Επιβλέποντες Καθηγητές: Αντ. Μανιτάκης, Ιφ. Καμτσίδου, Λ. Παπαδοπούλου Εισηγητής: Αλέξανδρος Μήτρακας

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟΣ ΚΥΚΛΟΣ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Επιβλέποντες Καθηγητές: Αντ. Μανιτάκης, Ιφ. Καμτσίδου, Λ. Παπαδοπούλου Εισηγητής: Αλέξανδρος Μήτρακας Η ΣΧΕΣΗ ΕΘΝΙΚΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΚΟΙΝΟΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ - ΜΑΡΤΙΟΣ 2008

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Ι. Εισαγωγή: Η διαχρονικότητα, αλλά και επικαιρότητα, του ζητήματος των σχέσεων εθνικού Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου Η σημασία των σχετικών κρίσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας Δικαιολόγηση της δομής της εργασίας ΙΙ. Οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας για τη σχέση μεταξύ Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου Α. Οι πρώτες προσεγγίσεις του ζητήματος α. Η θεμελίωση της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου επί του κοινού εθνικού δικαίου στο άρθρο 28 του Συντάγματος και οι συνέπειές της β. Η εισήγηση επί της ΟλΣτΕ 297/1985: Υπεροχή του Συντάγματος επί του κοινοτικού δικαίου Β. Η απαγόρευση εξόδου από τη Χώρα των οφειλετών του ΙΚΑ: Από την άνευ όρων υπεροχή του κοινοτικού δικαίου στην οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής του α. ΣτΕ 3502/1994 και ΣτΕ 249/1997: Η υπερσυνταγματική ισχύς του κοινοτικού δικαίου β. ΟλΣτΕ 4674 και 4675/1998: Η οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου Γ. Το ζήτημα της αναγνώρισης των διπλωμάτων «εξωτερικού» α. Υπεροχή του Συντάγματος επί του κοινοτικού δικαίου. Η θεμελίωση στην αποκλειστική αναθεωρητική διαδικασία του άρθρου 110 β. ΣτΕ 3457/1998: Η διάκριση εθνικών και κοινοτικών αρμοδιοτήτων ως εργαλείο αποφυγής της σύγκρουσης Συντάγματος και ευρωπαϊκού δικαίου

3 γ. ΣτΕ 778/2007: Η επικάλυψη της εθνικής από την κοινοτική αρμοδιότητα Δ. Το ζήτημα της πρόσβασης των κοινοτικών αλλοδαπών στην ελληνική δημόσια διοίκηση. Η σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία και η «κοινοτικοποίηση» του άρθρου 4 παρ. 4 του Συντάγματος Ε. Η περίπτωση του βασικού μετόχου α. ΣτΕ 3242/2004 και 3243/2004: Από τη κατανομή αρμοδιοτήτων στην υπεροχή του Συντάγματος έναντι του κοινοτικού δικαίου β. ΟλΣτΕ 3670/2006: Από τη κατανομή αρμοδιοτήτων στην υπεροχή του κοινοτικού δικαίου έναντι του Συντάγματος ΙΙΙ. Η θέση του Συμβουλίου της Επικρατείας στο ζήτημα των σχέσεων Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου και στα συναφή με αυτό ζητήματα Α. Η θέση του ΣτΕ στο ζήτημα των σχέσεων Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου α. Ο κανόνας: Οριοθέτηση των πεδίων εφαρμογής του Συντάγματος και του κοινοτικού δικαίου. Υπεροχή του κοινοτικού δικαίου αποκλειστικά στο πεδίο εφαρμογής του β. Οι εξαιρέσεις i. Η άνευ όρων υπερσυνταγματική ισχύς του κοινοτικού δικαίου ii. Η άνευ όρων υπεροχή του Συντάγματος επί του κοινοτικού δικαίου Β. Η αντίληψη του ΣτΕ για την αναγκαιότητα αποστολής προδικαστικού ερωτήματος Γ. Η εφαρμογή από το ΣτΕ της σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του Συντάγματος Δ. Η απόρριψη από το ΣτΕ της δυνατότητας έμμεσης ή «σιωπηρής» αναθεώρησης του Συντάγματος

4 ΙV. Επίλογος: Η «υπεροχή» του κοινοτικού δικαίου ως επιταγή του Συντάγματος

5 Ι. Εισαγωγή: Η διαχρονικότητα, αλλά και επικαιρότητα, του ζητήματος των σχέσεων εθνικού Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου Η σημασία των σχετικών κρίσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας Δικαιολόγηση της δομής της εργασίας Βρίσκουν η εθνική ανεξαρτησία και ο κρατικός νομικός αυτοκαθορισμός τα όριά τους στο κοινό ευρωπαϊκό νομικό πλαίσιο; Το μείζον αυτό θεσμικό και πολιτικό θέμα, που από νομική σκοπιά συνοψίζεται στο ζήτημα των σχέσεων μεταξύ Συντάγματος και ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, απασχολεί επί σαράντα περίπου χρόνια την νομολογία τόσο του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ) όσο και των συνταγματικών ή ανώτατων δικαστηρίων των κρατών-μελών 1, αποτελεί δε μόνιμο και προσφιλές αντικείμενο της ευρωπαϊκής νομικής βιβλιογραφίας. Παρόλα αυτά, τη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων, δεν είχε, έως σχετικά πρόσφατα, απασχολήσει επισταμένα το ζήτημα της σχέσης αυτών, αλλά ακόμη και όταν το θέμα ετίθετο, συνήθως απέφευγε να τοποθετηθεί αναλυτικά 2, με εξαίρεση κάποιες παρεμπίπτουσες αναφορές σε αποφάσεις του Δ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας 3. Η μη συστηματική και συχνά αποσπασματική ενασχόληση με το ζήτημα των σχέσεων Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου έχει ως συνέπεια η έστω και περιορισμένη αυτή νομολογία να παρουσιάζει έντονες διακυμάνσεις και διαφορές 4, γεγονός που οφείλεται εν 1 Για μια σύνοψη της νομολογίας των συνταγματικών και ανώτατων δικαστηρίων των κρατών-μελών στο ζήτημα αυτό βλ., αντί άλλων, Γ. ΚΑΤΡΟΥΓΚΑΛΟΥ, Η σχέση Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου, ΝοΒ 2000, σ Βλ. και Β. ΣΚΟΥΡΗ, ο οποίος θεωρεί τη στάση αυτή «συνετή και μάλλον ενδεδειγμένη, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι δεν οδηγεί στον παραμερισμό του κοινοτικού κανόνα χάριν της εφαρμογής της εθνικής συνταγματικής διάταξης» (ΝοΒ 2004, σ ). 3 ΣτΕ 3502/1994 και ΣτΕ 249/1997. Βλ. κατωτέρω, σ. 6-9 και Είναι χαρακτηριστικό ότι οι ανωτέρω αποφάσεις (υποσ. 2) ανασκευάστηκαν από την επταμελή σύνθεση και την Ολομέλεια του Δικαστηρίου αντίστοιχα (βλ. κατωτέρω σ. 6-9), ενώ και η ρητή άποψη επί του ζητήματος που διατυπώθηκε στις παραπεμπτικές αποφάσεις για τον «βασικό μέτοχο», δεν επικράτησε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου (κατωτέρω σ.

6 μέρει και στο γεγονός ότι η ελληνική συνταγματική τάξη στερείται ενός αμιγούς Συνταγματικού Δικαστηρίου και άρα προσφέρει περιορισμένες μόνο δικονομικές δυνατότητες για ένα ενδεχόμενο έλεγχο της «συνταγματικότητας» - εφόσον βέβαια και στο μέτρο που είναι επιτρεπτός 5 - του κοινοτικού δικαίου. Μετά την αναθεώρηση του 2001, το Συμβούλιο της Επικρατείας αντιμετώπισε για πρώτη φορά με εκτενείς σκέψεις το κλασικό αυτό ζήτημα με δύο όμοιες παραπεμπτικές αποφάσεις του, τις υπ αριθμ. 3242/2004 και 3243/2004. Οι αποφάσεις αυτές, σε συνδυασμό με τις πολιτικές διαστάσεις που πήρε το ζήτημα του «βασικού μετόχου», επανέφεραν στο προσκήνιο του ενδιαφέροντος τις σχέσεις Συντάγματος και ευρωπαϊκού δικαίου και αναζωπύρωσαν της σχετική πολιτική και επιστημονική συζήτηση. Παράλληλα, η δυναμική της ευρωπαϊκής ενοποίησης και η με αυτήν συνυφασμένη αύξηση των αρμοδιοτήτων της Ένωσης, με συνέπεια την αντίστοιχη συρρίκνωση των αρμοδιοτήτων των κρατών-μελών, καθιστά όλο και πιο επίκαιρο το ερώτημα μέχρι ποιου σημείου η ελληνική συνταγματική τάξη είναι δυνατόν να επιτρέψει αναγνώριση αρμοδιοτήτων σε όργανα διεθνών οργανισμών και περιορισμούς στην άσκηση της εθνικής κυριαρχίας 6, χωρίς να καταλυθεί αυτό που ο εθνικός δικαστής θεωρεί το θεμέλιο της έννομης τάξης αλλά και της ίδιας του της νομιμοποίησης: το Σύνταγμα. Το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει έντονη αυτοσυνειδησία εθνικού συνταγματικού δικαστή, καθώς τα ζητήματα της συνταγματικότητας των νόμων άγονται ενώπιόν του με μεγάλη ευκολία και ταχύτητα, λόγω του ένδικου βοηθήματος της αίτησης ακυρώσεως, μοναδικός ή βασικός λόγος της οποίας μπορεί να είναι ακριβώς ζήτημα συνταγματικότητας του νόμου. Στο πλαίσιο αυτό, η εξέταση και κριτική αποτίμηση του συνόλου της νομολογίας του για το ζήτημα της σχέσεων του Συντάγματος με το κοινοτικό δίκαιο, και 36-39). Πρβλ. και Χ. ΠΑΠΑΔΗΜΗΤΡΙΟΥ, Σύνοψη και κριτική της νομολογίας των ανωτάτων ελληνικών δικαστηρίων αναφορικά με την υπερσυνταγματική ισχύ του κοινοτικού δικαίου, ΑρχΝ 2006, σ Βλ. κατωτέρω, σ Βλ. άρθρο 28 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος.

