ΜΕΡΟΣ ΙV Διαδικασία 11. Δικονομία 11.1 Αστική δίκη. Πώς να βλέπει άραγε ένας καλός Έλληνας δικαστής το αγγλοσαξονικό δικονομικό σύστημα; Ελλείψει εμπειρικών ερευνών, θα αρκεσθούμε σε μια προσωπική κριτική αποτίμηση 1 : [Τ]α αγγλοαμερικανικά δίκαια, στο πλαίσιο του αμιγούς συζητητικού συστήματος χαρακτηρίζονται από το έντονο ατομικιστικό πνεύμα, οι κανόνες των οποίων αποβλέπουν κυρίως στην αξιολόγηση και προάσπιση των ατομικών συμφερόντων. Η διεξαγωγή της δίκης και η συλλογή των αποδείξεων ανήκουν στον κύκλο της αποκλειστικής ευθύνης των διαδίκων. Η παραδοσιακή μορφή του δικαστή στο αγγλικό κοινοδίκαιο ήταν [;] εκείνη ενός κριτή παθητικού, καθηλωμένου, ελάχιστα πληροφορούμενου και ενδιαφερόμενου για την έκβαση της δίκης, που είχε ως μόνο και αποκλειστικό καθήκον να παρίσταται στην ελεύθερη διαμάχη των διαδίκων, και να τιμωρεί τις παράνομες και αντιδικονομικές συμπεριφορές αυτών. Υπάρχει άραγε κάτι το ενοχλητικό στην εικόνα μιας δίκης στο κανονιστικό πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, η οποία να έχει ως σκοπό την «προάσπιση των ατομικών συμφερόντων» και η έκβασή της να εξαρτάται από τον βαθμό ανταποκρίσεως των ίδιων των αντιδίκων στο βάρος αποδείξεως των ισχυρισμών τους; όπου, δηλαδή, ο δικαστής αποτελεί απλώς τον διαιτητή; Δυστυχώς, η όποια ενόχληση φαίνεται ότι είναι απλώς ιδεολογική: ο ίδιος δικαστής δεν διστάζει να κάνει λόγο για «διαδικασία που μοιάζει με παιχνίδι» (πράγματι πρόκειται για θεσμικό παίγνιο, υπό την έννοια της πρώτης ενότητας του προηγουμένου μέρους), «όπου κάθε διάδικος δικαιούται να επωφεληθεί από τα δικονομικά σφάλματα του αντιδίκου του», ήτοι για τη «φιλελεύθερη» φυσιογνωμία της δίκης 2. Από την άλλη πλευρά του Ατλαντικού, τώρα, το δικονομικό σύστημα του ηπειρωτικού δικαίου, π. χ. του γερμανικού, συγκρινόμενο με εκείνον του αγγλοσαξονικού κοινοδικαίου, εκλαμβάνεται ως εξεταστικό και ο δικαστής ως paterfamilias: μια θεσμική επέκταση της διοικητικής πατερναλιστικής 1 Γιάννης Βαλμαντώνης, «Τα σύγχρονα δικονομικά συστήματα και η διεύρυνση των εξουσιών του δικαστή στην πρωτοβάθμια διαδικασία», Δίκη 39 (2008), σ. 1159. 2 Ό. π., σ. 1165.
