ΘΕΜΑ: ΚΠολΔ Αποζημίωση μετά από αναγκαστική εκτέλεση

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Διπλωματική εργασία ΘΕΜΑ: ΚΠολΔ 940 3 Αποζημίωση μετά από αναγκαστική εκτέλεση Καλλιόπη Ν. Βλαχοπούλου Επιβλέπουσα Καθηγήτρια: Χ. Απαλαγάκη Ιανουάριος 2008 1

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Β. Επαναφορά και αποζημίωση i. Σχέση επαναφοράς και αποζημίωσης ii. Η αξίωση επαναφοράς iii. Νομική φύση της αξίωσής επαναφοράς Γ. Αποζημίωση του άρθρου 940 και αδικαιολόγητος πλουτισμός i. Σχέση αποζημίωσης και αξίωσης αδικαιολόγητου πλουτισμού Δ. Η διάταξη του άρθρου 940 ΚΠολΔικ ΙΙ. ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΟΤΑΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ Ή ΜΕΤΑΡΡΥΘΜΙΖΕΤΑΙ Η ΠΡΟΣΩΡΙΝΑ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΟΥ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗΚΕ. (940 1) Α. Εκτέλεση της προσωρινά εκτελεστής απόφασης Β. Εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της προσωρινά εκτελεστής απόφασης μετά την διενέργεια της αναγκαστικής εκτέλεσης με την άσκηση τακτικών ενδίκων μέσων Γ. Δόλος ή βαριά αμέλεια του επισπεύδοντος την εκτέλεση σε σχέση με την ύπαρξη της αξίωσης για την ικανοποίηση της οποίας πραγματοποιήθηκε η εκτέλεση. Δ. Ζημία του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη 2

ΙΙΙ. ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΟΤΑΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ ΤΕΛΕΣΙΔΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΟΥ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗΚΕ. (940 2) Α. Εκτέλεση της τελεσίδικης αποφάσεως Β. Εξαφάνιση της τελεσίδικης αποφάσεως μετά την άσκηση έκτακτου ενδίκου μέσου Γ. Δόλος του επισπεύδοντος την εκτέλεση σε σχέση με την ύπαρξη της αξίωσης για την ικανοποίηση της οποίας πραγματοποιήθηκε η εκτέλεση. Δ. Ζημία του καθ ου η εκτέλεση IV. ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΟΤΑΝ ΑΚΥΡΩΝΕΤΑΙ ΑΜΕΤΑΚΛΗΤΑ Η ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ Α. Προϋποθέσεις αποζημιώσεως i. Επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης ii. Αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης iii. Συνδρομή των προϋποθέσεων των άρθρων 914 και 919 B. Η ευθύνη προς αποζημίωση όταν ακυρώνεται ο πλειστηριασμός i. Αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης ii. Η συνδρομή των προϋποθέσεων των άρθρων 914 και 919 ΑΚ Γ. Η άσκηση αγωγής αποζημίωσης ανεξάρτητα από τους όρους της διάταξης του 940 3. Σχολιασμός της ΟλΑΠ 49/2005 i. Εισαγωγικές παρατηρήσεις 3

ii. Η προβληματική της ΑΠ 49/2005 iii. Τελικά Συμπεράσματα 4

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Η αναγκαστική εκτέλεση αποτελεί το αναγκαίο συμπλήρωμα της διαγνωστικής δίκης. Ενώ σκοπός της διαγνωστικής διαδικασίας είναι η έκδοση δικαστικής αποφάσεως που να ανταποκρίνεται στην ορθή έννοια του δικαίου και την αλήθεια των πραγμάτων, αποστολή της αναγκαστικής εκτελέσεως 1, είναι η υλική πραγματοποίηση του περιεχομένου της δικαστικής απόφασης, γεγονός που συνεπάγεται την δραστική επέμβαση των οργάνων της εκτέλεσης, στην περιουσιακή σφαίρα του οφειλέτη. Παρόλα αυτά η εκτέλεση ως διαδικασία δεν εξαρτάται από την διαγνωστική δίκη, είναι διαδικασία ανεξάρτητη, η οποία μπορεί να τεθεί σε κίνηση με την έκδοση και την εκτέλεση, πέραν των δικαστικών αποφάσεων, και άλλων εκτελεστών τίτλων, τους οποίους προέβλεψε ο νομοθέτης. 2 Συνεπώς νοείται αναγκαστική εκτέλεση και χωρίς να έχει προηγηθεί διαγνωστική δίκη. Ανεξάρτητα λοιπόν από τον εκτελεστό τίτλο στον οποίο στηρίζεται η κάθε αναγκαστική εκτέλεση, η διαδικασία της χαρακτηρίζεται από αυξημένη τυπικότητα, υπόκειται στην αποκλειστική δικαιοδοσία των κρατικών οργάνων, ενώ δρομολογείται, εξελίσσεται και ολοκληρώνεται 3 με μια σειρά εξώδικων πράξεων οι οποίες συντελούνται έπειτα από πρωτοβουλία του επισπεύδοντος ή τρίτου. 1 Η εκτέλεση, ως μορφή δικαστικής προστασίας, θεμελιώνεται συνταγματικά στο άρθρο 20 του Συντάγματος. ειδικότερα βλέπε Κλαμαρή, Το δικαίωμα δικαστικής προστασίας κατά το άρθρο 20 1 Συντάγματος 1975, 1989 2 Άρθρο 904 ΚπολΔικ 3 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ. 25 5

Η δραστική επέμβαση των οργάνων της εκτέλεσης στην περιουσιακή σφαίρα του οφειλέτη λοιπόν μέσω της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης είναι δικαιολογημένη και δικαιωματική, από την στιγμή που ο επισπεύδων την εκτέλεση δανειστής, διαθέτει εκτελεστό τίτλο στον οποίο ενσωματώνεται η υπαρκτή απαίτηση του και σέβεται και τηρεί καθ όλη την πορεία της εκτελεστικής διαδικασίας τους διαδικαστικούς τύπους οι οποίοι τίθενται από το νόμο. Στην περίπτωση όμως που οι διαδικαστικοί τύποι δεν τηρηθούν, ή ο εκτελεστός τίτλος, στον οποίο στηρίζεται η εκτέλεση, παύει να υπάρχει τότε η εκτέλεση η οποία, είτε στερείται πλέον ισχυρού εκτελεστού τίτλου, είτε διενεργείται παράτυπα, είναι αδικαιολόγητη και πλέον ο οφειλέτης δεν είναι υποχρεωμένος να ανεχτεί την επέμβαση αυτή στην περιουσία του. 4 Σε μια προσπάθεια εξισορρόπησης των αντικρουόμενων συμφερόντων του επισπεύδοντος δανειστή, του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη αλλά και των τρίτων, ο νομοθέτης ανέχεται επεμβάσεις των δημοσίων οργάνων στην ιδιωτική σφαίρα, μόνο μετά από σχολαστική τήρηση των διατυπώσεων 5, τις οποίες προέβλεψε. Προκειμένου ο νομοθέτης να προστατέψει τον οφειλέτη από αδικαιολόγητες επεμβάσεις στην περιουσία του, προέβλεψε ένα σύνολο διατάξεων το οποίο ρυθμίζει την δυνατότητα άμυνας του οφειλέτη και ενώ η εκτέλεση εναντίον του διενεργείται ακόμα αλλά και στην περίπτωση κατά την οποία η αδικαιολόγητη εκτέλεση έχει πλέον ολοκληρωθεί. 4 Μια πολύ ενδιαφέρουσα διάκριση γίνεται από την Απαλαγάκη, κατά την οποία η ελαττωματική εκτέλεση διακρίνεται σε τρεις επιμέρους μορφές ανάλογα με την μορφή της πλημμέλειας, η οποία υπάρχει στην ελαττωματική εκτέλεση. Όταν εξαφανίζεται ο εκτελεστός τίτλος, η εκτέλεση είναι αδικαιολόγητη, όταν η απαίτηση για την οποία επισπεύδεται η εκτέλεση δεν υπάρχει, η εκτέλεση είναι άδικη, και όταν η εκτέλεση διενεργείται παράτυπα, είναι άκυρη. Η διάκριση αυτή δεν στερείται πρακτικού ενδιαφέροντος ιδίως, για την σε κάθε περίπτωση διαπίστωση της προσήκουσας σε κάθε πλημμέλεια κυρώσεως και του τρόπου άρσεως της διαφοράς. Αναλυτικότερα βλ. Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ. 30 39 5 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 Ι 1 6