7 αποκτά ξεχωριστό ενδιαφέρον: H νομολογία του ΣτΕ αποτελεί την αποτύπωση της άποψης του κατεξοχήν ερμηνευτή του Συντάγματος στην ελληνική έννομη τάξη. Σκοπός της μελέτης είναι η ανάδειξη μόνο των θεμάτων που αντιμετωπίστηκαν νομολογιακά και όχι η καταγραφή όλων των περιπτώσεων στις οποίες τίθεται ζήτημα αντίθεσης του Συντάγματος με το κοινοτικό δίκαιο 7. Για το λόγο αυτό, η αναφορά στις τελευταίες είναι μόνο παρεμπίπτουσα, στο πλαίσιο που σχετίζονται με περιπτώσεις που αντιμετωπίστηκαν από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Στο πρώτο μέρος της μελέτης επιχειρείται μία συνοπτική αναφορά του συνόλου της νομολογίας, με καταγραφή του σκεπτικού του δικαστηρίου βάσει του οποίου έλαβε θέση επί του κρίσιμου ζητήματος. Στο δεύτερο μέρος, γίνεται προσπάθεια συγκριτικής κατηγοριοποίησης της σχετικών αποφάσεων με βάση τη θέση που έλαβε το δικαστήριο, ώστε να αναδειχθεί η διαχρονική άποψή του, όπου υπάρχει τέτοια, επί των κρίσιμων ζητημάτων ή να αναδειχθούν οι διαφορετικές αντιλήψεις που έχει κατά καιρούς εκφράσει. ΙΙ. Οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας για τη σχέση μεταξύ Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου Α. Οι πρώτες προσεγγίσεις του ζητήματος α. Η θεμελίωση της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου επί του κοινού εθνικού δικαίου στο άρθρο 28 του Συντάγματος και οι συνέπειές της Ήδη από την εποχή της προσχώρησης της Ελλάδας στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες 8 και την κύρωση της Ενιαίας Ευρωπαϊκής Πράξης 9, είχε αρχίσει να 7 Για μία εκτενή αναφορά των πιθανών συγκρούσεων βλ. ΤΖ. ΗΛΙΟΠΟΥΛΟΥ-ΣΤΡΑΓΓΑ, Ελληνικό Συνταγματικό Δίκαιο και Ευρωπαϊκή Ενοποίηση, 1996, σ. 33 επ. 8 Η προσχώρηση της Ελλάδας έγινε από 1 η Ιανουαρίου 1981 με το νόμο 945/1979 «Περί κυρώσεως της Συνθήκης Προσχωρήσεως της Ελλάδος εις την Ευρωπαϊκή Οικονομικήν

8 αντιμετωπίζεται στην πράξη η ρωγμή που υπέστη το εθνικό δίκαιο από τη σύγκρουση του με το παραγόμενο από την κοινοτική έννομη τάξη δίκαιο. Γρήγορα έγινε αποδεκτή τόσο από τη θεωρία 10 όσο και από τη νομολογία, η υπεροχή των κανόνων του κοινοτικού έναντι του κοινού εθνικού δικαίου. Ως θεμέλιο της υπεροχής καθορίστηκε από τη νομολογία το άρθρο 28 του Συντάγματος, άλλοτε ως σύνολο και άλλοτε η πρώτη ή η δεύτερη παράγραφός του, ενώ σπανιότερα γινόταν επίκληση του νόμου που κύρωσε τη Συνθήκη προσχώρησης. 11 Η θεμελίωση αυτή της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου στην εσωτερική έννομη τάξη, υπήρξε αντικείμενο έντονης κριτικής, ιδίως δε επισημάνθηκε ότι η επιλογή του άρθρου 28 παρ. 1 έγινε για να αποφευχθεί ο κίνδυνος να τοποθετηθούν οι Συνθήκες σε θέση υπέρτερη του Συντάγματος 12. Πράγματι, όπως ορθά παρατηρείται 13, «η διατύπωση της διάταξης είναι τέτοια, ώστε κάθε ερμηνευτική εκδοχή που θα τοποθετούσε τις συνθήκες πιο πάνω και από το Σύνταγμα θα κινδύνευε να χαρακτηριστεί αντίθετη προς το γράμμα της διάταξης και τη βούληση του συντακτικού νομοθέτη». Κοινότητα και την Ευρωπαϊκήν Κοινότητα Ατομικής Ενέργειας ως και της συμφωνίας περί προσχωρήσεως της Ελλάδος εις την Ευρωπαϊκήν Κοινότητα Άνθρακος και Χάλυβος». 9 Η Ενιαία Ευρωπαϊκή Πράξη υπ αριθμ. 17/ τέθηκε σε ισχύ από 1 η Ιουλίου 1987 με το νόμο 1681/1987 «Κύρωση Ενιαίας Ευρωπαϊκής Πράξης και σχετικών Δηλώσεων που περιλαμβάνονται στην Τελική Πράξη». 10 Βλ. σχετικά Β. ΣΚΟΥΡΗ, Το κοινοτικό δίκαιο στην ελληνική νομοθεσία και νομολογία, ΕΕΕυρΔ 1985, σ. 3 επ., Ε. ΚΡΟΥΣΤΑΛΑΚΗ, Το κοινοτικό δίκαιο στη δικανική σκέψη: η ελληνική πραγματικότητα, ΕΕΕυρΔ 1985, σ. 59 επ., Κ. ΚΕΡΑΜΕΑ, Σύνταγμα, εθνικός δικαστής και κοινοτικό δίκαιο, Σύμμεικτα προς τιμής Φ. Βεγλερή, τόμος 2ος, σελ Βλ. όλως ενδεικτικά ΣτΕ 4190/1983, ΕλλΔνη 1984, σ. 618, ΟλΣτΕ 815/1984, ΝοΒ 1984, σ. 925, ΣτΕ 3596/1985, ΤοΣ 1986, σ. 448, ΟλΣτΕ 2152/1986 ΤοΣ 1986, σ. 452, ΣτΕ 3312/1989, ΕλλΔνη 1989, σ Βλ. Θ. ΑΝΤΩΝΙΟΥ, Η νομική θεμελίωση του άμεσου αποτελέσματος και της υπεροχής των κανόνων του κοινοτικού δικαίου στην ελληνική έννομη τάξη, ΤοΣ 1986, σ Βλ. ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΑΚΗ, Τα όρια της κοινοτικής αρμοδιότητας και η συνταγματική θεώρησή τους, ΤοΣ 1984, σ

9 β. Η εισήγηση επί της ΟλΣτΕ 297/1985: Υπεροχή του Συντάγματος επί του κοινοτικού δικαίου Την πρώτη αναλυτική προσέγγιση του ζητήματος των σχέσεων Συντάγματος και ευρωπαϊκού δικαίου αποτελεί η εισήγηση επί της ΟλΣτΕ 297/ , η οποία, αφού αναφέρει την άποψη του ΔΕΚ περί υπεροχής του κοινοτικού δικαίου επί των Συνταγμάτων των κρατών-μελών 15, συντάσσεται τελικά με την γνώμη της υπεροχής του Συντάγματος έναντι του κοινοτικού δικαίου. Με επίκληση του επιχειρήματος ότι η θέση του συμβατικού διεθνούς δικαίου δικαίου στην ελληνική έννομη τάξη ρυθμίζεται από το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος (υπερνομοθετική και όχι υπερσυνταγματική ισχύς των κυρωμένων συνθηκών) και ότι το άρθρο 28 παρ. 2 του Συντάγματος δεν επιτρέπει την αναγνώριση σε διεθνείς οργανισμούς παρά αρμοδιοτήτων που ανήκουν στη Βουλή ή όργανα κατώτερα αυτής και όχι αρμοδιοτήτων που ανήκουν σε μια αναθεωρητική Βουλή, ο εισηγητής υποστήριξε την άποψη ότι σε περίπτωση που το κοινοτικό δίκαιο απαγορεύει ένα συγκεκριμένο 14 ΝοΒ 1985, σ. 184, με Εισήγηση Β. Μποτόπουλου. Βλ. σχετικά και τις κριτικές παρατηρήσεις του Κ. ΙΩΑΝΝΟΥ, Ο έλληνας δικαστής ως εφαρμοστής του κοινοτικού δικαίου ( ), ΕΕΕυρΔ 1985, σ. 87 επ. Η Ολομέλεια δεν τοποθετήθηκε στο επίμαχο ζήτημα γιατί απέρριψε την προσφυγή ως απαράδεκτη. 15 Ως γνωστόν, κατά πάγια άποψη του ΔΕΚ, την πηγή ισχύος του κοινοτικού δικαίου δεν προσφέρουν οι επιμέρους εθνικές έννομες τάξεις, αλλά η ίδια η φύση και ιδιαιτερότητα του κοινοτικού φαινομένου. Η νομολογία του ΔΕΚ τονίζει ότι η αρχή της υπεροχής («effet utile») του κοινοτικού δικαίου απορρέει από το σκοπό και ιδίως από την αυτονομία της κοινοτικής έννομης τάξης. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, όπως ερμηνεύεται από το Δικαστήριο, οποιαδήποτε κοινοτική διάταξη, είτε πρόκειται για διάταξη πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου (διατάξεις Συνθηκών ΕΚ), είτε για διάταξη παράγωγου κοινοτικού δικαίου (κανονισμοί, οδηγίες, αποφάσεις), υπερέχει οποιασδήποτε εθνικής διάταξης, κάθε βαθμίδας. Παράθεση των σημαντικότερων αποφάσεων του ΔΕΚ σχετικά με το ζήτημα αυτό σε Λ. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Η «δημιουργική αυτοκαταστροφή» του Συντάγματος ή πως το Σύνταγμα υποδέχεται το κοινοτικό φαινόμενο, σε Είκοσι χρόνια από την ένταξη της Ελλάδας στην Ευρωπαϊκή Ένωση, 2002, σ. 26 (υποσ. 3).

