Ne bis in idem και επιβολή δεύτερου διοικητικού προστίμου

Transcript

1 Ne bis in idem και επιβολή δεύτερου διοικητικού προστίμου (Σχόλιο στις αποφάσεις ΣτΕ 108/2015 εν συμβ. και ΣτΕ 1091/2015) H έννοια της ποινικής υπόθεσης κατά την ΕΣΔΑ, ειδικότερα η έννοια της ποινικής κατηγορίας (άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, περί του δικαιώματος δίκαιης δίκης), του ποινικού αδικήματος (άρθρο 6 παρ. 2 και παρ. 3 της ΕΣΔΑ, σχετικά με το τεκμήριο αθωότητας και ειδικά διαδικαστικά δικαιώματα του κατηγορούμενου, άρθρο 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει την αρχή nullum crimen, nulla poena sine lege, και άρθρο 2 παρ. 1 του υπ αριθμ. 7 Πρωτόκολλου, σχετικά με το δικαίωμα επανεξέτασης ποινικής καταδίκης από ανώτερο δικαστήριο), της ποινής (άρθρο 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ) και της ποινικής διαδικασίας (άρθρο 4 του υπ αριθμ. 7 Πρωτόκολλου, σχετικά με την αρχή ne bis in idem), είναι ενιαία 1 και αυτόνομη, εξετάζεται δε με βάση τα κριτήρια Engel 2. Σύμφωνα με πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, η εφαρμογή των εν λόγω κριτηρίων, που συνίστανται στο νομικό χαρακτηρισμό της παράβασης από το εθνικό δίκαιο, στη φύση της παράβασης και στη φύση και στη βαρύτητα της επαπειλούμενης ποινής, μπορεί να οδηγήσει στο χαρακτηρισμό ως ποινών, κατά την ΕΣΔΑ, και κυρώσεων που επιβάλλονται από διοικητικά όργανα, μολονότι αυτές θεωρούνται διοικητικές και όχι ποινικές, στο δίκαιο του εμπλεκόμενου κράτους. Κατ ακολουθίαν, η αρχή ne bis in idem, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 4 του 7 ου Πρωτ. της ΕΣΔΑ, ενδέχεται να βρει πεδίο εφαρμογής, μεταξύ άλλων, σε περίπτωση σωρευτικής επιβολής δύο διοικητικών προστίμων. Το ενδεχόμενο αυτό, το οποίο έχει γίνει δεκτό σε πρακτικά επεξεργασίας σχεδίων προεδρικών διαταγμάτων 3, αντιμετωπίστηκε στις εδώ σχολιαζόμενες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, με διαφορετικό αποτέλεσμα σε καθεμία υπόθεση. Η πρώτη (ΣτΕ Β Τμ. 108/2015 σε συμβούλιο) εκδόθηκε επί προδικαστικού ερωτήματος Διοικητικού Πρωτοδικείου, στο πλαίσιο εκδίκασης προσφυγής. Η επίδικη κύρωση ήταν το προβλεπόμενο από το άρθρο 6, παρ. 1, του ν. 2523/1997 ειδικό πρόστιμο Φ.Π.Α., σε υπόθεση στην οποία, με άλλη πράξη της φορολογικής αρχής, επιβλήθηκε στο ίδιο πρόσωπο, για την ίδια παραβατική συμπεριφορά (αίτημα επιστροφής Φ.Π.Α. το οποίο ήταν μη νόμιμο, ως ερειδόμενο σε ανακριβή/διογκωμένα στοιχεία συναλλαγών) χρηματική κύρωση για αχρεώστητη επιστροφή Φ.Π.