Βασικό μέσο για να προστατευτεί ο οφειλέτης από την συνεχιζόμενη σε βάρος του αδικαιολόγητη εκτέλεση αποτελεί το ένδικο βοήθημα της ανακοπής του άρθρου 933 του ΚΠολΔικ. Οι διαφορές που ανακύπτουν σε σχέση με την εκτέλεση αίρονται με την ανακοπή του άρθρου 933 ΚπολΔικ, η οποία αποτελεί ένα είδος της ανακοπής του άρθρου 583 ΚΠολΔικ 6. Η ευδοκίμηση της ανακοπής έχει ως αποτέλεσμα την εξαφάνιση της πλημμελούς πράξης της αναγκαστικής εκτέλεσης και την διάπλαση μιας νέας νομικής κατάστασης. Πλήρης προληπτική προστασία του οφειλέτη επιτυγχάνεται με την ταυτόχρονη άσκηση της αναστολής του άρθρου 938 ΚπολΔικ καθώς με αυτό τον τρόπο προλαμβάνεται και η διενέργεια περαιτέρω άκυρων πράξεων της εκτέλεσης μέχρι την περάτωση της δικής για την ανακοπή. Στην περίπτωση όμως κατά την οποία η εκτέλεση έχει ήδη ολοκληρωθεί, συνήθως δεν θα υπάρχει πλέον η δυνατότητα ακύρωσης της. Ακόμη και αν επιτυχώς κηρυχθεί ανίσχυρη, αυτό δεν είναι αρκετό για την προστασία του οφειλέτη καθώς με αυτόν τον τρόπο δεν ρυθμίζεται η τύχη των μεταβολών οι οποίες συντελέστηκαν κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης στις έννομες σχέσεις των μερών. Ο οφειλέτης λοιπόν μπορεί εκ των υστέρων να αξιώσει δικαστική προστασία και να επιτύχει την άρση αυτών των μεταβολών με βάση το πλέγμα των διατάξεων που ρυθμίζουν την επαναφορά και την αποζημίωση (914, 550, 579, και 940 και των άρθρων 730, 703 για τα ασφαλιστικά μέτρα). Με τις διατάξεις των άρθρων 914, 550, και 579 ο καθ ου η εκτέλεση οφειλέτης μπορεί να αξιώσει την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη, πριν από την εκτέλεση, κατάσταση και έτσι να 6 Η διάταξη αυτή αντικατέστησε την περιπλοκότερη ρύθμιση του προϊσχύσαντος δικαίου υπάγοντας τις δίκες περί την εκτέλεση στις ειδικές διατάξεις των άρθρων 933 επ. 7

αποκατασταθεί η δυσαρμονία που δημιουργήθηκε μετά την ευδοκίμηση του ένδικου μέσου, η οποία συνίσταται στο γεγονός ότι παρά την έλλειψη πλέον του θεμελίου της εκτέλεσης, δηλαδή του εκτελεστού τίτλου, τα αποτελέσματα αυτής, οι μεταβολές στις έννομες σχέσεις των μερών, εξακολουθούν να υφίστανται. Με τις διατάξεις του άρθρου 940 ΚπολΔικ, δίνεται επιπλέον στον οφειλέτη δικαίωμα αποζημίωσης το οποίο προϋποθέτει όμως την υπαιτιότητα του επισπεύδοντος δανειστή, και μάλιστα διαφορετικό βαθμό υπαιτιότητας σε κάθε περίπτωση ανάλογα με την δικονομική ωριμότητα της εκάστοτε απόφασης η οποία εξαφανίστηκε μετά την ευδοκίμηση του ενδίκου μέσου. Ιδιαιτέρως θα μας απασχολήσει η 3 του άρθρου 940 η οποία προβλέπει και αυτή δικαίωμα αποζημίωσης για τον καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη, η οποία όμως αποζημίωση προβλέπεται ανεξάρτητα από το είδος ή την κατάληξη του εκτελεστού τίτλου αλλά συναρτάται αποκλειστικά από το γεγονός της αμετάκλητης ακύρωσης της αναγκαστικής εκτέλεσης. Αυτή η αξίωση αποζημίωσης γεννάται σε κάθε περίπτωση στην οποία ακυρώνεται αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση μετά από άσκηση ανακοπής και στην οποία συντρέχουν βέβαια και οι λοιπές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου οι οποίες θα εξεταστούν στο αντίστοιχο κεφάλαιο. Θέμα της παρούσας μελέτης είναι η προστασία η οποία παρέχεται στον οφειλέτη μέσω των διατάξεων του άρθρου 940 ΚΠολΔικ. Θα ακολουθήσει μια ανάλυση των προϋποθέσεων εφαρμογής, του τρόπου λειτουργίας των διατάξεων αυτών, καθώς και μια εξέταση των ερμηνευτικών ζητημάτων που προκύπτουν σε θεωρητικό αλλά και πρακτικό επίπεδο, και ιδιαίτερα υπό το πρίσμα πιο πρόσφατης νομολογίας, 8

η οποία εισάγει πρωτότυπα και πολύ ενδιαφέροντα ζητήματα προς συζήτηση. Φυσικά για την κατανόηση του τρόπου λειτουργίας αυτών των διατάξεων, είναι απαραίτητη η συνδυασμένη ερμηνεία τους με όλες τις διατάξεις οι οποίες αναφέρθηκαν και οι οποίες αποτελούν κατά κάποιο τρόπο ένα πλέγμα καθολικής προστασίας του οφειλέτη 7 στα πλαίσια της αναγκαστικής εκτελέσεως, έναντι σε κάθε εκτέλεση η οποία διενεργείται άδικα. Για τον σκοπό αυτό θα ακολουθήσει μια συγκριτική ανάλυση των θεσμών της επαναφοράς, της αποζημίωσης και της αξίωσης αδικαιολόγητου πλουτισμού, καθώς πρόκειται για θεσμούς οι οποίοι αν και έχουν ως κοινό σημείο τον αποκαταστατικό σκοπό τον οποίο εξυπηρετούν, διαφέρουν τόσο στις προϋποθέσεις ισχύος και το πεδίο εφαρμογής, αλλά και στο περιεχόμενο της αξίωσης που ο κάθε θεσμός από αυτούς θεμελιώνει. 7 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ. 27 9

Β. Επαναφορά και αποζημίωση i. Σχέση επαναφοράς και αποζημίωσης Το ελληνικό δίκαιο, στην περίπτωση που μετά την αναγκαστική εκτέλεση εξαφανίζεται η δικαστική απόφαση με βάση την οποία επισπεύσθηκε και ολοκληρώθηκε η αναγκαστική εκτέλεση, προβλέπει δύο θεσμούς προστασίας του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη, το θεσμό της επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση (550, 579 2 και 914 ΚΠολΔικ) και το θεσμό της χρηματικής αποζημίωσης (703 και 914 ΚΠολΔικ). Οι δύο αυτοί θεσμοί λειτουργούν παραλλήλως, με την έννοια ότι η επιλογή του ενός δεν αποκλείει την παράλληλη και νομικά βάσιμη προσφυγή και στον άλλο, εφόσον συντρέχουν οι αυτοτελείς δικονομικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις καθενός από τους δύο θεσμούς. 8 Η παράλληλη συνύπαρξη των δύο αυτών θεσμών τονίζεται και από τον τρόπο με τον οποίο είναι διατυπωμένο το άρθρο 940 ΚΠολΔικ, ξεκαθαρίζοντας ότι σε καμία περίπτωση η αίτηση του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη για επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, δεν αποκλείει το δικαίωμα του για διεκδίκηση και χρηματικής αποζημίωσης, εφόσον 8 Μπέης, Επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δ 2004, σελ. 503 Κεραμέας, Περί του ενώπιον του τμήματος της παραπομπής προβαλλόμενου αιτήματος επαναφοράς των πραγμάτων εις την προ της εκτελέσεως κατάστασιν εν περιπτώσει αμετακλήτου εξαφανίσεως αποφάσεως απορρίψασσης τελεσιδίκως αγωγήν ακυρώσεως της εκτελεσθείσης δικαστικής αποφάσεως, Κεραμεύς, Νομικές Μελέτες ΙΙ, σελ. 351 10

βεβαίως πληρούνται οι ουσιαστικές και δικονομικές προϋποθέσεις για αυτήν. 9 ii. Η αξίωση επαναφοράς Η αξίωση επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση λειτουργεί παραπληρωματικά σε σχέση με την άσκηση ενδίκων μέσων. Η επιτυχής άσκηση κάθε ένδικου μέσου και η ανατροπή της δικαστικής αποφάσεως συνοδεύεται, χωρίς να υπάρχει η ανάγκη να ακολουθήσει ξεχωριστή διαγνωστική διαδικασία, εφόσον υποβληθεί αντίστοιχο αίτημα, από την υποχρέωση του δανειστή να αποδώσει το ληφθέν στον οφειλέτη και γενικά να αποκαταστήσει την προηγούμενη κατάσταση. 10 Η δυνατότητα της επαναφοράς στην προηγούμενη κατάσταση προβλέπεται για κάθε τακτικό και έκτακτο ένδικο μέσο, στο άρθρο 914 ΚΠολΔικ για την έφεση, στο άρθρο 579 ΚΠολΔικ για την αναίρεση και στο άρθρο 550 για την αναψηλάφηση. Επιπλέον για τις μισθωτικές διαφορές υπάρχει η ειδική μορφή επαναφοράς του άρθρου 660, η οποία εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση 9 εκείνος, κατά του οποίου, είχε στραφεί η εκτέλεση, έχει δικαίωμα εκτός από την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση ( ) να ζητήσει από εκείνον που επέσπευσε την εκτέλεση αποζημίωση για τις ζημίες που προξενήθηκαν από την εκτέλεση άρθρο 940 1,2 ΚΠολΔικ ΑΠ 134/1999, ΕλλΔικ 1999 σελ. 1033, Απαλαγάκη, Επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δ 2004, σελ. 499 10 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ. 41 επ. 11