10 περιορισμό της ελευθερίας των επιχειρήσεων, ενώ το ελληνικό Σύνταγμα ανέχεται τον περιορισμό αυτό, ο εθνικός δικαστής δεν δύναται να καταδικάσει τον περιορισμό που προβλέπεται σε εθνικό νόμο εν ονόματι του κοινοτικού δικαίου. Με άλλα λόγια, ο εισηγητής θεωρεί ότι η υπεροχή του κοινοτικού δικαίου επί του ελληνικού Συντάγματος δεν μπορεί να θεμελιωθεί σε τροποποίηση του Συντάγματος με σιωπηρή αναθεώρηση 16. Πρέπει πάντως να παρατηρηθεί ότι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, κακώς τέθηκε ζήτημα σύγκρουσης μεταξύ ελληνικού Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου. Κι αυτό γιατί το Σύνταγμα δεν επέβαλλε ούτε απαγόρευε τον σχετικό νομοθετικό περιορισμό, αλλά απλώς τον ανεχόταν. Η νομοθετική διάταξη, συνεπώς, που επέβαλε τον περιορισμό, δεν αποτελούσε εκτέλεση συνταγματικής επιταγής, αλλά απλώς άσκηση ρυθμιστικής ευχέρειας του νομοθέτη, η οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση συγκρούετο ενδεχομένως με απαγορευτικό κανόνα του κοινοτικού δικαίου. Το όλο πρόβλημα επικεντρωνόταν συνεπώς γύρω από τη συμβατότητα του εθνικού νόμου με το κοινοτικό δίκαιο και δεν αφορούσε σύγκρουση μεταξύ Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου. 17 Β. Η απαγόρευση εξόδου από τη Χώρα των οφειλετών του ΙΚΑ: Από την άνευ όρων υπεροχή του κοινοτικού δικαίου στην οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής του α. ΣτΕ 3502/1994 και ΣτΕ 249/1997: Η υπερσυνταγματική ισχύς του κοινοτικού δικαίου 16 Γ. ΑΠΟΣΤΟΛΑΚΗ, Ελληνικό Σύνταγμα και Ευρωπαϊκό Κοινοτικό Δίκαιο. Ποιο υπερέχει;, ΕλλΔνη 1999, σ Για το ζήτημα της «σιωπηρής» ή έμμεσης αναθεώρησης βλ. κατωτέρω σ ΤΖ. ΗΛΙΟΠΟΥΛΟΥ-ΣΤΡΑΓΓΑ, ό.π. (υποσ. 7), σ. 80.

11 Με την υπ αριθμ. 3502/1994 απόφασή του 18, το Δ τμήμα του ΣτΕ, αναφορικά με τη συμβατότητα των διατάξεων των νόμων 395/1976, 1882/1990 και 1902/1990, κατά το μέρος που θεσπίζουν απαγόρευση εξόδου από τη χώρα οφειλετών του ΙΚΑ, με τη ΣυνθΕΚ, και ιδιαίτερα του άρθρου 48 ΣυνθΕΚ (νέο άρθρο 39 ΣυνθΕΚ), περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων και του άρθρου 52 ΣυνθΕΚ (νέο άρθρου 43 ΣυνθΕΚ) περί της ελευθερίας μετακίνησης και της απαγόρευσης περιορισμών ελεύθερης εγκατάστασης, διαπίστωσε κατά πλειοψηφία ότι «η υπό της ελληνικής εννόμου τάξεως επιβολή περιορισμών στην ελεύθερη έξοδο από τη χώρα, πλήττουσα την κατοχυρωμένη από τις διατάξεις της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (Συνρήκης του Μάαστριχτ) ελεύθερη κυκλοφορία και διαμονή των ελλήνων πολιτών εντός των ορίων της ευρωπαϊκής κοινότητος πρέπει να γίνει δεκτό ότι μετά την έναρξη ισχύος της ανωτέρω Συνθήκης ( ), 19 αντίκειται στην ανωτέρω υπερσυνταγματικής ισχύος κοινοτική έννομη τάξη και κατά συνέπεια δεν είναι πλέον ανεκτή». Με την απόφαση αυτή αναγνωρίστηκε ρητά και ανεπιφύλακτα, χωρίς πάντως ειδική αιτιολόγηση, η υπερσυνταγματική ισχύς του κοινοτικού δικαίου (έστω κι αν αυτό έγινε χωρίς πρόδηλο λόγο, αφού και στην περίπτωση αυτή δεν ετίθετο θέμα σύγκρουσης των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου που εφαρμόστηκαν στην συγκεκριμένη υπόθεση με το ελληνικό Σύνταγμα 20 ) αλλά και της ΕΣΔΑ που, κατά την απόφαση αυτή, κατέστη μετά την ευθεία παραπομπή σε αυτήν από τη συνθήκη του Μάαστριχτ, πρωτογένες κοινοτικό δίκαιο 21, ενώ υπογραμμίσθηκε η 18 Αρμ. 1995, σ Η διατύπωση αυτή επιτρέπει τη δημιουργία της εντύπωσης ότι, κατά την άποψη αυτή, το κοινοτικό δίκαιο απέκτησε την υποστηριζόμενη υπερσυνταγματική ισχύ το πρώτον μετά τη θέση σε ισχύ της Συνθήκης του Μάαστριχτ. 20 Βλ. Φ. ΑΡΝΑΟΥΤΟΓΛΟΥ, Συμβούλιο της Επικρατείας και ευρωπαϊκά δικαστηρια, ΝοΒ 2005, σ Για τη θέση της ΕΣΔΑ στο δίκαιο της Ένωσης, δηλαδή στο πλαίσιο του άρθρου 6 παρ. 2 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση βλ. αντί άλλων, Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟ, Η ενσωμάτωση της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην εθνική έννομη τάξη, 2001, σ. 184 επ. και τις αναφορές που γίνονται εκεί στη σχετική βιβλιογραφία και νομολογία.

12 συνακόλουθη υποχρέωση του έλληνα δικαστή να αφήσει ανεφάρμοστη οποιαδήποτε διάταξη του ελληνικού δικαίου παρεμποδίζει τα αποτελέσματα της Συνθήκης. Εντούτοις, η διαφοροποίηση της μειοψηφίας 22 και η σπουδαιότητα των κρινόμενων ζητημάτων οδήγησαν το Δ τμήμα σε παραπομπή της υπόθεσης στην επταμελή σύνθεση του Δικαστηρίου. Η επταμελής σύνθεση, με την υπ αριθμ. 1545/1995 απόφασή της 23, ανασκεύασε την ανωτέρω άποψη. Συγκεκριμένα, έκρινε κατά πλειοψηφία ότι οι διατάξεις των νόμων 395/1976, 1882/1990 και 1902/1990, κατά το προβλεπόμενο από αυτές μέτρο της απαγόρευσης εξόδου από τη χώρα φυσικών προσώπων αναμεμειγμένων στη διαχείριση νομικών προσώπων οφειλετών του ΙΚΑ, δεν αντίκειται στα άρθρα 48 ΣυνθΕΚ και 8 παρ. 1 της Συνθήκης του Μάαστριχτ, με την αιτιολογία ότι η συνθήκη ίδρυσης της ΕΟΚ και οι σχετικές οδηγίες του Συμβουλίου επιτρέπουν περιορισμούς για λόγους δημοσίου συμφέροντος, η δε ΣυνθΕΚ δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή λόγω του χρόνου ισχύος της, που είναι μεταγενέστερος των προσβαλλόμενων πράξεων. Η πλειοψηφία δηλαδή, ενόψει του παραπάνω συμπεράσματός της, απέφυγε, αφού δεν ήταν αναγκαίο, να πάρει θέση στο επίμαχο ζήτημα, ενώ μειοψηφία δύο μελών διατύπωσε την ίδια με την παραπεμπτική απόφαση θέση, ότι δηλαδή μετά την κύρωση και έναρξη ισχύος της ΣυνθΕΚ η κοινοτική έννομη τάξη έχει πλέον υπερσυνταγματική ισχύ και το επίδικο μέτρο, ως αντικέιμενο στην κοινοτική νομοθεσία, δεν είναι πλέον νόμιμο. Κρίνοντας το ίδιο με τις προηγούμενες αποφάσεις ζήτημα, δηλαδή τη συμβατότητα των απαγορεύσεων εξόδου από τη χώρα βάσει των διατάξεων των νόμων 395/1976, 1882/1990 και 1902/1990 με την ΕΣΔΑ και το κοινοτικό δίκαιο, το Δ τμήμα του ΣτΕ, σε πενταμελή και πάλι σύνθεση, με την υπ 22 Η οποία δεν έλαβε θέση στο ζήτημα της σχέσης μεταξύ Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου. 23 ΕΔΚΑ 1995, σ Όμοια και η ΣτΕ 4579/1995, ΔΔίκη 1996, σ. 122 (με μειοψηφία ενός μέλους που επαναλαμβάνει το σκεπτικό της ΣτΕ 3502/1994 περί υπερσυνταγματικής ισχύος της κοινοτικής έννομης τάξης).

