Νομιμότητα αποφάσεων ΓΣ σε περίπτωση μυστικής ψηφοφορίας και παρουσίας τρίτων - μη μετόχων στην ΓΣ ΧρΙΔ ΙΓ/2013 627 Ι ΙΩΤΙΚΕΣ ΓΝΩΜΟ ΟΤΗΣΕΙΣ Νομιμότητα αποφάσεων ΓΣ σε περίπτωση μυστικής ψηφοφορίας και παρουσίας τρίτων - μη μετόχων στην ΓΣ ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟ ΩΡΟΥ ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή Νομικής Σχολής ΠΘ ικηγόρου Η γνωμοδότηση πραγματεύεται ζητήματα σχετικά με τη διεξαγωγή της ψηφοφορίας στο πλαίσιο ΓΣ ανώνυμης εταιρείας. Ειδικότερα, διερευνάται αν η ψηφοφορία πρέπει διεξάγεται φανερά ή μυστικά, καθώς και ποιες είναι οι επιπτώσεις της μη τήρησης της νόμιμης διαδικασίας. Επίσης, εξετάζονται οι συνέπειες της παρουσίας κατά συζήτηση και την ψηφοφορία τρίτων προσώπων, ιδίως σε ό,τι αφορά το κύρος της απόφασης της ΓΣ. Ερωτήματα Μου ετέθησαν υπόψιν τα ακόλουθα έγγραφα: 1. Το καταστατικό της ΑΕ (στη συνέχεια η «Εταιρία»). 2. Η από απόφαση της γενικής συνελεύσεως (στην συνέχεια ΓΣ) των μετόχων. Με βάση αυτά ερωτήθηκα: 1. Αν ελλείψει καταστατικής ρυθμίσεως, ο νόμος προβλέπει μυστική ή φανερή ψηφοφορία. 2. Άλλως και επικουρικά, αν η διεξαγωγή μυστικής ψηφοφορίας αποτελεί νομικό ελάττωμα της συγκεκριμένης αποφάσεως ΓΣ από..., η οποία στηρίζει λόγο ακυρωσίας ή αν, αντιθέτως, η σχετική απόφαση είναι πλήρως έγκυρη κατά το κν. 2190/1920. 3. Αν η παρουσία στην συγκεκριμένη ΓΣ προσώπων, όπως γενικών διευθυντών της εταιρίας και νομικού συμβούλου, α- παγορεύεται βάσει του ισχύοντος δικαίου. 4. Αν η σχετική απόφαση πάσχει διαδικαστικό ελάττωμα, ήτοι λόγο ακυρωσίας ή αν αντιθέτως η σχετική απόφαση είναι πλήρως έγκυρη κατά το κν. 2190/1920 1. Απάντηση Α. ιεξαγωγή ψηφοφορίας μη μυστικής και χωρίς επακριβή καταμέτρηση Ι. Νομικός χαρακτηρισμός του ελαττώματος Ένταξη στους λόγους ακυρωσίας Η μη τήρηση μυστικής ψηφοφορίας, χωρίς μάλιστα ακριβή καταμέτρηση των ψήφων, συντελεσθείσα δια βοής, ακόμα και αν ήθελε θεωρηθεί ότι επιβάλλεται από το νόμο, θα αποτελούσε νομικό ελάττωμα της σχετικής αποφάσεως ΓΣ. Αυτό συνεπάγεται ότι ο νόμος, άλλως το καταστατικό, επιτάσσει την μυστική ψηφοφορία. Επειδή το καταστατικό της εταιρίας δεν περιέχει καμμία σχετική ρύθμιση, ερωτάται αν ο νόμος προβλέπει ως τρόπο ψηφοφορίας την φανερή ή την μυστική ψηφοφορία ή αν αντιθέτως αφήνει τον τρόπο ψηφοφορίας στο αυτοδιοίκηση και αυτονομία του νομικού προσώπου. 1. Στην συνέχεια η παραπομπή σε διατάξεις νόμου χωρίς άλλη ένδειξη αναφέρεται πάντοτε στον κ.ν 2910/1920. ΙΙ. Είδη ψηφοφορίας Στο δίκαιο των νομικών προσώπων υπάρχουν δύο είδη ψηφοφορίας, η φανερή και μυστική 2. Η διαδικασία της φανερής ψηφοφορίας σημαίνει ότι το γεγονός της ασκήσεως ψήφου αλλά και ο τρόπος ασκήσεως του, λχ υπέρ ή κατά της προτάσεως του Σ, αποχή ή λευκό, καθίστανται γνωστοί σε όλους τους συμμετέχοντες στην ΓΣ όσο και στους τρίτους που έχουν πρόσβαση στο περιεχόμενο των πρακτικών. Κατά κανόνα η φανερή ψηφοφορία είναι προφορική. Στην κατηγορία αυτή μπορεί να ανήκει και η ψηφοφορία με ονομαστική κλήση 3. Η φανερή ψηφοφορία υλοποιείται με ρητή δήλωση βουλήσεως με ανάταση χειρός και σε πολλές περιπτώσεις, όπως μαρτυρεί η πρακτική στην δια βοής ψηφοφορία, χωρίς ιδιαίτερη επιμέτρηση των ψήφων. Η μυστική ψηφοφορία διεξάγεται μόνον με έναν τρόπο, ήτοι με την χρησιμοποίηση ψηφοδελτίων. Το περιεχόμενο της ψήφου (θετική, αρνητική, λευκή) κάθε μετόχου στην ΓΣ δεν δημοσιοποιείται ούτε καταγράφεται στα πρακτικά. ΙΙΙ. Μη ρύθμιση του τρόπου ψηφοφορίας από το ν. 2190/1920 Ο νόμος δεν ρυθμίζει το ζήτημα κατά την γενικώς κρατούσα άποψη 4. Η ψηφοφορία επομένως μπορεί να είναι μυστική ή φανερή 5, επιλογή που επαφίεται στο καταστατικό. Εφόσον απουσιάζει καταστατική ρύθμιση, το ζήτημα θα πρέπει να λυθεί ερμηνευτικά με αναφορά στο σύστημα του νόμου και επιμέρους ρυθμίσεις. Κατ εξαίρεση μόνον και προκειμένου περί αποφάσεως της ΓΣ περί απαλλαγής του Σ από την ευθύνη του αλλά και των ελεγκτών προϋποθέτει ο ν. 2190/1920 ψηφοφορία με την διαδικασία της ονομαστικής κλήσεως (άρθρο 35 παραγρ. 1) 6. Και εκεί αμφισβητείται όμως αν επιβάλλεται φανερή ή μυστική ψηφοφορία, ιδιαίτερα αν το καταστατικό της εταιρίας δεν περιέχει ειδική διάταξη που να επιβάλει την μυστική ψηφοφορία 7. 2. Αναλυτικά Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 28/29 με τα πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα κάθε τρόπου ψηφοφορίας. Αργυριάδης, ΕΕμπ 1982, 474. 3. Πασσιάς, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρίας ΙΙ, 1969, σ. 323. 4. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 323. Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 29 επ.. Αργυριάδης, ΕΕμπ 1982, 474. Αντωνόπουλος, ίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, Θεσσαλονίκη 2012, σ. 524. Κιντής, Ακυρότης και ακυρωσία των αποφάσεων της γενικής συνελεύσεως ανωνύμου εταιρίας, 3η εκδ. 2004, σ. 106. 5. ΕφΘεσ 675/1975 ΕΕμπ 1975, 577 = ΝοΒ 1975, 678. Κιντής, ικαε, 2η εκδ., άρθρο 35α αρ. 62. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, 6η εκδ. 2008, σ. 263. 6. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 324. Μάρκου, ικαε, 2η εκδ., άρθρο 35 αρ. 25. 7. Μάρκου, ικαε, 2η εκδ., άρθρο 35 αρ. 25 με παραπομπές.