γραφειοκρατίας 3. Είναι και εδώ άραγε η ενόχληση απλώς ιδεολογική ή πρόκειται για παραβίαση των αρχών μιας διαδικαστικής μη διανεμητικής δικαιοσύνης; την οποία θα εκθέσουμε στην επόμενη ενότητα; Πάντως, η δικονομία του κοινοδικαίου παραμένει ουσιωδώς προσανατολισμένη σε ένα δικαστήριο ενόρκων, ανεξαρτήτως της ιστορικά επιγενόμενης παρακμής του θεσμού. Βασική αρχή της, δηλαδή, είναι η ακριβοδίκαιη αντιδικία, όπου ο δικαστής απλώς αποφαίνεται βάσει των στοιχείων που οι διάδικοι απλώς επιτρεπτώς, κατά την κρίση του, ισχυρίσθηκαν και απέδειξαν ενώπιόν του: ο δικαστής, δηλαδή, αποφεύγει, κατά το δυνατόν, οποιαδήποτε ενεργό ανάμιξή του στη δίκη, ως εάν η έκβασή της να ήταν εντελώς τυπολογική. Η αρχή της αντιδικίας πρέπει πράγματι να είναι αυστηρά συζητητική. Κατά μία σχετική παροιμία 4, ο δικαστής αδυνατεί να ανοίξει το στόμα του, χωρίς να κλείσει το μυαλό του. Τούτο σημαίνει, από την οπτική γωνία μιας διαδικαστικής μη διανεμητικής δικαιοσύνης, ότι ο δικαστής που ενεργεί ως οιονεί πληρεξούσιος δικηγόρος παραβιάζει ένα απόλυτο καθήκον του: το καθήκον αμεροληψίας. Λαμβάνοντας υπ όψιν μας τις προηγούμενες αναπτύξεις, η δίκη, η πολιτική δίκη που μας ενδιαφέρει εδώ, πρέπει να αποτελεί ένα επόμενο στάδιο δηλαδή, το αστικό δικονομικό δίκαιο να αποτελεί ένα επόμενο αλυσιδωτό κεφάλαιο της έννομης τάξης. Δύναται να υπάρξει ένα τέτοιο κανονιστικά αυτοτελές κεφάλαιο; Η δυνατότητά του, όπως έχουμε ήδη δει από την εισαγωγή, εξαρτάται από την επίλυση ζητημάτων που έχουν μεν προκύψει σε προηγούμενα κεφάλαια, ήταν όμως αδύνατο να επιλυθούν με τα μέσα των προηγουμένων κεφαλαίων. Ωστόσο, η επίλυσή τους πρέπει να συνέχεται με εκείνα που έχουν ήδη τεθεί και επιλυθεί. 11.2 Αστικό δικονομικό δίκαιο. Όπως επισημάνθηκε στην εισαγωγή ως προς το επόμενο αλυσιδωτό κεφάλαιο του συντάγματος, ενώ τα ουσιαστικά ζητήματα φαίνεται ότι δεν δικαιολογούν αποκλίσεις ανά έννομη τάξη ή οικογένεια δικαίου (πράγμα προς το οποίο συνηγορούν οι αναπτύξεις του προηγουμένου μέρους), τα διαδικαστικά φαίνεται ότι τις επιτρέπουν και τις δικαιολογούν: εδώ η παράδοση ίσως είναι, ώς έναν βαθμό, καθοριστική. Παρ όλα αυτά όμως, αν είναι να γραφεί εν προκειμένω ένα επόμενο κεφάλαιο, πρέπει αυτό να είναι κανονιστικά δυνατό, όχι να έχει ήδη υπάρξει ιστορικά. Τι προσθέτει, λοιπόν, αυτοτελώς η ιδέα ενός αστικού δικονομικού δικαίου; Στο κανονιστικό πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, η δικονομική θεωρία θα αποτελούσε προέκταση των ουσιαστικών αντιλήψεων της μη διανεμητικής δικαιοσύνης στο δικονομικό πεδίο και όχι, κατά τη γνώμη μου, μια εναλλακτική ή τρίτη θεωρία (μεταξύ λειτουργισμού ή θεωριών αυτοτελώς διανεμητικής 3 Βλ. Benjamin Kaplan, Arthur T. von Mehren, και Rudolf Schaefer, «Phases of German Civil Procedure II», Harvard Law Review 71 (1958), σ. 1472. 4 Πρβλ. Konrad Zweigert και Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, σ. 267. 120