13 αριθμ. 249/1997 απόφασή του 24 επανέλαβε τον συλλογισμό της υπ αριθμ. 3502/1994, αναγνωρίζοντας εκ νέου την υπερσυνταγματική ισχύ της κοινοτικής έννομης τάξης αλλά και της ΕΣΔΑ. Μάλιστα, το Δ τμήμα υπογράμμισε ορθά και την υποχρέωση του δικαστηρίου να λάβει ακόμη και αυτεπαγγέλτως υπόψη τη συμβατότητα της προσβαλλόμενης πράξης με το κοινοτικό δίκαιο. Σύμφωνα με τη συλλογιστική της άποψης που επικράτησε στην επίδικη απόφαση, μολονότι το Σύνταγμα δεν απαγορεύει τους επιβαλλόμενους από την επίδικη νομοθεσία περιορισμούς στο θεμελιώδες δικαίωμα της ελεύθερης κυκλοφορίας, η αντίθεση εσωτερικής νομοθετικής διάταξης με το κοινοτικό δίκαιο επιβάλλει την υπεροχή του τελευταίου και επομένως ο έλληνας δικαστής σε κάθε περίπτωση σύγκρουσης εθνικού κανόνα με τι κοινοτικό δίκαιο, οφείλει να προκρίνει το τελευταίο. Εντούτοις, λόγω υπ αριθμ. 1545/1995 απόφασης της επταμελούς σύνθεσης του Δικαστηρίου που έκρινε διαφορετικά το ίδιο ζήτημα κρίθηκε εκ νέου σκόπιμη η παραπομπή στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας. β. ΟλΣτΕ 4674 και 4675/1998: Η οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου Οι ΟλΣτΕ 4674/ και 4675/ είναι αναμφίβολα ιδιαίτερα σημαντικές, καθώς έκριναν το επίδικο ζήτημα που δίχασε το το Δ τμήμα. Στις αποφάσεις της αυτές η Ολομέλεια κατά ισχυρή πλειοψηφία (μειοψήφισαν μόνο δύο σύμβουλοι) 27, μολονότι αναγνώρισε ότι η ελεύθερη κυκλοφορία και διαμονή των πολιτών της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο έδαφος των κρατών-μελών, 24 ΕΔΚΑ 1997, σ Βλ. και Ι. ΠΕΤΡΟΓΛΟΥ, Υπερσυνταγματική ισχύς του κοινοτικού δικαίου και της ΕΣΔΑ, Αντισυνταγματικότητα απαγόρευσης εξόδου από τη χώρα, παρατηρήσεις στην Σ.Ε. 249/1997, ΕΔΚΑ 1997, σ ΔΕΕ 1999, σ. 922 με σημείωση Χ. ΣΥΝΟΔΙΝΟΥ 26 Αρμ. 1999, σ. 745 με σημείωση Δ. ΝΙΚΟΠΟΥΛΟΥ 27 Οι οποίοι αναφέρθηκαν και πάλι ρητά στην «υπερσυνταγματικής ισχύος κοινοτική έννομη τάξη».

14 η οποία εξαγγέλεται στο άρθρο 8Α ΣυνθΕΚ αποτελεί θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου, εντούτοις τόνισε τη σημασία των καθιερούμενων από τα άρθρα 48 παρ.3, 56 παρ.1 και 66 ΣυνθΕΚ εξαιρέσεων, καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι «η επίκληση των εν λόγω διατάξεων μπορεί να γίνει μόνο στο μέτρο κατά το οποίο η διεπόμενη από μία εθνική ρύθμιση κατάσταση εμπίπτει στη συγκεκριμένη περίπτωση στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου», γεγονός που, κατά το σκεπτικό της πλειοψηφίας, δεν συνέβαινε στην κρινόμενη περίπτωση. Γ. Το ζήτημα της αναγνώρισης των διπλωμάτων «εξωτερικού» Το ζήτημα των σχέσεων Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου τέθηκε και με αφορμή την αναγνώριση επαγγελματικών δικαιωμάτων στους κατόχους τίτλων «εξωτερικού», τίτλους δηλαδή που έχουν χορηγηθεί από κράτος μέλος της κοινότητας και των οποίων μέρος του χρόνου σπουδών έχει διανυθεί σε τμήμα ή παράρτημα Α.Ε.Ι. της αλλοδαπής, το οποίο λειτουργεί στην Ελλάδα, με μορφή ιδιωτικού φροντιστηρίου ή Κέντρου Ελευθέρων Σπουδών. Πράγματι, η άρνηση αναγνώρισης των παρεχομένων από τα ανωτέρω εκπαιδευτήρια τίτλων κατ επίκληση του άρθρου 16 του Συντάγματος 28 έθεσε το ζήτημα αν η τελευταία αυτή διάταξη, της οποίας η παράγραφος 5 ορίζει ότι «η ανώτατη εκπαίδευση στην Ελλάδα παρέχεται αποκλειστικά από ιδρύματα που αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και τελούν υπό την εποπτεία του Κράτους», ενώ η παράγραφος 8 ότι «η σύσταση ανωτάτων 28 Να σημειωθεί ότι η πρόταση του κόμματος της Νέας Δημοκρατίας για τροποποίηση των παρ. 5, 6 και 8 του άρθρου 16 του Συντάγματος, προκειμένου να καταστεί δυνατή η σύσταση από πρόσωπα του ιδιωτικού ή του δημόσιου τομέα ιδρυμάτων ανώτατης εκπαίδευσης, με νομική μορφή και οργανωτική δομή που θα προσδιορίζει ο νομοθέτης, απορρίφθηκε κατά την αναθεώρηση του Μάλιστα, η κυβερνητική πλειοψηφία, μέσω του γενικού εισηγητή της, υπογράμμισε ότι η ερμηνεία του άρθρου 16 παρ. 5 του Συντάγματος μπορεί να εξασφαλίσει την εναρμόνιση του δημοσίου χαρακτήρα των ελληνικών ΑΕΙ με το κανονιστικό πλαίσιο της τριτοβάθμιας εκπαίδευσης σε ενωσιακό επίπεδο. Βλ. ΕΥ. ΒΕΝΙΖΕΛΟΥ, Η αναθεώρηση του Συντάγματος, 2000, σ. 71.

15 σχολών από ιδίωτες απαγορεύεται», έρχεται σε αντίθεση με την Οδηγία 89/48/ΕΟΚ περί αναγνωρίσεως των διπλωμάτων τριτοβάθμιας εκπαίδευσης που πιστοποιούν επαγγελματική εκπαίδευση 29. Τίθεται επίσης ζήτημα συμβατού της συνταγματικής αυτής διατάξης με το άρθρο 48 ΣυνθΕΚ που καθιερώνει την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων εντός της Κοινότητας και το άρθρο 52 ΣυνθΕΚ που καθιερώνει την ελευθερία εγκατάστασης 30. α. Υπεροχή του Συντάγματος επί του κοινοτικού δικαίου. Η θεμελίωση στην αποκλειστική αναθεωρητική διαδικασία του άρθρου 110 Τις πρώτες αποφάσεις στις οποίες το όλο θέμα τέθηκε με όρους σύγκρουσης μεταξύ συνταγματικής διάταξης και κοινοτικής ρύθμισης 29 Για τις εντάσεις ανάμεσα στη συγκεκριμένη συνταγματική ρύθμιση και σε κοινοτικούς κανόνες βλ. Ε. ΜΟΥΑΜΕΛΕΤΖΗ, Η αναγνώριση των διπλωμάτων «εξωτερικού», ΝοΒ 1999, σ. 1056, Ε. ΤΡΟΒΑ, Η παιδεία: επαγγελματική κατάρτιση ή προσδοκία του ανέφικτου; Μια ευρωπαϊκή διελκυστίνδα με προοπτική, ΤοΣ 1997, σ. 25 επ., ΕΥ. ΒΕΝΙΖΕΛΟΥ, Ατζέντα 16. Για το ελληνικό πανεπιστήμιο του 21ου αιώνα, 2007, σ. 81 επ., Ν. ΑΛΙΒΙΖΑΤΟΥ, Πέρα από το άρθρο 16, 2007, σ. 139 επ., Χ. ΑΝΘΟΠΟΥΛΟΥ, Τα μη κρατικά πανεπιστήμια και η δημόσια φύση της πανεπιστημιακής εκπαίδευσης, ΕφημΔΔ 2006, σ. 427 επ., Ξ. ΚΟΝΤΙΑΔΗ, Ζητήματα αναθεώρησης του άρθρου 16 του Συντάγματος, ΕφημΔΔ 2006, σ. 421 επ. 30 Η περισσότερο υποστηριζόμενη στην θεωρία γνώμη δέχεται ότι η παροχή παιδείας με οποιαδήποτε μορφή συνδέεται από το ελληνικό Σύνταγμα, ενόψει και των ορισμών του άρθρου 16 παρ. 2 του Συντάγματος («Η παιδεία αποτελεί βασική αποστολή του Κράτους»), με την άσκηση δημόσιας εξουσίας και συνεπώς εμπίπτει στις εξαιρέσεις του άρθρου 55 ΣυνθΕΚ. Το τελευταίο επιτρέπει τον αποκλεισμό από το πεδίο εφαρμογής της αρχής της ελευθερίας εγκατάστασης εκείνων των δραστηριοτήτων εν γένει που εντάσσονται στο πλαίσιο άσκησης δημόσιας εξουσίας. Για την άποψη αυτή βλ. Π. ΔΑΓΤΟΓΛΟΥ, Η υπαγωγή της παιδείας στην εξαίρεση του άρθρου 55 ΣυνθΕΚ, ΝοΒ 1986, σ. 1548, Γ. ΚΟΥΜΑΝΤΟΥ, Εγκατάσταση ξένων σχολείων στην Ελλάδα, ΝοΒ 1986, σ. 384 επ. Πρβλ. για το όλο ζήτημα και Σ. ΤΑΛΙΑΔΟΡΟΥ - Θ. ΑΝΤΩΝΙΟΥ, Παιδεία και ελεύθερη εγκατάσταση, Μια ελληνική συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 55 παρ. 1 ΣυνθΕΟΚ, ΤοΣ 1988, σ. 217.