628 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος IV. Ο κανόνας της φανερής ψηφοφορίας Το ότι η φανερή ψηφοφορία είναι ο κανόνας που καθιερώνει το δίκαιο της αε συνάγεται από μια πλειάδα διατάξεων. Σύμφωνα με το άρθρο 35α παραγρ. 3 η ακύρωση αποφάσεως ΓΣ μπορεί να ζητηθεί με αγωγή οιουδήποτε μετόχου, κατόχου μετοχών που εκπροσωπούν τα 2/100 του μετοχικού κεφαλαίου, αν αντιτάχθηκε στην απόφαση. Τούτο προϋποθέτει φανερή ψηφοφορία 8. εδομένου ότι εναντίωση μπορεί να δηλωθεί δικαιοπρακτικά είτε με ειδική δήλωση στα πρακτικά είτε απλώς με την καταψήφιση της αποφάσεως, τρόποι, που αμφότεροι προϋποθέτουν φανερή ψηφοφορία, είναι συνεπές να δεχθεί κανείς ότι ο κανόνας από τον οποίο εκκινεί ο νομοθέτης είναι εκείνος της φανερής ψηφοφορίας. Ούτε βεβαίως εφόσον η εναντίωση έλαβε την μορφή της καταψήφισης από έναν συγκεκριμένο μέτοχο, μπορεί να δεχθεί κανείς μερική άρση της μυστικότητας ως προς τον διαφωνούντα μέτοχο 9. Τούτο ούτε εφικτό είναι ούτε νομικά νόμιμο, δεδομένου ότι πλήττει και την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των μετόχων (άρθρο 30 παραγρ. 2: «Η εταιρία διασφαλίζει την ίση μεταχείριση όλων των μετόχων που βρίσκονται στην ίδια θέση»). Ανεξάρτητα αυτού αν η διαφωνία του μετόχου εκφράσθηκε με ειδική δήλωση του μετόχου στα πρακτικά, και πάλι πρέπει να υπάρχει φανερή ψηφοφορία, προκειμένου να διερευνηθεί αν η συμπεριφορά του είναι αντιφατική και ως εκ τούτου καταχρηστική (ΑΚ 281), δεδομένου ότι μπορεί στην συνέχεια να υπερψήφισε την απόφαση. Τότε τίθεται θέμα παραιτήσεως από την ενάσκηση του δικαιώματός του να ακυρώσει την α- πόφαση ή καταχρηστικής ασκήσεώς του 10. Στην ίδια γραμμή κινείται και το άρθρο 101 ΑΚ, το οποίο απαιτεί η αγωγή ακυρώσεως της αποφάσεως σωματείου να ασκείται από μέλος που δεν συναίνεσε 11. Αλλά και η διάκριση μεταξύ αποφάσεως (συλλογική δικαιοπραξία) και ψήφου ως δηλώσεως βουλήσεως παρέχει την δυνατότητα ακυρώσεως μιας ψήφου, ανεξάρτητα από την ακύρωση της αποφάσεως της ΓΣ. Και η δυνατότητα αυτή είναι εμφανές ότι προϋποθέτει το φανερό της ψηφοφορίας. Επισημαίνεται και στο προκείμενο ζήτημα ότι η απόφαση της ΓΣ δεν μπορεί να ακυρωθεί αν συμμετέσχαν πρόσωπα σε αυτήν που δεν είχαν το δικαίωμα συμμετοχής, «εκτός αν η συμμετοχή τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη απαρτίας ή η ψήφος τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη πλειοψηφίας» (άρθρο 35α παραγρ. 5 στοιχ. α). Ομοίως στο στοιχ. β της ίδιας διατάξεως αναφέρεται ότι δεν μπορεί να ακυρωθεί η απόφαση ΓΣ λόγω «ακυρότητας ή ακυρωσίας επί μέρους ψήφων εκτός αν οι ψήφοι αυτές ήταν αποφασιστικές για την επίτευξη πλειοψηφίας» (άρθρο 35α παραγρ. 5 στοιχ. β). Η δυνατότητα ακυρώσεως της αποφάσεως ΓΣ, δικαίωμα που πηγάζει από την εταιρική συμμετοχή, χειραφετείται εν προκειμένω από την δήλωση βουλήσεως (ψηφοδοσία) ενός μετόχου. Η α- πεξάρτηση αυτή με απώτερο σκοπό την ασφάλεια του δικαίου (διατήρηση της εγκυρότητας αποφάσεων της ΓΣ) είναι δυνατή, μόνον εφόσον δεν υπάρχει μυστική ψηφοφορία ή φανερή αλλά δια βοής 12. Ομοίως η ακύρωση της αποφάσεως λόγω μη παροχής οφειλομένων πληροφοριών σε μέτοχο (άρθρο 35α παραγρ. 2) προϋποθέτει την ίδια αρχή. Και τούτο, διότι ο αιτήσας την πληροφόρηση μέτοχος, δεν μπορεί να ζητήσει την 8. Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 30. 9. Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 30. 10. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 414, 417. Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 30. Κιντής, Ακυρότης και ακυρωσία, σ. 205. ο ίδιος, ικαε, 2η εκδ., άρθρο 35γ αρ. 9. πρβλ. και Γιοβαννόπουλο, Ελαττωματικές αποφάσεις γενικής συνέλευσης αε, Τόμος Ι, αρ. 485. 11. Γιοβαννόπουλος, Ελαττωματικές αποφάσεις γενικής συνέλευσης, αρ. 482. 12. Γιοβαννόπουλος, Ελαττωματικές αποφάσεις γενικής συνέλευσης, αρ. 386. ακύρωση, αν δεν αντιτάχθηκε στην συγκεκριμένη απόφαση 13. Γενικότερα το δικαίωμα ακυρώσεως προϋποθέτει διαδικασία στην οποία μπορεί να ταυτοποιηθεί εκ των υστέρων η ψήφος, ήτοι φανερή ψηφοφορία. Στην ίδια γραμμή κινείται και το δικαίωμα προβολής της ακυρότητας λόγω ελλείψεως συγκλήσεως ΓΣ. Κατά το άρθρο 35β παραγρ. 2 η προβολή της ακυρότητας δεν επιτρέπεται, «αν ο μέτοχος αυτός μεταγενέστερα δήλωσε προς την εταιρία εγγράφως ή με δήλωσή του στα πρακτικά, ότι η γενική συνέλευση συνεδρίασε νομίμως». Αλλά και στις λεγόμενες ατελείς ή ανενεργείς αποφάσεις ΓΣ 14, όπου ελλείπει όρος του ενεργού και συνεπώς μέχρι να πληρωθεί πάσχουν από μετέωρη ακυρότητα, ισχύει το αυτό, οσάκις ο όρος του ενεργού είναι η συναίνεση του θιγόμενου μετόχου. Κατά την πλέον ορθή άποψη συντρέχει ατελής/ανενεργός απόφαση εκεί όπου απαιτείται συναίνεση του θιγόμενου μετόχου, όταν περιορίζεται ή καταργείται ένα ιδιαίτερο δικαίωμά του, όπως λχ. το δικαίωμα του άρθρου 18 παραγρ. 