δικαιοσύνης και θεωριών μη διανεμητικής), όπως διατείνονται δικονομοκεντρικές θεωρίες (civil recourse theories) του ιδιωτικού δικαίου. Κατά τις εν λόγω θεωρίες 5, οι τίτλοι ιδιωτικού δικαίου μάλλον είναι εγγενώς, από ουσιαστική άποψη προσωρινοί τίτλοι ενώπιον δικαστηρίου, και από δικονομική, οριστικοί τίτλοι μετά την έκδοση τελεσίδικης απόφασης. Ωστόσο, ο ενάγων έχει, καθώς λέγεται, δικαίωμα διαθέσεως του αντικειμένου της δίκης. Μια καντιανή αντίληψη του ιδιωτικού δικαίου εμπεριέχει αβίαστα την εν λόγω δικονομική αντίληψη 6 : ήδη, και από δικονομική οπτική γωνία, στις πολιτικές δίκες (πρέπει να) υφίσταται η εξής συμμετρία: το ιστορικό του δικογράφου της αγωγής, προσηκόντως αποδεδειγμένο, (πρέπει να) αντιστοιχεί στο σκεπτικό της δικαστικής απόφασης (: επειδή...) και αντιστοίχως το αιτητικό στο διατακτικό (: διά ταύτα...). Στις ποινικές υποθέσεις μια τέτοια συμμετρία μεταξύ κατηγορίας και αποφάσεως μάλλον δεν υφίσταται. Τούτο εξηγείται, επειδή στις αστικές δίκες, οι διάδικοι, και εν προκειμένω ιδίως ο ενάγων, έχουν το προαναφερθέν δικαίωμα διαθέσεως του αντικειμένου της δίκης, δηλαδή διαπλάσεως του ιστορικού, ανεξαρτήτως του τί πράγματι συνέβη, καθώς και του αιτητικού (περιορισμού, π. χ., του αιτήματος σε λιγότερα από ό,τι πράγματι δικαιούται ο ενάγων), πράγμα που δεσμεύει το δικαστήριο (όπως, π. χ., η ψευδής ομολογία του εναγομένου, την οποία θα επικαλεσθούμε στην επόμενη ενότητα). Όπως ήδη επισημάναμε, κατά τα προαναφερθέντα, ακόμη και οι πλέον καλόπιστοι διαφωνούν ως προς το περιεχόμενο των δικαιωμάτων και των εννόμων συμφερόντων τους, και η διαφωνία τους δεν σημαίνει παρά διαφορά: η εν λόγω διαφορά, ωστόσο, δεν δύναται να επιλυθεί με τα μέσα του ουσιαστικού ιδιωτικού δικαίου και των διαδικασιών που αυτό προβλέπει. Η επίλυση της διαφοράς, δηλαδή, δεν αποτελεί αναγκαία περίπτωση συμφωνίας: εδώ ενδέχεται να απαιτηθεί ετυμηγορία. Και η ετυμηγορία είναι πάντοτε ενός τρίτου, ο οποίος καλείται να διευθετήσει τις διαφορές ως προς τη συμβίωσή μας πάντοτε υπό συνθήκες ελευθερίας και ισότητας. Τι προσθέτει, λοιπόν, το αστικό δικονομικό δίκαιο στο αλυσιδωτό αφήγημα της έννομης τάξης; Την ιδέα της διαδικαστικής μη διανεμητικής δικαιοσύνης: χωρίς αυτήν η επίλυση της διαφοράς θα ήταν αδύνατη, ακριβώς ως ιδιωτική, όπως και η περίπτωση της εκδίκησης που είδαμε στη δεύτερη ενότητα του προηγουμένου μέρους. 5 Βλ. Benjamin C. Zipursky, «Philosophy of Private Law», in Jules Coleman Scott Shapiro (eds), The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, σς 623 επ. 6 Βλ. Ernest Weinrib, «Civil Recourse and Corrective Justice», Florida State University Law Review 39 (2011), σς 273 επ. 121
11.3 Δικαστής. Η ιδέα της διαδικαστικής μη διανεμητικής δικαιοσύνης, την οποία θα εξετάσουμε στην επόμενη ενότητα, επιφυλάσσει στον δικαστή την ανωτέρω υποτίθεται παθητική θέση του διαιτητή. Η θέση του αυτή, δηλαδή ο παθητικός θεσμικός ρόλος του, συνυφαίνεται, ωστόσο, με τον σεβασμό των διαδίκων ως ελεύθερων και ισότιμων προσώπων, δηλαδή ακριβώς ως αντιδίκων. Ο εν λόγω σεβασμός ιδρύει το καθήκον αμεροληψίας του δικαστή. Και το καθήκον αυτό είναι απόλυτο. (Οι συνεπειοκρατικές θεωρίες είναι υποχρεωμένες και εδώ να φλυαρήσουν.) Γιατί; Το αποτέλεσμα της διαδικασίας δεν δύναται να είναι αυτοτελώς διανεμητικό: π. χ., οι αντίδικοι δεν έχουν τη δυνατότητα να χρηματοδοτήσουν τις αξιώσεις τους από μια εξωτερική προς την ίδια τη διαφορά τους πηγή. Τούτο σημαίνει ότι το θεσμικό παίγνιο της πολιτικής δίκης είναι μάλλον μηδενικού αθροίσματος: δεν δύναται, δηλαδή, να νικήσει ένας διάδικος χωρίς, συγχρόνως, να ηττηθεί ο άλλος, κατά το μέτρο της νίκης του αντιδίκου του. Τούτο είναι πράγματι πολύ περιοριστικό για τον φιλόδοξο (όχι φιλόσοφο ) δικαστή. 