μίσθωσης, είτε αυτή είναι αστική, εμπορική ή άλλου τύπου μίσθωση 11, και στα ασφαλιστικά μέτρα η επαναφορά ρυθμίζεται από τη διάταξη του άρθρου 730 ΚΠολΔικ. Σε περίπτωση που απουσίαζε η συγκεκριμένη δικονομική ρύθμιση από το ελληνικό δίκαιο η μόνη οδός την οποία θα μπορούσε να ακολουθήσει ο οφειλέτης, για να πετύχει την επανόρθωση, την αποκατάσταση της προκύπτουσας δυσαρμονίας, θα ήταν να εισάγει νέα ουσιαστικού δικαίου διαφορά, ώστε στα πλαίσια της μεταγενέστερης διαγνωστικής δίκης, να έχει την δυνατότητα βασιζόμενος στις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, να πετύχει την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση. 12 Πέρα από το γεγονός ότι η διαδικασία αυτή επιβαρύνει τον οφειλέτη, καθώς εκτός από χρονοβόρα είναι και πολυέξοδη, η εκδοχή αυτή εμφανίζεται και άδικη εις βάρος του οφειλέτη που ανέχθηκε την εκτέλεση, σε περίπτωση για παράδειγμα που υπήρχε μόνο προσωρινά εκτελεστή απόφαση. Συγκεκριμένα λοιπόν στην περίπτωση της άδικης εκτέλεσης, το άρθρο 914 έχει ως σκοπό να οριοθετήσει τα δικαιώματα του προσώπου, το οποίο άδικα υπέστη την αναγκαστική εκτέλεση, για επαναφορά των πραγμάτων σε εκείνη τη νομική και πραγματική κατάσταση της περιουσίας του, στην οποία βρισκόταν πριν από τη νόμιμη, άδικη όμως στην ουσία εκτέλεση. 13 Στην περίπτωση αυτή, που η αναγκαστική εκτέλεση είναι μετέωρη 14 καθώς έχει εξαφανιστεί ή έχει μεταρρυθμισθεί το θεμέλιο της, δηλαδή η δικαστική απόφαση μετά την ευδοκίμηση ένδικου μέσου αναφύεται η εξής 11 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ. 49 επ. 13 Μπέης, Αναγκαστική Εκτέλεση, Άρθρο 940, σελ. 671 επ. 14 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση,σελ.52 12

διαφορά. Οι έννομες σχέσεις των διαδίκων μετά την ευόδωση του ένδικου μέσου διαμορφώνονται σε νέα βάση, σύμφωνα με την νέα δικονομική κατάσταση η οποία έχει διαπλαστεί. Στην περίπτωση όμως που αντιμετωπίζουμε, όταν η απόφαση έχει ήδη εκτελεστεί και μετά επακολουθήσει εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της από το ιεραρχικά ανώτερο δικαστήριο, η νέα δικονομική κατάσταση που διέπλασε το ένδικο μέσο (δέον) τελεί σε δυσαρμονία με τη μεταβολή, που επέφερε η εκτέλεση στην εμπειρική πραγματικότητα (όν) 15 Η διάσταση αυτή λοιπόν ανάμεσα στην νέα έννομη κατάσταση, η οποία διαπλάστηκε με την ευδοκίμηση του ένδικου μέσου, και στην μεταβολή η οποία είχε ήδη επέλθει στις σχέσεις των διαδίκων με την εκτέλεση είναι η διαφορά η οποία πρέπει να αρθεί, καθώς ακόμα και εάν η εκτέλεση κηρυχθεί ανίσχυρη αυτό δεν έχει ως αποτέλεσμα την ρύθμιση της τύχης των μεταβολών οι οποίες συντελέστηκαν κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης στις έννομες σχέσεις των μερών. iii. Νομική φύση της αξίωσης επαναφοράς Σύμφωνα με την μάλλον κρατούσα άποψη στο ελληνικό δίκαιο για τη νομική φύση της επαναφοράς, η επαναφορά είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την ακύρωση ή την μεταβολή του τίτλου και δεν εξαρτάται από την ύπαρξη ή μη του δικαιώματος, κατά το χρόνο που αυτή διατάσσεται. 16 Σε αυτό το σημείο σαφώς οριοθετείται και ουσιωδώς διαφέρει από την συγγενή αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού καθώς σύμφωνα με τα παραπάνω, η επαναφορά δεν προϋποθέτει ανυπαρξία δικαιώματος ενώ αντίθετα αδικαιολόγητος 15 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση,σελ 52 16 "είναι συνυφασμένη με την ακύρωση ή μεταρρύθμιση του τίτλου και ανεξάρτητη από την ύπαρξη του δικαιώματος. Μετά την εξαφάνιση της αποφάσεως ο οφειλέτης, που αξιώνει την επαναφορά, δεν αποκρούεται με την ανυπαρξία του δικαιώματος του." 13

πλουτισμός δεν υφίσταται όταν το δικαίωμα του διάδικου υφίσταται κατ' ουσία. Περαιτέρω η αξίωση επαναφοράς εμφανίζεται δικονομικά ισχυρότερη έναντι της κοινής αξίωσης του αδικαιολόγητου πλουτισμού καθώς αυτή δεν αποκρούεται με την ένσταση του μη σωζόμενου πλουτισμού, άρα ο λήπτης είναι υποχρεωμένος να αποδώσει ότι έλαβε και όπως το έλαβε χωρίς να έχει την ένσταση του μη σωζόμενου πλουτισμού, αφού δεν εξετάζεται η ύπαρξη ή η ανυπαρξία του ουσιαστικού δικαιώματος. Κατά τη νομολογία η ένσταση αυτή είναι απαράδεκτη στα πλαίσια της επαναφοράς. 17 Η αξίωση επαναφοράς εμφανίζεται συχνότερα στο αναιρετικό στάδιο, γεγονός το οποίο καταδεικνύει την μεγάλη πρακτική σημασία του θεσμού. Στα πλαίσια της επαναφοράς όπως προκύπτει και από την συστηματική θεώρηση της νομολογίας, συνηθέστερα διατάσσεται η επιστροφή του καταβληθέντος χρηματικού ποσού, κατά κεφάλαιο, τόκους, δικαστικά έξοδα και δαπάνες εκτελέσεως. Επίσης άλλη μορφή επαναφοράς η οποία απαντάται αρκετά συχνά είναι η υποχρέωση αποδόσεως της νομής. 18 Από αυτά τα παραδείγματα επίσης προκύπτει ότι η επαναφορά μπορεί να έχει ποικίλο περιεχόμενο, ανάλογα με την μεταβολή, η οποία έχει συντελεστεί. Στο ελληνικό δίκαιο η δικαστική προστασία η οποία παρέχεται σε αυτές τις περιπτώσεις δεν εξαντλείται απλώς και μόνο στην αναστροφή της 17 " η διάταξη δεν προϋποθέτει αδικαιολόγητο πλουτισμό, ούτε στηρίζεται σε αυτόν, αλλά θεμελιώνει με αυτοτέλεια και επάρκεια την υποχρέωση του λαβόντος με την εκτέλεση και το αντίστοιχο δικαίωμα του υποστάντος ταύτη προς επαναφορά, σε τρόπο ώστε ο λήπτης να υποχρεούται να αποδώσει ο' τι έλαβε κατά το χρόνο της εκτελέσεως και όπως το έλαβε με μοναδικό γενεσιουργό λόγο την εξαφάνιση της εκτελεσθείσας αποφάσεως και την απόρριψη της αγωγής. "ΕφΑθ 11246/1979 νομολογιακή παραπομπή από Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 61 επ. 18 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 61 επ. 14

εκτελέσεως, δηλαδή την απόδοση του ληφθέντος αλλά προβλέπει και την πλήρη αποζημίωση του οφειλέτη από το δανειστή το ύψος της οποίας καθορίζεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Γ. Αποζημίωση του άρθρου 940 και αδικαιολόγητος πλουτισμός i. Σχέση αποζημίωσης και αξίωσης αδικαιολόγητου πλουτισμού Περαιτέρω και ανεξάρτητα από την συνδρομή και την δυνατότητα εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 940 δεν, αποκλείεται και η θεμελίωση ευθύνης του επισπεύδοντος, με βάση τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, οι οποίες όμως πάντοτε καλούνται σε εφαρμογή επικουρικά, όταν δεν υπάρχει δυνατότητα εφαρμογής των διατάξεων περί επαναφοράς και αποζημιώσεως, 19 οι οποίες όπως αναφέρθηκε νωρίτερα είναι δικονομικά ισχυρότερες καθώς σε αυτές δεν χωρεί η δυνατότητα προβολής της ενστάσεως του μη σωζόμενου πλουτισμού του άρθρου ΑΚ. Η επικουρική εφαρμογή των διατάξεων περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, προσθέτει μια ακόμη δυνατότητα για την ρύθμιση των ελαττωματικών και αδικαιολόγητων περιουσιακών μεταβολών και μετατοπίσεων και την εξομάλυνση των αδικιών, όταν δεν υπάρχει η δυνατότητα εφαρμογής των ειδικότερων διατάξεων της επαναφοράς και της αποζημίωσης. 19 δεν αποκλείεται και η κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού ευθύνη του επισπεύδοντος οι οποίες εφαρμόζονται πάντοτε επικουρικά, για την ανόρθωση αδικιών από τις ελαττωματικές και αδικαιολόγητες μετατοπίσεις περιουσιακών στοιχείων ΑΠ 512/2006 ΕλλΔικ 2006, σελ. 512, ΕφΑθ 8195/2005, ΕλλΔικ 2006, σελ. 561 Μπρίνιας, Αναγκαστική εκτέλεση, άρθρο 940, σελ. 565 15