3 ή στην περίπτωση του άρθρου 72 παραγρ. 3 (συναίνεση μετόχων τα δικαιώματα των οποίων θίγονται από την συγχώνευση) 15. Αντίστοιχη διάταξη στον ΑΚ είναι το άρθρο 89 ΑΚ, όπου η συναίνεση/έγκριση του μέλους σωματείου είναι όρος του ενεργού 16 17. Εφόσον η συναίνεση δίδεται στην ΓΣ, έπεται ότι μπορεί να δοθεί υπό το σύστημα της φανερής ψηφοφορίας. Ούτε είναι νοητή εν προκειμένω η εισαγωγή ενός συστήματος μερικής μυστικότητας. Από τις διατάξεις αυτές δεν συνάγεται μόνον ότι οι η φανερή ψηφοφορία είναι η πλέον συμβατή από την μυστική προς το σύστημα της ΑΕ 18, αλλά κάτι περισσότερο. Ο νόμος θέτει στο ζήτημα του ελέγχου της νομιμότητας των αποφάσεων της ΓΣ (άρθρο 35α και 35β), την φανερή ψηφοφορία ως βάση εκκινήσεως. Από αυτήν χωρεί απόκλιση είτε με ειδική διάταξη του καταστατικού, απόφαση της ΓΣ ή απόφαση του προέδρου της ΓΣ. Εισάγει δηλ. ένα μαχητό τεκμήριο υπέρ της φανερής ψηφοφορίας, επειδή είναι ακριβώς εκείνο το σύστημα που παρέχει την μεγαλύτερη δυνατή αποτελεσματικότητα ελέγχου των ελαττωματικών αποφάσεων ΓΣ. Τούτο το τεκμήριο έχει σημασία: Επί σιωπής του καταστατικού, ερμηνευτικά θα πρέπει να εκκινήσει κανείς από την αρχή της φανερής ψηφοφορίας. V. Οι νέοι τρόποι ψηφοφορίας στο δίκαιο της αε και ιδιαίτερα της «εισηγμένης» ανώνυμης εταιρίας στηρίζονται στην φανερή ψηφοφορία Επίσης η φανερή ψηφοφορία είναι εκείνος ο τρόπος ψηφοφορίας που συνάδει καλύτερα προς την δομή της αε και σε κάθε περίπτωση της εισηγμένης στο ΧΑ Αθηνών (εισηγμένη ΑΕ). Στις εισηγμένες εταιρίες δεν δημιουργείται εκ των πραγμάτων ζήτημα μυστικής ψηφοφορίας. Στην πραγματικότητα η θέση ότι ο νόμος καθιερώνει μυστική ψηφοφορία έχει ανατραπεί με μια σωρεία προσφάτων διατάξεων. Ειδικότερα: Στο πλαίσιο του νέου δικαίου της ανώνυμης εταιρείας, ό- 13. Για τον προβληματισμό αυτό Μαρίνος, Το ατομικό δικαίωμα πληροφορήσεως του μετόχου σε Μαρίνο (επιμ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, 2009, σ. 307. 14. Ως προς αυτές Μαρίνος, ΕΕμπ 2012, 529 επ. 15. Μαρίνος, ΕΕμπ 2012, 529 επ.. K. Schmidt/Grosskommentar AktG (Hopt/Wiedemann Hrsg), 4. Aufl., Berlin 1996, 241 Rdn 14 επ.. Casper, σε Spindler/Stilz (Hrsg), AktG, München 2006, 241 Rdn 42. Αντίθετη η νομολογία που θεωρεί μια τέτοια απόφαση άκυρη: ΑΠ 459/1989 ΕΕμπ 1990, 430. 16. Βλ. Reuter/Münchener Kommentar BGB, Bd 1, Allg. Teil, 3. Aufl. München 1993, 35 Rdn 8. Schwarz/Bamberger/Roth, BGB Kommentar, 2. Aufl. 2003, 35 Rdn 9-10. 17. Πρβλ. και άρθρο 236 ΑΚ και σχετικώς ωρή, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 236 αρ. 2 επ. 18. Έτσι Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 3.
Νομιμότητα αποφάσεων ΓΣ σε περίπτωση μυστικής ψηφοφορίας και παρουσίας τρίτων - μη μετόχων στην ΓΣ ΧρΙΔ ΙΓ/2013 629 πως αυτό διαμορφώθηκε μετά την ισχύ των ν. 3604/2007 και 3884/2010, διευρύνονται σημαντικά οι δυνατότητες συμμετοχής και αυτοπρόσωπης παραστάσεως των μετόχων της ανώνυμης εταιρείας στη συνεδρίαση της Γενικής Συνελεύσεως. Η διεύρυνση των δυνατοτήτων (αυτοπρόσωπης) συμμετοχής του μετόχου στη συνεδρίαση της Γενικής Συνελεύσεως εκφράζεται προεχόντως με τις νεοεισαχθείσες ρυθμίσεις σε σχέση: (α) με την συμμετοχή των μετόχων στη συνεδρίαση μέσω «τηλεδιασκέψεως» (άρθρα 28 παρ. 6 και 28α παραγρ. 7) και (β) με τη δυνατότητα ψηφοδοσίας εξ αποστάσεως (ηλεκτρονικώς ή δια αλληλογραφίας) με διασφάλιση της προελεύσεως της ψήφου (άρθρα 28 παρ. 7 και 28α παραγρ. 8). Οι ανωτέρω δυνατότητες αφορούν στους μετόχους τόσο της «απλής» ανώνυμης εταιρείας όσο και της εταιρείας με μετοχές εισηγμένες προς διαπραγμάτευση σε οργανωμένη αγορά («εισηγμένες» ανώνυμες εταιρείες). Προσβλέπουν στην διευκόλυνση της συμμετοχής των μετόχων στη Γενική Συνέλευση προς αντιμετώπιση του προβλήματος της «απάθειας» των μετόχων 19. αμφότερες δε προϋποθέτουν ρητή καταστατική πρόβλεψη. Σε κάθε περίπτωση η εισαγωγή τέτοιου είδους ρυθμίσεων υποδηλώνει την α- ποστασιοποίηση του νομοθέτη από οποιαδήποτε θεώρηση της ψηφοδοσίας ως «μυστικώς» εκπεφρασμένης δηλώσεως βουλήσεως του μετόχου. Τουναντίον, η συνεπής εφαρμογή των ανωτέρω διαδικασιών από την εταιρεία προϋποθέτει, όπως θα εκτεθεί, την διασφάλιση της προελεύσεως της ψήφου. Συγκεκριμένα, όσον αφορά στην τηλεδιάσκεψη, τούτη προϋποθέτει την ακουστική και οπτική επαφή των μετεχόντων, σε πραγματικό χρόνο και κατά τρόπο που να επιτρέπεται να γίνει ομιλία, συζήτηση, ερωτήσεις και απαντήσεις με ομιλητές και ακροατές εξ αποστάσεως. Εξ αυτής της επόψεως δεν είναι εύλογο να γίνεται λόγος για μυστικότητα της ψήφου, καθώς η απαίτηση της μυστικότητας έρχεται σε αντίφαση με την ίδια τη νομοθετικώς προβλεπόμενη δυνατότητα συμμετοχής στη συνεδρίαση μέσω τηλεδιασκέψεως. Ο συμμετέχων στη συνεδρίαση εξ αποστάσεως δεν είναι σε θέση να ασκήσει το δικαίωμα της ψήφου του κατά τρόπο που να αποκρύπτει την προέλευση της ψήφου του. Αντίστοιχα ισχύουν στην περίπτωση της ψηφοδοσίας εξ αποστάσεως ηλεκτρονικώς ή δια αλληλογραφίας. Ειδικά όσον αφορά την «εισηγμένη» ανώνυμη εταιρεία, η διάταξη του άρθρου 28α παρ. 8 κ.