16 αποτελούν οι ΣτΕ / Κρίθηκε συγκεκριμένα ότι δεν επιτρέπεται η αναγνώριση τίτλου σπουδών που χορηγήθηκε από ξένο πανεπιστήμιο, αν η φοίτηση είχε λάβει χώρα στην Ελλάδα, έστω και εν μέρει, σε φροντιστήριο ή κέντρο ελευθέρων σπουδών, αφού αυτό δεν ήταν ΝΠΔΔ ούτε τελούσε υπό την εποπτεία του κράτους, όπως απαιτεί η κρίσιμη συνταγματική διάταξη του άρθρου 16, η οποία, διαφορετικά, θα καταστρατηγείτο. Εν συνεχεία, έγινε δεκτό ότι ο επίδικος τίτλος σπουδών εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, όποτε και τίθεται ζήτημα σύγκρουσης μεταξύ αφενός της συνταγματικής διάταξης του άρθρου 16 και αφετέρου των άρθρων 48 και 52 ΣυνθΕΚ καθώς και της οδηγίας 89/48/ΕΟΚ. Το Συμβούλιο της Επικρατείας αποφάνθηκε κατά πλειοψηφία ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι υπερισχύει των διατάξεων του ελληνικού Συντάγματος. Σύμφωνα με το σκεπτικό της πλειοψηφίας, από τις διατάξεις των άρθρων 28 παρ. 1 και 2 και 110 Συντ. προκύπτει ότι η αναθεώρηση του Συντάγματος είναι δυνατόν να πραγματοποιηθεί μόνο με την προβλεπόμενη από το τελευταίο των ως άνω άρθρων του συνταγματικού κειμένου διαδικασία, η δε Βουλή, η οποία αποφάσισε δια του νόμου 945/1979 την προσχώρηση της Ελλάδας στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες, δεν είχε χαρακτήρα αναθεωρητικής ή συντακτικής Βουλής. Κατά συνέπεια, οι κανόνες του κοινοτικού δικαίου δεν μπορούν να μεταβάλλουν το περιεχόμενο των συνταγματικών διατάξεων και υπόκεινται αυτών. Ένας εκ των συμβούλων της υπόθεσης είχε την άποψη ότι ο συντακτικός νομοθέτης, αν και γνώριζε το ενδεχόμενο της ένταξης της χώρας στις ευρωπαϊκές κοινότητες, δεν θέσπισε την υπεροχή του κοινοτικού δικαίου έναντι του Συντάγματος. 31 Αρμ 1997, σ Οι τρεις αποφάσεις αφορούν μεν τρεις διαφορευτικές υποθέσεις, αλλά το νομικό θέμα (τμηματική φοίτηση) που θίγουν και το διατακτικό του ΣτΕ είναι σε όλες το ίδιο. Βλ. και Σ. ΜΑΤΘΙΑ, Η αναγνώριση τίτλων σπουδών από πανεπιστήμια χωρών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΤοΣ 2003, σ. 1 επ.

17 Αντίθετα, κατά τη γνώμη του εισηγητή της υπόθεσης, οι διατάξεις του άρθρου 28 του Συντάγματος έχουν «οιονεί αναθεωρητικό χαρακτήρα» και επιτρέπουν την ουσιαστική αναθεώρηση του Συντάγματος. Συνεπώς, κατά την άποψη αυτή, όταν διαπιστώνεται ότι ρυθμίσεις του κοινοτικού δικαίου έρχονται σε αντίθεση προς συγκεκριμένη διάταξη του Συντάγματος, τότε πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι πρώτες υπερισχύουν αυτής. Κατά την κρίση του Τμήματος, τέλος, συνέτρεχε περίπτωση διατυπώσεως προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ για το κατά πόσο ο επίδικος τίτλος εμπίπτει πράγματι στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Λόγω όμως του μείζονος σημασίας θέματος, δηλαδή της σχέσης της συνταγματικής διάταξης του άρθρου 16 με το κοινοτικό δίκαιο, το Τμήμα παρέπεμψε την υπόθεση στην Ολομέλεια. β. ΣτΕ 3457/1998: Η διάκριση εθνικών και κοινοτικών αρμοδιοτήτων ως εργαλείο αποφυγής της σύγκρουσης Συντάγματος και ευρωπαϊκού δικαίου Η ΟλΣτΕ 3457/ , που επιλήφθη του ζητήματος μετά την παραπεμπτική απόφαση του τμήματος, έκρινε ότι ορθά δεν αναγνωρίζονται από το ΔΙ.Κ.Α.Τ.Σ.Α. οι τίτλοι σπουδών που αποκτήθηκαν με διαδοχική φοίτηση σε ελληνικά Εργαστήρια Ελευθέρων Σπουδών και σε αλλοδαπά πανεπιστήμια, αφού μια τέτοια αναγνώριση θα επικύρωνε ουσιαστικά τη λειτουργία των ιδιωτικών πανεπιστημίων στην Ελλάδα, λειτουργία που απαγορεύεται από το άρθρο 16 παρ. 8 του Συντάγματος. 33 Η έμμεση καταστρατήγηση της συνταγματικής απαγόρευσης θεωρήθηκε ανεπίτρεπτη από το ΣτΕ, εφόσον δεν προσκρούει, κατά το συλλογισμό του, σε καμία κοινοτικού δικαίου ρύθμιση. Το καίριο ζήτημα της απόφασης ήταν εάν και κατά πόσο η αρμοδιότητα αναγνώρισης των αλλοδαπών τίτλων σπουδών ως ισοτίμων προς τους εθνικούς 32 ΤοΣ 1998, σ. 961, με σημείωμα ΑΠ. ΠΑΠΑΚΩΝΤΑΝΤΙΝΟΥ. 33 Η κρίση αυτή του ΣτΕ ήταν συνεπής με την μέχρι τότε νομολογία του. Βλ. ΟλΣτΕ 2274/1990, ΤοΣ 1990, σ Βλ. όμως κατωτέρω σ

18 αφορά τον εθνικό νομοθέτη ή επηρεάζεται από το κοινοτικό δίκαιο. Το ΣτΕ απέφυγε τον «σκόπελο» των σχέσεων του Συντάγματος με το κοινοτικό δίκαιο, θεωρώντας ότι η αναγνώριση της ισοτιμίας των αλλοδαπών τίτλων σπουδών είναι συναφής προς το περιεχόμενο της διδασκαλίας και την οργάνωση του εκπαιδευτικού συστήματος και δη στο χώρο της ανώτατης εκπαίδευσης, που το ίδιο το άρθρο 126 παρ. 1 ΣυνθΕΚ υπάγει στην αρμοδιότητα των κρατώνμελών. Θεωρεί προφανή το διαχωρισμό των αρμοδιοτήτων μεταξύ κρατώνμελών και Ευρωπαϊκής Κοινότητας στα εκπαιδευτικά θέματα: οι μεν πρώτες, που οριοθετούνται από το άρθρο 126 ΣυνθΕΚ, ρυθμίζονται στην Ελλάδα από το άρθρο 16 του ελληνικού Συντάγματος και από τη νομοθεσία σχετικά με τις αρμοδιότητες του ΔΙΚΑΤΣΑ, ενώ η Οδηγία 89/48 αφορά τις δεύτερες και δεν υπεισέρχεται στα θέματα ανώτατης εκπαίδευσης. Επιπλέον κρίθηκε, με ισχυρή πάντως μειοψηφία, 34 ότι δεν συντρέχει περίπτωση αποστολής σχετικού προδικαστικού ερωτήματος, κατ άρθρο 177 ΣυνθΕΚ, στο ΔΕΚ, εφόσον η διάταξη του άρθρου 126 δεν αφήνει περιθώρια αμφιβολιών. 35 Το ζήτημα της αντίληψης του ΣτΕ για την αναγκαιότητα αποστολής προδικαστικών ερωτημάτων στο ΔΕΚ θα αναλυθεί διεξοδικά κατωτέρω 36. Εδώ πρέπει μόνο να αναφερθεί ότι η άρνηση του Συμβουλίου να απευθύνει στην συγκεκριμένη περίπτωση προδικαστικό ερώτημα, ίσως μπορεί να ερμηνευτεί ως διστακτικότητα του Δικαστηρίου απέναντι στην ολοένα και διασταλτικότερη ερμηνεία της έννοιας της επαγγελματικής δραστηριότητας (που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου) στην οποία 34 Ενδιαφέρουσα εμφανίζεται η ερμηνευτική προσέγγιση της απόφασης CILFIT του ΔΕΚ (283/81, Συλλογή 1982, σ. 3415) εκ μέρους ενός μέλους της μειοψηφίας, κατά την οποία και μόνη η ύπαρξη σημαντικώς μειοψηφούσης γνώμης ως προς το ζήτημα υποβολής προδικαστικού ερωτήματος αρκεί για να καταδείξει ότι το τιθέμενο ζήτημα ερμηνείας κοινοτικού δικαίου δεν είναι απολύτως σαφές και ανεπίδεκτο αμφιβολιών. 35 Η άρνηση της Ολομέλειας να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα προκάλεσε επικριτικά σχόλια από τη θεωρία. Βλ. Ν. ΦΡΑΓΚΑΚΗ, σημείωση επί της ΣτΕ 3457/1998, ΝοΒ 1999, σ και Χ. ΣΥΝΟΔΙΝΟ, Αμοιβαία αναγνώριση πτυχίων προερχομένων από άλλα Κράτη Μέλη και αποφυγή της ΟλΣτΕ να έλθει σε άμεσο διάλογο με το ΔΕΚ, ΝοΒ 1999, σ Βλ. σ