Α., κατ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 1, παρ. 2, του ίδιου νόμου. Η απόφαση του Δικαστηρίου επισημαίνει, εν πρώτοις, ότι το άρθρο 4 του 7 ου Πρωτ. της ΕΣΔΑ, όπως ερμηνεύεται από το ΕΔΔΑ, «[...] δεν αποκλείει την παράλληλη διεξαγωγή ποινικών διαδικασιών κατά του ίδιου προσώπου και για την ίδια κατ ουσίαν παράβαση, προτού εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση σε μία από τις διαδικασίες αυτές». Από την ανωτέρω σκέψη συνάγονται, κατά τρόπο συνοπτικό, οι εξής προϋποθέσεις ενεργοποίησης της απορρέουσας από την εν λόγω διάταξη αρχής ne bis in idem: (i) πρέπει να υπάρχουν περισσότερες της μίας διαδικασίες επιβολής κύρωσης (ii) οι διαδικασίες αυτές πρέπει να είναι ποινικές κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ, (iii) η μία από τις διαδικασίες πρέπει να έχει καταλήξει σε αμετάκλητη απόφαση και (iv) οι διαδικασίες πρέπει να στρέφονται κατά του ίδιου προσώπου και να αφορούν στην ίδια κατ ουσίαν παράβαση. 4 Η απόφαση του Δικαστηρίου δεν ασχολείται με την τέταρτη προϋπόθεση, 1 Βλ. ΕΔΔΑ (decision), 38644/97, Brown κατά Ηνωμένου Βασιλείου (η έννοια του ποινικού αδικήματος και της ποινής, κατά το άρθρο 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, εξετάζεται με βάση τα 2 Βλ. ΕΔΔΑ , Engel και άλλοι κατά Ολλανδίας, σκέψη 82 (πειθαρχικές ποινές σε στρατιωτικούς). 3 Βλ. ΣτΕ Ε Τμ. πρακτικά επεξεργασίας 65/2010 (παρατήρηση 5) και 191/2012 (παρατήρηση 9). 4 Εκτός από τις εν λόγω (θετικές) προϋποθέσεις, σε υπόθεση (όπως η συγκεκριμένη, περί Φ.Π.Α.) η οποία έχει επαρκή σύνδεσμο με το δίκαιο της ΕΕ, ώστε να έλκονται σε εφαρμογή οι γενικές αρχές αυτού, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται και οι αφορώσες σε θεμελιώδη δικαιώματα 1

2 που είναι μάλλον φανερό ότι συνέτρεχε εν προκειμένω. Παράλληλα, η συλλογιστική της στηρίζεται στην εκδοχή ότι οι φορολογικές χρηματικές κυρώσεις που επιβλήθηκαν στον προσφεύγοντα έχουν ποινικό χαρακτήρα, κατά την ΕΣΔΑ, δηλαδή ότι πληρούται και η δεύτερη προϋπόθεση, άποψη η οποία απηχεί τόσο πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ (απόφαση Jussila 5 ) όσο και τη σχετική νομολογία του Β Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας 6. Εξάλλου, όσον αφορά τη συνδρομή της τρίτης προϋπόθεσης, το Δικαστήριο εντόπισε το ζήτημα 7, αλλά απέφυγε να λάβει θέση επ αυτού, διότι δεν χρειαζόταν για την απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα. Η απάντηση αυτή στηρίζεται στην πρώτη προϋπόθεση, ειδικότερα στη μη συνδρομή του bis, κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ. Το Δικαστήριο τόνισε, για πρώτη μεν φορά στη δική του νομολογία, αλλά με βάση παγιωμένη σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ, που έχει ξεκαθαρίσει, κατά τούτο, την έννοια του άρθρου 4 του 7ου Πρωτ., ότι η επίμαχη διάταξη «[...] δεν έχει πεδίο εφαρμογής και, συνεπώς, δεν ανακύπτει ζήτημα παραβίασής της, σε περίπτωση που, ναι μεν επιβάλλονται ποινικές κυρώσεις με διακεκριμένες διαδικασίες, αλλά αυτές συνδέονται στενά μεταξύ τους κατ ουσίαν και κατά χρόνον [ ], ώστε να πρόκειται ουσιαστικά όχι περί αυτοτελών διαδικασιών, αλλά περί μιας ενιαίας κυρωτικής διαδικασίας [ ]». Καθίσταται, λοιπόν, σαφές