Δ. Η διάταξη του άρθρου 940 ΚΠολΔικ Στο προηγούμενο δίκαιο αμφισβήτηση είχε προκύψει για την αναγνώριση, πέρα από την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, και του δικαιώματος του οφειλέτη για αποζημίωση. Ρυθμίσεις στο πρότυπο του άρθρου 940 ΚΠολΔικ δεν υπήρχαν, και μεγάλος προβληματισμός είχε δημιουργηθεί, ο οποίος οφειλόταν κυρίως στην απουσία θετικής ρύθμισης του ζητήματος αλλά και στην ιδιαίτερη πολυπλοκότητα την οποία παρουσιάζει το πρόβλημα. 20 Πρόταση για την νομοθετική ρύθμιση του ζητήματος υπήρξε από την έναρξη των προπαρασκευαστικών εργασιών του ΚΠολΔικ και ιδιαίτερος προβληματισμός υπήρχε σχετικά με τα θέματα της ευθύνης του επισπεύδοντος δανειστή, αν θα πρέπει αυτή να υφίσταται σε περιπτώσεις οπού μετά την διενέργεια της εκτέλεσης έχουμε αποδυνάμωση του εκτελεστού τίτλου, αν αυτή η ευθύνη θα πρέπει να συναρτάται με την υπαιτιότητα του επισπεύδοντος ή θα είναι αντικειμενική και θα συνίσταται απλώς στην ανάληψη του κινδύνου εκ μέρους του επισπεύδοντος της ενδεχόμενης μελλοντικής αποδυνάμωσης του εκτελεστού του τίτλου. 21 Η ευθύνη του επισπεύδοντος για αποζημίωση μπορεί αρχικά να δημιουργηθεί από το γεγονός ότι διενεργήθηκε αναγκαστική εκτέλεση με βάση δικαστική απόφαση, χωρίς να υπάρχει η απαίτηση που πρέπει να ικανοποιηθεί, όπως βεβαιώθηκε μεταγενέστερα με την 20 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 Ι 1 21 Μιχελάκης, ΣχΠολΔ VIII, σελ. 14 Για περαιτέρω παραπομπές στη θεωρία βλ. Μπεη, Αναγκαστική Εκτέλεση, άρθρο 940 σελ. 1493 επ. Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση,σελ. 232, σημ 38 16

άσκηση ενδίκων μέσων και την έκδοση δικαστικής απόφασης. 22 Η ευθύνη όμως του επισπεύδοντος σε αυτήν την περίπτωση, εξαρτάται από την ύπαρξη υπαιτιότητας, η οποία μάλιστα διαβαθμίζεται ανάλογα με την δικονομική ωριμότητα της απόφασης, καθώς θα ήταν ανεπιεικές να ευθύνεται κάποιος που διενεργεί μια τέτοια εκτέλεση για αποζημίωση, αν δεν βαρύνεται με πταίσμα. Ευθύνη για αποζημίωση επίσης μπορεί να υπάρξει και εάν δεν έχει μεσολαβήσει εξαφάνιση με ένδικα μέσα της δικαστικής απόφασης πάνω στην οποία στηρίχθηκε η αναγκαστική εκτέλεση, στην περίπτωση που εξαφανίστηκε πράξη της εκτελεστικής διαδικασίας μετά από την άσκηση και την ευδοκίμηση ανακοπής, είτε γιατί η πράξη της εκτέλεσης, που προσβλήθηκε και ακυρώθηκε, είναι παράνομη και επισύρει έτσι και αλλιώς ευθύνη για αποζημίωση, είτε γιατί η απαίτηση κρίνεται πλέον κατά το χρόνο της εκτέλεσης ανύπαρκτη. Σε αυτήν την περίπτωση εντάσσεται και η άκυρη αναγκαστική εκτέλεση που στηρίζεται σε άλλους πλην της δικαστικής απόφασης εκτελεστούς τίτλους, καθώς δεν μπορεί να γίνει λόγος για εξαφάνιση του εκτελεστού τίτλου με ένδικα μέσα. 23 Η λύση η οποία τελικά δόθηκε στο πρόβλημα αυτό ήταν πρωτοποριακή, καθώς η διάταξη του άρθρου 940 αντίθετα από το πρότυπο του γερμανικού δικαίου στο οποίο η ευθύνη ρυθμιζόταν ως ευθύνη από διακινδύνευση, εισήγαγε γνήσια αδικοπρακτική ευθύνη 22 Σε αυτήν την περίπτωση μπορεί να γίνει λόγος για εξ αρχής άδικη εκτέλεση εφόσον το άδικο της εκτελέσεως οφείλεται σε άδικη δικαστική απόφαση. Επιγενόμενη άδικη εκτέλεση υπάρχει όταν η απόφαση δεν είναι εσφαλμένη, και δεν οφείλεται σε διαδικαστικό δόλο του διαδίκου, συντρέξουν όμως μετά την έκδοση της πραγματικά περιστατικά, που καταλύουν το δικαίωμα και δεν δικαιολογούν πλέον την επίσπευση εκτελέσεως, η οποία και πάλι είναι άδικη. Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ. 232 23 Τα θέματα αυτά ρυθμίζονται στο άρθρο 940 3 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 Ι 1 17

και γνήσια ουσιαστικού δικαίου αξίωση που προϋποθέτει με διαβαθμίσεις υπαιτιότητα του επισπεύδοντος, δεν αρκεί το γεγονός ότι ο επισπεύδων ανέλαβε τον κίνδυνο της εκτέλεσης. 24 Πρόσθετα για την θεμελίωση της αξίωσης προς αποζημίωση, απαραίτητη είναι η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της πράξης της εκτελέσεως και της ζημίας την οποία υπέστη ο οφειλέτης η οποία κρίνεται με βάση τις διατάξεις του ΑΚ (άρθρα 297 και 298). 25 Διακρίνεται λοιπόν η άμεση ζημία που προήλθε από την εκτέλεση, καθ αυτήν, για την αυτούσια (φυσική ) αποκατάσταση της οποίας καθιερώνεται αντικειμενική ευθύνη του υπέρ ου, (550, 579 2, 660 και 914) και αφετέρου στην περαιτέρω ζημία που προήλθε εξ αφορμής της εκτέλεσης, για την χρηματική αποκατάσταση της οποίας βαρύτητα έχει ο βαθμός του πταίσματος του επισπεύδοντος την εκτέλεση. 26 Το άρθρο 940 πάντως δεν καλύπτει την υποχρέωση αποζημιώσεως από υπαίτιες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων της εκτελέσεως καθώς αυτά εμφανίζονται ως προς τους φορείς της αναγκαστικής εκτέλεσης ως φορείς της δημόσιας εξουσίας, και συνδέονται με τον επισπεύδοντα με σχέση εντολής. Ευθύνη του επισπεύδοντος δανειστή δεν μπορεί να υπάρξει ούτε με βάση τις αρχές της προστήσεως, διότι η σχέση μεταξύ του επισπεύδοντος δανειστή 24 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση,σελ. 233 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 Ι 1 Νικολόπουλος σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Αρθρο 940, σελ 511 επ. Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική- Νομολογιακή Ανάλυση, Άρθρο 940, σελ. 511 25 Νικολόπουλος σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Αρθρο 940, σελ 511 επ 26 Μπέης, Αναγκαστική Εκτέλεση, Άρθρο 940, σελ. 1497 18

και των οργάνων της εκτέλεσης έχει χαρακτήρα δημοσίου δικαίου και η εφαρμογή των αρχών του αστικού δικαίου δεν είναι νοητή. 27 Την αγωγή αποζημίωσης του άρθρου 940 νομιμοποιείται να ενεργητικά να την ασκήσει κάθε παθητικό υποκείμενο της αναγκαστικής εκτέλεσης, ο οφειλέτης ή όποιο άλλο πρόσωπο υπέστη την αναγκαστική εκτέλεση με επίκληση του άρθρου 919 ΚπολΔικ. 28 Η αγωγή του άρθρου 940 εισάγεται στο καθύλην αρμόδιο δικαστήριο. σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις και εκδικάζεται με την τακτική διαδικασία. Δυνατή είναι και η άσκηση της ως παρεμπίπτουσα αγωγή (283 1) με βάση τις προϋποθέσεις του άρθρου 69 1δ, υπό την αίρεση ότι το ένδικό μέσο θα ευδοκιμήσει, στο πλαίσιο της εκδικάσεως ενδίκου μέσου που ασκείται σε πρωτοβάθμιο δικαστήριο, δηλαδή της ανακοπής ερημοδικίας και αναψηλαφήσεως. 29 Με το άρθρο 940 λοιπόν οριοθετούνται οι προϋποθέσεις αξιώσεως της αποζημιώσεως. Το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 940 είναι αρκετά εκτεταμένο 30. Διαχωρίζεται σαφώς η αποζημίωση η οποία οφείλεται όταν η εκτέλεση επισπεύσθηκε με εκτελεστό τίτλο δικαστική απόφαση 31, από αυτήν που παρέχεται όταν η εκτέλεση βασίζεται σε άλλο εκτελεστό τίτλο πλην της δικαστικής αποφάσεως. 32 27 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 Ι 1 28 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 Ι 1 29 Περαιτέρω ανάλυση για τα διαδικαστικά ζητήματα της αγωγής αποζημίωσης θα ακολουθήσει στα επόμενα κεφάλαια 30 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση,σελ. 234 31 1και 2 32 3 19