ν. 2190/1920 προβλέπει σχετικώς, ότι με απόφαση του Υπουργείου Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας μπορούν να ορίζονται ελάχιστες τεχνικές προδιαγραφές για τη διασφάλιση της «ταυτότητας του ψηφίζοντος». Οίκοθεν νοείται ότι η διεύρυνση της δυνατότητας συμμετοχής συνδέεται συμβιωτικά με την διασφάλιση της προέλευσης της ψήφου (ταυτοποίηση) 20. Γενικότερα η λεγόμενη «ηλεκτρονική ψηφοφορία» προϋποθέτει μια τέτοια ταυτοποίηση, εγκαταλείποντας την δυνατότητα της μυστικής ψηφοφορίας, στην οποία απομένει μόνον η ψηφοφορία με φυσική παρουσία των μετόχων 21. VI. Τροποποίηση του φανερού της ψηφοφορίας Σε κάθε περίπτωση το φανερόν της ψηφοφορίας μπορεί να αλλάξει είτε με καταστατική ρύθμιση είτε με απόφαση της ίδιας της ΓΣ 22. Αυτονόητο είναι ότι εφόσον υπάρχει καταστατική ρύθμιση δεσμεύεται η ΓΣ 23. Εφόσον το καταστατικό δεν πε- 19. Πρβλ. άρθρο 7 παρ. 1 Οδηγίας 2007/36/ΕΚ. 20. Μήτσου, Η άσκηση του δικαιώματος ψήφου στις εισηγμένες εταιρίες, 2009, σ. 198 επ. 21. Βλ. αναλυτικά Ochmann, Die Aktionärsrechte-Richtlinie, Berlin 2009, σ. 117 επ. 22. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 325. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, σ. 263. Κιντής, ικαε, 2η εκδ., άρθρο 35 αρ. 25. 23. Hüffer, AktG, Kommentar, 10. Aufl. 2012, 134 Rdn 34. Stützle/Wagenbach, Leitung der Hauptversammlung und Mitspracherechte der Aktionäre in Fragen der ριέχει ρύθμιση που να επιβάλει μυστική ψηφοφορία ή η ίδια η ΓΣ δεν αποφασίζει ad hoc μυστική ψηφοφορία σε ένα ζήτημα, ισχύει ο κανόνας της φανερής ψηφοφορίας 24. Τούτο απορρέει από την αρχή της αυτονομίας ή αυτοδιοικήσεως του νομικού προσώπου 25. ηλ. το ότι ένα νομικό πρόσωπο μπορεί τα ίδιο να κανονίσει τον τρόπο ψηφοφορίας, αποτελεί γνήσια έκφανση της αρχής της αυτοδιοικήσεως και αυτονομίας του, η οποία είναι συνταγματικά κατοχυρωμένη. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι δεν υπάρχει αξίωση του μετόχου να γίνει μυστική ψηφοφορία 26. Τέτοιο δικαίωμα δεν απορρέει από το ιδιόρρυθμο δικαίωμα εταιρικής συμμετοχής. Υπόκειται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του καταστατικού, ελλείψει δε αυτής, στην ΓΣ ή στον πρόεδρο της Σ. Σε κάθε περίπτωση δεν πρόκειται για κανόνα αναγκαστικού δικαίου. Το καταστατικό είναι ελεύθερο να καθιερώσει την μυστική ψηφοφορία, ήτοι να αποκλίνει, Ωστόσο, εφόσον απουσιάζει ειδική ρύθμιση, θα πρέπει να εκκινήσει κανείς από το φανερό της ψηφοφορίας 27. VII. Παρέκβαση: η «μυστικότητα» της ψήφου ως ιδεολόγημα της δημοκρατίας των μετόχων; Και στο προκείμενο ζήτημα, όπου η μυστικότητα της ψήφου ανάγεται σε απόρροια της εταιρικής συμμετοχής, αλλά και στην δέσμευση ψήφου 28 συναντά κανείς το ιδεολόγημα το οποίο εξισώνει την πολιτική ψήφο στις δημοτικές και βουλευτικές εκλογές με την ψήφο του μετόχου. Επιτάσσει άρα σχεδόν αυτονόητα την μυστικότητα της ψήφου. Όμως η πειστικότητα της αναλογίας μεταξύ δημοκρατίας των πολιτών και μετόχων, παρεμπιπτόντως και κρυφός ιδεολογικός ανάδοχος της αυστηρής αντιμετωπίσεως των δεσμεύσεων ψήφου, έχει πλέον χαθεί ανεπίστρεπτα 29. Ο σχηματισμός της εταιρικής βουλήσεως ακολουθεί διαφορετικούς κανόνες από τον σχηματισμό της πολιτικής βουλήσεως και το σπουδαιότερο εντάσσεται σε διαφορετικό πλαίσιο αναφοράς, ήτοι την επιδίωξη κοινών οικονομικών συμφερόντων προς ανάπτυξη επιχειρηματικής δραστηριότητας. Το δικαίωμα ψήφου δεν είναι «λειτουργικό δικαίωμα» ούτε η διαδικασία της ψηφοφορίας εξυπηρετεί κάποιο δημόσιο συμφέρον. Αντίθετα, η υπαγωγή της μετοχής στην έννοια της ιδιοκτησίας οδήγησε και στην άποψη ότι η ενάσκηση του δικαιώματος ψήφου είναι ιδιοτελές δικαίωμα, που εξασφαλίζει την ικανοποίηση αποκλειστικά ιδιωτικών συμφερόντων 30. Εκ παραλλήλου η αρχή της αυτοδιοικήσεως της ανώνυμης εταιρίας 31 ειδικά δεν μπορεί να θεμελιώσει μία «δημοκρα- Versammlungsleitung, ZHR 155 (1991), 535. 24. Βλ. αντί πολλών Αθανασίου, ικαε 2010 (επιμ. Περάκη), άρθρο 35 αρ. 5 με παραπομπές. 25. Κιντής, ικαε, 2η εκδ., άρθρο 35 αρ. 25. 26. Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 28. Holzborn, σε Bürgers/Körber (Hrsg), Aktiengesetz, 2. Aufl., Heidelberg 2011, 134 Rdn 29. Hüffer, AktG, Kommentar, 134 Rdn 35. αντίθετος Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιρειών, ΙΙ, σ. 312. 27. Έτσι ορθώς Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 29 επ.. αντίθετος Αυγητίδης, ικαε, 2η εκδ., άρθρο 31 αρ. 5. 28. Μαρίνος, ΧρΙ 2012, 313 επ. 29. Mαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, 2011, αρ. 51 επ. 30. Πρβλ. και Μαρίνο, Το ατομικό δικαίωμα πληροφορήσεως του μετόχου σε Μαρίνο (επιμ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σ. 274. Αντιπροσωπευτικό το αγγλικό δίκαιο, όπου το δικαίωμα ψήφου θεωρείται ως ιδιοκτησιακό δικαίωμα (property right). 31. Βλ. Μάρκου, Το δίκαιο της επε, 2012, σ. 176 (αρχή της αυτονομίας ή κυριαρχίας του νομικού προσώπου). τον ίδιο, Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου, Αã Γενικό μέρος, 2007, σ. 67. Ρούσσο, ίκαιο νομικών προσώπων 2010, σ. 194. Μαρίνο, ΧρΙ 2012, 404. τον ίδιο, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων μεταξύ ενοχικού και εται-