12. Διαδικαστική μη διανεμητική δικαιοσύνη 12.1 Κατής. Δύναται ο φιλόδοξος δικαστής του αντιπαραδείγματός μας να εφαρμόσει τον νόμο χωρίς διαδικασία; Ακόμη και αν η εφαρμογή του νόμου ήταν ορθή, ο δικαστής θα ήταν μάλλον κατής 7. Με δεδομένα, ωστόσο, τα προηγούμενα αλυσιδωτά κεφάλαια, η διαδικασία της δίκης εμπλουτίζει την πρακτική της εφαρμογής του δικαίου με κάτι ιδιαζόντως δικαϊκό Αυτό το επιπλέον που προστίθεται είναι ένα είδος δικαιοσύνης συνυφασμένης με τη διαδικασία Ας φανταστούμε μια πολιτική δίκη, όπου γίνεται δεκτή η αγωγή του ενάγοντος που πράγματι ζημιώθηκε από τον εναγόμενο, την απόφαση όμως την εκδίδει ένας μεροληπτικός δικαστής. Αυτό ενοχλεί και τον ενάγοντα που νίκησε, ο οποίος, αν και νίκησε, δεν μπορεί να αισθανθεί την για εκείνον ευνοϊκή έκβαση της δίκης ως προφανή έναντι όλων αναγνώριση της ευθύνης του εναγομένου, ως ακηλίδωτη δημόσια αποκατάσταση των δικαιωμάτων του 8. Υποστηρίζεται ότι «[η] πραγμάτωση του ουσιαστικού δικαίου στην ποινική δίκη και μέσω αυτής συνιστά τελικά την βασική differentia specifica της ποινικής δικονομίας έναντι οιασδήποτε άλλης Το ποινικό δικονομικό δίκαιο είναι περισσότερο ποινικό παρά δικονομικό» 9 δηλαδή, nullum crimen nulla poena sine 7 Πρβλ. Max Weber, Οικονομία και κοινωνία Δ : Κοινωνιολογία του δικαίου, σ. 267. 8 Παύλος Κ. Σούρλας, «Σκέψεις για μια κανονιστική θεωρία της διαδικασίας», Ισοπολιτεία 11 (2007), σς 239, 240. 9 Νικ. Κ. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, σ. 3. 122
processu 10. Εν συνεχεία, θα υποστηριχθεί ότι, κατά τις αρχές της διαδικαστικής μη διανεμητικής δικαιοσύνης που διέπουν τη δικονομία του ιδιωτικού δικαίου, (και) το αστικό δικονομικό δίκαιο είναι περισσότερο αστικό παρά δικονομικό, ακριβώς επειδή υπάρχει βλάβη και αποζημίωση (κατά τα αναπτυχθέντα στο τρίτο μέρος του προηγούμενου μέρους), ανεξαρτήτως διαδικασίας. Σε τι έγκειται, λοιπόν, η διαδικαστική μη διανεμητική δικαιοσύνη; Έγκειται στην ίδια τη συνέχειά της προς την ουσιαστική μη διανεμητική δικαιοσύνη, προς την οποία είναι προσανατολισμένη. Με άλλα λόγια, τα αποτελέσματα της μη διανεμητικής διαδικασίας ενώπιον του δικαστηρίου (πρέπει να) είναι και ουσιαστικώς μη διανεμητικά. Τούτο επιτυγχάνεται, κατά τη γνώμη μου, μόνον με έναν διαδικαστικό τρόπο: η ίδια η δικονομία του ιδιωτικού δικαίου να έχει, κατά το κανονιστικά δυνατόν, τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα μιας αμιγούς διαδικασίας όχι ακριβώς μιας μεικτής ατελούς, όπως είναι, κατά τον Rawls, η ποινική δικονομία. 12.2 Μεικτές ατελείς και αμιγείς διαδικασίες. Ο Rawls διακρίνει δύο είδη διαδικαστικής δικαιοσύνης, τη μεικτή και την αμιγή 11 : α) Κατά τη μεικτή, υφίσταται κάποια αυτοτελής αντίληψη του ορθού και η αντίστοιχη προς αυτή διαδικασία είτε την εγγυάται πλήρως (τέλεια) είτε μεγιστοποιεί την πιθανότητα πραγματώσεώς της (ατελής). Παράδειγμα τέλειας μεικτής διαδικαστικής δικαιοσύνης αποτελεί η ίση διανομή ενός διαιρετού πράγματος σε δύο (ορθολογικά) πρόσωπα, τους Α και Β, κατά τον κανόνα αν ο Α διαιρέσει το πράγμα, ο Β πρέπει να επιλέξει πρώτος μερίδιο, ενώ παράδειγμα