ΙΙ. ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΟΤΑΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ Ή ΜΕΤΑΡΡΥΘΜΙΖΕΤΑΙ Η ΠΡΟΣΩΡΙΝΑ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΟΥ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗΚΕ. (940 1) Η 1 του άρθρου 940 ΚπολΔικ ρυθμίζει την αξίωση χρηματικής αποζημίωσης, στην περίπτωση κατά την οποία εξαφανίζεται ή μεταρρυθμίζεται η προσωρινά εκτελεστή απόφαση η οποία έχει ήδη εκτελεστεί. Φυσικά πλέον του δικαιώματος αποζημίωσης ο οφειλέτης μπορεί να ζητήσει την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση με βάση το άρθρο 914. Οι προϋποθέσεις της αποζημιώσεως του άρθρου 940 1 είναι : Α. Εκτέλεση της προσωρινά εκτελεστής απόφασης Κύρια και πρωταρχική προϋπόθεση για την θεμελίωση του δικαιώματος αποζημίωσης είναι το να έχει εκτελεστεί η προσωρινά εκτελεστή απόφαση. Δεν αρκεί μόνο η γνώση του επισπεύδοντος, ως προς την ανυπαρξία της απαίτησης του, αλλά απαραίτητη προϋπόθεση είναι να έχει εκτελεστεί η προσωρινά εκτελεστή απόφαση και να ακολουθήσει ανατροπή του θεμελίου της 33, δηλαδή ή εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση αυτής της απόφασης, ως εκτελεστού τίτλου ή πιο σπάνια δικαστική αναστολή ή ανάκληση της εκτελεστότητας της. 34 33 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ. 237 34 Κατά τον Μπέη και μόνο η ύπαρξη αυτών των περιστατικών αρκεί για να γεννηθεί η αγωγή αποζημίωσης, ακόμη και εάν το δικαστήριο δεν εξέδωσε ακόμα την οριστική επί της αγωγής απόφαση. Οι περιπτώσεις αυτές βέβαια δεν καλύπτονται νομοθετικά από την κατά γράμμα διατύπωση της διατάξεως αλλά κατά το συγγραφέα η παράλειψη της νομοθετικής κάλυψης και αυτών των περιπτώσεων θα ήταν αντίθετη από τον γενικότερο σκοπό που επιδιώκει το άρθρο 940 και για αυτό το λόγο προτείνει την αναλογική εφαρμογή του και σε αυτές τις περιπτώσεις. Μπέης, Αναγκαστική Εκτέλεση, Άρθρο 940, σελ. 1501 20

Δικαίωμα αποζημίωσης έχει ο καθ ου η εκτέλεση οφειλέτης ακόμα και εάν συμμορφώθηκε αυτοβούλως με το περιεχόμενο της απόφασης, υπό την απειλή της εκτέλεσης, γιατί σε αυτή την περίπτωση η συμμόρφωση με το περιεχόμενο της απόφασης είναι συνέπεια εξαναγκασμού, και όχι λόγω αποδοχής της. 35 Εξάλλου ο νόμος δεν διακρίνει μεταξύ εκούσιας και αναγκαστικής εκτελέσεως 36, η δε συμμόρφωση του διαδίκου που ηττήθηκε προς το περιεχόμενο της απόφασης είναι εκούσια, όχι όμως και αυθόρμητη, όπως προαναφέρθηκε, γιατί αποτελεί συνέπεια εξαναγκασμού και δεν υποδηλώνει αποδοχή της απόφασης. Β. Εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της προσωρινά εκτελεστής απόφασης μετά την διενέργεια της αναγκαστικής εκτέλεσης με την άσκηση τακτικών ενδίκων μέσων Για την γέννηση της αξίωσης αποζημίωσης όπως προαναφέρθηκε θα πρέπει μετά την εκτέλεση της προσωρινά εκτελεστής απόφασης, να ακολουθήσει μεταρρύθμιση ή εξαφάνιση της προσωρινά εκτελεστής αποφάσεως μετά από άσκηση εφέσεως ή ανακοπής ερημοδικίας. Δεν αρκεί βεβαίως μόνο η ευδοκίμηση του τακτικού ενδίκου μέσου για την πλήρωση των προϋποθέσεων του άρθρου 940 1. Θα πρέπει και να έχουμε απόρριψη της αίτησης παροχής έννομης προστασίας 37, εφαρμόζεται δηλαδή και σε αυτήν την περίπτωση της αγωγής αποζημίωσης, η προϋπόθεση που ισχύει για την επαναφορά 35 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 Ι 1 ΑΠ 1678/1984, ΝοΒ 1985, σελ. 1019 36 Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική- Νομολογιακή Ανάλυση, Άρθρο 940, σελ. 511 37 ΕφΑθ 1095/1992, ΕλλΔικ 1993, σελ.1114 21

των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση του άρθρου 914 ΚπολΔικ. Στην έννοια της αίτησης παροχής έννομης προστασίας εντάσσεται κάθε αίτηση παροχής έννομης προστασίας, δηλαδή κάθε επιθετική διαδικαστική πράξη, όπως η αγωγή ή η ανταγωγή επί της οποία εκδόθηκε η προσωρινά εκτελεστή απόφαση, αλλά και η κύρια παρέμβαση 38, αφού για την θεμελίωση της αξιώσεως είναι αναγκαία η κρίση ότι το δικαίωμα το οποίο αποτέλεσε τη βάση της εκτελέσεως δεν υπήρχε. 39 Πάντως έχει γίνει δεκτό ότι αρκεί και η απόρριψη της αγωγής για τυπικούς και μόνο λόγους όπως παρατηρήθηκε και νωρίτερα. 40 Αυτό υπαγορεύεται από την ανάγκη αποφυγής της δημιουργίας μακροχρόνιων και πολυδάπανων δικών, όποτε σύμφωνα με το πνεύμα του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, επιτρέπεται η άσκηση του δικαιώματος αποζημίωσης, έστω και όταν η προσωρινά εκτελεστή απόφαση εξαφανίζεται για τυπικούς λόγους. Στην περίπτωση αυτή στην οποία δεν υπάρχει απόφαση για την μη ύπαρξη του ουσιαστικού δικαιώματος του επισπεύδοντος, προϋπόθεση της αποζημιώσεως του καθ ου η εκτέλεση είναι ότι, κατά την ερμηνεία αυτή, θα αποδείξει πλέον ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα που εκτελέσθηκε, οπότε στη δίκη της αγωγής για την επιδίκαση της αποζημίωσης το ζήτημα της ύπαρξης της αξίωσης θα ερευνηθεί παρεμπιπτόντως. 41 38 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση,σελ. 72 39 Νικολόπουλος σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Αρθρο 940, σελ 1811 40 ΠολΠΑθ 3757/1985, Δ 1985, 769-770 Αντίθετα ΕφΑθ 1095/1992, ΤΡΆΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΏΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΏΝ: INTRACOM-ΝΟΜΟΣ Νικολόπουλος σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Αρθρο 940, σελ 1811 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 Ι 41 Νικολόπουλος σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Αρθρο 940, σελ 1811 22