630 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος τία» των μετόχων, όρος που ενδέχεται να αποδίδει την αντίληψη των εταιρικών μελών αλλά δεν έχει θεσμικό περιεχόμενο δημοσίου δικαίου. Ακόμα γενικότερα το ιδιωτικό δίκαιο δεν υπόκειται στην δημοκρατική αρχή αλλά στην βασική αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας 32, όπως περιορίζεται ένεκα διαφόρων λόγων, χωρίς όμως ποτέ να αναιρείται 33. Για τον λόγο αυτό δεν μπορεί να υποστηριχθεί πειστικά ο κανόνας της μυστικότητας της ψηφοφορίας στο δίκαιο της αε. VIII. Αρμοδιότητα προέδρου γενικής συνελεύσεως, άλλως γενικής συνελεύσεως Αν το καταστατικό, όπως συνήθως συμβαίνει, δεν περιέχει ρύθμιση, γεννάται το ερώτημα πώς θα ρυθμισθεί το ζήτημα. Εφόσον το καταστατικό σιωπά, γίνεται γενικά δεκτό ότι η αρμοδιότητα ανήκει στο πρόεδρο της ΓΣ, όμως η τελευταία ως ιεραρχικό ανώτερο όργανο μπορεί κατόπιν ειδικής αιτήσεως μετόχου να αποφανθεί δεσμευτικά επί του τρόπου διεξαγωγής της ψηφοφορίας 34. Και η εξουσία αυτή αποτελεί έκφανση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της αυτονομίας του νομικού προσώπου. IX. Προσωρινό πόρισμα Η φανερή ψηφοφορία σε οιανδήποτε μορφής της αποτελεί τον κατά τεκμήριο νόμιμο τρόπο ψηφοφορίας, εφόσον ελλείπει ειδική καταστατική ρύθμιση. Ελλείψει αυτής ο πρόεδρος της ΓΣ ορίζει τον τρόπο ψηφοφορίας, ενώ η ΓΣ μπορεί με ειδική απόφασή της να αποφασίσει άλλη διαδικασία ψηφοδοσίας 35. Μεταξύ συγκρούσεως προέδρου και ΓΣ υπερισχύει η άποψη της ΓΣ 36. X. Έννομες συνέπειες 1. Έλλειψη λόγου ακυρωσίας Επειδή η επιλογή του τρόπου ψηφοφορίας στην ΓΣ ανώνυμης εταιρίας εναπόκειται στην ελεύθερη βούληση του νομικού προσώπου, όπως εκφράζεται από το καταστατικό, την ΓΣ και τον πρόεδρο της ΓΣ, έπεται ότι η διεξαγωγή μυστικής ψηφοφορίας ακόμα και δια βοής, χωρίς επακριβή καταμέτρηση των ψήφων, δεν μπορεί να αποτελεί νομικό ελάττωμα της αποφάσεως. Αντιθέτως η διεξαγωγή φανερής ψηφοφορίας αποτελεί την μέθοδο εκείνη που έμμεσα έχει επιλέξει ο νομοθέτης. Η απόφαση που ελήφθη με φανερή ψηφοφορία, με οιαδήποτε έκφανσή της, είναι σύμφωνη με το νόμο. Περαιτέρω λόγος ελαττώματος αποφάσεως που ελήφθη με ένα τρόπο ψηφοφορίας προκύπτει μόνον εκεί όπου ο νόμος θέτει ως προϋπόθεση του κύρους της αποφάσεως τον ρικού δικαίου, 2011, αρ. 392 επ.. τον ίδιο, Ελλ νη 2007, 656. Μερικές φορές αναφέρεται ως αρχή της κυριαρχίας της συνελεύσεως εν τη εταιρία (ενδεικτικά Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιρειών, ΙΙ, 1972, σ. 362), η οποία μόνον μπορεί να τροποποιήσει το καταστατικό. πρβλ. και Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας εις το δίκαιο των ανωνύμων εταιριών 1971, σ. 36. 32. Πρβλ. Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluss, Berlin 1999, σ. 35. Weber, Privatautonomie und Ausseneinfluss im Gesellschaftsrecht, Tübingen 2000, σ. 179. 33. Πρβλ. Steinbeck, Vereinsautonomie, ό.π., σ. 35. Weber, Privatautonomie, ό.π., σ. 179. 34. Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 28 με παραπομπές. Κιντής, Ακυρότης και ακυρωσία, σ. 107 σημ. 160. Stützle/Wagenbach, ZHR 155 (1991) 534 επ.. Hüffer, AktG, Kommentar, 134 Rdn 35. Mülbert/Grosskommentar AktG (Hopt/Wiedemann, Hrsg), Berlin 1999, Vor 118-147 Rdn 123. 35. Πρβλ. Γεωργακόπουλο ΙΙ, ό.π., σ. 294. 36. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 296. τρόπο της ψηφοφορίας, ήτοι θέτει στο πραγματικό της έννοιας απόφαση ΓΣ έναν ορισμένο τρόπο ψηφοφορίας 37. Τούτο συντρέχει μόνον στην λεγόμενη ονομαστική ψηφοφορία, η οποία και πάλι μπορεί κατά τα ανωτέρω να είναι μυστική ή φανερή. 2. Άλλως και επικουρικά ύπαρξη λόγου ακυρωσίας Αλλά, άλλως και επικουρικά, ακόμα και αν ήθελε παρά ταύτα να θεωρήσει κανείς ότι ο νομοθέτης επιτάσσει ως α- ναγκαστικό δίκαιο, χωρίς δυνατότητα αποκλεισμού την λεγόμενη μυστική ψηφοφορία, τότε θα πρόκειται για διαδικαστικό ελάττωμα της αποφάσεως. Τούτο καθιστά την απόφαση ακυρώσιμο (άρθρο 35α παραγρ. 1), δηλ. «η απόφαση ελήφθη τότε κατά τρόπο που δεν είναι σύμφωνος με το νόμο». Μια τέτοια απόφαση είναι έγκυρη, μέχρις ότου ακυρωθεί με διαπλαστική απόφαση του δικαστηρίου κατόπιν σχετικής αγωγής του αιτούντος την ακύρωση μετόχου (άρθρο 35α παραγρ. 3, 6). Ο μέτοχος αυτός πρέπει αφενός να εκπροσωπεί 2/100 του εταιρικού κεφαλαίου (άρθρο 35 παραγρ. 