ότι, για τη στοιχειοθέτηση του bis, δεν είναι κρίσιμη η επιβολή δεύτερης διοικητικής ποινής αλλά η κίνηση δεύτερης κυρωτικής διαδικασίας και, δη, αυτοτελούς σε σχέση με την πρώτη. Τέτοια αυτοτέλεια δεν υπάρχει όταν πρόκειται για υπόθεση, όπως η επίδικη, στην οποία εκδίδονται από την ίδια φορολογική αρχή διαδοχικές πράξεις επιβολής χρηματικών κυρώσεων κατά του ίδιου προσώπου, με βάση την ίδια κατ ουσίαν εκτίμηση της αρχής για την παραβατική συμπεριφορά που του αποδίδεται. Μια υπόθεση με διαφορετικό σκηνικό μπορεί να θεωρηθεί εκείνη που επιλύθηκε με την απόφαση ΣτΕ 3373/2014. Στην υπόθεση αυτή, η τελωνειακή αρχή επέβαλε το 1995 σε βάρος του αναιρεσίβλητου πρόστιμο βάσει του άρθρου 88 παρ. 2 του ν. 2127/1993. Στη συνέχεια, το έτος 2000, η αρχή, επανεκτιμώντας τα ίδια κατ ουσίαν πραγματικά (πρβλ. λ.χ. ΣτΕ 144/2015, 2957/2013), όπως η αρχή ne bis in idem, πρέπει να συντρέχει και η (αρνητική) προϋπόθεση της μη προσβολής της αρχής της αποτελεσματικότητας του ενωσιακού δικαίου, η οποία επιβάλλει η κύρωση που απομένει μετά την ακύρωση (ή μη επιβολή) της άλλης, συνεπεία της αρχής ne bis in idem, να εκπληρώνει την υποχρέωση του κράτους μέλους για επιβολή επαρκώς αποτελεσματικών και αποτρεπτικών κυρώσεων για παραβίαση της ενωσιακής νομοθεσίας ή της εθνικής νομοθεσίας μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο (βλ. ΔΕΕ μειζ. συνθ , C- 617/10, Akerberg Fransson, σκέψη 36). Σε υπόθεση όπως η εδώ σχολιαζόμενη, η εν λόγω αρνητική προϋπόθεση πληρούται, διότι το άλλο πρόστιμο που επιβλήθηκε στον προσφεύγοντα ανερχόταν περίπου στο διπλάσιο του αχρεωστήτως επιστραφέντος Φ.Π.Α., ήταν δηλαδή τέτοιου ύψους ώστε να μην μπορεί να γίνει λόγος περί μη επαρκώς αποτελεσματικής και αποτρεπτικής κύρωσης. 5 ΕΔΔΑ μειζ. συνθ , 73503/01, Jussila κατά Φινλανδίας, σκέψεις & (κύρωση για παράβαση της νομοθεσίας περί Φ.Π.Α.). Βλ. επίσης, ενδεικτικά, ΕΔΔΑ , 13079/03. Ruotsalainen κατά Φινλανδίας, σκέψη 46 (παράβαση στη φορολογία αυτοκινήτων), ΕΔΔΑ , 21539/07, Steininger κατά Αυστρίας, σκέψη 36 (παράβαση νόμου για υποχρεωτική εισφορά, φορολογικού χαρακτήρα, στον εθνικό οργανισμό αγροτικού εμπορίου), ΕΔΔΑ (decision), 40174/08, Cecchetti (παράβαση στη φορολογία εισοδήματος). 6 Βλ. λ.χ. ΣτΕ Β Τμ. 689/2009 επταμ., 3182/2010, 2067/2011 επταμ., 4610/2013 (πολλαπλά τέλη για λαθρεμπορία), 3537/2008, 2960/2010 (πρόστιμο για παράβαση των διατάξεων περί απαλλαγής από τον ειδικό φόρο κατανάλωσης σε περίπτωση προσωρινής εισαγωγής αυτοκινήτου). 7 Υπενθυμίζεται ότι, κατά την έννοια του άρθρου 5 (παρ. 2 και 4) του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το Διοικητικό Πρωτοδικείο ή Εφετείο δεν υποχρεούται να εκδώσει προδικαστική απόφαση, προκειμένου να διαπιστώσει εάν τυχόν κατέστη αμετάκλητη δικαστική απόφαση σχετική με το αντικείμενο της διαφοράς (βλ. ΣτΕ 1522/2010 επταμ., 2951/2013 κ.ά.). Συνεπώς, ο τυχόν αμετάκλητος χαρακτήρας τέτοιας απόφασης πρέπει να προτείνεται και να τεκμηριώνεται νομίμως από τον ενδιαφερόμενο διάδικο (βλ. λ.χ. ΣτΕ 221/2015, 2951/2013, 2375/2013 εν συμβ. 421/2014 εν συμβ.). 2