Γ. Δόλος ή βαριά αμέλεια του επισπεύδοντος την εκτέλεση σε σχέση με την ύπαρξη της αξίωσης για την ικανοποίηση της οποίας πραγματοποιήθηκε η εκτέλεση. Όπως παρατηρήθηκε και νωρίτερα 42 η διάταξη αυτή δεν παραχωρεί το δικαίωμα της αποζημίωσης σε αυτόν που υπέστη αδίκως την αναγκαστική εκτέλεση μόνο εξαιτίας του αδικαιολόγητου χαρακτήρα της πράξης. Η διάταξη αυτή εισάγει γνήσια αδικοπρακτική ευθύνη και γνήσια ουσιαστικού δικαίου αξίωση η οποία που προϋποθέτει διαβαθμιζόμενη υπαιτιότητα του επισπεύδοντος. 43 Στην περίπτωση της 1 οπού εξετάζουμε ο επισπεύδων θα πρέπει να βαρύνεται με δόλο η με βαριά αμέλεια 44, ως προς την αξίωση η οποία ήταν το αντικείμενο της εκτέλεσης. Δηλαδή απαραίτητη προϋπόθεση για την αξίωση αποζημίωσης, είναι η γνώση ή η από βαρεία αμέλεια άγνοια του επισπεύσαντος την εκτέλεση για το ότι δεν υφίστατο το επίδικο δικαίωμα κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης 45. Η γνώση ή η βαριά αμέλεια του επισπεύσαντος, όπως υποστηρίζει η νομολογία θα πρέπει να αναφέρονται στη μη ύπαρξη του ουσιαστικού δικαιώματος, υπέρ του οποίου έγινε η εκτέλεση, χωρίς να ερευνάται η ορθότητα ή όχι της αποφάσεως, τα δε πραγματικά περιστατικά, που στηρίζουν τη γνώση, τη βαριά αμέλεια ή το δόλο του διαδίκου πρέπει να περιλαμβάνονται στην αγωγή. 46 42 σελ. 6-7 43 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 Ι 1 44 Η υπαιτιότητα του επισπεύδοντος την εκτέλεση κρίνεται με τους όρους των 297 και 298 ΑΚ, ΑΠ 63/1992, ΕλλΔικ 1993, σελ. 594 45 Τα σχετικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει η γνώση ή από βαρειά αμέλεια άγνοια της μη υπάρξεως του δικαιώματος κατά το χρόνο εκτέλεσης της αποφάσεως, πρέπει να εκτίθενται στην αγωγή, αλλιώς απορρίπτεται ως αόριστη. ΑΠ 516/1988, ΕΕΝ 1989, σελ 268 46 ΑΠ 516/1988, ΕΕΝ 1989, σελ 268, ΕφΘες 1137/96, Αρμ 1997, σελ. 680 23

Ο δόλος ή η βαριά αμέλεια πρέπει να υπάρχουν κατά το χρόνο της εκτέλεσης, η ύπαρξη τους σε προηγούμενο στάδιο δεν αποτελεί προϋπόθεση, αλλά όμως συνεκτιμάται για την διακρίβωση της ύπαρξης ή όχι του βαθμού πταίσματος κατά τον κρίσιμο χρόνο που απαιτείται, δηλαδή κατά το χρόνο της εκτέλεσης. 47 Άρα σύμφωνα με τα παραπάνω απλή γνώση του δανειστή κατά το χρόνο της εκκρεμοδικίας δεν αρκεί για να γεννηθεί η αξίωση αποζημίωσης. όμως κατά την ίδια λογική σημαίνει και ότι, εάν η γνώση υπήρχε τόσο κατά το χρόνο της διαγνωστικής διαδικασίας όσο και κατά το χρόνο εκτελέσεως, θεμελιώνεται η αξίωση αποζημίωσης. 48 Δ. Ζημία του καθού η εκτέλεση οφειλέτη Τελευταία προϋπόθεση για την ύπαρξη του δικαιώματος προς αποζημίωση είναι η ύπαρξη ζημίας. Η αποζημίωση καλύπτει κάθε περιουσιακή ζημία, 49 που δημιουργήθηκε από την διενέργεια της αδικαιολόγητης εκτέλεσης, δηλαδή θετική και αποθετική ζημία ή διαφυγόν κέρδος, καθώς και τυχόν ηθική βλάβη. Φυσικά επιπλέον προϋπόθεση της αποζημιώσεως, εκτός από την ύπαρξη της ζημίας είναι και η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της ζημίας και της εκτελέσεως. Η έννοια, το περιεχόμενο, ο τρόπος της αποζημίωσης καθώς και ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ των πράξεων της εκτέλεσης και της επελθούσας ζημίας, ενδεχομένως και οι προϋποθέσεις πρόσθετης ευθύνης νομικών 47 ΑΠ 516/1988, ΕΕΝ 1989, σελ. 268, ΑΠ 63/1992, Ελλ.Δικ 1993, σελ 594, Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική- Νομολογιακή Ανάλυση, Άρθρο 940, σελ. 511 48 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 235-236 49 Η κρίση για την ύπαρξη της ζημίας και την έκταση της θα γίνει κατά τις κοινές διατάξεις των άρθρων 914 και επόμενα ΑΚ 24

προσώπων, κρίνονται κατά τις διατάξεις του αστικού δικαίου και πιο συγκεκριμένα με τους όρους των διατάξεων των άρθρων 297-300 του ΑΚ. 50 ΙΙΙ. ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΟΤΑΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ ΤΕΛΕΣΙΔΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΟΥ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗΚΕ. (940 2) Στην δεύτερη παράγραφο του άρθρου 940 ρυθμίζεται η αποζημίωση του καθ ου η εκτέλεση στην περίπτωση που εξαφανίζεται τελεσίδικη απόφαση μετά από την άσκηση εκτάκτων ενδίκων μέσων. Φυσικά και σε αυτήν την περίπτωση η επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση είναι δυνατή, αλλά υπάρχει και η δυνατότητα άσκησης αγωγής αποζημιώσεως σύμφωνα με τις προϋποθέσεις του άρθρου 940 2, οι οποίες είναι οι εξής : Α. Εκτέλεση της τελεσίδικης αποφάσεως Και στην περίπτωση της τελεσίδικης αποφάσεως, αναγκαία και βασική προϋπόθεση για την αξίωση αποζημίωσης είναι να έχει εκτελεστεί η απόφαση. Η εκτέλεση και εδώ μπορεί να είναι 50 Μπρίνιας, Αναγκαστική εκτέλεση, άρθρο 940, σελ. 565 25

αναγκαστική ή εκούσια, αν έγινε υπό την απειλή της αναγκαστικής εκτέλεσης. 51 Β. Εξαφάνιση της τελεσίδικης αποφάσεως μετά την άσκηση έκτακτου ενδίκου μέσου Για να είναι δυνατή η άσκηση αγωγής αποζημιώσεως θα πρέπει να ακολουθήσει εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της απόφασης μετά από την άσκηση αναίρεσης ή αναψηλάφησης. Γ. Δόλος του επισπεύδοντος την εκτέλεση σε σχέση με την ύπαρξη της αξίωσης για την ικανοποίηση της οποίας πραγματοποιήθηκε η εκτέλεση. Στην περίπτωση της 2 οπού η εκτέλεση επισπεύτηκε με εκτελεστό τίτλο τελεσίδικη δικαστική απόφαση, η έκταση της απαιτούμενης υπαιτιότητας του επισπεύσαντος την εκτέλεση, περιορίζεται στο δόλο. Δεν αρκεί πλέον, η από βαριά αμέλεια, άγνοια του επισπεύδοντος την εκτέλεση, ως προς την ύπαρξη της αξίωσης, η οποία ήταν το αντικείμενο της αναγκαστικής εκτέλεσης, 51 Ο νόμος κάνει λόγο είτε για αναγκαστική είτε για εκούσια εκτέλεση στο άρθρο 579 2 ΚπολΔικ. Ισχύουν και εδώ τα υπό ΙΙ α 26

αλλά ο επισπεύδων θα πρέπει να γνώριζε την ανυπαρξία της απαιτήσεως κατά το χρόνο της εκτελέσεως. Η διαφοροποίηση αυτή όπως διευκρινίζει και ο ιστορικός νομοθέτης 52 οφείλεται στο γεγονός ότι η ύπαρξη τελεσίδικης αποφάσεως παρέχει περισσότερη βεβαιότητα στον επισπεύδοντα την εκτέλεση, σε σχέση με την ύπαρξη της απαίτησης του, ώστε να μην αρκεί πλέον η απλή αμφιβολία του για την ύπαρξη, έστω και εάν οφείλεται σε βαριά αμέλεια του, αλλά να απαιτείται δόλια συμπεριφορά του. Σύμφωνα με τα παραπάνω λοιπόν, όταν εξαφανίζεται τελεσίδικη δικαστική απόφαση που εκτελέστηκε, αγωγή αποζημίωσης μπορεί να ασκηθεί μόνο εάν ο επισπεύδων είχε δόλο ως προς την μη ύπαρξη του δικαιώματος και παρόλα αυτά προχώρησε στην εκτέλεση της αποφάσεως 53 Ο δόλος, επιπλέον πρέπει να είναι προφανής, δηλαδή ο διάδικος να γνώριζε την μη ύπαρξη της απαιτήσεως, και στην έννοια του προφανούς δόλου εντάσσεται και η περίπτωση κατά την οποία ο επισπεύδων αποσιώπησε την γνωστή σε αυτόν μη ύπαρξη του δικαιώματος, οπότε σε αυτήν την περίπτωση παραβιάζει και το καθήκον αληθείας. 54 52 Επί τελεσιδίκου αποφάσεως το δικαίωμα έχει αναγνωρισθή κατά πανηγυρικώτερον τρόπον και κατά συνέπεια απαιτείται δόλια συμπεριφορά του επισπεύσαντος την εκτέλεση, μη αρκούσης απλής αμφιβολίας, έστω και εις βαθμόν βαρείας αμέλειας ΣχΠολΔικ VIII, σελ. 133, Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 234 53 ΑΠ 1678/1984, ΝοΒ 1985,σελ 1281 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 234 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 ΙΙΙ 54 ΑΠ 1678/1984, ΝοΒ 1985,σελ 1281 ΣχΠολΔικ VIII, σελ. 133, Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 234 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 ΙΙΙ 27