3) και αφετέρου να ασκήσει την αγωγή εντός αποσβεστικής 38 προθεσμίας 3 μηνών από την υποβολή του σχετικού πρακτικού στην αρμοδία αρχή ή, αν η απόφαση υποβάλλεται σε δημοσιότητα, από την καταχώρισή της στο μητρώο. Η διάταξη αυτή είναι αναγκαστικού δικαίου 39. Η μεν μη πλήρωση της προϋποθέσεως συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο 2/100 καθιστά την αγωγή απαράδεκτη, η δε παρέλευση της αποσβεστικής τρίμηνης προθεσμίας διατηρεί εις το διηνεκές την εγκυρότητα της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Με άλλη διατύπωση η ά- πρακτη παρέλευση της αποσβεστικής αυτής προθεσμίας ισχυροποιεί αναδρομικά έναντι όλων την ακυρώσιμη απόφαση 40. XI. Υπαγωγή στην συγκεκριμένη περίπτωση Η ψηφοδοσία στην ανωτέρω ΓΣ υπήρξε φανερή. Το καταστατικό της ΑΕ δεν προβλέπει τρόπο ψηφοφορίας. XII. Τελικό πόρισμα Η φανερή ψηφοφορία, εφόσον σιωπά το καταστατικό είναι η εκ του νόμου προβλεπόμενη διαδικασία ψηφοδοσίας. εδομένου ότι ο συγκεκριμένος μέτοχος δεν έχει αφενός το απαιτούμενο ποσοστό μετοχών και ότι έχει παρέλθει άπρακτη η αποσβεστική προθεσμία του άρθρου 35α παραγρ. 3 η σχετική απόφαση είναι έγκυρη. Ως έγκυρη απόφαση είναι σύμφωνη με το νόμο. Αναπτύσσει όλα τα αποτελέσματά της τόσο έναντι των μη παριστάμενων μετόχων, όσο και έναντι του Σ και των μετόχων. Αποτελεί ισχυρή νομικά βάση για μεταγενέστερες με αυτήν συναρτώμενες αποφάσεις της ΓΣ και του Σ. Ως εκ τούτου δεν μπορεί να θεμελιώσει βάση αδικοπρακτικής και κατά μείζονα λόγο ποινικής ευθύνης τόσο του προέδρου της συγκεκριμένης ΓΣ, όσο και του Σ αλλά οιουδήποτε άλλου προσώπου (υλοποιούντος την απόφαση αυτήν) έναντι του νομικού προσώπου της εταιρίας και κατά μείζονα λόγο έναντι μετόχων της. Υπενθυμίζεται η απουσία ποινικών διατάξεων ως προς την διεξαγωγή 37. Κιντής, Ακυρότης και ακυρωσία, σ. 106. 38. Αντί πολλών βλ. Γιοβαννόπουλο, ικαε 2010 (επιμ. Περάκη), άρθρο 35α αρ. 68. 39. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010 (επιμ. Περάκη), άρθρο 35α αρ. 68. Μαρίνος, Το ατομικό δικαίωμα πληροφορήσεως του μετόχου σε Μαρίνο (επιμ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σ. 307. 40. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010 (επιμ. Περάκη), άρθρο 35α αρ. 68. Αντωνόπουλος, ίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, 2011, σ. 478. Μαρίνος, Το ατομικό δικαίωμα πληροφορήσεως του μετόχου σε Μαρίνο (επιμ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, 2009, σ. 311.
Νομιμότητα αποφάσεων ΓΣ σε περίπτωση μυστικής ψηφοφορίας και παρουσίας τρίτων - μη μετόχων στην ΓΣ ΧρΙΔ ΙΓ/2013 631 της ΓΣ με μοναδική εξαίρεση την εκ προθέσεως παράλειψη συγκλήσεως ΓΣ (άρθρο 57 στοιχ. δ). Ούτε βεβαίως μπορεί μια έγκυρη απόφαση της ΓΣ για τους ίδιους ως ανωτέρω λόγους να δημιουργήσει ευθύνη έναντι του μετόχου. Κατά το νόμο, το Σ δεν υπέχει ευθύνη έναντι του νομικού προσώπου για πράξεις η παραλείψεις του, οι οποίες «στηρίζονται σε σύννομη απόφαση της γενικής συνέλευσης» (άρθρο 22α παραγρ. 1 εδ β). Ως σύννομη απόφαση κατά την έννοια του νόμου κατά πλήρως κρατούσα άποψη νοείται η έγκυρη, μη άκυρη ή ακυρώσιμη απόφαση και βεβαίως όχι η ανυπόστατη κατά το άρθρο 35γ 41.Τέλος, επισημαίνεται ότι μόνον μέτοχοι μπορούν να προβούν σε ακύρωση αποφάσεως ΓΣ. Η δυνατότητα αυτή αποτελεί δικαίωμα και όχι υποχρέωσή τους εκ του νόμου. Β. Παρουσία μη μετόχων κατά την διάρκεια της ΓΣ, ή- τοι ανώτατων στελεχών της εταιρίας και του νομικού συμβούλου καθώς και παρουσία δημοσιογράφων καθόλη την διάρκειά της Ι. Νομικός χαρακτηρισμός του λόγου Ένταξη στην ακυρωσία Κατά γενική άποψη η ΓΣ δεν είναι δημόσια συγκέντρωση αλλά ιδιωτική, του νομικού προσώπου. Συνεπώς απαγορεύεται χωρίς άδεια η παρουσία τρίτων μη μετόχων 42. II. Παρουσία τρίτων προσώπων μη μετόχων Γεννάται το ερώτημα πώς εκφράζεται η βούληση του νομικού προσώπου εν προκειμένω ή, με άλλη διατύπωση, ποιος χορηγεί την σχετική άδεια να είναι παρόντα στην ΓΣ ανωνύμου εταιρίας και άλλα πρόσωπα πλην των μετόχων του Σ και των ελεγκτών. εδομένου ότι ο πρόεδρος της γενικής συνελεύσεως έχει την εντολή από το νομικό πρόσωπο να διευθύνει την ΓΣ και να ελέγχει την τάξη στον χώρο της συνελεύσεως, έχει και την εξουσία να ορίζει ποιος θα είναι παρών. Αυτονόητα η εξουσία αυτή περιορίζεται αρνητικά από τον νόμο, όταν ορίζεται ότι δικαίωμα συμμετοχής έχουν οι μέτοχοι και οι αντιπρόσωποι αυτών καθώς και τα μέλη του Σ και οι ελεγκτές της εταιρίας. Συνεπώς, στον πρόεδρο της ΓΣ ανήκει η εξουσία να ορίσει ποιος θα έχει δυνατότητα παρουσίας και όχι συμμετοχής. Ως παρουσία νοείται η δυνατότητα παρακολουθήσεως της ΓΣ, με μια οιανδήποτε ιδιότητα, είτε ως μη εταιρικό μέλος αλλά εργαζόμενος στην εταιρία, διευθυντικό στέλεχος είτε ως εταιρικός τρίτος λχ δημοσιογράφος, διερμηνέας μετόχου. Τέλος, εδώ ανήκουν τα πρόσωπα που επικουρούν το Σ (γενικοί διευθυντές, νομικός σύμβουλος), τους ελεγκτές και τον πρόεδρο της ΓΣ, όπως λχ ψηφολέκτες, γραμματεία («προεδρείο») 43. Περιλαμβάνονται δηλ. στους τρίτους βοηθητικά πρόσωπα της ΓΣ και οι λεγόμενοι ακροατές λ.