19 προβαίνει το ΔΕΚ 37, γεγονός που έχει ως αποτέλεσμα τη διαρκή συρρίκνωση της σχετικής εθνικής δραστηριότητας 38. Ο νομικός αυτός ακτιβισμός 39 του ΔΕΚ προκαλεί πράγματι προβληματισμό, ειδικά αν συνυπολογιστούν οι διαφορετικές αντιλήψεις του εθνικού Συντάγματος και της κοινοτικής έννομης τάξης στο θέμα της πανεπιστημιακής εκπαίδευσης. Πράγματι, όπως εύστοχα έχει επισημανθεί 40, «παρ ότι και στα δύο συστήματα οι νομικές ρυθμίσεις ευνοούν την ανάπτυξη ιδρυμάτων τριτοβάθμιας εκπαίδευσης οργανωμένων σύμφωνα με το λειτουργικό πρότυπο, δηλαδή προσανατολισμένων στην εξυπηρέτηση των αναγκών της κοινωνίας και της οικονομίας, η ενωσιακή πρόσληψη των «υπηρεσιών εκπαίδευσης» συνδέει στενά τις πανεπιστημιακές λειτουργίες με την απόκτηση επαγγελματικών προσόντων και δεξιοτήτων προσαρμογής στις οικονομικές, επιστημονικές και τεχνολογικές καινοτομίες. Αντίθετα, σε εθνικό επίπεδο, ο δημοκρατικός χαρακτήρας οργάνωσης του πανεπιστημίου ενσωματώνει το πρόταγμα για τη διαφύλαξη της αυτονομίας της έρευνας και της επιστήμης, που με τη σειρά της αποτελεί μια από τις προϋποθέσεις για την κριτική προσέγγιση των κοινωνικών σχέσεων και των δομών εξουσίας». 37 Βλ. χαρακτηριστικά την απόφαση του ΔΕΚ επί της υπόθεσης Christine Morgenbesser, C- 313/01, Συλλ. 2003, σ. Ι-13467, όπου η πρακτική άσκηση ασκούμενου δικηγόρου, αν και μη νομοθετικώς κατοχυρωμένη δραστηριότητα στην Ιταλία, ερμηνεύεται ως τέτοια από το ΔΕΚ, θεωρούμενη, έτσι, ότι εμπίπτει στο πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο, ιδρυόμενης ταυτόχρονα υποχρέωσης του κράτους μέλους υποδοχής να αναγνωρίσει το πτυχίο νομικής του, δίχως να απαιτήσει την προηγούμενη αναγνώριση της ακαδημαϊκής ιδοτιμίας του. 38 Με την ευρεία έρμηνεία των σκοπών και των πολιτικών τους, τα όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης διευρύνουν συνεχώς τα όρια της δικαιοδοσίας τους σε βάρος της εθνικής. Το πρόβλημα αυτό είχε έγκαιρα επισημανθεί από τον Γ. ΠΑΠΑΔΗΜΗΤΡΙΟΥ, Το Σύνταγμα και η διαδικασία της ευρωπαϊκής ενοποίησης, 1982, σ Η έκφραση ανήκει στον Γ. ΚΑΤΡΟΥΓΚΑΛΟ, ό.π. (υποσ. 1), σ. 1104, ο οποίος και επισημαίνει ότι ουδέποτε το ΔΕΚ έχει ακυρώσει οποιοδήποτε κοινοτικό μέτρο αποκλειστικά λόγω έλλειψης νομικής βάσης στις ιδρυτικές συνθήκες (υποσ. 88). 40 Από την ΙΦ. ΚΑΜΤΣΙΔΟΥ, Η ανώτατη εκπαίδευση και το πρόβλημα των ιδιωτικών πανεπιστημίων, σε Ξ. ΚΟΝΤΙΑΔΗ (επιμ.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, Ι, 2006, σ. 370.

20 Στο ερώτημα λοιπόν κατά πόσο είναι σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο μία εθνική ρύθμιση (η συνταγματική απαγόρευση των ιδιωτικών πανεπιστημίων) που παραβιάζει ένα κοινοτικό δικαίωμα (αναγνώριση της ισοτιμίας των διπλωμάτων) ή μία κοινοτική ελευθερία (εγκατάσταση κοινοτικών εκπαιδευτηρίων στην Ελλάδα), η απάντηση αναζητείται από το ΣτΕ στο αν η συγκεκριμένη αρμοδιότητα έχει εκχωρηθεί στην Κοινότητα ή εξακολουθεί να ρυθμίζεται κυρίαρχα από το κράτος μέλος. γ. ΣτΕ 778/2007: Η επικάλυψη της εθνικής από την κοινοτική αρμοδιότητα Πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι η πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, σύμφωνα με την οποία οι παρεχόμενοι τίτλοι από ιδιωτικά εκπαιδευτήρια και φροντιστήρια (υπό την ονομασία Κολλέγια ή Κέντρα Ελευθέρων Σπουδών ή ΙΕΚ), τα οποία είτε αυτοτελώς, είτε με τη μέθοδο των συμβάσεων δικαιόχρησης (franchising), όντας συμβεβλημένα με ιδρύματα εντός της Κοινότητας, παρέχουν επαγγελματική εκπαίδευση, που εμπίπτει είτε στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών είτε στο πεδίο του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου, δεν αναγνωρίζονταν, αποκλειόμενης ρητώς μιας τέτοιας δυνατότητας εξαιτίας της συνταγματικής απαγόρευσης του άρθρου 16 του ελληνικού Συντάγματος, υπέστη πρόσφατα σημαντική ρωγμή. Η περιβόητη πλέον απόφαση Νέρι κατά Ιταλίας 41, με την οποία το ΔΕΚ αποφάνθηκε ότι η πραγματοποίηση χρόνου σπουδών σε μη αναγνωρισμένο στην Ιταλία παράρτημα βρετανικού πανεπιστημίου δεν συνιστά αυτή καθεαυτή λόγο απόρριψης του αιτήματος αναγνώρισης του τίτλου σπουδών που οδηγεί στην απόκτηση επαγγελματικών δικαιωμάτων, αλλά και η νέα οδηγία 36/2005 (η οποία αντικατέστησε την 89/48 42 ), που στο άρθρο 50 παρ. 3 υποχρεώνει τα κράτη μέλη να ελέγχουν in concreto τον επίμαχο τίτλο, βάσει ουσιαστικών κριτηρίων, δίχως όμως να μπορούν πλεόν να εμποδίσουν την αναγνώριση της επαγγελματικής ισοτιμίας βάσει χρονοβόρων εθνικών κριτηρίων, όπως η 41 Απόφαση ΔΕΚ της , C-153/ Βλ. σχετικά Χ. ΑΝΘΟΠΟΥΛΟΥ, ό.π. (υποσ. 29), σ. 423

21 προηγούμενη αναγνώριση της ακαδημαϊκής ισοτιμίας ή λόγω του άκαμπτου εδαφικού κριτηρίου της απαγόρευσης της παροχής επαγγελματικής εκπαίδευσης στην Ελλάδα από ιδιωτικούς οργανισμούς φαίνεται ότι οδηγεί σε μεταστροφή της νομολογίας αυτής, αφού το ΣτΕ, με την πρόσφατη υπ αριθμ. 778/2007 απόφασή του 43, απηύθηνε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ, για το αν τίτλος που πιστοποιεί επαγγελματική εκπαίδευση από εκπαιδευτικό ίδρυμα της ημεδαπής, μη αναγνωριζόμενο όμως ως τέτοιο από την εθνική νομοθεσία, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Με την απόφαση αυτή αφενός φαίνεται πλέον δυνατή η, ρητά αποκλειόμενη μέχρι τότε, αναγνώριση επαγγελματικών δικαιωμάτων, αποκτώμενων κατόπιν σπουδών σε ιδιωτικά εργαστήρια (ΚΕΣ) και αφετέρου διευκρινίστηκε σαφώς ότι ουδέν εμπόδιο στην αναγνώριση αυτή θέτει η συνταγματική απαγόρευση ίδρυσης ιδιωτικών ΑΕΙ, αφού η αναγνώριση αυτή αφορά μονάχα το ζήτημα των επαγγελματικών δικαιωμάτων, που εμπίπτει στο πεδίο του κοινοτικού δικαίου, και όχι το ζήτημα της παροχής ανώτατης παιδείας, που παραμένει σαφής εθνική αρμοδιότητα, ρυθμιζόμενη από το άρθρο 16 του Συντάγματος. Η νομολογιακή αυτή εξέλιξη πάντως συρρικνώνει ακόμη περισσότερο την εθνική αρμοδιότητα - διαδικασία της ακαδημαϊκής αναγνώρισης τίτλων, καθιστώντας την, στην πράξη, σχεδόν άνευ νοήματος, αφού στην ουσία η έννοια της ισοτιμίας είναι ενιαία και δεδομένου ότι η αναγνώριση της ακαδημαϊκής ισοτιμίας συνεπάγεται, τις περισσότερες φορές, πιστοποίηση ότι στο πρόσωπο του κατόχου του τίτλου, συντρέχουν και οι ειδικές εκείνες γνώσεις που είναι απαραίτητες για την άσκηση του συγκεκριμένου επαγγέλματος, δημιουργείται ζήτημα επικάλυψης της εθνικής από την κοινοτική αρμοδιότητα, αφού η έννοια της επαγγελματικής δραστηριότητας, που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, ερμηνεύεται από το ΔΕΚ, όπως έχει ήδη σημειωθεί 44, ολοένα και πιο διασταλτικά. 43 ΕφημΔΔ, 2007, σ. 131 επ., με σχόλιο του Κ. ΓΙΑΝΝΑΚΟΠΟΥΛΟΥ, Το άρθρο 16 Σ, το κοινοτικό δίκαιο και το Συμβούλιο της Επικρατείας... δέκα χρόνια μετά, ό.π., σ. 140 επ. 44 Βλ. ανωτέρω, σ