3 περιστατικά και λαμβάνοντας υπόψη της το αποτέλεσμα της οικείας ποινικής δίκης, χαρακτήρισε τη συμπεριφορά του ίδιου προσώπου και ως λαθρεμπορία αυτοκινήτου και του καταλόγισε τα προβλεπόμενα στον Τελωνειακό Κώδικα πολλαπλά τέλη, με πράξη η οποία γέννησε την τελικώς αχθείσα ενώπιον του ΣτΕ διαφορά. Το Δικαστήριο έκρινε ότι «[...] η επιβολή προστίμου κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 88 του ν. 2127/1993 για τη μη υποβολή της δήλωσης των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 79 και για την κατοχή ή κυκλοφορία οχήματος του άρθρου 75 από πρόσωπο που δεν τυγχάνει της προβλεπόμενης από την παρ. 2 του άρθρου 84 προσωρινής απαλλαγής, είναι αυτοτελής σε σχέση με την επιβολή των πολλαπλών τελών και ως εκ τούτου δεν αποκλείει το χαρακτηρισμό της συμπεριφοράς του εν λόγω προσώπου ως συνιστώσας συγχρόνως και την (διοικητική) τελωνειακή παράβαση της λαθρεμπορίας και τον επακόλουθο καταλογισμό εις βάρος του πολλαπλών τελών κατά την παράγραφο 1 του αυτού άρθρου. Εφόσον δε στην πράξη επιβολής προστίμου του ως άνω άρθρου 88 παρ. 2 του ν. 2127/1993 δεν διαλαμβάνεται κρίση της αρμόδιας τελωνειακής αρχής περί μη τελέσεως λαθρεμπορίας, η ως άνω αρχή δύναται και μετά την έκδοση της πράξης αυτής (εντός πάντως του χρόνου παραγραφής) να εξετάσει την περίπτωση και να την χαρακτηρίσει ως λαθρεμπορία, επιβάλλοντας εις βάρος του υπευθύνου και πολλαπλά τέλη. [ ]». Αναφορικά με την ως άνω κρίση, διατυπώθηκε μειοψηφία, η οποία υποστήριξε ότι «[...] οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 88 (παρ. 1 και 2) του ν. 2127/1993, ερμηνευόμενες υπό το φως της αρχής ne bis in idem, όπως αυτή κατοχυρώνεται στο άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου Πρωτοκόλλου στην ΕΣΔΑ, αλλά και των συνταγματικών αρχών του κράτους δικαίου και της ασφάλειας δικαίου (από την άποψη της σταθερότητας των διοικητικών καταστάσεων), έχουν την έννοια ότι σε περίπτωση, όπως η κρινόμενη, που η τελωνειακή αρχή επιβάλλει σε ορισμένο πρόσωπο πρόστιμα, για (απλές) τελωνειακές παραβάσεις, βάσει των διατάξεων των περιπτώσεων α και ζ της παραγράφου 2 του άρθρου 88 του ν. 2127/1993, χωρίς να του αποδώσει και λαθρεμπορία, η οποία θα επέσυρε και τη διοικητική κύρωση των πολλαπλών τελών, κατ εφαρμογή της παραγράφου 1 του άρθρου 88 του ίδιου νόμου, δεν μπορεί, μετά από παρέλευση ετών, έστω και εντός του χρόνου παραγραφής, να επανέλθει στην υπόθεση και, επανεκτιμώντας τα ίδια κατ ουσίαν πραγματικά περιστατικά, να αποδώσει στο εν λόγω πρόσωπο και τελωνειακή παράβαση λαθρεμπορίας και να του καταλογίσει πολλαπλά τέλη γι αυτήν». Η παραπάνω μειοψηφία