Κρίσιμος χρόνος και εδώ κατά τον οποίο πρέπει να υπάρχει ο δόλος του επισπεύσαντος, θεωρείται ο χρόνος της εκτέλεσης. Όταν όμως ο δόλος, προϋπάρχει κατά την διαγνωστική διαδικασία οδηγεί στην έκδοση μιας άδικης αποφάσεως η οποία, εάν καταστεί απρόσβλητη με ένδικα μέσα, δημιουργεί άδικο δεδικασμένο, γεγονός το οποίο προκάλεσε προβληματισμό σχετικά με την δυνατότητα της 55, 56 άσκησης της αγωγής αποζημίωσης, σε αυτήν την περίπτωση. Ο νομοθέτης αποδέχεται ότι το δεδικασμένο μπορεί να παραχθεί δόλια, και ότι πρέπει να υποχωρήσει απέναντι στο διαδικαστικό δόλο, ιδίως όταν ο διάδικος γνώριζε την ανυπαρξία του δικαιώματος του. 57 Όμως η διάσπαση του δεδικασμένου επιτρέπεται, όπως ρητά ορίζει η 2 του άρθρου 333, μόνο εντός των ορίων της αναψηλάφησης 58. Ο περιορισμός του δικαιώματος προσβολής του άδικου δεδικασμένου, δεν σημαίνει ότι το δεδικασμένο είναι αυτοσκοπός, καθώς υπάρχουν περιπτώσεις που μετριάζεται η κυριαρχία του δεδικασμένου υπέρ της δικονομικής ή της ουσιαστικής νομιμότητας, οι οποίες όμως προβλέπονται ρητά από το νόμο. Τέτοια πρόβλεψη δεν υπάρχει για το άδικο δεδικασμένο 55 Για την νομολογιακή διαμόρφωση της αγωγής αποζημιώσεως έναντι του άδικου δεδικασμένου στο γερμανικό δίκαιο βλ. Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 238-242 56 Όταν η γνώση του επισπεύδοντος για την ανυπαρξία του δικαιώματος του στοιχειοθετείται σε πραγματικά περιστατικά τα οποία συνέτρεξαν μετά την έκδοση της αποφάσεως ή όταν η εκτέλεση επισπεύσθηκε με προσωρινά εκτελεστή απόφαση, το ζήτημα αυτό δεν προκύπτει καθώς δεν υπάρχει δεδικασμένο στις περιπτώσεις αυτές. 57 Άρθρα 333, 586 2 ΚΠολΔικ 58 Πριν από την θέση σε ισχύ του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, στο προϊσχύον δίκαιο, υπό εντελώς διαφορετικές παραμέτρους όμως, τονίστηκε ότι η αγωγή αποζημίωσης δεν αντιμάχεται το δεδικασμένο και είναι, παρά την τελεσιδικία, επιτρεπτή. Στο ισχύον δίκαιο αρά την ρητή διατύπωση του νομοθέτη, υποστηρίχθηκε και η άποψη κατά την οποία, θα μπορούσε να ασκηθεί αγωγή αποζημίωσης με τους όρους των άρθρων 914 919 ΑΚ, με το επιχείρημα ότι αυτή δεν ταυτίζεται εννοιολογικά με την προσβολή του δόλιου δεδικασμένου. Καλαβρός, Δ 1973, σελ 198 28

αντιθέτως απαγορεύεται η διάσπαση του εκτός των ορίων της αναψηλάφησης. 59 Συνεπώς δεν είναι δυνατή ούτε η έμμεση διάσπαση του δεδικασμένου, με την άσκηση αγωγής αποζημίωσης των άρθρων 914-919 ΑΚ, και λόγω έλλειψης της απαραίτητης αιτιώδους συνάφειας 60, αλλά κυρίως λόγω της ίδιας της διάταξης του άρθρου 940 το οποίο στις δύο πρώτες παραγράφους εξαρτά το δικαίωμα αποζημιώσεως, από την προηγούμενη εξαφάνιση της αποφάσεως μετά από την ευδοκίμηση τακτικού (940 1) ή έκτακτου μέσου, και προϋποθέτουν και αξίωση επαναφοράς, η λειτουργία της οποίας είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την επιτυχή επίσης άσκηση ενδίκων μέσων. 61 Η γραμματική διατύπωση αλλά και ο σκοπός του νόμου αποκλείουν την αγωγή αποζημιώσεως, πριν εξαφανιστεί η άδικη απόφαση, αποκλείουν δηλαδή την εκτός των δικονομικών ορίων διάσπαση του δεδικασμένου. Η ρύθμιση αυτή του νόμου φαίνεται ορθή και από συνταγματικής απόψεως. Εάν γινόταν δεκτό το αντίθετο, δηλαδή το δικαίωμα αποζημίωσης του άρθρου 940 να 59 Βλέπε εκτενέστερα για αυτό το ζήτημα Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 238-252 60 η τελεσίδικη απόφαση που πέτυχε με δόλο κάποιος διάδικος, δεν είναι αυτοδικαίως άκυρη, γιατί αλλιώς θα κλονιζόταν η βεβαιότητα και ασφάλεια δικαίου, που επιδιώκεται με το δεδικασμένο, αλλά παρέχεται η δυνατότητα να εξαφανιστεί με το ένδικο μέσο της αναψηλαφήσεως,αν συντρέχει κάποιος από τους περιοριστικώς απαριθμούμενους στο άρθρο 544 ΚπολΔικ λόγους, αναψηλαφήσεως, που υπόκειται σε προθεσμία και δεν επιτρέπει την εκ νέου εξέταση της ουσίας της υποθέσεως, παρά μόνο αφού προηγουμένως ακυρωθεί η παράγουσα το δεδικασμένο απόφαση. Η διάσπαση δε του δεδικασμένου που αποκτήθηκε με δόλο, δεν επιτρέπεται ούτε έμμεσα, με την άσκηση από το διάδικο που νικήθηκε αγωγής αποζημιώσεως κατά του νικήσαντα κατά τα άρθρα 914-919 ΑΚ, αφού σύμφωνα με την κρατούσα θεωρία της προσφόρου αιτίας, η ζημία του ενάγοντα δεν προήλθε από τη δικαστική απόφαση ή την εκτέλεση αυτής, αλλά από τις δόλιες ενέργειες του αντιδίκου, η δε μείωση της περιουσίας του ενάγοντα από την εκτέλεση της αποφάσεως, δεν αποτελεί ζημία με την έννοια των άρθρων 914 και 919 ΑΚ αφού με δύναμη δεδικασμένου έχει κριθεί ότι αποτελεί νόμιμη υποχρέωση του καταδικασθέντα. ΑΠ 1571/1987, ΤΡΆΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΏΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΏΝ: INTRACOM-ΝΟΜΟΣ, ΕΕΝ 1988, σελ 842 61 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 251 29

αναγνωρίζεται στον οφειλέτη, παρά την ύπαρξη αντιθέτου δεδικασμένου, έστω και εάν αυτό έχει παραχθεί δόλια, ο εναγόμενος, και γενικά ο διάδικος ο οποίος ανέχθηκε την εκτέλεση, θα είχε την δυνατότητα να διασπά, μέσω της αγωγής αποζημιώσεως του 940, κάθε φορά το δεδικασμένο, ενώ τέτοια δυνατότητα δεν θα υπήρχε για τον ηττηθέντα ενάγοντα (αρ. 333 1 ΚΠολΔικ), και επομένως θα ανέκυπταν προβλήματα αντισυνταγματικότητας σχετικά με την ισότητα των διαδίκων (αρ. 4 Σ ). 62 Συμπερασματικά λοιπόν παρατηρούμε ότι δεν υπάρχει κάποια νοηματική αντίθεση ανάμεσα στις διατάξεις των άρθρων 940 και 333 ΚπολΔικ, καθώς το άρθρο 333 αποκλείει με την επιφύλαξη της ευδοκίμησης των ενδίκων μέσων, και ιδίως της αναψηλαφήσεως, την προσβολή του δεδικασμένου λόγω δόλου, και το άρθρο 940 επαναλαμβάνει αυτή την απαγόρευση, παραπέμποντας πρωτίστως στις διατάξεις της επαναφοράς, που σημαίνει ότι για την ύπαρξη του δικαιώματος αποζημίωσης προαπαιτείται ως ελάχιστο, να υπάρχει το δικαίωμα της επαναφοράς στην προηγούμενη κατάσταση, ακόμα και εάν αυτή λόγω της φύσης της παροχής δεν είναι εφικτή. Το δικαίωμα αποζημίωσης προϋποθέτει το δικαίωμα επαναφοράς και με την εσωτερική αυτή παραπομπή μεταξύ επαναφοράς και αποζημίωσης, διατηρείται η συνοχή μεταξύ δεδικασμένου και εκτελεστότητας, οι οποίες είναι και οι κυριότερες συνέπειες των δικαστικών αποφάσεων και μέσω αυτών πραγματώνεται η αξίωση των διαδίκων για δικαστική προστασία. Δ. Ζημία του καθού η εκτέλεση 62 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση μετά την αναγκαστική εκτέλεση, σελ 251 30