22 Δ. Το ζήτημα της πρόσβασης των κοινοτικών αλλοδαπών στην ελληνική δημόσια διοίκηση. Η σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία και η «κοινοτικοποίηση» του άρθρου 4 παρ. 4 του Συντάγματος Ως «χαρακτηριστικό παράδειγμα μιας καταρχήν ευθείας σύγκρουσης του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου με το ελληνικό Σύνταγμα» έχει επισημανθεί από τη θεωρία 45 ότι αποτελεί το ζήτημα της πρόσβασης των κοινοτικών αλλοδαπών στην ελληνική δημόσια διοίκηση. Τίθεται συγκεκριμένα το ζήτημα αν το άρθρο 4 παρ. 4 του Συντάγματος (μη υποκείμενο μάλιστα κατά το άρθρο 110 παρ. 1 σε αναθεώρηση) που ορίζει ότι «Μόνο Έλληνες πολίτες είναι δεκτοί σε όλες τις δημόσιες υπηρεσίες, εκτός από τις εξαιρέσεις που εισάγονται με ειδικούς νόμους», είναι συμβατό με τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου που κατοχυρώνουν την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων εντός της Ευρωπαϊκής Κοινότητας και κυρίως τις διατάξεις του άρθρου 39 (πρώην άρθρο 48 ΣυνθΕΚ) 46. Το πρόβλημα τίθεται από τη στιγμή που το ΔΕΚ προσεγγίζει στενά την εξαίρεση από την εν λόγω κοινοτική αρχή που προβλέπεται στην παρ. 4 του άρθρου 39 ΣυνθΕΚ, σύμφωνα με την οποία οι διατάξεις του άρθρου αυτού «δεν εφαρμόζονται προκειμένου περί απασχολήσεως στη δημοσία διοίκηση», θεωρώντας ότι για την υπαγωγή μιας θέσης προσωπικού στην εξαίρεση του άρθρου 39 παρ ΤΖ. ΗΛΙΟΠΟΥΛΟΥ-ΣΤΡΑΓΓΑ, Οι σχέσεις της ελληνικής με την ευρωπαϊκή έννομη τάξη (Με αφορμή την πρόταση αναθεώρησης των σχετικών συνταγματικών διατάξεων),, ΤοΣ 2000, σ Κατά τον ΕΠ. ΣΠΗΛΙΩΤΟΠΟΥΛΟ (Δημόσιοι υπάλληλοι και κοινοτικό δίκαιο, ΕΕυρΚ 1989, 6ο τεύχος, σ. 87), η άρση της εν λόγω σύγκρουσης μπορεί να γίνει με την επίκληση των εξαιρέσεων με ειδικούς νόμους του άρθρου 4 παρ. 4 του Συντάγματος, με την έννοια ότι το άρθρο 48 της ΣυνθΕΚ συνιστά τέτοιο ειδικό νόμο. Τη λύση αυτή αρνείται η Θ. ΑΝΤΩΝΙΟΥ (Νεώτερες εξελίξεις στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας προσώπων: προς μια ευρωπαϊκή ιθαγένεια, ΕΕΕυρΔ 1992, σ. 231) υποστηρίζοντας ότι «έρχεται σε αντίθεση και με το γράμμα και με το πνεύμα της διατάξεως του άρθρου 4 παρ. 4 Σ.», δεδομένου ότι οι εξαιρέσεις μπορεί να είναι μόνο ειδικές, να αναφέρονται δηλαδή σε συγκεκριμένες θέσεις.

23 απαιτείται τα καθήκοντα που συνδέονται με τη συγκεκριμένη θέση να έχουν σχέση με την άσκηση δημόσιας εξουσίας ή την διαφύλαξη εν γένει των συμφερόντων του κράτους ή ορισμένου οργανισμού ή επιχειρήσεως του δημοσίου τομέα. 47 Το Συμβούλιο της Επικρατείας, με σειρά Πρακτικών Επεξεργασίας 48, υιοθετεί πλήρως τη ανωτέρω νομολογία του ΔΕΚ κατά την ερμηνεία της έννοιας της «δημόσιας διοίκησης» που αναφέρεται στο άρθρο 39 παρ. 4 ΣυνθΕΚ, προβαίνοντας έτσι έμμεσα σε μία συσταλτική ερμηνεία της κρίσιμης συνταγματικής διάταξης. Με τον τρόπο αυτό, τα κριτήρια για την ερμηνεία του κοινοτικού όρου «δημόσια διοίκηση» μεταφέρονται ουσιαστικά στην έννοια «δημόσιες λειτουργίες» του άρθρου 4 παρ. 4 του Συντάγματος, η οποία καθίσταται έμμεσα «κοινοτική». 49 Παράλληλα, η στενή ερμηνεία της εξαίρεσης του κανόνα του άρθρου 39 παρ. 4 ΣυνθΕΚ μεταφράζεται στο πεδίο του Συντάγματος αφενός σε στενή ερμηνεία του κανόνα του άρθρου 4 παρ. 4 και, αφετέρου, σε διασταλτική ερμηνεία των εξαιρέσεών του. Η «εναρμονιστική» αυτή ερμηνευτική προσέγγιση φαίνεται να υπαινίσσεται απλά το πρόβλημα της ενδεχόμενης σύγκρουσης Συντάγματος κοινοτικού δικαίου, χωρίς όμως να το θέτει. Ε. Η περίπτωση του βασικού μετόχου α. ΣτΕ 3242/2004 και 3243/2004: Από τη κατανομή αρμοδιοτήτων στην υπεροχή του Συντάγματος έναντι του κοινοτικού δικαίου 47 Βλ. Μ. ΒΗΛΑΡΑ, Ελεύθερη κυκλοφορία και απασχόληση στη δημόσια διοίκηση, ΕΕυρΚ 1989, 6 ο τεύχος, σ. 89 επ., όπου και αναφορά στη σχετική νομολογία του ΔΕΚ. Η αρχή έγινε με την απόφαση του ΔΕΚ στην υπ αριθμ. 149/1979 υπόθεση (Επιτροπή κατά Βελγίου, Συλλ. 1980, σ. 3881) και από τότε η νομολογία είναι σταθερή. Βλ. επίσης Ν. ΣΚΑΝΔΑΜΗ, Η κοινοτική λειτουργία της εθνικής διοίκησης, 1990, σ. 81 επ. 48 Βλ. τελείως ενδεικτικά, ΠΕ 36/2004, ΕΔΔΔΔ 2004, σ. 310, ΠΕ 61/2004, ΕΔΔΔΔ 2004, σ. 325, ΠΕ 196/2004, ΕΔΔΔΔ 2004, σ. 348, ΠΕ 40/2003, 29/2003, 423/2002, 274/2002, κ.α. 49 ΑΠ. ΠΑΠΑΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ, παρατηρήσεις επί του ΠΕ 61/2004, ΕΔΔΔΔ 2004, σ. 330.

24 Κατά την αναθεωρητική διαδικασία του 2001 κρίθηκε αναγκαία η θέσπιση ασυμβιβάστου μεταξύ της ιδιότητας του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων ενημέρωσης και εκείνης του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών, ώστε να αποφευχθεί κάθε ουσιαστική διασταύρωση ή διαπλοκή της ραδιοτηλεοπτικής ή εντυπης δημοσιογραφίας με εκείνη των επιχειρήσεων δημοσίων έργων ή προμηθειών και να αποτραπεί η δυνατότητα άσκησης πίεσης ή επιρροής διά των μέσων ενημέρωσης προς την πολιτική εξουσία, με απώτερο σκοπό την ευνοϊκή ή χαριστική παραχώρηση δημοσίων έργων ή προμηθειών σε ιδιοκτήτες των μέσων. 50 Το ανωτέρω ασυμβίβαστο 51 τυποποιήθηκε στο άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος (που επικράτησε να αναφέρεται ως διάταξη περί «βασικού 50 ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΑΚΗ, Γνωμοδότηση. Η συνταγματικότητα της νομοθετικής απαλλαγής από το «ασυμβίβαστο» του άρθρου 14 παρ. 9 εδ. στ του Συντάγματος των «συζύγων» και των συγγενών, εφ όσον αποδείξουν την οικονομική τους αυτοτέλεια, ΤοΣ 2003, σ Βλ. και Ν. ΑΛΙΒΙΖΑΤΟ, Σύνταγμα και «διαπλοκή». Συμβολή στην ερμηνεία της (νέας) παρ. 9 του άρθρου 14 Σ., ΔιΜΕΕ 2004, σ. 19 επ. Ιδιαίτερα επικριτικός απέναντι στην πρόταση αναθεώρησης του άρθρου 14 παρ. 9 παρουσιαζόταν ήδη από το 2000 ο Φ. ΣΠΥΡΟΠΟΥΛΟΣ, Ειδικές εκφάνσεις της οικονομικής ελευθερίας (Η πρόταση αναθεώρησης σχετικά με την καταπολέμηση της διαπλοκής), ΤοΣ 2000, σ Για την πολιτική διάσταση του ζητήματος και την ευρέως γνωστή αντιπαράθεση μεταξύ της Ελληνικής Δημοκρατίας και της Επιτροπής, αναφορικά με τον εκτελεστικό νόμο του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος (ν ) βλ. Χ. ΣΥΝΟΔΙΝΟΥ, ΣτΕ 3242/2004, «Επιβολή» της υπεροχής του εθνικού Συντάγματος ή bras de fer μεταξύ εθνικού και κοινοτικού δικαστή;, ΔιΜΕΕ 2005, σ. 34, Χ. ΑΝΘΟΠΟΥΛΟΥ, Το ασυμβίβαστο των ιδιοκτητών μέσων ενημέρωσης πριν και μετά το νέο άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος, σε Ξ. ΚΟΝΤΙΑΔΗ (επιμ.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, Ι, 2006, σ. 313 επ., ιδίως σ. 356 επ., Ξ. ΚΟΝΤΙΑΔΗ, Πεδία έντασης του Συντάγματος με το ευρωπαϊκό νομικό σύστημα, ΤοΣ 2006, σ