μου, που επικαλείται, μεταξύ άλλων, την αρχή ne bis in idem ως εργαλείο ερμηνείας των εφαρμοστέων νομοθετικών διατάξεων, εκφράζει την αντίληψη ότι οι δύο προαναφερόμενες χρηματικές ποινές σε βάρος του αναιρεσίβλητου επιβλήθηκαν με δύο (αυτοτελείς) διοικητικές κυρωτικές διαδικασίες, που δεν συνδέονταν στενά μεταξύ τους, κατά χρόνον και κατ ουσίαν, δεδομένου ότι η επίδικη (δεύτερη) κύρωση επιβλήθηκε πέντε χρόνια μετά από την πρώτη και κατόπιν νέας εκτίμησης της υπόθεσης, στο πλαίσιο της οποίας, αφού ελήφθη υπόψη και σχετική ποινική απόφαση, καταλογίσθηκε στον παραβάτη δόλος φοροδιαφυγής και, συνακόλουθα, λαθρεμπορία. Συνεπώς, σε τέτοια υπόθεση, πληρούται, κατά τη γνώμη μου, η ανωτέρω πρώτη προϋπόθεση του bis. Η δεύτερη από τις εδώ εξεταζόμενες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ Δ Τμ. 1091/2015) εκδόθηκε επί αίτησης ακύρωσης εταιρείας - τηλεοπτικού σταθμού κατά πράξης της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.) περί επιβολής σε βάρος του προστίμου ευρώ, για παράβαση της κείμενης νομοθεσίας περί απορρήτου των επικοινωνιών που συντελέσθηκε από τον τηλεοπτικό σταθμό [ ] διά της χρήσεως υλικού μαγνητοφωνημένης συνομιλίας των καταγγελλόντων χωρίς τη συναίνεσή τους και διά της μετάδοσης του υλικού αυτού από την εκπομπή [ ] του τηλεοπτικού σταθμού [ ], εν γνώσει της προελεύσεώς του. Παράλληλα, όμως, είχαν επιβληθεί σε βάρος της εταιρείας δύο πρόστιμα, ύψους και ευρώ, αντίστοιχα, από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (Ε.Σ.Ρ.), για παράβαση των κανόνων της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας όσον αφορά τη δημοσιογραφική δεοντολογία, σε σχέση με τα πραγματικά περιστατικά, κατ επίκληση 3

4 των οποίων επιβλήθηκε και το ανωτέρω πρόστιμο της Α.Δ.Α.Ε.. Η αιτούσα προέβαλε, λοιπόν, ότι η επίδικη πράξη της Α.Δ.Α.Ε. ήταν ακυρωτέα για παράβαση της αρχής ne bis in idem. Είναι εμφανές ότι η δεύτερη αυτή υπόθεση διαφέρει αρκετά από εκείνη στην οποία εκθόθηκε η ΣτΕ 108/2015 εν συμβ., καθόσον αφορά (μη φορολογικά) πρόστιμα, μεγάλου ύψους, που επιβλήθηκαν από δύο ανεξάρτητες διοικητικές αρχές, βάσει διαφορετικών νομοθεσιών, εκ των οποίων η μία διέπει τη ραδιοτηλεόραση και η άλλη το απόρρητο των επικοινωνιών. Πρόκειται για διοικητικές κυρώσεις οι οποίες έχουν το χαρακτήρα ποινής κατά την ΕΣΔΑ 8 και καταλογίστηκαν με ξεχωριστές, αυτοτελείς μεταξύ τους, κυρωτικές διαδικασίες, ενώπιον του Ε.Σ.Ρ. και της Α.Δ.Α.Ε. Συνεπώς, είναι σαφές ότι συντρέχουν οι δύο πρώτες από τις προαναφερόμενες προϋποθέσεις εφαρμογής της αρχής ne bis in idem. Σε σχέση με την ανάγκη περαίωσης με αμετάκλητη απόφαση μίας εκ των κυρωτικών διαδικασιών, στη συγκεκριμένη υπόθεση, που προσβάλλεται το πρόστιμο της Α.Δ.Α.Ε., κρίσιμο είναι το αμετάκλητο ενός εκ των προστίμων που το Ε.Σ.