χ δημοσιογράφοι. Ως «συμμετοχή» ορίζεται η άσκηση μετοχικών δικαιωμάτων στην ΓΣ, τα οποία απορρέουν από την εταιρική συμμετοχή. Η αντίστιξη προς την απλή παρουσία είναι σαφής. Τα βοηθητικά πρόσωπα και οι ακροατές είναι παρόντες αλλά δεν «συμμετέχουν» με την έννοια της ασκήσεως εταιρικών δικαιωμάτων. Κατά απολύτως γενική άποψη η συμμετοχή περιλαμβάνει την παράσταση στην ΓΣ, την συμμετοχή στην συνεδρίαση και στην ψηφοφορία 44. Οι έννοιες αυτές της συμμετοχής αποτυπώ- 41. Μαρίνος, ΕΕ 2012, 9 με παραπομπές. 42. Ενδεικτικά αντί πολλών Γεωργακόπουλος ΙΙ, ό.π., σ. 293. Mülbert/Grosskommentar AktG (Hopt/Wiedemann, Hrsg), Berlin 1999, 118 Rdn 74. Stützle/Wagenbach, ZHR 155 (1991), 527. 43. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 295. 44. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, σ. 272. Αντωνόπουλος, ό.π., σ. 518. Γιοβαννόπουλος, ό.π., ικαε 2010 (επιμέλεια Περάκη), άρθρο νονται στα επιμέρους διοικητικά δικαιώματα των μετόχων. Τέτοια είναι το δικαίωμα συμμετοχής στην γενική συνέλευση 45, το οποίο μάλιστα είναι δικαίωμα αναφαίρετο, το δικαίωμα ελέγχου του καταλόγου των συμμετεχόντων μετόχων. Κατεξοχήν εδώ ανήκει το δικαίωμα ψήφου (άρθρο 31), αυτόνομο δικαίωμα 46, απορρέον από την έννοια της εταιρικής συμμετοχής 47, αλλά και το δικαίωμα να ζητήσει πληροφορίες από την εταιρική διοίκηση και να λάβει τον λόγο εκφράζοντας την γνώμη του 48, όπως και να προβεί σε αιτήσεις στο πλαίσιο της ΓΣ 49. Αυτονόητο είναι ότι άλλα πρόσωπα, που δεν συμμετέχουν στην ΓΣ αλλά απλώς παρίστανται με μια εκ των ανωτέρω ιδιοτήτων δεν συμμετέχουν με την έννοια αυτή. Αν ζητηθεί να λάβουν τον λόγο (λχ ο νομικός σύμβουλος), τότε τούτο συμβαίνει όχι υπό την ιδιότητα ως μετόχου αλλά ως συνεπικούρου του Σ. 50. Γενικότερα αναγνωρίζεται η παρουσία των λεγόμενων βοηθητικών προσώπων τα οποία συνεπικουρούν τους μετόχους (λχ νομικός παραστάτης, διερμηνέας, τεχνικός πραγματογνώμονας) ή την εταιρική διοίκηση (διευθυντές εταιρίες, νομικοί σύμβουλοι) ή τον πρόεδρο της Σ 51. Στην κατηγορία των προσώπων που δεν δικαιούνται να συμμετάσχουν στην ΓΣ συμπεριλαμβάνονται και οι κάτοχοι ομολογιών, συμπεριλαμβανομένων των μετατρέψιμων ομολογιούχων δανειστών 52 και δικαιούχοι ιδρυτικών τίτλων 53. Όλα αυτά τα πρόσωπα δεν δικαιούνται να ασκούν οιαδήποτε δικαίωμα «συμμετοχής» στην ΓΣ υπό την ανωτέρω έννοια, δεδομένου ότι δεν παρίστανται ως μέτοχοι στο πλαίσιο του ανώτατου εταιρικού οργάνου. H παρουσία τους απαιτεί την άδεια, ρητή ή σιωπηρή, του έχοντος την ευθύνη για την λειτουργία της ΓΣ, προέδρου της, ο οποίος εν προκειμένω έχει διακριτική ευχέρεια. Η παρουσία τρίτων μη μετόχων εμπίπτει στην αρμοδιότητα του προέδρου της ΓΣ, ο οποίος επιφορτίζεται με την γενικότερη λειτουργία της ΓΣ 54. Ο πρόεδρος της ΓΣ μπορεί να παραπέμψει το ζήτημα αυτό, λχ την παρουσία εκπροσώπων τύπου στην ΓΣ. Η ΓΣ μπορεί σε κάθε περίπτωση να ανακαλέσει την απόφαση αυτή 55. Προϋπόθεση είναι ότι το καταστατικό δεν περιέχει σχετική απαγόρευση, πράγμα εξαιρετικά σπάνιο. Όμως η παρουσία τρίτων δεν σημαίνει και δικαίωμα συμμετοχής τους στην ΓΣ 56 διότι τούτο απορρέει από την έννοια της εταιρικής συμμετοχής, την οποία δεν έχουν. Πρόκειται για δικαίωμα απλής παρουσίας. Και ως απλή, η παρουσία τους δεν ασκεί καμμία επίδραση στην απόφαση της ΓΣ. 35α αρ. 19. πρβλ. και Κιντή, Ακυρότης και ακυρωσία, σ. 94. 45. Αργυριάδης, ΕΕμπ 1985, 192-193. Mülbert/Grosskommentar, AktG (Hopt/Wiedemann, Hrsg), 118 Rdn 26, 47. 46. Hüffer, AktG, Kommentar, 118 Rdn 9. 47. Αντιπροσωπευτικά Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 323. 48. Πρβλ. άρθρο 32. 49. Αργυριάδης, ΕΕμπ 1985, 192-193. Πασσιάς II, ό.π., σ. 301 επ.. Μαρίνος, Το ατομικό δικαίωμα πληροφορήσεως του μετόχου, σε Μαρίνο (επιμ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σ. 280 επ.. Mülbert/Grosskommentar, AktG (Hopt/ Wiedemann, Hrsg) 118 Rdn 61. 50. Πρβλ. Πασσιά ΙΙ, σ. 209, 304. 51. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 209. 52. Mülbert/Grosskommentar AktG (Hopt/Wiedemann, Hrsg), 118 Rdn 74. 53. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 211. 54. Mülbert/Grosskommentar, AktG (Hopt/Wiedemann, Hrsg), 118 Rdn 75. Stützle/Wagenbach, ZHR 155 (1991), 527. αντίθετος Γεωργακόπουλος ΙΙ, ό.π., σ. 293, ενώ ο Πασσιάς ΙΙ, σ. 304 δέχεται αρμοδιότητα της ΓΣ. 55. Spindler/AKtG, Kommentar (K. Schmidt/Lutter, Hrsg), Köln 2006, 118 Rdn 46. 56. Mülbert/Grosskommentar, AktG (Hopt/Wiedemann, Hrsg), 118 Rdn 76.