Και στην περίπτωση της άσκησης αγωγής αποζημίωσης μετά από την εξαφάνιση τελεσίδικης δικαστικής απόφασης προϋποτίθεται η ύπαρξη ζημίας αυτού που υπέστη την άδικη αναγκαστική εκτέλεση. Η ζημία θα πρέπει να συνδέεται αιτιωδώς με το γεγονός της αναγκαστικής εκτέλεσης, και σε γενικές γραμμές ισχύουν και εδώ τα όσα αναφέραμε για την ζημία όταν εκτελέσθηκε προσωρινά εκτελεστή απόφαση. IV. ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΟΤΑΝ ΑΚΥΡΩΝΕΤΑΙ ΑΜΕΤΑΚΛΗΤΑ Η ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ Η τρίτη παράγραφος του άρθρου 940 παρουσιάζει κάποιες διαφοροποιήσεις σε σχέση με τις δύο πρώτες παραγράφους. Προβλέπει και αυτή δικαίωμα αποζημίωσης, για εκείνον κατά του οποίου διενεργήθηκε άδικα αναγκαστική εκτέλεση. Η αποζημίωση όμως σε αυτήν την περίπτωση, δεν εξαρτάται από το είδος ή την κατάληξη του εκτελεστού τίτλου, αλλά θεμελιώνεται στο γεγονός της αμετάκλητης ακύρωσης της αναγκαστικής εκτέλεσης, με την συνδρομή βεβαίως και κάποιων υποκειμενικών προϋποθέσεων οι οποίες θα αναλυθούν στη συνέχεια. Εμφανής διαφορά επίσης αυτής της παραγράφου σε σύγκριση με τις προηγούμενες δύο είναι το ότι δεν υπάρχει ρητή αναφορά σε δικαίωμα επαναφοράς το καθ ου η εκτέλεση στην περίπτωση της αμετάκλητης ακύρωσης της εκτέλεσης. Η αντίθεση αυτή στη 31

διατύπωση των αντίστοιχων περιπτώσεων, δημιούργησε αμφιβολία σχετικά με την ύπαρξη η όχι του δικαιώματος επαναφοράς στην περίπτωση αυτή. Α. Προϋποθέσεις αποζημιώσεως i. Επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης Όπως τονίστηκε και νωρίτερα ο τίτλος δυνάμει του οποίου επισπεύδεται η αναγκαστική εκτέλεση δεν ενδιαφέρει 63. Σε αντίθεση με τις παραγράφους 1 και 2 του 940 όπου γίνεται σαφέστατα αναφορά σε εκτέλεση που επισπεύδεται με δικαστική απόφαση προσωρινά εκτελεστή ή τελεσίδικη, η 3 αναφέρεται σε κάθε εκτέλεση, ανεξάρτητα από τον εκτελεστό τίτλο στον οποίο στηρίζεται Πρακτικά λοιπόν μπορεί να είναι οποιοσδήποτε τίτλος από αυτούς που απαριθμούνται στο νόμο (άρθρο 904 ΚΠολΔικ). 64 Έχοντας ως βασικό επιχείρημα την διατύπωση της διάταξης αυτής η κρατούσα μέχρι το πρόσφατο παρελθόν νομολογία, διατύπωνε την εξής άποψη. Όταν υπάρχει ακύρωση ή μεταρρύθμιση οποιουδήποτε άλλου εκτελεστού τίτλου, εκτός από δικαστική απόφαση, και στην περίπτωση ειδικά και της διαταγής πληρωμής, εφαρμόζεται η διάταξη της 3 του άρθρου 940 και όχι αυτές των παραγράφων 1 και 2. 63 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος 44 VI 64 ΑΠ 219/2003, ΕλλΔικ 2004, σελ. 431, ΑΠ 1410/2002, ΝοΒ 2003, σελ. 1032, ΑΠ 716/2001, ΕλλΔικ 2001, σελ. 911 32

Το συμπέρασμα αυτό, στην πράξη οδηγεί στον αποκλεισμό του δικαιώματος της επαναφοράς το οποίο δεν προβλέπεται ρητά στη διατύπωση της 3, όπως θα εξεταστεί στη συνέχεια. Επιπλέον για την θεμελίωση του δικαιώματος της αποζημίωσης, με βάση την 3 του άρθρου 940 απαιτείται, όπως επίσης θα εξεταστεί στη συνέχεια διαφορετικό βαθμό υπαιτιότητας, από τον δόλο τον οποίο προϋποθέτει η 2 και την βαριά αμέλεια της 1. 65 Εφόσον η διαταγή πληρωμής έχει λειτουργική ισοδυναμία με την δικαστική απόφαση, εφόσον είναι και αυτή προσωρινά εκτελεστή, δεν θα πρέπει να στερείται ο οφειλέτης του δικαιώματος της επαναφοράς, αλλά αντιθέτως επιβάλλεται η προστασία του καθ ου με αναλογική εφαρμογή των διατάξεων για την επαναφορά και σε αυτές τις περιπτώσεις. Σε εφαρμογή και υποστήριξη της ανωτέρω θέσης περί λειτουργικής ισοδυναμίας όλων των εκτελεστώ τίτλων, αλλά και λόγω της αναγκαιότητας για την ομοιόμορφη ρύθμιση ομοίων εννόμων καταστάσεων, η πρόσφατη νομολογία διατυπώνει μια διαφορετική θέση πάνω στο ζήτημα αυτό της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων της επαναφοράς. Πιο συγκεκριμένα δέχεται αναλογικά τη εφαρμογή της 2 και όταν η εκτέλεση στηρίζεται σε άλλους, πλην των δικαστικών αποφάσεων, εκτελεστούς τίτλους όπως θα αναλυθεί στην επόμενη παράγραφο. ii. Επαναφορά μετά την ακύρωση αναγκαστικής εκτέλεσης Σε αντίθεση λοιπόν με τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 940, που ρητά προβλέπουν το δικαίωμα του οφειλέτη να ζητήσει την επαναφορά των 65 ΑΠ 716/2001, ΕλλΔικ 2001 σελ. 911, με το επιχείρημα ότι η επαναφορά των πραγμάτων διατάσσεται μόνο επί προσωρινώς εκτελεστής αποφάσεως, τέτοια όμως δεν είναι η διαταγή πληρωμής, η οποία αποτελεί, κατά τα άρθρα 631 και 904 2 περ. ε μόνο εκτελεστό τίτλο 33

πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση σύμφωνα με το άρθρο 914, η παράγραφος 3 ορίζει ότι αν ακυρωθεί αμετακλήτως η αναγκαστική εκτέλεση, εκείνος κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση έχει δικαίωμα να ζητήσει από εκείνο που την επέσπευσε αποζημίωση για τις ζημίες που επήλθαν από την εκτέλεση αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 914 και 919 του αστικού κώδικα χωρίς να περιέχει ρητή πρόβλεψη για την δυνατότητα επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση. Αυτή ακριβώς η απουσία ρητής νομοθετικής ρύθμισης, αποτέλεσε επιχείρημα μέρους της νομολογίας 66 και της θεωρίας, που δέχεται ότι στις περιπτώσεις της αμετάκλητης ακύρωσης της αναγκαστικής εκτέλεσης θεμελιώνεται μόνο δικαίωμα αποζημίωσης, όχι όμως και δικαίωμα επαναφοράς. Χαρακτηριστικά η ΑΠ 289/2000 67 υποστηρίζοντας την άποψη αυτή, διατυπώνει το εξής σκεπτικό: Από τη διάταξη αυτή (940 3) και κατ αντιδιαστολή προς τις διατάξεις των 1 και 2 του ιδίου άρθρου, οπού αναγνωρίζεται δικαίωμα αποζημίωσης παράλληλα με το δικαίωμα επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση για τις περιπτώσεις εξαφανίσεως της προσωρινώς εκτελεστής και της τελεσίδικης αντίστοιχα αποφάσεως με βάση την οποία έγινε η εκτέλεση, συνάγεται ότι επί ακυρώσεως της αναγκαστικής εκτελέσεως δεν υφίσταται δικαίωμα επαναφοράς των πραγμάτων στην πριν από την εκτέλεση κατάσταση ευθέως, αλλά μόνο κατά τους όρους του ουσιαστικού δικαίου, δηλονότι της διατάξεως του άρθρου 904ΑΚ, του οποίου συντρέχουν οι όροι εφαρμογής, αφού μετά την ακύρωση της γενόμενης αναγκαστικής εκτελέσεως, εκλείπει 66 ΑΠ 289/2000, ΕλλΔικ 2000, σελ. 1324, ΑΠ 978/1997, ΕλλΔικ 1998, σελ. 110, 67 ΑΠ 289/2000, ΕλλΔικ 2000, σελ. 1324 Το ίδιο σκεπτικό υπάρχει και στις ΑΠ 978/1997 ΕλλΔικ 1998, σελ 110, ΕφΑθ 1872/1981 ΕλλΔικ 1982, σελ. 476, ΠπρΜυτ 113/2002, Δ 2004, σελ. 671 Νικολόπουλος, σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Αρθρο 940, σελ 511 επ Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική- Νομολογιακή Ανάλυση, Άρθρο 940, σελ. 511 34