25 μετόχου») 52. Η διάταξη αυτή προκάλεσε έντονη επιστημονική συζήτηση 53, καθώς, επ αφορμή της, εκδόθηκαν δύο όμοιες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας 54 που, για πρώτη φορά στη νομολογία του Δικαστηρίου, έλαβαν 52 Σημειωτέον ότι προτάθηκε η εκ νέου αναθεώρηση της διατάξης αυτής κατά την τρέχουσα αναθεωρητική διαδικασία. Με δεδομένο όμως τον συσχετισμό των δυνάμεων στην αναθεωρητική Βουλή και την αποχώρηση του ΠΑ.ΣΟ.Κ. από την διαδικασία, καθώς και την αρνητική στάση των υπόλοιπων κομμάτων της αντιπολίτευσης, δεν θεωρείται καθόλου πιθανή μια σύντομη αναθεώρηση του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος. 53 Βλ. τους συγγραφείς που παρατίθενται στην υποσ. 60 καθώς και Ξ. ΚΟΝΤΙΑΔΗ, Η οριοθέτηση της σχέσης πολιτικής εξουσίας και ΜΜΕ: Πλουραλισμός και διαφάνεια στο επικοινωνιακό σύστημα κατά τα άρθρα 14 και 15 του νέου Συντάγματος, σε Δ.ΤΣΑΤΣΟΥ/Ε. ΒΕΝΙΖΕΛΟΥ/Ξ. ΚΟΝΤΙΑΔΗ (επιμ.), Το νέο Σύνταγμα, 2001, σ. 265 επ., Γ. ΚΑΣΙΜΑΤΗ, Γνωμοδότηση. Το ασυμβίβαστο των ιδιοτήτων του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχειρήσεων Μέσων Ενημέρωσης σε σχέση με τις αντίστοιχες ιδιότητες προσώπων που αναλαμβάνουν την εκτέλεση έργων ή προμηθειών και την παροχή υπηρεσιών του δημοσίου και νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, ΤοΣ 2003, σ. 295 επ., Α. ΤΖΕΒΑ, Το ασυμβίβαστο του «βασικού μετόχου» μεταξύ ελευθεριών της επικοινωνίας και κοινοτικού δικαίου, ΔιΜΕΕ 2004, σ. 323 επ., Δ. ΧΑΡΑΛΑΜΠΗ, Σκέψεις σχετικά με τα ζητήματα της διαφάνειας, τις «Ασυμβίβαστες Ιδιότητες» και τον «Βασικό Μέτοχο», ΔιΜΕΕ 2004, σ. 31 επ., Ε. ΤΡΟΒΑ, Διαφάνεια και εξουσίες, 2005, σ. 183 επ., Ε. ΒΕΝΙΖΕΛΟΥ, Οι εγγυήσεις πολυφωνίας και διαφάνειας στα ΜΜΕ κατά το άρθρο 14 παρ. 9. Οι κανόνες ερμηνείας του Συντάγματος και οι σχέσεις Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου, ΝοΒ 2005, σ. 425 επ., Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΥ, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 2006, σ , Β. ΤΖΕΜΟΥ, Ο «Βασικός Μέτοχος», 2006, Ξ. ΚΟΝΤΙΑΔΗ/Χ. ΣΥΝΟΔΙΝΟΥ, Ο «βασικός μέτοχος» και η νεά αιτιολογημένη γνώμη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Σκέψεις για τα όρια της σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας, ΕφημΔΔ 2007, σ. 412 επ. 54 Για τις αποφάσεις αυτές βλ. Χ. ΑΝΘΟΠΟΥΛΟΥ, ό.π. (υποσ. 50), σ. 345 επ., Χ. ΣΥΝΟΔΙΝΟΥ, ό.π. (υποσ. 50), σ. 34 επ., Γ. ΓΕΡΑΠΕΤΡΙΤΗ, Το Σύνταγμα και ο δικαστής: μια αέναη διαλεκτική σχέση. Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις 3242/2004 και 3243/2004 του ΣτΕ για τον «βασικό μέτοχο», ΝοΒ 2005, σ. 443 επ., Θ. ΑΝΤΩΝΙΟΥ, Η άποψη του Δ τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας για τη σχέση Κοινοτικού και Συνταγματικού Δικαίου. Μερικές σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 3242/2004 για το βασικό μέτοχο, Εφαρμογές Ι, 2005, σ. 29 επ., Δ. ΚΟΝΔΥΛΗ, Σχέση Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου, ΕφημΔΔ, 2006, σ. 7 επ.

26 με αναλυτικές σκέψεις θέση στο ζήτημα των σχέσεων Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου. Οι ΣτΕ 3242/ και 3243/ διακήρυξαν, με τρόπο ιδιαίτερα σαφή και ανεπίδεκτο αμφισβήτησης, ότι ο εθνικός δικαστής αποδίδει υπέρτατη τυπική ισχύ στο Σύνταγμα. Παρόλο που ανασκευάστηκαν από την, εκδοθείσα κατόπιν παραπομπής, απόφαση της Ολομέλειας του Δικαστηρίου 57, οι αποφάσεις αυτές έχουν μία αυτοτελή δυναμική, λόγω ιδίως των σημαντικών δικανικών σκέψεων που περιλαμβάνουν. Το κρίσιμο ουσιαστικό ερώτημα που ανέκυψε στο πλαίσιο των συγκεκριμένων αποφάσεων ήταν κατά πόσο οι κοινοί κανόνες συμμετοχής που ρυθμίζουν τη διαγωνιστική διαδικασία κοινοτικών διαγωνισμών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, αποδέχονται την ύπαρξη κριτηρίου συμμετοχής στο διαγωνισμό με βάση συνδρομή στο πρόσωπο του υποψηφίου αναδόχου του ασυμβίβαστου παράλληλης δραστηριοποίησης στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων και των μέσων ενημέρωσης, που προβλέπεται από το εσωτερικό δίκαιο. Το άρθρο 24 της τότε ισχύουσας Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ «περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων» (ΕΕ L 199) προέβλεπε τις επαγγελματικές αναξιότητες του επιχειρηματία που κωλύουν τη συμμετοχή στη διαγωνιστική διαδικασία και ως εκ τούτου το Συμβούλιο έπρεπε να λάβει θέση στο ζήτημα της συμβατότητας του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος κανόνα, όπως αυτός εξειδικευόταν στα άρθρα 2 παρ. 2 εδ. α και 3 παρ. 2 του τότε ισχύοντα νόμου 3021/2002. Η πλειοψηφία έκρινε ότι το εν λόγω ασυμβίβαστο δεν παραβιάζει το άρθρο 24 της Οδηγίας 93/37, με το σκεπτικό ότι αυτό (το ασυμβίβαστο) δεν σχετίζεται με επαγγελματικές αναξιότητες επιχειρήσεων που αναφέρονται στο υπόψη άρθρο και ως εκ τούτου δεν εμπίπτει στο ρυθμιστικό του πεδίο. Επομένως, δεν τίθεται καταρχήν θέμα ιεράρχησης του εθνικού με το κοινοτικό δίκαιο, αφού τα ρυθμιστικά πεδία των δύο διατάξεων δεν συναντώνται. Εντούτοις, ο - εκ των μελών της πλειοψηφήσασας γνώμης - πρόεδρος του 55 ΔΙΜΕΕ 2004, σ ΝοΒ 2005, σ Βλ. κατωτέρω, σ. 23.

27 τμήματος διατήρησε επιφύλαξη ως προς το ότι η επικρατήσασα στο τμήμα απόψη δεν ήταν απαλλαγμένη εύλογων αμφιβολιών και προφανής. Στο πνεύμα αυτό, η πλειοψηφία δέχτηκε ότι δεν νοείται σε καμία περίπτωση διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ προκειμένου να διαπιστωθεί αν διάταξη επιτακτικού χαρακτήρα του ελληνικού Συντάγματος είναι συμβατή κατά το περιεχόμενο της ρύθμισής της με διάταξη του πρωτογενούς ή του παράγωγου κοινοτικού δικαίου, αφού και σε περίπτωση ακόμη που από την απόφαση του ΔΕΚ επί του προδικαστικού ερωτήματος προέκυπτε ότι η ερμηνεία που αποδίδεται στο κοινοτικό δίκαιο το φέρει σε αντίθεση με το ελληνικό Σύνταγμα, ο έλληνας δικαστής και πάλι δεν θα μπορούσε να παρακάμψει την επίμαχη διάταξη του ελληνικού Συντάγματος. Στο παραπάνω συμπέρασμα κατέληξε η πλειοψηφία σχηματίζοντας υπερσύνθετη μείζονα πρόταση του συλλογισμού με την εξής δικανική ακολουθία: Παραδοχή πρώτη: Το άρθρο 28 του ελληνικού Συντάγματος συνιστά διάταξη ισότιμη και ισόκυρη με όλες τις υπόλοιπες συνταγματικές διατάξεις, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται στον κατάλογο των μη αναθεωρήσιμων διατάξεων. Παραδοχή δεύτερη: Το άρθρο 110 του Συντάγματος συνιστά τη μόνη θεσμικά αναγνωρισμένη αναθεωρητική διαδικασία και αναγνωρίζει στον Έλληνα αναθεωρητικό νομοθέτη, σύμφωνα με την προβλεπόμενη σε αυτό διαδικασία και υπό τους όρους που αυτό θέτει, την εξουσία να αναθεωρεί ελεύθερος και αδέσμευτος το Σύνταγμα. Παραδοχή τρίτη: Το άρθρο 87 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος αναγνωρίζει ότι οι δικαστές υπόκεινται μόνο στο υπέρτερης τυπικής ισχύος Σύνταγμα και τους συνάδοντες με αυτό νόμους. Από τις τρεις αυτές παραδοχές η πλειοψηφία κατέληξε στο ότι δεν είναι δυνατόν στην ελληνική έννομη τάξη να αναγνωριστεί κανόνας ανώτερης τυπικής ισχύος από οποιαδήποτε επιτακτικού χαρακτήρα συνταγματική διάταξη, έτσι ώστε να παρακαμφθεί η εφαρμογή της. Στο βαθμό που το άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος συνιστά διάταξη επιτακτικού χαρακτήρα και μάλιστα μεταγενέστερη του άρθρου 28, το δε κοινοτικό δίκαιο έλκει τη νομιμοποίησή