα, διότι το Σύνταγμα απορρέον εκ της συντακτικής του λαού εξουσίας, είναι καταστατικός της πολιτείας νόμος, δια του οποίου ρυθμίζονται τα όρια και η 25

ενέργεια εκάστης εν τω Κράτει πολιτειακών εξουσιών, επομένως και της νομοθετικής, αφού δε αι θεμελιώδεις αυτού διατάξεις ετέθησαν ως απολύτως αμετάβλητοι άνευ τηρήσεως (ορισμένων όρων, πρόδηλον αποβαίνει ότι τα δικαστήρια, οσάκις ήθελον συναντήσει προφανή αντίφασιν μεταξύ Συντάγματος και νόμου από κοινής νομοθετικής εξουσίας απορρέοντος, μη δυνάμενα να θεωρήσωσι κατηργημένον το αμετάβλητον Σύνταγμα, κατ' ανάγκην θέλουσι λύσει την αντινομίαν, αποδίδοντα εις τούτο την επικράτησιν και θεωρούντο τον νόμον ανίσχυρον προς κατάργησιν το Συντάγματος...». 26

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 1. Δημητρόπουλος Α., «Γενική Συνταγματική Θεωρία», τόμος Α, 2004, Αθήνα 2. Κασιμάτης Γ., «Συνταγματική Δικαιοσύνη», Αντ. Σάκκουλα, 1999, ιδίως σ. 13-39 3. Μανιτάκης Α., «Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα», Νομικό Περιοδικό «Το Σύνταγμα», τεύχος 1/2003 4. Μανιτάκης Α., «Οι (αυτό)δεσμεύσεις του δικαστή από τον παρεμπίπτοντα έλεγχο της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων. 5. Μαυριάς Κ., «Εγχειρίδιο Συνταγματικού Δικαίου», 2004, Αθήνα-Κομοτηνή 6. Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης», http://www.constitutionalism.gr/ 7. Παντελής Α., «Εγχειρίδιο Συνταγματικού Δικαίου», εκδόσεις Λιβάνη 8. Σαρίπολος Ν.Ν., «Σύστημα του Συνταγματικού Δικαίου της Ελλάδας», τόμος Β, 1923, σελ. 339-344 9. Σκουρή Β. Βενιζέλου Ευ., «Ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων», 1985 10. Σκουρής Βασ., «Συστήματα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων», ΤοΣ 1982, σ. 507-544 11. Σπηλιωτοπούλου Ε.Π., «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου», 2005, Αθήνα-Κομοτηνή 12. Συλλογικοί τόμοι, «Actualite du controle juridictionnel des lois», Bruxelles, Larcier, 1975- «Le controle juridictionnel des lois et sa legitimite», Paris, Economica, 1986, 13. Cappelletti M. και Cohen W., Comparative Constitutional Law, The Bobbs-Merril Company Inc., Indianapolis, New York, 1979, σ. 12 επ. 14. Constance Grewe-Helne Ruiz Fabri, Droits constitutionnels europeens, PUF., 1995, σ. 66-100 15. Favoreu L., Les Cours Constitutionnelles, PUF., «Que sais-je?», 2e ed., 1992, σ. 5-31 16. Favoreu L., «Modele europeen et modele americain de justice constitutionnelle, Annuaire International de Justice Constitutionnelle», 1988, σ. 51-66 17. Fromont M., La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, 1996, σ. 1-40. 18. Rousseau D., La justice constitutionnelle en Europe, Montchrestien, Paris, 1992, σ. 13-23 27