Ρ. επέβαλε για παράβαση της δημοσιογραφικής δεοντολογίας. Ειδικότερα, η προϋπόθεση αυτή πρέπει να θεωρηθεί ότι πληρούται είτε εάν η πράξη επιβολής προστίμου του Ε.Σ.Ρ. δεν προσβλήθηκε με αίτηση ακύρωσης και, για το λόγο αυτό, οριστικοποιήθηκε, είτε εάν η πράξη επιβολής προστίμου του Ε.Σ.Ρ. προσβλήθηκε με αίτηση ακύρωσης, η οποία απορρίφθηκε, είτε εάν η πράξη επιβολής προστίμου του Ε.Σ.Ρ. προσβλήθηκε με αίτηση ακύρωσης, η οποία έγινε δεκτή για λόγο που δεν καθιστά την κυρωτική διαδικασία εκ νέου εκκρεμή ενώπιον του Ε.Σ.Ρ Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, εφόσον το άρ. 4 του 7 ου Πρωτ. της ΕΣΔΑ αποκλείει περισσότερες της μίας ποινικές διαδικασίες κατά του ίδιου προσώπου, για την ίδια κατ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά, μόνον αφότου εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση σε μία από τις διαδικασίες αυτές, 11 ζήτημα ενεργοποίησης της αρχής ne bis in idem ενδέχεται να μην ανακύπτει στο διοικητικό επίπεδο, αλλά να τίθεται το πρώτον ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή, ως λόγος επιγενόμενης παρανομίας της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης. Η συνδρομή της τέταρτης προϋπόθεσης, δηλαδή του idem, ήταν αυτή που απασχόλησε κυρίως το Δικαστήριο. Στην απόφαση τονίζεται σχετικώς, με παραπομπή στις αποφάσεις Zolotukhin και Ruotsalainen του ΕΔΔΑ, ότι «[σ]υντρέχει [ ] ταυτότητα παραβάσεως, κατά την έννοια του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου, όταν βάση για την επιβολή των διαφόρων κυρώσεων αποτελούν τα αυτά κατά τα ουσιώδη στοιχεία τους 8 Βλ. και ΣτΕ Ολομ. 3319/2010 (πρόστιμα από την Α.Δ.Α.Ε.). Πρβλ. ΕΔΔΑ , 43509/08, Menarini Diagnostics κατά Ιταλίας, σκέψεις και ΣτΕ Β Τμ. 2390/2012 (διοικητικά πρόστιμα για παραβάσεις της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού), ΕΔΔΑ , 5242/04, Dubus S.A. κατά Γαλλίας, σκέψεις (διοικητική κύρωση για παράβαση της νομοθεσίας περί τραπεζικής πίστης) και ΕΔΔΑ , 30183/06, Vernes κατά Γαλλίας, σκέψεις 25 και 28 (διοικητική κύρωση για παράβαση της νομοθεσίας περί κεφαλαιαγοράς). 9 Τέτοια περίπτωση, ανάκαμψης της υπόθεσης στη Διοίκηση, δημιουργείται λ.χ. όταν η πράξη ακυρώνεται για παραβίαση της αρχής της αμεροληψίας ή τύπου της διαδικασίας αναγόμενου στην άσκηση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης. 10 Συνεπώς, κατά τη γνώμη μου, δεν αρκεί το ότι δεν προκύπτει από τη δικογραφία ότι οι οικείες πράξεις επιβολής προστίμων του Ε.Σ.Ρ. έχουν ακυρωθεί (βλ. σκέψη 11 της ΣτΕ 1091/2015). 