632 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος ΙΙΙ. Εγκυρότητα της ΓΣ, στην οποία ήταν παρόντα μη «δικαιούμενα» πρόσωπα Επίσης γενικώς γίνεται δεκτό ότι η φυσική παρουσία τρίτων στην ΓΣ της ΑΕ δεν επιδρά στην ελαττωματικότητα των αποφάσεών της 57. Τούτο ίσχυε και υπό το προϊσχύσαν δίκαιο και υπό το νέο δίκαιο (ν. 3604/2007 με τον οποίο τροποποιήθηκε ο ν. 2910/1920). Ο κανόνας αυτός είχε εξαιρέσεις υπό το προγενέστερο δίκαιο. Ίσχυε και πάλι κατ εξαίρεσιν, ότι επέρχεται ακυρότητα όταν ματαιώνεται η έννοια της συνελεύσεως ή παρεμποδίζεται η ενάσκηση των εταιρικών δικαιωμάτων των μετόχων ιδίως ψήφου μέσω απειλών χρήσεως βίας, ψυχολογικής πιέσεως και γενικότερα επιρροής κλπ 58. Ως εκ τούτου υπό το προϊσχύσαν δίκαιο συνέτρεχε λόγος ακυρότητας, χωρίς να εξετάζεται αν η ψήφος των μη μετόχων ήταν απαραίτητη για να σχηματισθεί η απόφαση της πλειοψηφίας 59. Πλέον, με την βασική αναμόρφωση των ελαττωματικών αποφάσεων της ΓΣ, η κατάσταση έχει ριζικά μεταβληθεί. Ο νόμος αποκλείει πλέον τέτοιες δυσαπόδεικτες εκτιμήσεις και εικασίες. Αρκείται σε αποκλειστικά αριθμητικό υπολογισμό 60. Το αμφισβητούμενο και ρευστό κριτήριο του επηρεασμού των μη δικαιούμενων συμμετοχής τρίτων, που πλήττει την τόσο σημαντική στο δίκαιο της αε ασφάλεια του δικαίου 61, εγκαταλείπεται πλήρως. Ο νόμος ορίζει ότι η απόφαση της ΓΣ δεν δύναται να ακυρωθεί εξαιτίας «α) συμμετοχής σε αυτήν προσώπων που δεν έχουν το δικαίωμα αυτό, εκτός αν η συμμετοχή τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη απαρτίας ή η ψήφος τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη πλειοψηφίας» (άρθρο 35α παραγρ. 5 στοιχ. α) 62. Από την διατύπωση του νόμου συνάγεται: i. Ότι ο νόμος ως συμμετοχή δεν εννοεί την απλή φυσική παρουσία. Νοεί την ενάσκηση των εταιρικών διοικητικών δικαιωμάτων (δικαίωμα συμμετοχής με την έννοια της φυσικής παρουσίας στην ΓΣ, υποβολής ερωτήσεων, ψήφου κλπ ως ανωτέρω). Τούτο φαίνεται από την σύνδεση της συμμετοχής με το δικαίωμα ψήφου. ii. Θεωρεί ως κανόνα την εγκυρότητα των αποφάσεων ΓΣ στην οποία ψήφισε πρόσωπο μη δικαιούμενο. εν υφίσταται λόγος ακυρωσίας λόγω συμμετοχής «μη δικαιούμενων προσώπων» εκτός από την περίπτωση που αναφέρει ο νόμος (στοιχ. α). iii. Με το επιχείρημα από το μείζον στο έλασσον (argumentum a maiori ad minus), τούτο θα ισχύσει κατά μείζονα λόγο και για την απλή παρουσία τρίτων, βοηθητικών προσώπων κατά την ανωτέρω έννοια ή ακροατών. Η απλή παρουσία, χωρίς συμμετοχή ή/και ψηφοδοσία, αλλά απλή παρουσία/παρακολούθηση δεν δύναται να θεμελιώσει λόγο ακυρωσίας κατά το άρθρο 35α. Κατά τα λοιπά, ακόμα και αν παρά ταύτα ήθελε δεχθεί κανείς ότι το δικαίωμα παρουσίας παρά τα ανωτέρω δημιουργεί λόγο ακυρωσίας ισχύουν τα ανωτέρω υπό Α. ΙV. Πόρισμα I. Η συμμετοχή των βοηθητικών προσώπων στο Σ, όπως γενικοί διευθυντές, νομικός σύμβουλος) αλλά και δημοσιογράφων (ακροατών) τελεί υπό την άδεια του προέδρου της ΓΣ. Τούτος, ρητά η σιωπηρά, έχει την εξουσία να επιτρέπει την πρόσβαση και παρουσία τους στον χώρο που γίνεται η ΓΣ. Η παρουσία τους δεν στηρίζει λόγο ακυρωσίας της σχετικής αποφάσεως της γενικής συνελεύσεως, δεδομένου ότι δεν συμμετείχαν με την έννοια του νόμου σε αυτήν. Αλλά ακόμα και αν είχαν συμμετοχή ως μέτοχοι, λόγος ακυρωσίας δημιουργείται υπό εντελώς περιοριστικές προϋποθέσεις, ήτοι «αν η συμμετοχή τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη απαρτίας ή η ψήφος τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη πλειοψηφίας» (άρθρο 35α παραγρ. 5 στοιχ. α). Γ. Τελικό πόρισμα Η συγκεκριμένη απόφαση ΓΣ της εταιρίας από είναι έγκυρη. Η μυστικότητα της ψηφοφορίας δεν μπορεί να στηρίξει λόγο ακυρώσεώς της, δεδομένου ότι ελλείψει αντίθετης καταστατικής ρυθμίσεως αυτή είναι η διαδικασία που ο νόμος προβλέπει, ιδίως για «εισηγμένες», όπως η εταιρία..., ανώνυμες εταιρίες. εν δημιουργείται λόγος ακυρωσίας κατά το άρθρο 35α. Το αυτό ισχύει και για τη παρουσία τρίτων (γενικών διευθυντών, νομικού συμβούλου, δημοσιογράφων) στην ανωτέρω ΓΣ. Η παρουσία τους απαιτεί ρητή ή σιωπηρή άδεια του Προέδρου της ΓΣ, η οποία και εδόθη. Σε κάθε δε περίπτωση δεν δημιουργείται λόγος ακυρωσίας κατά το άρθρο 35α α- πό την απλή παρουσία τρίτων παρά μόνον υπό περιοριστικές προϋποθέσεις αν τα πρόσωπα αυτά συμμετείχαν στην ΓΣ με την έννοια του νόμου, ήτοι άσκησαν δικαιώματα που απορρέουν από την μετοχική σχέση τους. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η απόφαση είναι πλήρως έγκυρη. Συνεπώς, δεν δημιουργεί ως σύννομη απόφαση κατά την έννοια του άρθρου 22α παραγρ. 2 εδ. β. κ.ν 2190/1920 αδικοπρακτική ex lege ευθύνη του Σ έναντι του νομικού προσώπου της Εταιρίας και κατά μείζονα λόγο ποινική ευθύνη (παράβαση καθήκοντος). 57. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 210. Γεωργακόπουλος ΙΙ, ό.π., σ. 293. 58. Γεωργακόπουλος ΙΙ, ό.π., σ. 293. Πασσιάς ΙΙ, ό.π., σ. 210. Κιντής. Ακυρότης και ακυρωσία, σ. 95. βλ. και Ρόκα, ΕΕμπ 2000, 733. 59. Ενδεικτικά Κιντής, ό.π., σ. 96 με νομολογιακές παραπομπές. 60. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010 (επιμ. Περάκη), άρθρο 35α αρ. 23. 61. Για την ασφάλεια του δικαίου ως αιτούμενο κάθε συστήματος ελαττωματικών αποφάσεων της αε Μαρίνος, ΝοΒ 2012, 1654 επ. 62. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010 (επιμ. Περάκη), άρθρο 35α αρ. 23.