ατελούς μεικτής διαδικασίας αποτελεί η ισχύουσα ποινική δικονομία. Η εν λόγω δικονομία μεγιστοποιεί (χωρίς να εγγυάται πλήρως) την πιθανότητα να κηρυχθεί η αθωότητα των πράγματι αθώων (με τον εύλογο κίνδυνο, βέβαια, κηρύξεως της αθωότητας και κάποιων ενόχων, στο μέτρο πάντως του ανεκτού). β) Κατά την αμιγή διαδικαστική δικαιοσύνη, δεν υφίστανται κριτήρια ορθότητας εξωτερικά προς την ίδια τη διαδικασία. Οποιοδήποτε αποτέλεσμα, δηλαδή, προκύπτει από την προσήκουσα διαδικασία, π. χ. μιας λαχειοφόρου αγοράς, είναι ακριβοδίκαιο και πάντως πλήρως νομιμοποιημένο (ακόμη και αν δεν είναι αρκούντως δίκαιο, σύμφωνα με μη απλώς διαδικαστικά κριτήρια). Χαρακτηριστικό παράδειγμα αμιγούς διαδικαστικής συλλήψεως των αρχών της δικαιοσύνης αποτελεί η θεωρία των τίτλων του Nozick, που είδαμε στο πρώτο κεφάλαιο: η αυστηρή τήρηση των αρχών μη διανεμητικής δικαιοσύνης που διέπουν την κτήση και μεταβίβαση των περιουσιακών δικαιωμάτων νομιμοποιεί πλήρεις ιδιοκτησιακούς τίτλους, ανεξαρτήτως διανεμητικών κριτηρίων. Τι εμποδίζει, 10 Ό. π., σς 6 επ. 11 Βλ. John Rawls, Θεωρία της δικαιοσύνης, σς 177 επ. 123
επομένως, την πολιτική δικονομία να αποτελεί διαδικασία μεικτή ατελή, όπως είναι, κατά τον Rawls, η ποινική δικονομία; Κατά τη γνώμη μου, το κανονιστικό εμπόδιο είναι η συζητητική αρχή γι αυτό εδώ η ανακριτική θέτει ζητήματα που δεν τίθενται στην ηπειρωτική ποινική δίκη. Στην ποινική δίκη το λεγόμενο εξεταστικό σύστημα, η σύγχυση των ρόλων κατηγόρου και δικαστή, κατ αντιδιαστολήν προς το λεγόμενο κατηγορητικό 12, θα έθετε θεσμικά ζητήματα ανεπαρκούς εγγυήσεως του κανονιστικά προδεδομένου status του κατηγορουμένου, ιδίως ως προς το τεκμήριο αθωότητάς του. (Ο κανονιστικός κίνδυνος μεταλλαγής του θεσμικού παιγνίου της ποινικής δίκης ως αντιδικίας είναι προφανής.) Στην πολιτική δίκη, το ίδιο το status του ενάγοντα ή του εναγομένου παύει στον βαθμό που ο δικαστής αποκτά οιονεί εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της δίκης όπως, κατά τη γνώμη μου, όταν ο δικαστής αναλαμβάνει, π. χ., εξεταστικά καθήκοντα. Κατά τον Friedrich Lent, έναν «από τους πιο έγκυρους δικονομολόγους της χιτλερικής Γερμανίας», «η συζητητική αρχή δεν εναρμονίζεται με την κοινωνικοποίηση του δικαίου, την οποία επιδιώκει ο εθνικοσοσιαλισμός» 13. Κατ αντιδιαστολήν, διαδικαστική μη διανεμητική δικαιοσύνη σημαίνει και την απόκρυψη αληθινών πραγματικών περιστατικών κατά συμπαιγνία Αφού ο εναγόμενος έχει την εξουσία να δωρίσει στον ενάγοντα το αντίστοιχο χρηματικό ποσό, στο ίδιο τούτο αποτέλεσμα καταλήγει και διαμέσου της ομολογίας ότι έχει δανειστεί το επίδικο ποσό που ποτέ δε δανείστηκε 14. Μόνον ένας εξεταστής δικαστής θα είχε λόγους να παραπονεθεί για την εν προκειμένω χρησιμοποίησή του απλώς ως μέσου για την ικανοποίηση «ατομικών συμφερόντων». 12 Βλ. Νικ. Κ. Ανδρουλάκη, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, σς 58 επ. 13 Κώστας Μπέης, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη: γενικές αρχές της πολιτικής δικονομίας (Αθήνα: Εκδοτικός Οίκος Αφοί Π. Σάκκουλα, 3 η έκδοση 1981), σ. 77 και σημ. 22. 14 [Κώστας Μπέης in] K. E. Μπέη, Κ. Φ. Καλαβρού και Σ. Γ. Σταματόπουλου, Δικονομία των ιδιωτικών διαφορών: Γενικό μέρος (Αθήνα: Eunomia Verlag, 1999), σ. 183. 124