11 Η θέση που εκφράζεται στη δεύτερη περίοδο της σκέψης 10 της ΣτΕ 1091/2015 ότι «[...] δεν είναι επιτρεπτή, ως αντικείμενη στην αρχή ne bis in idem [κατά το άρθρο 4 του 7 ου Πρωτ. της ΕΣΔΑ], η επιβολή περισσοτέρων διοικητικών κυρώσεων από διαφορετικές διοικητικές αρχές για την αυτή παράβαση» πρέπει να αναγνωσθεί σε συνδυασμό με την κρίση που διατυπώνεται στην τέταρτη περίοδο της ίδιας σκέψης, σύμφωνα με την οποία «[...] εάν μία από τις κατ αρχήν αρμόδιες αρχές επιληφθεί της υποθέσεως και εκδώσει πράξη επιβολής κυρώσεως, η οποία οριστικοποιείται είτε λόγω μη ασκήσεως κατ αυτής ενδίκου βοηθήματος, είτε λόγω απορρίψεως του ασκηθέντος ενδίκου βοηθήματος, δεν είναι επιτρεπτή η επιβολή κυρώσεως για την ίδια παράβαση και από άλλη διοικητική αρχή, τυχόν δε εκδοθείσα πράξη επιβολής κυρώσεως και από την αρχή αυτή είναι ακυρωτέα για παράβαση της αρχής non bis in idem». 4

5 πραγματικά περιστατικά, τα οποία παρουσιάζουν ενότητα τόπου και χρόνου και στα οποία εμπλέκεται το ίδιο υπαίτιο πρόσωπο, ανεξαρτήτως του νομικού χαρακτηρισμού που τους δίδεται από τις οικείες διατάξεις. Σε περίπτωση, επομένως, που η αυτή παράβαση, υπό την έννοια που εκτίθεται ανωτέρω, είναι δυνατόν να κολασθεί κατ επίκληση περισσοτέρων νομικών βάσεων, εάν μία από τις κατ αρχήν αρμόδιες αρχές επιληφθεί της υποθέσεως και εκδώσει πράξη επιβολής κυρώσεως, η οποία οριστικοποιείται είτε λόγω μη ασκήσεως κατ αυτής ενδίκου βοηθήματος, είτε λόγω απορρίψεως του ασκηθέντος ενδίκου βοηθήματος, δεν είναι επιτρεπτή η επιβολή κυρώσεως για την ίδια παράβαση και από άλλη διοικητική αρχή, τυχόν δε εκδοθείσα πράξη επιβολής κυρώσεως και από την αρχή αυτή είναι ακυρωτέα για παράβαση της αρχής non bis in idem.». Την ίδια προσέγγιση, που άγει σε μεταστροφή της νομολογίας του Δ Τμήματος του Δικαστηρίου, έχει ενστερνισθεί η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (ΑΠΔΠΧ), η οποία, με την 122/2012 απόφασή της, δέχθηκε ότι «[ ] στη συγκεκριμένη περίπτωση αν έχει επιληφθεί το ΕΣΡ και κρίνει επί της ουσίας πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποτελούν περιεχόμενο τηλεοπτικής ή ραδιοφωνικής εκπομπής, τα οποία συνιστούν ενδεχομένως και προσβολή του δικαιώματος στην προστασία των προσωπικών δεδομένων, τότε η ΑΠΔΠΧ όταν καλείται να επιληφθεί ως δεύτερο αρμόδιο όργανο, δεν είναι δυνατόν να ασκήσει την κυρωτική αρμοδιότητά της προβαίνοντας σε σχετική έρευνα, διαπίστωση της παράβασης και επιβολή κυρώσεων, αλλά υποχρεούται να προβεί στη διαπίστωση ότι για τα αυτά (ή ουσιωδώς όμοια) πραγματικά περιστατικά υπάρχει επί της ουσίας κρίση του ΕΣΡ και οφείλει να απόσχει της εξετάσεως των πραγματικών αυτών περιστατικών». Ως προς το ανωτέρω ζήτημα, διατυπώθηκε μειοψηφία από ένα μέλος του Δικαστηρίου, το οποίο υποστήριξε ότι δεν συντρέχει περίπτωση παραβίασης της αρχής ne bis in idem, λόγω έλλειψης ταυτότητας των αγαθών που προστατεύονται και των σκοπών που επιδιώκονται από τις διαφορετικές διατάξεις με βάση τις οποίες επιβλήθηκαν, αφενός, τα πρόστιμα του Ε.Σ.Ρ. και, αφετέρου, το επίδικο πρόστιμο της Α.Δ.Α.Ε.. Η μειοψηφία αυτή φαίνεται να απηχεί την άποψη που έχει εκφράσει το ΔΕΚ, σε υποθέσεις παράλληλης επιβολής από τρίτο κράτος και από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή προστίμου για παραβάσεις των κανόνων του ανταγωνισμού, ότι για την εφαρμογή της ενωσιακής αρχής ne bis in idem πρέπει να πρόκειται όχι μόνο για τα ίδια πραγματικά περιστατικά και για τον ίδιο παραβάτη αλλά και για το ίδιο προστατευόμενο έννομο συμφέρον 12. Συναφώς υπενθυμίζεται ότι, κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ, το ίδιον της διοικητικής διαδικασίας επιβολής ποινών, σε σχέση με την stricto sensu ποινική διαδικασία, ενδέχεται να ασκεί επιρροή στον τρόπο εφαρμογής των εγγυήσεων του ποινικού σκέλους του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ 13 και να τις καθιστά λιγότερο αυστηρές στο πεδίο των διοικητικών κυρώσεων 14. Η νομολογία αυτή θα μπορούσε να εφαρμοστεί κατ αναλογία και στο άρθρο 4 του 7ου Πρωτοκόλλου, προκειμένου να ληφθεί προσηκόντως υπόψη, μέσω της εφαρμογής του ανωτέρω κριτηρίου της ταυτότητας 12 Βλ. ΔΕΕ μειζ. συνθ , C- 17/10, Toshiba Corp. κατά Επιτροπής, σκέψη 97, ΔΕΚ , C- 289/04 P, Showa Denko κατά Επιτροπής, σκέψη 55 και ΔΕΚ , C- 308/04 P, SGL Carbon κατά Επιτροπής, σκέψεις Ωστόσο, στην Toshiba, που εκδόθηκε μετά την απόφαση Zolotukhin του ΕΔΔΑ, το ΔΕΕ, απέφυγε στην υπαγωγή να στηριχθεί στη νομολογία του Showa Denko και SGL Carbon περί ανυπαρξίας ταυτότητας προστατευόμενου έννομου αγαθού στις υποθέσεις επιβολής κυρώσεων για παραβάσεις, αφενός, εθνικής και, αφετέρου, της ενωσιακής νομοθεσίας περί ανταγωνισμού και προτίμησε να ακολουθήσει την ασφαλέστερη οδό της ανυπαρξίας ταυτότητας πραγματικών περιστατικών, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται, όσον αφορά κυρωτικές διαδικασίες για αντιανταγωνιστική σύμπραξη, το αντικείμενο ή το αποτέλεσμα αυτής, κατά τόπο και χρόνο. 13 Βλ. ΕΔΔΑ (decision), 70074/01, Valico κατά Ιταλίας και ΕΔΔΑ , 43509/08, Menarini Diagnostics κατά Ιταλίας, σκέψη Βλ. ΕΔΔΑ μειζ. συνθ , 73053/01, Jussila κατά Φινλανδίας, σκέψη 43 και ΕΔΔΑ , 4837/06, Segame SA κατά Γαλλίας, σκέψη 59. 5

6 του προστατευόμενου έννομου αγαθού, που δέχθηκε η μειοψηφία, ότι σε αρκετές χώρες του Συμβουλίου της Ευρώπης, μεταξύ των οποίων και η Ελλάδα, το ενδεχόμενο σώρευσης διοικητικών κυρωτικών διαδικασιών ανακύπτει, διότι η σχετική αρμοδιότητα έχει χορηγηθεί σε ανεξάρτητες διοικητικές αρχές, στις οποίες έχει ανατεθεί, πιθανώς και κατ επιταγή του ενωσιακού δικαίου, όπως στην περίπτωση της προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, ή και συνταγματικών διατάξεων του οικείου κράτους μέλους (βλ. άρθρα 15 και 19 του Συντάγματος, σχετικά με το Ε.Σ.Ρ. και την Α.Δ.Α.Ε., αντίστοιχα) η εφαρμογή ορισμένης ειδικής και συχνά περίπλοκης νομοθεσίας, η οποία απαιτεί και ανάλογη πραγματογνωμοσύνη, με συνέπεια η ορθολογική και αποτελεσματική λειτουργία της Διοίκησης στους οικείους τομείς να δικαιολογεί την ύπαρξη και διακεκριμένων κυρωτικών διαδικασιών, για την ίδια κατ ουσίαν συμπεριφορά. Ι. Δημητρακόπουλος Πάρεδρος ΣτΕ 6